inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

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Como se puede inferir, la regla de reconocimiento no produce el derecho, ni establece los criterios para determinar el derecho válido, ella es una descripción de una práctica, pero no te puede decir porque razón dentro de esa práctica determinadas reglas son consideradas derecho. La regla de reconocimiento es establecida en la práctica judicial, ello quiere señalar que primero es la práctica y después la regla de reconocimiento, que no es más que la descripción de esa práctica; pero como de esa descripción se puede inferir deberes, la regla no es en realidad un regla por que no prescribe nada, es la descripción de un hecho. Por otra parte, por momentos parece que la teoría de Dworkin y de Hart no son tan incompatibles en la práctica, aunque conceptualmente aparenten tener muchas diferencias. Por ejemplo, si un juez decide un caso apelando a la moral social o a la moral liberal porque no encuentra una respuesta clara en el ordenamiento jurídico; tendría importancia para el juez o para el abogado o para el ciudadano que el caso se decidió de esa manera y apelando a consideraciones morales porque estas eran conceptualmente contingente o necesarias si al fin y al cabo las consecuencias son las mismas. La Corte Constitucional colombiana llegaría a consecuencias diferentes si admite que el uso que está haciendo de los principios morales es contingente o no; realmente, deberíamos preguntarnos, qué es lo relevante en esta discusión, pues así planteada, la tesis de la separación conceptual parece ser una tesis sin sentido, debido a que lo relevante no es si el uso que se hace de los principios morales en la resolución de los casos difíciles es contingente o necesario, sino el uso mismo y las consecuencias que se desprenden de ese uso. Finalmente, como ya se ha dicho, la regla de reconocimiento puede incluir como criterio de identificación del derecho a ciertos principios morales o políticos, pero lo más importante de los principios, como ya se ha visto, no es la identificación formal sino su materia y contenido. Un antipositivistas podría suscribir todas las tesis del positivismo incluyente y no ser inconsistente con las consecuencias que se derivan de tal postulado, sin embargo, un positivistas incluyente si bien puede suscribir todas las tesis, no puede ser consistente con las consecuencias que se derivan y es que, en últimas, la identificación del derecho depende de consideraciones materiales no preestablecidas, de conceptos que caen en el ámbito de la moral y política. La discusión entonces no es tanto ¿Qué es el derecho? es posible para un antipositivista admitir que el derecho son las reglas positiva, la cuestión entonces es ¿por qué debo obedecer al derecho o cuando y en que condiciones debo obedecerlas? ¿por qué debo
admitir como vinculantes las normas creadas mediante decisiones humanas? ¿debo obedecer un derecho defectuosos o inmoral?; por otra parte, ¿se puede derivar de la tesis de las fuentes sociales la obligación de obedecer el derecho o ella es sólo una tesis descriptiva, no normativa? ¿debe entonces distinguirse entre la existencia del derecho, su identificación y su validez y, por ello, puede admitir la existencia de un derecho que no obligue o la existencia de un derecho que no sea válido o que sea válido pero no obligue? REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. Alexy, Robert. Derecho y razón práctica. Ediciones distribuciones Fontamara, 2ª reimpresión corregida, México, 2002 2. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2002 3. Alexy, Robert. “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, En: Vásquez, Rodolfo (comp.), derecho y Moral, editorial Gedisa, Barcelona, 1998 4. Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho, Traducción de Jorge M Seña, editorial Gedisa, Barcelona, segunda edición, 1997 5. Arango, Rodolfo. ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Bogotá, 1999 6. Austin, John, “La delimitación del ámbito de la teoría del derecho”, En, CASANOVAS, Pompeu y otros. El ámbito de lo jurídico, lecturas del pensamiento jurídico contemporáneo. Editorial Crítica, 1994 7. Austin, J. The Province of jurisprudence Determined, 1861 8. Bayón, Juan Carlos. “Derecho, convencionalismo y controversia”, en, Navarro, Pablo E. y Redondo, María C. (comp.) La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Editorial Gedisa, Barcelona, 2002 9. Bayón, Juan Carlos. “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V. Zapatero (ed.), Horizontes de la filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel. Vol. II, Ediciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 2002. 10. Betegón, jerónimo y otros. Lecciones de teoría del derecho. Ediciones McGraww-Hill, Madrid, 1997
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