inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

La versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales puede
considerarse una interpretación radical de la tesis hartiana que sostiene
que la existencia y el contenido del derecho, de una comunidad,
depende de un conjunto de hechos sociales, materializados en un
conjunto de acciones de los miembros de la sociedad, que pueden ser
descritos sin recurrir a la moralidad ni a juicio evaluativo alguno, y que el
positivismo identifica con la regla de reconocimiento que se expresa en
una práctica social. Ahora bien, en nuestra forma de vida nos hallamos
con formas distintas de prácticas sociales, por ejemplo, las prácticas
siquiátricas, medicas, estéticas, etc., cada una de ellas regida por un
sin número de reglas que pueden describirse y reconducirse a criterios
últimos. En el caso del derecho puede hacerse una descripción de la o
las diversas prácticas convergentes; pero también esa práctica como
cualquier otra práctica puede valorarse con arreglo a principios.
Toda práctica social responde a principios o fines y, por tanto,
puede describirse y también evaluarse con arreglo a esos principios,
valores o fines que la justifican. Una práctica social es un medio
para alcanzar fines, para realizar valores, una practica social no es
un fin en si mismo, siempre quiere alcanzar un estado de cosas; el
derecho es una práctica social pero lo es también la moral; de suerte
que la discusión sobre si la descripción de esa práctica, que permitiría
elaborar un concepto de derecho independiente de si se considera
correcta o no (moralidad) es el derecho válido o si el modelo con el que
se juzga esa práctica social es el derecho correcto es una discusión
irresoluble porque se está discutiendo cuestiones diferentes. En tanto
práctica social, el derecho depende de un montón de circunstancias
históricas y culturales que lo pueden hacer diferente. Al igual que la
moral, el derecho puede cambiar según las dinámicas sociales, los
hechos políticos, económicos, culturales. La descripción del estado
actual de esa práctica puede hacerse a través de una cantidad de
instrumentos metodológicos y conceptuales y esa descripción puede
o no reflejar con cierta eficiencia y precisión la práctica del derecho.
Pero por eso tenemos que concluir que ese es el derecho válido.
La categoría de validez pertenece a un mundo totalmente distinto
del mundo de los hechos (Kelsen) y no podemos derivar un deber ser
de un ser. El mismo Hart admite que de la regla de reconocimiento no
se puede predicar validez porque ella es un hecho esencialmente; por
consiguiente, la regla de reconocimiento lo que hace es describir una
practica, la práctica del derecho, la forma como en una sociedad dada
se identifica, se modifica, se interpreta y se aplica el derecho.