inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

meramente contingente y no necesarias; la segunda, presupone la
tesis anterior, pero sostiene además, que existen buenas razones que
justifican la exclusión de los elementos morales del derecho. 127 Los no
positivistas, por el contrario, comparten la tesis de la vinculación o la
idea de que el derecho debe incluir elementos morales. La tesis fuerte
de la vinculación, que niega la tesis de la separabilidad, sostiene que
es conceptualmente necesario incluir elementos morales; la tesis débil,
ve la inclusión de la moral como algo preferible o deseable, no como
conceptualmente necesaria sino como normativamente necesaria. 128
Alexy sostiene que de admitirse la tesis de la separación dos
serían los elementos definitorios del derecho: la legalidad conforme al
ordenamiento y la eficacia social. En otro lugar Alexy a sostenido la tesis
de que dos son las propiedades del derecho: la coerción o fuerza y la
corrección o rectitud 129 . El positivismo, en la medida en que sostiene que
los elementos definitorios del derecho se encuentran en una decisión de
autoridad o en la eficacia social, estaría cercano a la primera, mientras
que los antipositivistas, a la segunda. Una interpretación radical de
la tesis de la vinculación sustituiría enteramente la eficacia social y la
legalidad conforme al ordenamiento por la corrección moral, lo que en
la práctica conduciría a la anarquía; por ello, para Alexy, la cuestión no
es si puede sustituirse, sino si se puede vincular la eficacia social y la
legalidad conforme al ordenamiento con la corrección moral 130 .
La necesidad de corrección se revela al mostrar la contradicción
performativa que se suscita cuando se afirma que “X es una republica,
soberana, federal e injusta” 131 . Alexy imagina un grupo social gobernado
por forajidos que inicialmente conforman un orden sin sentido, debido
a que esta constituido por reglas que no revelan la intención de
sus autores y se muestran contradictorias, y que posteriormente se
convierte en un orden social predatorio, en el que los bandidos se
organizan y al menos se establece la prohibición de la violencia y la
jerarquización de los bandidos; estos órdenes no podrían considerarse
todavía sistemas jurídicos por razones conceptuales 132 ; sin embargo,
si en una etapa posterior los bandidos se organizan y transforman
127 Alexy, Robert. “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación
constitucional”, En, Ferrer Mac-gregor, Eduardo (comp.). Interpretación constitucional. Editorial Porrua y
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 2.
128 Ibíd. p. 3.
129 Alexy, Robert. “La naturaleza de la filosofía del derecho”, En, Revista Doxa, No. 26, 2006, pp.155.
130 Alexy, Robert. “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación
constitucional”. p. cit. p. 3.
131 Alexy, Robert. “La naturaleza de la filosofía del derecho”, Op. cit. p. 156.
132 Alexy, robert. “sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, p. cit., 125-127.
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