inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

tesis diferentes. La primera de ellas, que él denomina tesis de la ley
sostiene que el concepto de derecho tiene que ser definido a través del
concepto de ley; en la actualidad esta tesis no es sostenida por nadie,
hoy es admitido por todos los positivistas que además del derecho
legal existen el derecho consuetudinario y el derecho judicial 105 .
Conforme a la segunda, llamada tesis de la neutralidad, el concepto de
derecho debe ser definido a partir de criterios puramente formales, ello
es, neutros con respecto de su contenido (positivismo metodológico
o conceptual); esta es, en efecto, una tesis positivista; de modo que
desde la perspectiva de la definición del derecho, este puede tener
cualquier contenido por muy injusto que sea, siempre y cuando esté
conforme con los criterios de validez del respectivo orden jurídico 106 .
La tercera tesis o tesis de la subsunción, que defiende la idea de que
la aplicación del derecho se realiza siempre mediante una subsunción
del supuesto de hecho en la norma, fue, en sus inicios, acogida por
el positivismo, pero hoy es considerada como refutada por los más
importantes teóricos 107 . La tesis cuarta o tesis del subjetivismo afirma
que los criterios de derecho recto no son de naturaleza objetiva sino
subjetiva (escepticismo ético). Ahora bien, Hoerster afirma que esta
tesis no hace parte del núcleo esencial del positivismo jurídico; al
igual que Nino, señala que no es contradictorio, desde la perspectiva
positivista, creer en la existencia de principios objetivos o criterios
válidos de lo que es el derecho recto o correcto, es decir, de lo que
debe ser un derecho justo o razonable y considerarlos como parte de
una ética jurídica; lo que no es admisible es considerarlos criterios
definitorios del derecho efectivamente vigente 108 . La tesis quinta, tesis
del legalismo, plantea que las normas de derecho deben ser obedecidas
en todas las circunstancias (positivismo ideológico). Al igual que Nino,
Hoerster reconoce que esta tesis por lo menos no ha sido sostenida
por los más importantes positivistas entre los que se cuentan Kelsen y
Hart, como ha quedado suficientemente ilustrado 109 .
Como se señaló en el ensayo anterior, para Hart la expresión
“positivismo jurídico” no tiene un único significado 110 , pero existen,
al menos, tres tesis que son compartidas por los más importantes
teóricos del positivismo jurídico: la primera es la tesis de la
separación conceptual entre el derecho y la moral, la segunda es la
105 Ibíd., p. 11.
106 Ibíd., p. 12.
107 Ibíd., p. 13.
108 Ibíd., p. 15.
109 Ibíd. p. 17.
110 Betegón, jerónimo y otros. Lecciones de teoría del derecho. Ediciones McGra-Hill, Madrid, 1997,
Ediciones McGra-Hill, Madrid, 1997,
pp.78-80.