inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

jueces, y para ello deben interpretar la práctica de otros jueces, 91 Esta
interpretación tiene una particularidad, la de tratar de mostrar el objeto
que se interpreta bajo su mejor ángulo, tratando de resaltar de él lo
mejor que el mismo puede ser (interpretación constructiva) 92 . Ella exige
que los jueces decidan los casos difíciles de manera coherente con
los principios válidos de la estructura y la historia política, de suerte
que se puedan tratar los casos iguales como iguales. Hércules es la
metáfora que usa Dworkin para ilustrar la forma como un juez filósofo,
que asuma su teoría, debe llegar a sus conclusiones y decisiones 93 .
Según Dworkin, Hércules, para solucionar los casos difíciles, lejos de
usar su discrecionalidad reelabora los principios inherentes, en los que
su sociedad se apoya, para descubrir cuáles son los derechos que
tienen los ciudadanos. 94
2.3. El problema de la conceptualización del positivismo jurídico
Como consecuencia de las críticas al positivismo jurídico,
sus defensores se dan a la tarea de determinar el núcleo básico de
éste. Así, Kelsen sostendrá que el positivismo jurídico es la teoría
que considera que la previsibilidad y seguridad jurídica son valores
fundamentales del sistema jurídico y, además, que el derecho y la
moral constituyen órdenes sociales distintos y separados 95 . Bobbio,
por su parte, distingue entre el positivismo jurídico como modo de
acercarse al estudio del derecho 96 , como una determinada teoría o
concepción del derecho y como una determinada ideología 97 . El primero
se caracteriza por distinguir entre el derecho ideal (valor-deber ser) y
el derecho real (hecho-ser), fenoménico, y considerar que sólo esta
última forma merece ser estudiada 98 . En tanto teoría, el positivismo
jurídico, comprende aquellas concepciones del derecho que articula la
existencia del derecho a la creación del Estado y de su poder soberano
de coacción y que, por tanto, identifica el derecho válido con el derecho
91 Riddall, J. G. Teoría del derecho. Editorial Gedisa, Barcelona, 2000 p. 1 7.
92 Dorkin, R. El imperio de la justicia. Editorial Gedisa, segunda reimpresión, BARCELNA, 2005, pp.
19- 0.
93 Dorkin, R. Los derechos en serio. p. cit. p. 177.
9 Riddall, J. G. p. cit. p. 1 5.
95 Squella, Agustín. Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos. Ediciones distribuciones
Fontamara, México, segunda edición, 1998. p. 11.
96 A esta primera modalidad del positivismo Bobbio lo denomina “positivismo jurídico metodológico” (Ibíd.
p.13).
97 Bobbio, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Ediciones Distribuciones Fontamara, México,
octava reimpresión, 200 , pp. 39- 0.
98 Ibíd. p. 1.