inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

insuficiencia del derecho frente a la realidad social cambiante, sino la
existencia de lagunas y contradicciones en el sistema de derecho 45 ,
hacen insostenible el positivismo formalista y dan paso a un positivismo
que se ha denominado sociológico o antiformalista, que si bien sigue
sosteniendo que el derecho es la ley (forma) esta es portadora de un
contenido (valores, fines, propósitos) que debe ser descubierto por
quien aplica el derecho; de allí que sus consideraciones se centren en la
búsqueda de un método jurídico racional que garantice la interpretación
correcta de la ley según la voluntad o intención del legislador 46 . Sin
embrago, estas críticas antiformalistas conducen al surgimiento de
tendencias escépticas (escuela libre del derecho y el realismo jurídico
norteamericano) que desconocen el aspecto normativo del derecho y,
a otras, que priorizan el aspecto fáctico, como es el caso de la primera
jurisprudencia analítica (Benthan y Austin) que identifica el derecho
con lo que ordena el soberano. Para Austin, por ejemplo, existe una
obligación si existe una norma y, una norma, si hay un mandato,
siendo el mandato la expresión de un soberano que habitualmente es
obedecido y que respalda su querer con una sanción 47 , asimilándose
al caso del asaltante que ordena a su víctima entregarle dinero bajo la
amenaza de causarle un mal 48 .
La norma fundamental kelseniana pretende superar esta
dificultad apelando a un criterio objetivo y jurídico. Para Kelsen, la
validez de una norma no puede hallarse en un pacto o contrato social,
ni en la mera constatación del hecho de que quien emitió la orden es
un soberano, sino en otra norma, ello es, en un deber ser. El propósito
de la teoría pura del derecho es el de describir los sistemas jurídicos
positivos 49 , independiente de toda consideración axiológica o fáctica;
de allí su carácter universal y objetivista 50 . Esta ciencia normativa
debe posibilitar el paso de una multiplicidad de normas heterogéneas
(Constitución, leyes, decretos, etc.), a un sistema jurídico coherente
y unitario 51 . La noción de sistema jurídico, por una parte, posibilita el
5 Carrillo De la rosa, Yezid. Temas y problemas de la filosofía del derecho. Ediciones doctrina y ley,
Bogotá, 2008, pp. 265-266.
6 Carrillo. p. cit. pp. 71-73.
7 Austin, John, “la delimitación del ámbito de la teoría del derecho”, En, Casanovas, Pompeu y otros.
El ámbito de lo jurídico, lecturas del pensamiento jurídico contemporáneo. Editorial Crítica, Barcelona,
199 . p. 182.
8 Hart, H. El concepto de derecho, Traducción de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 200 .
p.8.
9 Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho. Novena edición, Traducción
de Moisés Nilve. Eudeba editorial universitaria de Buenos Aires, 1970, p.15.
50 Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Grupo editorial Éxodo, México D. F., 2006, pp. 21 y 108.
51 Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho. p. cit., pp.135 y ss.