inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

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ENSAYO 2 CUATRO PROBLEMAS DE LA TEORIA DEL DERECHO 43 Resumen Este ensayo tiene como propósito realizar un acercamiento al pensamiento jurídico moderno y contemporáneo, para ello, inicialmente se propone una aproximación al positivismo jurídico, a sus expresiones y críticas más significativas y a sus aspectos conceptuales más importantes desde sus orígenes; (a) luego se intenta precisar en que consiste lo que se ha denominado la crisis del positivismo y el debate que con ocasión del mismo se suscita entre los partidarios del positivismo y sus críticos; finalmente (b) se formulan críticas más significativas a las tesis centrales del positivismo jurídico. En desarrollo de lo anterior trataremos de dar cuenta de alguno de los problemas centrales del pensamiento moderno y contemporáneo: el problema de la obediencia y la validez del derecho, el problema de la discrecionalidad y la creación judicial del derecho, el problema de la conceptualización del positivismo jurídico y el problema de la inclusión de la moral en el derecho. Abstract This test must like intention realise an approach to the modern legal thought and contemporary, for them, initially an approach to the legal positivism, its more significant expressions and critics and to their 3 ‘ensayo fueron publicados originariamente en la revista Dialogo de Saberes, Julio-Diciembre del 2009, Págs. 213-229. Indexada en Colciencias.
more important conceptual aspects sets out from its origins; (a) soon is tried to need of that it consists what has denominated the crisis of the positivism and the debate that on the occasion of the same provokes between those in favor of the positivism and their critics; finally (b) more significant critics to central theses of the legal positivism are formulated. Developing the previous thing we will deal with to give account of some of the central problems of the modern and contemporary thought: the problem of obedience and the validity of the right, the problem of the discretion and the judicial creation of the right, the problem of the planning of the legal positivism and the problem of the inclusion of the moral in the right. Palabras Claves Key word Positivismo jurídico, discrecionalidad, moral, reglas, principios. Legal positivism, discretion, moral, rules, principles. 2.1. El problema de la obediencia y la validez del derecho Un aspecto central de la teoría positivista es el de cómo fundamentar la obediencia del derecho en algo distinto de la fuerza bruta, lo que es posible sólo si se puede distinguir el derecho del poder. Con el iusnaturalismo la obediencia y la validez del derecho estaba asegurada por referencia a ciertos valores superiores (razón) o suprahistóricos (Dios). Al desconectar el derecho creado históricamente (positivo) de la moral, el positivismo jurídico debe hallar fundamento de validez en un criterio que ya no puede ser un derecho ideal (natural), ni puede ser tampoco un criterio meramente fáctico (el poder), sino jurídico. El positivismo formalista (exégesis francesa y la jurisprudencia de conceptos) había resuelto el asunto apelando a la noción de soberanía de la ley y a la consideración de que el derecho positivo no reflejaría el capricho y arbitrariedad del poder, sino una voluntad objetiva y justa 44 que se expresa en forma clara y completa en la ley, de allí que lo mejor es someterse al dictado de la autoridad soberana. No obstante, las críticas de las concepciones socialistas del derecho que señalan la ausencia de neutralidad e imparcialidad de la norma frente a los intereses sociales y las relaciones de poder y las objeciones de las corrientes sociológicas que señalan no sólo la inoperancia y la Segura rtega, Manuel. La racionalidad jurídica. Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p.30.
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