inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

describir una practica social en la que se indica cuales son lo criterios
o fuentes autoritativas que en una sociedad cualquiera son usados
para determinada el derecho, es suficiente para explicar y justificar la
validez del derecho.
El positivismo jurídico, al asumir el punto de vista del científicoobservador,
que intenta describir imparcialmente un fenómeno, sólo
puede dar cuenta de la existencia del derecho como fenómeno empírico,
no como fenómeno normativo, pues no puede justificar porque lo que
identifica esa práctica debe admitirse como derecho válido, no puede
decir porque esa práctica debe obedecerse, sólo que es obedecida;
por consiguiente, el gran desafío para la filosofía del derecho y para
el positivismo jurídico en particular, es la de proponer argumentos
convincentes de por que en determinada sociedad el derecho obliga
de una manera autoritativa y, ello es posible, a mi juicio, sólo si se
asume el punto de vista de un observador- hermeneuta, pues es
evidente que en el ámbito de los objetos culturales, y el derecho lo es,
el fenómeno no pre-existe al sujeto que estudia, el objeto es siempre
una creación del sujeto, es el investigador quien lo configura desde
sus precomprensiones y prejuicios.
El filósofo o teórico del derecho si bien debe y puede describir la
práctica (existencia del derecho), debe también explicar el sentido que
los participantes (jueces y ciudadanos) le atribuyen a esa práctica y a
la comprensión de sus reglas. Mi objeción al positivismo (excluyente
en mayor medida), es que si bien de la descripción de esa práctica se
puede inferir cual es la regla maestra para reconocer el derecho en
una sociedad, con ello no se da cuenta de lo fundamental, esto es,
porque debo obedecer y en últimas, porque los criterios que se usan
en la práctica debe ser aceptados.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. Austin, J. The Province of jurisprudence Determined,.1861.
2. Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico. Editorial Debate, Madrid,
1993.
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