inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

juez constitucional colombiano. Todo lo anterior permite concluir que
la práctica de los sistemas jurídicos modernos parecen no encajan
con la versión fuerte de la tesis de las fuentes del positivismo, pues no
siempre la identificación del derecho puede hacerse dejando de lado
su contenido.
1.8. Positivismo jurídico incluyente
Las tensiones internas del derecho moderno y actual ponen
entredicho las tesis centrales del positivismo excluyente, pero no al
positivismo incluyente que sostiene que la regla de reconocimiento (tesis
de las fuentes sociales) de un sistema jurídico puede incluir estándares
morales sin incurrir en inconsistencia o contradicción 36 ; ahora bien,
el que una práctica social (regla de reconocimiento) por medio de la
cual se identifica al derecho pueda incluir criterios morales, no quiere
decir que necesite hacerlo 37 ; en consecuencia, de acuerdo con el
positivismo incluyente la identificación del derecho de una comunidad
es una cuestión de hechos sociales complejos (tesis de las fuentes
sociales) que pueden remitir a criterios o razones autoritativas fijados
en un sistema de fuentes, como a determinados estándares o razones
morales. Según Waluchow, al admitir este papel y la importancia de la
moral política en la determinación del derecho el positivismo jurídico
incluyente que el defiende corre el riego de confundirse con la teoría del
derecho natural 38 . No obstante, esta expresión del positivismo jurídico,
a pesar de dar cabida a las consideraciones morales, no renuncia a
la tesis de la separación conceptual necesaria entre el derecho y la
moral, pues si bien reconoce la vinculación conceptual de derecho y la
moral esta tiene siempre un carácter contingente y no necesario, como
abiertamente la sostienen los iusnaturalistas y antipositivistas 39 .
La versión del positivismo jurídico incluyente denominada
incorporacionismo y de la cual Jules Coleman es su más importante
representante, comparte con las dos anteriores la tesis de las fuentes
sociales y sostiene que debe ser desechada en la forma en que la
concibe el positivismo excluyente. El incorporacionismo afirma que
la versión de la tesis de las fuentes sociales puede ser dividida en
dos tesis independientes. La primera afirma que los criterios para
determinar si una norma es o no parte del derecho no tiene que ver
con su valor sino con su fuente, la segunda que los criterios que se
36 Ibíd., p. 5.
37 Raz, Joseph. The Authority o Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, p. 50
38 Walucho, Wilfrid J. Positivismo jurídico incluyente. Ediciones marcial Pons, Madrid, 2007, p. 17.
39 Rodenas Ángeles. p. cit. p. 18.