inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

independiente de su contenido (razones autoritativas o razones
basadas en fuentes sociales) y razones dependientes del contenido
(valores morales). 31 Es evidente que en ocasiones, la identificación
del derecho a partir de juicios de valor, no es algo contrario a lo que
el derecho exige a los jueces y operadores del derecho, sino algo que
viene exigido por éste, en ese caso, los juicios de valor aparecen en
la aplicación del derecho ya sea permitiendo que algunas normas que
según el sistema de fuentes autoritativos no serían derecho, lo sean
en virtud de su contenido o para evaluar y excluir normas que a pesar
de ser identificadas como derecho según las fuentes autoritativas
resultan inaplicables (inconstitucionales). 32
En el primer caso nos hallamos frente a normas que según el
sistema de fuentes no serian derecho, no obstante, resulta aplicables
debido a que el propio derecho permite el juicio moral u otras
consideraciones valorativas para resolver el conflicto, o porque el
propio legislador remite a criterios extra-jurídicos (valores) para dotar
de contenido y/o condiciones de aplicación determinada norma 33 . En
el segundo caso estamos frente a normas que según el sistema de
fuentes autoritativo son derecho, pero inaplicables como consecuencia
de un juicio de valor. Mientras que en el primero, las consideraciones
valorativas operarían como condición suficiente de juridicidad en
ausencia de criterios autoritativos fijados en las fuentes, en el segundo
los juicios de valor serían condición necesaria de juridicidad y, por ello,
permite excepcionar y a veces invalidar el derecho basado en criterios
autoritativos 34 .
El positivismo excluyente tiene una dificultad adicional en el
caso de los sistemas de common law, en el cual los jueces han jugado
un papel determinante en la elaboración y desarrollo del derecho y
con el auge del constitucionalismo y la incorporación de un amplio
catálogos de valores fundamentales que obligan a los jueces a realizar
ponderaciones (que muchas veces involucran argumentos sustantivos
o morales) 35 , para poder concretar esos valores, como en el caso del
31 Ibíd., p. 20 y 5.
32 Ibíd., p. 20.
33 Tal es el caso del constitucionalismo moderno en el que las normas remiten siempre a conceptos
en los que el legislador renuncia a introducir propiedades descriptivas y en su lugar remite a las
convenciones interpretativas vigentes en un determinado colectivo social. Lo anterior no quiere decir
que las convenciones den respuesta a todos los casos pero es claro que siempre habrá un conjunto de
casos que conformarán casos paradigmáticos de la aplicación del derecho. (Moreso, José J. “En defensa
del positivismo jurídico incluyente,” En, La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y
política, editorial Gedisa, 2002, Barcelona, pp. 9 -95.
3 Rodenas Ángeles. p. cit. p. 23.
35 Ibíd., p. 19.
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