inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

identificación de la existencia y el contenido del derecho 26 . Aquello que
es derecho puede identificarse con independencia de lo que debería
ser, por tanto, las razones basadas en juicios de valor moral no tienen
relevancia alguna a la hora de determinar cual es el contenido del
derecho en una comunidad. 27 El positivismo excluyente radicaliza
la tesis de las fuentes sociales al sostener que la existencia y el
contenido del derecho de una comunidad depende, exclusivamente,
de un conjunto de hechos sociales, materializadas en un conjunto de
acciones de los miembros de la sociedad que pueden ser descritos sin
recurrir a la moralidad 28 ni a juicio evaluativo alguno. Debe reconocerse,
sin embargo, que en sus últimos escritos Raz a intentado matizar los
excesos de la tesis fuerte del positivismo jurídico 29 .
Esta versión dura de la tesis de las fuentes sociales esta asociada
a otra tesis que Raz denomina razones para la acción y según la cual, el
derecho proporciona a sus operadores razones que son independientes
del contenido de las reglas, debido a ello, excluye las deliberaciones a
favor o en contra de la realización de la acción ordenada por el derecho
positivo 30 . Raz distingue entre un razonamiento para establecer el
contenido del derecho y un razonamiento con arreglo al derecho. En
el primero, el intérprete debe apoyar su razonamiento únicamente en
las fuentes del derecho. Ahora bien, es posible que lo que el intérprete
concluya de ese razonamiento, sea el otorgamiento de discrecionalidad
de los jueces para que decidan según consideraciones morales. El
segundo, ocurre cuando el juez tiene discrecionalidad para apartarse
de las pautas jurídicas identificadas según la tesis de las fuentes y
aplicar razones morales.
1.7. Razones autoritativas y razones morales
No obstante, existen factores internos a los sistemas jurídicos
que parecen poner en tela de juicio la tesis fuerte del positivismo
que afirma que la identificación del derecho es independiente de su
contenido. Esas tensiones internas tiene su origen el carácter dual de
las razones que incorpora el derecho actual: razones que se apoyan
en criterios autoritativos, fijados en el sistema de fuentes, y que son
26 Rodenas Ángeles. p. Cit. p. 18.
27 Ibíd., p. 17.
28 Hart, Herbert A. “Postscript” a The Concept o Law, 2a ed, xford, xford University Press, 199 .
29 Raz, Joseph. “n the Autonomy of legal reasoning”, En, Ethic in the public domain, xford, xford
University Press, 199 , pp. 310 y ss. Hay traducción en español, RAZ, J. “La autonomía del razonamiento
jurídico, En, La Ética en el Ámbito de lo público. Editorial Gedisa, primera edición, 2001, Barcelona, pp.
3 8 y ss.
30 Rodenas Ángeles. p. cit. p. 17.
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