inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

1.5. La crisis del positivismo jurídico
Según Dworkin, la teoría positivista dominante no admite la idea
de que el individuo pueda tener derechos anteriores y oponibles al
Estado, pues para los partidarios del positivismo los derechos son sólo
aquellos que han sido establecidos por una autoridad relevante, de
manera que los individuos o grupos no tiene n derechos distintos a los
que las legislación les otorga 22 , lo que supondría que los derechos a la
vida, a la igualdad o a la libertad, lo son, porque el Estado los reconoce
a través de las instituciones políticas y determinadas formas jurídicas y
no porque exista un derecho moral o natural anterior; de manera que,
si el Estado no los reconoce no son exigibles.
La tesis de Hart es que en cada sistema existe una última
regla que establece los criterios y las pruebas que debe pasar una
determinada directriz para ser considerada norma jurídica válida. Este
argumento falla para Dworkin en el caso de los principios, que involucran
razonamientos morales, por que estos no tienen su origen en el acto
deliberado de algún legislador sino en el sentido de conveniencia
y oportunidad desarrollados en la sociedad y en el foro durante
largos períodos de tiempo. El poder y la vigencia de los principios,
a diferencia de las reglas, dependen del sentido de adecuación o
capacidad que éstas tengan en relación con los problemas de cada
período histórico 23 . La conclusión a la que arriba Dworkin es que el
positivismo no puede dar cuenta de la presencia de los principios en
el Derecho, pues estos no son validos en relación a una fuente sino
a su contenido. Las respuestas actuales del positivismo deben verse
como respuestas a estas críticas. 24 Estas respuestas han sido dadas
de diferente manera por el positivismo jurídico duro o excluyente y por
el positivismo jurídico blando o incluyente.
1.6. Positivismo jurídico excluyente
El llamado positivismo duro o excluyente, defendido por Joseph
Raz, afirma que es conceptualmente incoherente incluir o hacer
referencia al moral en la regla de reconocimiento (fuentes de derecho
reconocidas por los tribunales) de un sistema jurídico. 25 Para esta versión
del positivismo hay que excluir cualquier consideración valorativa en la
22 Dorkin, R. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1999. p.36.
23 Dorkin, R. p. cit. p. 83-85.
2 Rodenas. p. cit. pp. 17- 18.
25 Raz, Joseph. The Authority o Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, pp. 50.
1