inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

Austin y Hart 16 han señalado las conexiones empíricas que se
dan entre el derecho y la moral, como partes del subsistema social
tanto en la forma como en el contenido, y también han descrito los
mecanismos por medio de los cuales la moral positiva y el derecho
positivo pueden diferenciarse 17 . Hart señala que si bien existen múltiples
e importantes conexiones o coincidencias de hecho entre el derecho
(sistema jurídico) y las exigencias de moralidad, tales conexiones no
son necesarias lógica ni conceptualmente sino contingente. 18
Lo que permite calificar a Hobbes, Benthan, Austin, Kelsen,
Ross y actualmente a muchos autores de positivistas, no es que no
tengan creencias morales, sino la separación que hacen de éstas de
las definición y descripciones que realizan de lo que es el derecho. 19
Es muy disiente al respecto la famosa frase de Austin de que: “la
existencia del Derecho es una cosa; su mérito o demérito otra” 20
1.4. La tesis de las fuentes sociales
La tesis de las fuentes sociales sostiene que para que el
derecho exista debe darse alguna práctica social que determine
los criterios últimos de validez jurídica 21 ; por tanto, la existencia del
derecho depende única y exclusivamente de que hayan sido puestas
o establecidas mediante decisiones humanas. Esta tesis supone que
la existencia del derecho es un hecho observable y, en consecuencia,
que las proposiciones sobre la existencia de una norma jurídica o sobre
la existencia de un sistema jurídico son proposiciones descriptivas y
veritativas. Aunque como lo reconoce el propio Hart, es evidente que
existen importantes conexiones entre la tesis de las fuentes sociales
y la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, la
supuesta crisis del positivismo jurídico, en líneas generales, afecta a
la versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales. Esta crisis puede
remontarse a las críticas que DWORKIN le formulara a Hart.
16 Hart, H. L. Law, liberty and Morality, 1963, pp. 20 y The Concept o Law, 1961, pp 79-88.
17 Cambell, T. p. cit. p. 310.
18 Hart, H. El nuevo desaío del positivismo. Traducción, Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan R.
Páramo. riginal inédito, Sistema, núm. 36, Mayo de 1980, p. (en adelante p. Cit).
19 Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, pp. 308.
20 Austin, J. The Province o jurisprudence Determined, 1861, p. 18 .
21 Hart. p. cit. p. .
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