inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

discrecionalidad jurídica. Por razones metodológicas, en este trabajo
sólo me ocuparé de las dos primeras, a las que considero decisivas
para la comprensión del pensamiento iuspositivista.
1.3. Tesis de la separación y de la separabilidad
El positivismo jurídico esta asociado usualmente a la tesis de
la separabilidad, según la cual, el derecho y la moral pueden ser
independientemente identificados y analizados sin tener que recurrir
a referencias reciprocas 11 o, como Señala Hart, no hay conexión
conceptual necesaria entre el derecho como es y como debe ser
(moral) 12 . En el contexto del positivismo jurídico clásico, la separación
entre el derecho y la moral tenía por finalidad construir una disciplina
separada de la jurisprudencia (o de la ciencia del derecho) y evitar
que esta última se contaminara de la ciencia de la legislación. Los
juicios morales que los positivistas clásicos evitaban eran aquellos que
se referían al contenido adecuado del derecho y no aquellos que se
referían a las razones para comprometerse en un estudio científico del
derecho libre de valores 13 ; esta tesis esta presente en los positivistas
franceses, alemanes e ingleses.
Ahora bien, para algunos, la tesis de la separabilidad es una tesis
analítica y no puede confundirse con la tesis de la separación, según
la cual el derecho y la moral son fenómenos empíricos distintos 14 . Para
la generalidad de los positivistas, el derecho y la moral interactúan en
la sociedad y en ocasiones hay una superposición contingente de su
contenido y sus funciones sociales. 15 El positivismo no niega que a
pesar que el derecho y la moral constituyen fenómenos que pueden
ser descritos y analizados separadamente, pues, desde un punto de
vista empírico puede existir una relación compleja entre el derecho
y la moral. Por tanto, reitero, ningún positivista niega que el derecho
y la moral interactúen en la sociedad, en la práctica social, y que en
ocasiones se dé una transposición contingente en el contenido y las
funciones sociales que cada uno de ellos desempeña en la sociedad.
11 Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, Journal urnal o o leal leal tudies, tudies No. 11, 1982, pp. 139.
12 Hart, Herbert. Positivism and the Separation of La La and Morals” En, Harvard Law review, num. 71,
1958, pp. 593-601.
13 Cambell, T. p. cit. pp. 316.
1 Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico?, En, Revista DOXA, num. 26 2003, p. 7.
15 Cambell, T. p. cit. pp. 309.
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