inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

positivismo incluyente, incorporacionismo, etc. Según Nino, no es fácil
caracterizar la concepción positivista del derecho, pues en ocasiones
se la identifica con posiciones que nada tienen que ver con sus
postulados o con tesis que algunas veces fueron rechazadas por
autores considerados positivistas, o sostenidas por autores positivistas,
pero no como parte esencial de sus teorías 4
En ocasiones mantenemos sobre el positivismo una idea villana
que concibe a esta teoría como moralmente ciega, intelectualmente
retrograda y políticamente opresiva. Esta caricaturización del mismo,
se relaciona con su supuesto amoralismo al exigir obediencia absoluta
de los ciudadanos y jueces a las leyes independientemente se su
contenido moral 5 . Según Nino existen algunas tesis que usualmente
son endilgadas al positivismo jurídico, pero que en realidad no hacen
parte de su armazón conceptual.
Una primera concepción con la que usualmente se identifica al
positivismo jurídico es el escepticismo ético. Son representantes de
esta posición, aquellos positivistas que defienden la tesis según la cual
no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y
cognoscibles por medios racionales y objetivos. Sostienen esta posición
autores como Kelsen y Ross, por ejemplo, para quienes sólo pueden
catalogarse como verdadero o falso los juicios analíticos (matemática)
y los juicios empíricos. Los enunciados morales, como los que se hacen
sobre la justicia, al no poder ser contrastados o verificados racional
(juicios analíticos) o fácticamente (juicios empíricos), no pueden ser
evaluados en términos de verdad o falsedad y, por consiguiente,
no pueden ser fundamentados racionalmente, pues son meras
proyecciones subjetivas y relativas que simplemente reflejan estados
emocionales de individuos 6 . No obstante, esta tesis no es defendida
por la totalidad de los positivistas; así por ejemplo, Benthan y Austin
admitían la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral
universalmente válido del que puedan ser derivados todos los juicios
valorativos. De igual manera, Hart no consideraba como irracional
la discusión en torno a los problemas valorativos, y según Nino, si
bien Ross y Kelsen promueven un escepticismo ético, no identifican
esta concepción con su concepción positivista 7 . De lo anterior puede
extraerse como corolario que, esta posición no es esencial al positivismo
y que por el contrario, es perfectamente compatible con el positivismo
Nino, C. S. introducción al análisis del derecho. Editorial Ariel S. A., Barcelona, 9ª edición, 1999 p. 30
5 Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, pp. 317.
6 Nino, C. S. p. p. cit. p 31.
7 Ibíd., p 32.
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