inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

Martha Nussbaum, quienes en sus acercamientos al razonamiento
jurídico intentan señalar los límites de la racionalidad humana y de la
razón práctica en la justificación de las decisiones judiciales.
7.4.1. Arthur Kauffmann: una perspectiva hermenéutica
Kauffmann comparte con las teorías contemporáneas sobre
el razonamiento jurídico que la aplicación del derecho no puede ser
asimilada a un silogismo, ni que el juez al decidir un caso se comporte
como un autómata que subsume hechos en normas; además parte de
la consideración de que el ordenamiento jurídico presenta vacíos y que
al juez le está prohibido denegar justicia, de allí que deba reconocerse
la tarea creadora del juez para llenar esas lagunas (Kauffman, 1999,
115).
Apoyado en el análisis de los argumentos que el tribunal Federal
de Justicia alemana invoca para justificar la decisión en un caso en
el que se condena a unas mujeres, con cierto grado de importancia
social, por bloquear una calle, se sugiere que dicho veredicto se funda
en criterios objetivos y se halla libre de valoraciones (Kauffman, 1999,
116); para Kauffmann, sin embargo, del análisis de la fundamentación
invocada puede constatarse que en realidad, al menos la mayoría de
los jueces, tenían una idea preconcebida antes de llegar al proceso que
habría influido en la decisión final (Kauffman, 1999, 118). Kauffmann
no critica el resultado material de la sentencia sino el método que se
uso para fundamentarla, pues al contrario de lo que se dice, lo que es
evidente, es que los jueces tuvieron un prejuicio o una precomprensión
en el sentido propuesto por la hermenéutica de Gadamer, lo que
tampoco es reprochable, pues toda comprensión se inicia con una
precomprensión, lo cuestionable es que no se evidencie y se introduzca
como parte de la argumentación (Kauffman, 1999, 119), pues, según
él, invocar en el curso de la argumentación los motivos y convicciones
personales no afecta la legitimidad de las sentencias, a menos que se
parta de los postulados positivistas que separa el objeto del sujeto en
el proceso de conocimiento y que propugna por un juez objetivo.
Para Kauffmann no es posible hallar un criterio de cientificidad
que permita valorar como objetivo una decisión judicial (Kauffmann,
2007, 104-106), especialmente, cuando nos encontramos en presencia
de argumentaciones sobre conceptos jurídicos indeterminados o
cláusulas generales en donde la discusión gira en torno de opiniones
(Kauffmann, 1999, 121-123), cuando es imposible tener certeza
respecto del número de argumentos, fijar un orden racional jerárquico
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