inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

5.5.2. La crítica al formalismo legal
Tiene su más importante desarrollo teórico en Francia con
Geny quien en contra de lo que denomina el fetichismo de la ley de
la exégesis 267 defiende la idea de que el derecho positivo no se agota
en ésta ni puede tampoco reducirse al derecho estatal. En su obra
Método de interpretación y fuentes del derecho civil 268 asevera que
el ordenamiento jurídico es incompleto, presenta lagunas o vacíos,
de allí la insuficiencia del análisis formal y la necesidad de una libre
investigación científica para una correcta aplicación del derecho, esta
última pretendería conocer los datos y realidades preexistentes a las
normas jurídica 269 .
Dos elementos deben distinguirse en el derecho: lo dado y lo
construido. Lo dado hace referencia a las realidades de hecho que
constituiría el auténtico derecho por cuanto es manifestación de la vida
social o el espíritu popular y se identificaría con los principios generales
y esenciales. Y lo construido, que sería lo puesto por la inteligencia
humana; obra del científico o jurista al sistematizar el derecho dado
en bruto por la sociedad. Mientras que lo construido es un artificio del
jurista lo dado no está disponible para él. 270
El objeto de análisis de la ciencia jurídica lo constituiría lo dado,
en cuanto datos históricos, racionales o ideales que permiten construir
las normas jurídicas; lo construido en cuanto normas establecidas por
la ciencia jurídica sería objeto de la técnica jurídica. 271 Como se infiere,
para Geny la dogmática jurídica tendría un valor exclusivamente
práctico y técnico, no teórico, de allí la importancia de la sociología,
pues la auténtica ciencia del derecho no se limita a describir lo dado
sino a trasformarlo en autenticas normas de derecho. La jurisprudencia
no tendría un carácter meramente cognitivo y reproductivo sino
constructivo y productivo de derecho.
267 “...Geny empieza a criticar el mito[...] de la sabiduría del legislador; empieza a hablar, no de respeto a
la ley, sino de ‘fetichismo de la ley’; remplaza la metáfora del juez como boca de la ley para poner en su
lugar una época de confianza en la judicatura, especialmente a través de la figura histórica del ‘buen juez
Magnaud’,[...] En general, frente a los méritos de la exégesis, Geny empieza a describir un ‘jurisprudencia
mecánica’ llena de sedicentes deducciones ‘lógicas’...” (López Medina, p. cit. Pág. 257).
268 La teoría de Geny tiene una “parte negativa” que se expresa como crítica al conceptualismo y al
legocentrismo (exégesis), mostrando la insuficiencia de esta propuesta para la interpretación y aplicación
del derecho. la “parte propositiva” de su teoría tiene que ver con el método. (López M, Diego. p. cit.
Pág. 256).
269 Cfr. Martínez Roldan y otros, p. cit. Pág. 257 y Atienza, p. cit. Pág. 187.
270 Calsamiglia. p. cit. Pág.
271 Martínez Roldan y otros. p. cit. Pág. 257.
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