inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

analítica o la llamada teoría general del derecho 261 y tiene como su
foco principal el ámbito alemán con la figura de Ihering, que como
ya lo señalamos en su primera etapa fue partidario del formalismo
conceptual jurisprudencial, pero en esta segunda etapa arremete
contra la escuela histórica del Derecho y contra ella duramente.
Ihering critica el culto a lo lógico que quiere elevar la jurisprudencia
a matemática del derecho. En su obra El espíritu del derecho romano
defiende la idea de que la vida o el derecho no existen a causa de los
conceptos jurídicos abstractos sino todo lo contrario. Por consiguiente,
no sucede lo que postula la lógica sino lo que postula la vida y la
realidad histórico-social. Si se quiere tener un conocimiento cierto
del derecho deben conocerse los factores y motivos prácticos que
incidieron en el proceso de formación del las normas jurídicas. 262
Ya en la obra anterior había sugerido la idea de que el fin es
creador de todo derecho, de que no existe una norma jurídica que no
deba su origen aun fin o aun motivo práctico; sin embargo, es en su
última obra El fin del derecho donde con mayor éxito desarrolla su tesis
de que el fin y el interés son elementos esenciales del derecho sin el
cual éste no puede funcionar; de allí que para la ciencia jurídica es
esencial siempre considerar la norma jurídica en función de la realidad
social y económica.
La obra de Ihering constituirá el punto de partida par dos
corrientes de pensamiento: La jurisprudencia de intereses y la escuela
libre del derecho. La primera encabezada por Philipp Heck, rechaza la
idea de una ciencia teórica del derecho y defiende, en contraposición,
la idea de una ciencia práctica del derecho. Esta es equiparada a la
ciencia dogmática del derecho y tendría como propósito ofrecer al
juez, a partir de una investigación jurídico dogmática, soluciones útiles
para la resolución de los casos dudosos o casos resueltos falsamente,
pues en últimas, los jueces tienen como finalidad resolver los casos
261 la llamada Teoría general del derecho se desarrolla en la segunda mitad del siglo XIX. Parte de la
concepción de una ciencia jurídica dividida en ramas que se corresponden con los diversos sectores del
ordenamiento. El objetivo de estos autores (Merkel y otros) era el de elaborar a través de un proceso
inductivo de análisis y abstracción una teoría general del derecho que sintetizara, en una unidad, los
elementos que le son comunes a la parte general de cada uno de esos compartimiento en que se divide
el ordenamiento jurídico. “Surgiría así una ciencia del derecho unitaria y sintética, pero de base empírica,
que sin embargo cae ya fuera de la ciencia del derecho en sentido estricto, pues su objeto no es el
derecho vigente, su función no es tampoco la de sustituir a las ciencia(s) jurídica(s) sino al [...] derecho
natural.” (Atienza. p. cit. pág. 182).
262 Martínez y otros. p. cit. pág. 269 y Larenz. p. cit. pág. 67.
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