inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

de la ley, equiparable a un textualismo hermenéutico, es una teoría de
exposición y sistematización jurídica que tuvo como propósito exponer
el material contenido en el Código Civil. 253
5.4.4. El formalismo jurisprudencial ingles: la jurisprudencia analítica
El mundo anglosajón tuvo la particularidad que desarrolló sus
formas jurídicas a partir de un derecho común (Common law) 254 .
Ello facilitó no sólo la formación de una casta de juristas técnica y
culturalmente homogénea sino que le imprimió a la jurisprudencia
un carácter pragmático y casuístico que se reveló en las diversas
recopilaciones de casos que constituyen precedentes y que tenían
carácter vinculante para los jueces según la regla del stare decisis. 255
La jurisprudencia analítica se inicia con la obra de Austin,
aunque podemos hallar antecedentes ya en las obras de Hobbes y
Benthan. 256 Austin quería fundar una facultad de derecho que hiciera
peso al carácter pragmático que imperaba en la enseñanza de
entonces. A diferencia de Benthan no consideró a la jurisprudencia
como un saber pragmático, ello es una simple técnica, por el contrario,
pensó que si era posible edificar una verdadera ciencia del derecho.
253 López M, Diego. p. cit. pág. 157 y 160.
25 Bajo el reinado de Enrique II se llevó a cabo la reforma del procedimiento judicial que sentará las
bases del Common law. Su reforma legal exigía la presencia de inspectores o caballeros itinerantes,
nombrados por la corte, en todos los procesos que se desarrollaban en los tribunales locales. Estos
señores se encargaban de recopilar las decisiones que se tomaban en los diferentes juicios permitiendo
que con el tiempo se configurara un conjunto de precedentes judiciales. El Common law surge así como
un derecho consuetudinario; no obstante, lo consuetudinario no hace referencia aquí al comportamiento
popular, sino al comportamiento de los jueces.
255 Atienza. p. cit. pág. 171.
256 Benthan quiere construir una teoría del derecho que se apoye en la experiencia y que describa el
derecho en términos de hechos sociológicos, por ello limita el análisis de la ciencia jurídica al derecho
positivo. Benthan distingue entre el expositor y la del censor. Al primero corresponde explicar lo que
la ley es (jurisprudencia expositiva), tal como se entiende, al segundo, lo que él cree que debe ser
(jurisprudencia censoria). Esta distinción es esencial, pues en últimas, el derecho es lo que el expositor
observa y dice que es, guiado por la percepción, la memoria y el juicio. Es esta delimitación llevada a cabo
por Benthan en el plano de objeto de conocimiento y del sujeto la que lo lleva a definir el derecho como
un conjunto de mandatos y prohibiciones que emanan del soberano en una comunidad. La concepción
del derecho de Benthan se opone al Common law. Cinco son los defectos que Benthan señala al derecho
común inglés: La alta de certeza del Common law, por cuanto no le permite prever al ciudadano las
consecuencias de sus acciones. Retroactividad del derecho común. A juicio de Benthan, cuando el juez
se aparta del precedente y resuelve el caso con una norma que la crea ex novo, la norma que se aplica
al caso tiene una eficacia retroactiva, contrariando de esta manera un postulado básico del pensamiento
liberal: la irretroactividad de la ley. El no estar undado en el principio de utilidad, mientras el legislador
crea las normas apoyados en el principios de utilidad, el juez se apoya en una regla preexistente y no
en principios. El pueblo no puede controlar la producción del derecho por los jueces, lo que no ocurre
cuando este es creado por el parlamento. (Bobbio, p. cit, 110- 112).
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