inclusión de la moral en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica

INCLUSIÓN DE LA MORAL EN EL
DERECHO Y OTROS ENSAYOS DE
TEORÍA JURÍDICA
YEZID CARRILLO DE LA ROSA
Profesor en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Universidad de Cartagena
Departamento de Investigaciones
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas
Vicerrectoría de Investigaciones

La inclusión de la moral, en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica.
Autor: Yezid Carrillo de la Rosa
Primera edición, diciembre de 2010
ISBN: 978-958-9230-69-5
Rector: Germán Arturo Sierra Anaya
Vice-Rector Académico: Edgar Parra Chacón
Vice-Rector de Investigación: Alfonso Múnera Cavadía
Vice-Rector Administrativo: Robinson Mena Robles
Secretaria General: Marly Mardini Llamas
Editor: Fredy Badrán Padaüí. Jefe Sección de Publicaciones Universidad de Cartagena
Diagramación y montaje: Alicia Mora Restrepo
Depósito Legal
Derechos: – Universidad de Cartagena
Editorial Universitaria, Centro, Calle de la Universidad, Cra 6, No 36 – 100, Cláustro de San Agustín,
primer piso. Cartagena de Indias, 2010.

LA INCLUSIÓN DE LA MORAL EN EL
DERECHO Y OTROS ENSAYOS DE
TEORÍA JURÍDICA

INFORMACIÓN DEL AUTOR
YEZID CARRILLO DE LA ROSA
yezidcarrillo@hotmail.com / yezidcarrillo@gmail.com
Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la
Universidad de Cartagena. Candidato a Doctor en Derecho de la
Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho de la
Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Ética y Filosofía
Política de la Universidad de Cartagena. Especialista en Derecho
Público de la Universidad Externado de Colombia. Abogado de la
Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Filosofía y Letras
de la Universidad Santo Tomás.

LA INCLUSIÓN DE LA MORAL EN EL
DERECHO Y OTROS ENSAYOS DE
TEORÍA JURÍDICA

INTRODUCCIÓN
Este trabajo se compone de una serie de ensayos que he
publicados algunos en revistas científicas, otros en revistas que
tienen cierto reconocimiento local, nacional e internacional, todos
ellos reelaborados como consecuencia de la crítica y la autocrítica.
Los temas y problemas en ellos tratados se articulan a la temática
que he venido desarrollando desde mi vinculación como docente en la
Universidad de Cartagena y que me han acompañado desde entonces.
La problemática en torno del carácter científico de la ciencia juridica,
los problemas relativos al razonamiento y a la racionalidad jurídica,
conectados hoy a las teorías de la argumentación, la cuestión de los
límites de nuestra recionalidad en la fundamentacion de las decisiones
judiciales y, el inevitable problema de la inclusión de la moral en el
derecho.
He tratado de darle cierta coherencia, no atendiendo al orden
cronológico sino temático. Inicialmente se incluyen los trabajos que
versan sobre el problema de la inclusión de la moral en el Derecho y que
de alguna manera se conectan con los temas tratados a continuación:
la discusión sobre el estatuto epistemológico de la ciencias sociales y
la ciencia jurídica y la cuestión de la racionalidad, y sus límites, en la
fundamentación de las decisiones judiciales.

CONTENDIO
INTRODUCCIÓN 11
ENSAYO 1 12
PERSPECTIVA Y BALANCE ACTUAL DEL POSITIVISMO
JURIDICO 12
1.1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico 13
1.2. Conceptualización y caracterización del positivismo jurídico 13
1.3. Tesis de la separación y de la separabilidad 16
1.4. La tesis de las fuentes sociales 17
1.5. La crisis del positivismo jurídico 18
1.6. Positivismo jurídico excluyente 18
1.7. Razones autoritativas y razones morales 19
1.8. Positivismo jurídico incluyente 21
1.9. Consideraciones Finales 22
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 23
ENSAYO 2 25
CUATRO PROBLEMAS DE LA TEORIA DEL DERECHO 25
2.1. El problema de la obediencia y la validez del derecho 26
2.2. El problema de la discrecionalidad y la creación judicial del
derecho 31
2.3. El problema de la conceptualización del positivismo jurídico 34
2.4. El problema de la inclusión de la moral en el derecho 38
2.5. Consideraciones finales: crítica a las tesis centrales del
positivismo jurídico 41
2.5.1. Crítica a la tesis de la separación 41
2.5.2. Crítica a la tesis de las fuentes sociales 44
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 46
ENSAYO 3 50
MARCO ANALÍTICO DE LA TESIS DE LA VINCULACION
Y DE LA TESIS DE LA SEPARACION 50
3.1. Los mundos posibles de la moral 51
3.1.1. El mundo numero uno de la moral 51

3.1.2. El mundo numero dos de la moral 53
3.1.3. El mundo numero tres de la moral 55
3.1.4. El uso del término moral en la teoría del derecho 55
3.2. Antecedentes de la tesis de la vinculación 56
3.3. Algunas interpretaciones o manifestaciones de la tesis de la
vinculación 58
3.3.1. Equivalencia entre ley y justicia 58
3.3.2. Equivalencia entre ley injusta y ley corrupta 59
3.3.3. Equivalencia entre derecho y razón 59
3.3.4. Equivalencia entre el “punto de vista interno”
y el “punto de vista moral” 60
3.3.5. Equivalencia entre la pretensión de corrección
y la pretensión de validez 60
3.3.6. Equivalencia entre principios morales y normas jurídica 60
3.4. Antecedentes de la tesis de la desvinculación o separación 61
3.5. Algunas interpretaciones de la tesis de la desvinculación
o la separación 62
3.5.1. Tesis analítica y normativa de la separación 62
3.5.2. Tesis de la separación y tesis de la separabilidad 62
3.5.3. Tesis de la conexión empírica entre el derecho y la moral 63
3.5.4. Tesis del valor moral contingente del derecho 63
3.5.5. Tesis de la existencia y el merito del derecho 64
3.5.6. La tesis de la falibilidad moral o del todo vale 64
3.6. Tesis de la separación y de la vinculación en el positivismo
jurídico actual 65
3.6.1. Tesis de la separación y de la vinculación en el positivismo
excluyente 65
3.6.2. Tesis de la separación y la vinculación en el positivismo
incluyente 66
3.7. Tesis de la separación y de la vinculación en el
neoconstitucionalismo 66
3.7.1. Neoconstitucionalismo teórico 67
3.7.2. Neoconstitucionalismo ideológico 67
3.7.3. Neoconstitucionalismo metodológico 67
3.8. Consideraciones finales: el constitucionalismo actual y el
problema de la inclusión de la moral en el derecho 68
REFRENCIAS BIBLIOGRAFICA 71
ENSAYO 4 74
CRITICA AL CONCEPTO DE CIENCIA
Y DE CIENCIA JURIDICA 74
4.1. Consideraciones previas 75
4.2. Paradigmas del concepto de ciencia
y de las ciencias sociales 76

4.2.1. La tradición aristotélica y la tradición galileana de la ciencia 76
4.2.2. El nacimiento de las ciencias sociales
y la nueva epistemología 77
4.2.3. La crisis de la epistemología positivista 79
4.2.4. La epistemología pospopperiana 82
4.3. Problemas de la ciencia jurídica 83
4.4. Consideraciones finales: crítica a la a la cientificidad de la
dogmática jurídica 85
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 86
ENSAYO 5 89
PARADIGMAS DE LA CIENCIA JURÍDICA 89
5.1. Consideraciones previas 90
5.2. La ciencia del derecho en Roma y en el Medioevo 91
5.3. La ciencia jurídica decimonónica 93
5.4. Las corrientes formalistas en la ciencia jurídica 93
5.4.1. La ciencia jurídica según la escuela histórica del derecho 93
5.4.2. La jurisprudencia de conceptos: el formalismo conceptual 95
5.4.3. La escuela de la exégesis: el formalismo legal 98
5.4.4. El formalismo jurisprudencial ingles:
la jurisprudencia analítica 102
5.5. Las tendencias anti-formalistas en la ciencia jurídica 103
5.5.1. La crítica al formalismo conceptual 103
5.5.2. La crítica al formalismo legal 106
5.5.3. La crítica al formalismo jurisprudencial 107
5.6. El giro hacia la sociología del derecho 107
5.7 La teoría pura del derecho: el modelo de ciencia
jurídica del siglo XX 107
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA 109
ENSAYO 6 113
CRÍTICA A LA CIENTIFICIDAD Y A LA RACIONALIDAD DE LA
CIENCIA JURÍDICA 113
6.1.. El planteamiento de la cuestión y estado del arte
del problema 114
6.2.1. El problema de la cientificidad del discurso dogmático
jurídico 114
6.2.2. El ideal cientificista del positivismo 115
6.2.3. La superación del positivismo: de la racionalidad
analítica a la racionalidad práctica 116
6.2.4. La pregunta por la racionalidad de la dogmática jurídica 117
6. 2. El puesto de la razón práctica en la dogmática jurídica 117
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 118

ENSAYO 7 121
EL PUESTO DE LA RAZON PRÁCTICA Y SUS LÍMITES EN LA
FUNDAMENTACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES 121
7.1. Cuestiones previas 122
7.2. El puesto de la razón práctica en la adjudicación del derecho 122
7.2.1. El carácter práctico del razonamiento jurídico en Roma y el
Medioevo 122
7.2.2. La irrupción del razonamiento matemático en el derecho 124
7.2.3. Positivismo jurídico y modelos formalistas,
antiformalistas y decisionistas en el razonamiento jurídico 124
7.2.4. Crisis de la racionalidad analítica y la rehabilitación
de la razón práctica 127
7.2.5. La tópica y la retórica como modelos
del razonamiento jurídico 128
7.3. Razón práctica y justificación de las decisiones judiciales 129
7.4. Los límites de la razón en la interpretación
y argumentación judicial 129
7.4.1. Arthur Kauffmann: una perspectiva hermenéutica 130
7.4.2. Martha C. Nussbaum: la justicia poética 131
10

ENSAYO 1
PERSPECTIVA Y BALANCE ACTUAL
DEL POSITIVISMO JURIDICO 1
Resumen
Este ensayo pretende llevar a cabo un acercamiento al
positivismo jurídico y a algunos de sus cuestiones centrales, como
son su relación con el positivismo filosófico, su conceptualización, las
tesis centrales que los mas importantes positivistas sostienen y sus
versiones actuales.
Abstract
This test tries to carry out an approach to the legal positivism and
to some of its central questions, like are its relation with the philosophical
positivism, its central planning, theses that but the important positivists
maintain and its present versions.
Palabras claves
Positivismo filosófico, escepticismo ético, formalismo jurídico,
positivismo excluyente, convencionalismo.
1 Los argumentos centrales de este ensayo fueron presentados en el I Seminario internacional de teoría
del Daño y responsabilidad civil, llevado a cabo en la Universidad San Buenaventura, en los días 21 y 22
de agosto de 2008, en la Ciudad de Cartagena de Indias.
1

Key word
Philosophical Positivism, ethical skepticism, legal formalism,
excluding positivismo, conventionalism.
1.1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico
Según Bobbio 2 , la locución positivismo jurídico no puede
identificarse sin más con el positivismo filosófico, pues cada una de estas
expresiones obedece a dinámicas históricas diferentes y responden a
problemas teóricos distintos, no asimilables. No obstante, Kelsen ha
señalado, que si bien el positivismo jurídico debe ser distinguido del
positivismo filosófico, es innegable que guarda relación con éste. 3
El positivismo filosófico fue la corriente de pensamiento
dominante en el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. A pesar de las
diferencias que se puedan encontrar entre el positivismo decimonónico
y el positivismo surgido en el siglo XX, es común a ellos, al menos, la
idea de que el conocimiento procede de la experiencia y que la labor
del sujeto que conoce es la de describir de manera imparcial y objetiva
la realidad y no evaluarla, ello es, que un científico serio dice que o
como son los objetos y fenómenos y no como deben o quiere que
sean.
Al igual que el positivismo filosófico, el positivismo jurídico ha
sido la teoría del derecho dominante en el siglo XIX y gran parte del
siglo XX, pues a pesar de su supuesta crisis, que ha hecho que incluso
algunos declaran su muerte y otros la nieguen, sus reformulaciones
lo muestran como un pensamiento vigoroso y actual, aunque lleno
de matices. Y es precisamente esa multiplicidad de tendencias y
pensadores que convergen en su interior, lo que impide que podamos
agrupar bajo el mismo marco conceptual y teórico a todas las
expresiones del positivismo.
1.2. Conceptualización y caracterización del positivismo jurídico
Hoy es común encontrarnos en cualquier texto de teoría del
derecho, expresiones tales y como positivismo formalista, positivismo
empirista, positivismo metodológico, positivismo ideológico, formalismo
jurídico, escepticismo ético, positivismo teórico, positivismo excluyente,
2 Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico, Editorial Debate, Madrid, 1993, p. 35.
3 Squella, Agustín. Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos. Ediciones distribuciones
Fontamara, México, segunda edición, 1998, p. 11.
1

positivismo incluyente, incorporacionismo, etc. Según Nino, no es fácil
caracterizar la concepción positivista del derecho, pues en ocasiones
se la identifica con posiciones que nada tienen que ver con sus
postulados o con tesis que algunas veces fueron rechazadas por
autores considerados positivistas, o sostenidas por autores positivistas,
pero no como parte esencial de sus teorías 4
En ocasiones mantenemos sobre el positivismo una idea villana
que concibe a esta teoría como moralmente ciega, intelectualmente
retrograda y políticamente opresiva. Esta caricaturización del mismo,
se relaciona con su supuesto amoralismo al exigir obediencia absoluta
de los ciudadanos y jueces a las leyes independientemente se su
contenido moral 5 . Según Nino existen algunas tesis que usualmente
son endilgadas al positivismo jurídico, pero que en realidad no hacen
parte de su armazón conceptual.
Una primera concepción con la que usualmente se identifica al
positivismo jurídico es el escepticismo ético. Son representantes de
esta posición, aquellos positivistas que defienden la tesis según la cual
no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y
cognoscibles por medios racionales y objetivos. Sostienen esta posición
autores como Kelsen y Ross, por ejemplo, para quienes sólo pueden
catalogarse como verdadero o falso los juicios analíticos (matemática)
y los juicios empíricos. Los enunciados morales, como los que se hacen
sobre la justicia, al no poder ser contrastados o verificados racional
(juicios analíticos) o fácticamente (juicios empíricos), no pueden ser
evaluados en términos de verdad o falsedad y, por consiguiente,
no pueden ser fundamentados racionalmente, pues son meras
proyecciones subjetivas y relativas que simplemente reflejan estados
emocionales de individuos 6 . No obstante, esta tesis no es defendida
por la totalidad de los positivistas; así por ejemplo, Benthan y Austin
admitían la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral
universalmente válido del que puedan ser derivados todos los juicios
valorativos. De igual manera, Hart no consideraba como irracional
la discusión en torno a los problemas valorativos, y según Nino, si
bien Ross y Kelsen promueven un escepticismo ético, no identifican
esta concepción con su concepción positivista 7 . De lo anterior puede
extraerse como corolario que, esta posición no es esencial al positivismo
y que por el contrario, es perfectamente compatible con el positivismo
Nino, C. S. introducción al análisis del derecho. Editorial Ariel S. A., Barcelona, 9ª edición, 1999 p. 30
5 Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, pp. 317.
6 Nino, C. S. p. p. cit. p 31.
7 Ibíd., p 32.
1

jurídico, la creencia en principios morales y de justicia universalmente
válido y racionalmente justificable.
También ha sido identificado el positivismo jurídico con el
positivismo ideológico. Según Nino es muy difícil encontrar algún
filósofo positivista importante que se adhiera a esta posición. ROSS
llama a esta posición seudopositivismo. El positivismo ideológico
exige que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que
se limiten a decidir según el derecho vigente; en el fondo, lo que hace
esta concepción es prescribirles a los jueces un principio moral que
debe ser tenido en cuenta en sus decisiones y que ordena que se
observe todo lo que dispone el derecho vigente 8 .
Finalmente, ha sido común identificar el positivismo jurídico
con el formalismo jurídico que defiende la idea de que el derecho
esta compuesto únicamente por reglas de carácter legislativas
promulgadas por órganos centralizados, que constituyen un sistema de
normas coherentes, completas y precisas, ello es sin antinomias, sin
lagunas y sin vaguedad o ambigüedad. Esta expresión del positivismo
normalmente se relaciona con la anterior, por cuanto aquella, el
positivismo ideológico, identifica el derecho con las leyes a las que el
juez se encuentra sometido sin que le sea posible buscar la solución
del caso en fuente distinta ala ley. 9 Esta concepción influyó en la
elaboración de la ciencia jurídica (dogmática jurídica) decimonónica
desarrollada en los países de la tradición continental europea. Sin
embargo, al igual que las dos tesis anteriores, encontramos que existen
positivistas como Kelsen, Ross o Hart que no comparten esta posición;
por el contrario, abiertamente sostienen que un ordenamiento jurídico
ésta integrado por otro tipo de normas como las consuetudinarias y las
de creación jurisprudencial. Por lo demás, Hart y Ross han señalado
el carácter indeterminado y no autosuficiente del derecho y la textura
abierta de la norma jurídica. Kelsen si bien no admite la existencia de
lagunas o contradicciones no negó el carácter indeterminado de su
lenguaje por lo que el juez siempre se encuentra sometidos a varias
alternativas. 10
Ahora, bien, según Hart, existe al menos tres tesis que han sido
o son defendidas por los más importantes teóricos del positivismo,
entre los que se cuentan a Benthan y Austin, esta tesis pueden
enunciarse como: la tesis de la separación conceptual entre el derecho
y la moral, la tesis de las fuentes sociales del derecho y la tesis de la
8 Ibíd., p 33.
9 Ibíd., p 36.
10 Ibíd., p 37.
1

discrecionalidad jurídica. Por razones metodológicas, en este trabajo
sólo me ocuparé de las dos primeras, a las que considero decisivas
para la comprensión del pensamiento iuspositivista.
1.3. Tesis de la separación y de la separabilidad
El positivismo jurídico esta asociado usualmente a la tesis de
la separabilidad, según la cual, el derecho y la moral pueden ser
independientemente identificados y analizados sin tener que recurrir
a referencias reciprocas 11 o, como Señala Hart, no hay conexión
conceptual necesaria entre el derecho como es y como debe ser
(moral) 12 . En el contexto del positivismo jurídico clásico, la separación
entre el derecho y la moral tenía por finalidad construir una disciplina
separada de la jurisprudencia (o de la ciencia del derecho) y evitar
que esta última se contaminara de la ciencia de la legislación. Los
juicios morales que los positivistas clásicos evitaban eran aquellos que
se referían al contenido adecuado del derecho y no aquellos que se
referían a las razones para comprometerse en un estudio científico del
derecho libre de valores 13 ; esta tesis esta presente en los positivistas
franceses, alemanes e ingleses.
Ahora bien, para algunos, la tesis de la separabilidad es una tesis
analítica y no puede confundirse con la tesis de la separación, según
la cual el derecho y la moral son fenómenos empíricos distintos 14 . Para
la generalidad de los positivistas, el derecho y la moral interactúan en
la sociedad y en ocasiones hay una superposición contingente de su
contenido y sus funciones sociales. 15 El positivismo no niega que a
pesar que el derecho y la moral constituyen fenómenos que pueden
ser descritos y analizados separadamente, pues, desde un punto de
vista empírico puede existir una relación compleja entre el derecho
y la moral. Por tanto, reitero, ningún positivista niega que el derecho
y la moral interactúen en la sociedad, en la práctica social, y que en
ocasiones se dé una transposición contingente en el contenido y las
funciones sociales que cada uno de ellos desempeña en la sociedad.
11 Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, Journal urnal o o leal leal tudies, tudies No. 11, 1982, pp. 139.
12 Hart, Herbert. Positivism and the Separation of La La and Morals” En, Harvard Law review, num. 71,
1958, pp. 593-601.
13 Cambell, T. p. cit. pp. 316.
1 Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico?, En, Revista DOXA, num. 26 2003, p. 7.
15 Cambell, T. p. cit. pp. 309.
1

Austin y Hart 16 han señalado las conexiones empíricas que se
dan entre el derecho y la moral, como partes del subsistema social
tanto en la forma como en el contenido, y también han descrito los
mecanismos por medio de los cuales la moral positiva y el derecho
positivo pueden diferenciarse 17 . Hart señala que si bien existen múltiples
e importantes conexiones o coincidencias de hecho entre el derecho
(sistema jurídico) y las exigencias de moralidad, tales conexiones no
son necesarias lógica ni conceptualmente sino contingente. 18
Lo que permite calificar a Hobbes, Benthan, Austin, Kelsen,
Ross y actualmente a muchos autores de positivistas, no es que no
tengan creencias morales, sino la separación que hacen de éstas de
las definición y descripciones que realizan de lo que es el derecho. 19
Es muy disiente al respecto la famosa frase de Austin de que: “la
existencia del Derecho es una cosa; su mérito o demérito otra” 20
1.4. La tesis de las fuentes sociales
La tesis de las fuentes sociales sostiene que para que el
derecho exista debe darse alguna práctica social que determine
los criterios últimos de validez jurídica 21 ; por tanto, la existencia del
derecho depende única y exclusivamente de que hayan sido puestas
o establecidas mediante decisiones humanas. Esta tesis supone que
la existencia del derecho es un hecho observable y, en consecuencia,
que las proposiciones sobre la existencia de una norma jurídica o sobre
la existencia de un sistema jurídico son proposiciones descriptivas y
veritativas. Aunque como lo reconoce el propio Hart, es evidente que
existen importantes conexiones entre la tesis de las fuentes sociales
y la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, la
supuesta crisis del positivismo jurídico, en líneas generales, afecta a
la versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales. Esta crisis puede
remontarse a las críticas que DWORKIN le formulara a Hart.
16 Hart, H. L. Law, liberty and Morality, 1963, pp. 20 y The Concept o Law, 1961, pp 79-88.
17 Cambell, T. p. cit. p. 310.
18 Hart, H. El nuevo desaío del positivismo. Traducción, Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan R.
Páramo. riginal inédito, Sistema, núm. 36, Mayo de 1980, p. (en adelante p. Cit).
19 Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, pp. 308.
20 Austin, J. The Province o jurisprudence Determined, 1861, p. 18 .
21 Hart. p. cit. p. .
1

1.5. La crisis del positivismo jurídico
Según Dworkin, la teoría positivista dominante no admite la idea
de que el individuo pueda tener derechos anteriores y oponibles al
Estado, pues para los partidarios del positivismo los derechos son sólo
aquellos que han sido establecidos por una autoridad relevante, de
manera que los individuos o grupos no tiene n derechos distintos a los
que las legislación les otorga 22 , lo que supondría que los derechos a la
vida, a la igualdad o a la libertad, lo son, porque el Estado los reconoce
a través de las instituciones políticas y determinadas formas jurídicas y
no porque exista un derecho moral o natural anterior; de manera que,
si el Estado no los reconoce no son exigibles.
La tesis de Hart es que en cada sistema existe una última
regla que establece los criterios y las pruebas que debe pasar una
determinada directriz para ser considerada norma jurídica válida. Este
argumento falla para Dworkin en el caso de los principios, que involucran
razonamientos morales, por que estos no tienen su origen en el acto
deliberado de algún legislador sino en el sentido de conveniencia
y oportunidad desarrollados en la sociedad y en el foro durante
largos períodos de tiempo. El poder y la vigencia de los principios,
a diferencia de las reglas, dependen del sentido de adecuación o
capacidad que éstas tengan en relación con los problemas de cada
período histórico 23 . La conclusión a la que arriba Dworkin es que el
positivismo no puede dar cuenta de la presencia de los principios en
el Derecho, pues estos no son validos en relación a una fuente sino
a su contenido. Las respuestas actuales del positivismo deben verse
como respuestas a estas críticas. 24 Estas respuestas han sido dadas
de diferente manera por el positivismo jurídico duro o excluyente y por
el positivismo jurídico blando o incluyente.
1.6. Positivismo jurídico excluyente
El llamado positivismo duro o excluyente, defendido por Joseph
Raz, afirma que es conceptualmente incoherente incluir o hacer
referencia al moral en la regla de reconocimiento (fuentes de derecho
reconocidas por los tribunales) de un sistema jurídico. 25 Para esta versión
del positivismo hay que excluir cualquier consideración valorativa en la
22 Dorkin, R. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1999. p.36.
23 Dorkin, R. p. cit. p. 83-85.
2 Rodenas. p. cit. pp. 17- 18.
25 Raz, Joseph. The Authority o Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, pp. 50.
1

identificación de la existencia y el contenido del derecho 26 . Aquello que
es derecho puede identificarse con independencia de lo que debería
ser, por tanto, las razones basadas en juicios de valor moral no tienen
relevancia alguna a la hora de determinar cual es el contenido del
derecho en una comunidad. 27 El positivismo excluyente radicaliza
la tesis de las fuentes sociales al sostener que la existencia y el
contenido del derecho de una comunidad depende, exclusivamente,
de un conjunto de hechos sociales, materializadas en un conjunto de
acciones de los miembros de la sociedad que pueden ser descritos sin
recurrir a la moralidad 28 ni a juicio evaluativo alguno. Debe reconocerse,
sin embargo, que en sus últimos escritos Raz a intentado matizar los
excesos de la tesis fuerte del positivismo jurídico 29 .
Esta versión dura de la tesis de las fuentes sociales esta asociada
a otra tesis que Raz denomina razones para la acción y según la cual, el
derecho proporciona a sus operadores razones que son independientes
del contenido de las reglas, debido a ello, excluye las deliberaciones a
favor o en contra de la realización de la acción ordenada por el derecho
positivo 30 . Raz distingue entre un razonamiento para establecer el
contenido del derecho y un razonamiento con arreglo al derecho. En
el primero, el intérprete debe apoyar su razonamiento únicamente en
las fuentes del derecho. Ahora bien, es posible que lo que el intérprete
concluya de ese razonamiento, sea el otorgamiento de discrecionalidad
de los jueces para que decidan según consideraciones morales. El
segundo, ocurre cuando el juez tiene discrecionalidad para apartarse
de las pautas jurídicas identificadas según la tesis de las fuentes y
aplicar razones morales.
1.7. Razones autoritativas y razones morales
No obstante, existen factores internos a los sistemas jurídicos
que parecen poner en tela de juicio la tesis fuerte del positivismo
que afirma que la identificación del derecho es independiente de su
contenido. Esas tensiones internas tiene su origen el carácter dual de
las razones que incorpora el derecho actual: razones que se apoyan
en criterios autoritativos, fijados en el sistema de fuentes, y que son
26 Rodenas Ángeles. p. Cit. p. 18.
27 Ibíd., p. 17.
28 Hart, Herbert A. “Postscript” a The Concept o Law, 2a ed, xford, xford University Press, 199 .
29 Raz, Joseph. “n the Autonomy of legal reasoning”, En, Ethic in the public domain, xford, xford
University Press, 199 , pp. 310 y ss. Hay traducción en español, RAZ, J. “La autonomía del razonamiento
jurídico, En, La Ética en el Ámbito de lo público. Editorial Gedisa, primera edición, 2001, Barcelona, pp.
3 8 y ss.
30 Rodenas Ángeles. p. cit. p. 17.
0

independiente de su contenido (razones autoritativas o razones
basadas en fuentes sociales) y razones dependientes del contenido
(valores morales). 31 Es evidente que en ocasiones, la identificación
del derecho a partir de juicios de valor, no es algo contrario a lo que
el derecho exige a los jueces y operadores del derecho, sino algo que
viene exigido por éste, en ese caso, los juicios de valor aparecen en
la aplicación del derecho ya sea permitiendo que algunas normas que
según el sistema de fuentes autoritativos no serían derecho, lo sean
en virtud de su contenido o para evaluar y excluir normas que a pesar
de ser identificadas como derecho según las fuentes autoritativas
resultan inaplicables (inconstitucionales). 32
En el primer caso nos hallamos frente a normas que según el
sistema de fuentes no serian derecho, no obstante, resulta aplicables
debido a que el propio derecho permite el juicio moral u otras
consideraciones valorativas para resolver el conflicto, o porque el
propio legislador remite a criterios extra-jurídicos (valores) para dotar
de contenido y/o condiciones de aplicación determinada norma 33 . En
el segundo caso estamos frente a normas que según el sistema de
fuentes autoritativo son derecho, pero inaplicables como consecuencia
de un juicio de valor. Mientras que en el primero, las consideraciones
valorativas operarían como condición suficiente de juridicidad en
ausencia de criterios autoritativos fijados en las fuentes, en el segundo
los juicios de valor serían condición necesaria de juridicidad y, por ello,
permite excepcionar y a veces invalidar el derecho basado en criterios
autoritativos 34 .
El positivismo excluyente tiene una dificultad adicional en el
caso de los sistemas de common law, en el cual los jueces han jugado
un papel determinante en la elaboración y desarrollo del derecho y
con el auge del constitucionalismo y la incorporación de un amplio
catálogos de valores fundamentales que obligan a los jueces a realizar
ponderaciones (que muchas veces involucran argumentos sustantivos
o morales) 35 , para poder concretar esos valores, como en el caso del
31 Ibíd., p. 20 y 5.
32 Ibíd., p. 20.
33 Tal es el caso del constitucionalismo moderno en el que las normas remiten siempre a conceptos
en los que el legislador renuncia a introducir propiedades descriptivas y en su lugar remite a las
convenciones interpretativas vigentes en un determinado colectivo social. Lo anterior no quiere decir
que las convenciones den respuesta a todos los casos pero es claro que siempre habrá un conjunto de
casos que conformarán casos paradigmáticos de la aplicación del derecho. (Moreso, José J. “En defensa
del positivismo jurídico incluyente,” En, La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y
política, editorial Gedisa, 2002, Barcelona, pp. 9 -95.
3 Rodenas Ángeles. p. cit. p. 23.
35 Ibíd., p. 19.
1

juez constitucional colombiano. Todo lo anterior permite concluir que
la práctica de los sistemas jurídicos modernos parecen no encajan
con la versión fuerte de la tesis de las fuentes del positivismo, pues no
siempre la identificación del derecho puede hacerse dejando de lado
su contenido.
1.8. Positivismo jurídico incluyente
Las tensiones internas del derecho moderno y actual ponen
entredicho las tesis centrales del positivismo excluyente, pero no al
positivismo incluyente que sostiene que la regla de reconocimiento (tesis
de las fuentes sociales) de un sistema jurídico puede incluir estándares
morales sin incurrir en inconsistencia o contradicción 36 ; ahora bien,
el que una práctica social (regla de reconocimiento) por medio de la
cual se identifica al derecho pueda incluir criterios morales, no quiere
decir que necesite hacerlo 37 ; en consecuencia, de acuerdo con el
positivismo incluyente la identificación del derecho de una comunidad
es una cuestión de hechos sociales complejos (tesis de las fuentes
sociales) que pueden remitir a criterios o razones autoritativas fijados
en un sistema de fuentes, como a determinados estándares o razones
morales. Según Waluchow, al admitir este papel y la importancia de la
moral política en la determinación del derecho el positivismo jurídico
incluyente que el defiende corre el riego de confundirse con la teoría del
derecho natural 38 . No obstante, esta expresión del positivismo jurídico,
a pesar de dar cabida a las consideraciones morales, no renuncia a
la tesis de la separación conceptual necesaria entre el derecho y la
moral, pues si bien reconoce la vinculación conceptual de derecho y la
moral esta tiene siempre un carácter contingente y no necesario, como
abiertamente la sostienen los iusnaturalistas y antipositivistas 39 .
La versión del positivismo jurídico incluyente denominada
incorporacionismo y de la cual Jules Coleman es su más importante
representante, comparte con las dos anteriores la tesis de las fuentes
sociales y sostiene que debe ser desechada en la forma en que la
concibe el positivismo excluyente. El incorporacionismo afirma que
la versión de la tesis de las fuentes sociales puede ser dividida en
dos tesis independientes. La primera afirma que los criterios para
determinar si una norma es o no parte del derecho no tiene que ver
con su valor sino con su fuente, la segunda que los criterios que se
36 Ibíd., p. 5.
37 Raz, Joseph. The Authority o Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, p. 50
38 Walucho, Wilfrid J. Positivismo jurídico incluyente. Ediciones marcial Pons, Madrid, 2007, p. 17.
39 Rodenas Ángeles. p. cit. p. 18.

establezcan para saber si una horma es o no parte del derecho son
convencionales. 40 De lo anterior se sigue que mientras la primera tesis
es verdadera, la segunda es contingente, porque perfectamente podría
existir una convención que haga depender el carácter jurídico de una
norma de su valor. Esto le permite admitir a los incorporacionistas,
que en sistemas jurídicos constitucionalizados, como los nuestros,
existen normas morales que son parte del derecho en virtud de su
valor, pero no de manera necesaria, sino debido al hecho contingente
de que nuestra practica incluye la convención de reconocerlas como
derecho 41 .
1.9. Consideraciones Finales
El tema que a mi juicio constituye el problema central de toda
teoría o filosofía del derecho tiene que ver con la cuestión de la validez
jurídica y la obediencia al derecho. Sostengo que la cuestión esencial
de la reflexión iusfilosófica no es, únicamente, la de saber si se puede
o no hacer una descripción confiable de nuestras practicas jurídicas
(Hart) o si se pueden mostrar aquellas como la mejor imagen de lo
que pueden ser (Dworkin), el asunto es explicar y justificar, porque
una norma puede obtener el calificativo de jurídico y porque la
conducta que ella ordena se realice se convierte en optativa para sus
destinatarios. Calificar de jurídicamente valida una norma social, la
convierte en Derecho con vocación de imponerse legítimamente a su
destinatario, incluso coaccionarlo a través de las instituciones sociales
y políticas a que actúe aún en contra de su voluntad. Recordemos
que, a diferencia de la concepción clásica, que veía en la coacción un
medio o instrumento para hacer efectivas las normas jurídicas, la visión
actual del propio positivismo, ve en el Derecho, más bien, un conjunto
de normas que regulan la utilización de la fuerza coactiva; de allí que
sostenga Bobbio, que la coacción, por tanto, no es un instrumento sino
el objeto del derecho 42 .
El positivismo jurídico centra su atención en saber si puede o no
hacer una descripción confiable de lo que en una sociedad constituye
su regla de reconocimiento. Ahora bien, el mismo Hart admite que
de ella, no se puede predicar su validez sino su existencia, pues en
últimas ella es una práctica. Una pregunta ineludible es la de saber si
0 Bayón, Juan Carlos. “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V. Zapatero (ed.), Horizontes
de la filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel, Vol. II, Ediciones de la Universidad de
Alcalá de Henares, 2002, p. 69.
1 Ibíd., p. 70.
2 Bobbio. p. cit. p.165.

describir una practica social en la que se indica cuales son lo criterios
o fuentes autoritativas que en una sociedad cualquiera son usados
para determinada el derecho, es suficiente para explicar y justificar la
validez del derecho.
El positivismo jurídico, al asumir el punto de vista del científicoobservador,
que intenta describir imparcialmente un fenómeno, sólo
puede dar cuenta de la existencia del derecho como fenómeno empírico,
no como fenómeno normativo, pues no puede justificar porque lo que
identifica esa práctica debe admitirse como derecho válido, no puede
decir porque esa práctica debe obedecerse, sólo que es obedecida;
por consiguiente, el gran desafío para la filosofía del derecho y para
el positivismo jurídico en particular, es la de proponer argumentos
convincentes de por que en determinada sociedad el derecho obliga
de una manera autoritativa y, ello es posible, a mi juicio, sólo si se
asume el punto de vista de un observador- hermeneuta, pues es
evidente que en el ámbito de los objetos culturales, y el derecho lo es,
el fenómeno no pre-existe al sujeto que estudia, el objeto es siempre
una creación del sujeto, es el investigador quien lo configura desde
sus precomprensiones y prejuicios.
El filósofo o teórico del derecho si bien debe y puede describir la
práctica (existencia del derecho), debe también explicar el sentido que
los participantes (jueces y ciudadanos) le atribuyen a esa práctica y a
la comprensión de sus reglas. Mi objeción al positivismo (excluyente
en mayor medida), es que si bien de la descripción de esa práctica se
puede inferir cual es la regla maestra para reconocer el derecho en
una sociedad, con ello no se da cuenta de lo fundamental, esto es,
porque debo obedecer y en últimas, porque los criterios que se usan
en la práctica debe ser aceptados.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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8. Hart, H. L. Law, liberty and morality. 1963.
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HIERRO, Francisco Laporta y Juan R. Páramo. Original inédito,
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6. Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico? En, Revista
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7. Raz, Joseph. The Authority of Law. Essays on Law and Morality,
Clarendon Press, 1979.
8. Raz, Joseph. “On the Autonomy of legal reasoning”, En, Ethic in the
public domain, Oxford, Oxford University Press, 1994. Hay traducción
en español, RAZ, J. “La autonomía del razonamiento jurídico, En, La
Ética en el Ámbito de lo público. Editorial Gedisa, primera edición,
Barcelona, 2001.
9. Raz, Joseph. The Authority of Law. Essays on Law and Morality,
Clarendon Press, 1979.
10. Waluchow, Wilfrid J. Positivismo jurídico incluyente. Ediciones
marcial Pons, Madrid, 2007.

ENSAYO 2
CUATRO PROBLEMAS DE LA TEORIA
DEL DERECHO 43
Resumen
Este ensayo tiene como propósito realizar un acercamiento
al pensamiento jurídico moderno y contemporáneo, para ello,
inicialmente se propone una aproximación al positivismo jurídico,
a sus expresiones y críticas más significativas y a sus aspectos
conceptuales más importantes desde sus orígenes; (a) luego se
intenta precisar en que consiste lo que se ha denominado la crisis del
positivismo y el debate que con ocasión del mismo se suscita entre
los partidarios del positivismo y sus críticos; finalmente (b) se formulan
críticas más significativas a las tesis centrales del positivismo jurídico.
En desarrollo de lo anterior trataremos de dar cuenta de alguno de los
problemas centrales del pensamiento moderno y contemporáneo: el
problema de la obediencia y la validez del derecho, el problema de la
discrecionalidad y la creación judicial del derecho, el problema de la
conceptualización del positivismo jurídico y el problema de la inclusión
de la moral en el derecho.
Abstract
This test must like intention realise an approach to the modern
legal thought and contemporary, for them, initially an approach to the
legal positivism, its more significant expressions and critics and to their
3 ‘ensayo fueron publicados originariamente en la revista Dialogo de Saberes, Julio-Diciembre del 2009,
Págs. 213-229. Indexada en Colciencias.

more important conceptual aspects sets out from its origins; (a) soon is
tried to need of that it consists what has denominated the crisis of the
positivism and the debate that on the occasion of the same provokes
between those in favor of the positivism and their critics; finally (b) more
significant critics to central theses of the legal positivism are formulated.
Developing the previous thing we will deal with to give account of some
of the central problems of the modern and contemporary thought: the
problem of obedience and the validity of the right, the problem of the
discretion and the judicial creation of the right, the problem of the
planning of the legal positivism and the problem of the inclusion of the
moral in the right.
Palabras Claves
Key word
Positivismo jurídico, discrecionalidad, moral, reglas, principios.
Legal positivism, discretion, moral, rules, principles.
2.1. El problema de la obediencia y la validez del derecho
Un aspecto central de la teoría positivista es el de cómo
fundamentar la obediencia del derecho en algo distinto de la fuerza
bruta, lo que es posible sólo si se puede distinguir el derecho del poder.
Con el iusnaturalismo la obediencia y la validez del derecho estaba
asegurada por referencia a ciertos valores superiores (razón) o suprahistóricos
(Dios). Al desconectar el derecho creado históricamente
(positivo) de la moral, el positivismo jurídico debe hallar fundamento de
validez en un criterio que ya no puede ser un derecho ideal (natural),
ni puede ser tampoco un criterio meramente fáctico (el poder), sino
jurídico. El positivismo formalista (exégesis francesa y la jurisprudencia
de conceptos) había resuelto el asunto apelando a la noción de
soberanía de la ley y a la consideración de que el derecho positivo
no reflejaría el capricho y arbitrariedad del poder, sino una voluntad
objetiva y justa 44 que se expresa en forma clara y completa en la ley, de
allí que lo mejor es someterse al dictado de la autoridad soberana. No
obstante, las críticas de las concepciones socialistas del derecho que
señalan la ausencia de neutralidad e imparcialidad de la norma frente
a los intereses sociales y las relaciones de poder y las objeciones
de las corrientes sociológicas que señalan no sólo la inoperancia y la
Segura rtega, Manuel. La racionalidad jurídica. Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p.30.

insuficiencia del derecho frente a la realidad social cambiante, sino la
existencia de lagunas y contradicciones en el sistema de derecho 45 ,
hacen insostenible el positivismo formalista y dan paso a un positivismo
que se ha denominado sociológico o antiformalista, que si bien sigue
sosteniendo que el derecho es la ley (forma) esta es portadora de un
contenido (valores, fines, propósitos) que debe ser descubierto por
quien aplica el derecho; de allí que sus consideraciones se centren en la
búsqueda de un método jurídico racional que garantice la interpretación
correcta de la ley según la voluntad o intención del legislador 46 . Sin
embrago, estas críticas antiformalistas conducen al surgimiento de
tendencias escépticas (escuela libre del derecho y el realismo jurídico
norteamericano) que desconocen el aspecto normativo del derecho y,
a otras, que priorizan el aspecto fáctico, como es el caso de la primera
jurisprudencia analítica (Benthan y Austin) que identifica el derecho
con lo que ordena el soberano. Para Austin, por ejemplo, existe una
obligación si existe una norma y, una norma, si hay un mandato,
siendo el mandato la expresión de un soberano que habitualmente es
obedecido y que respalda su querer con una sanción 47 , asimilándose
al caso del asaltante que ordena a su víctima entregarle dinero bajo la
amenaza de causarle un mal 48 .
La norma fundamental kelseniana pretende superar esta
dificultad apelando a un criterio objetivo y jurídico. Para Kelsen, la
validez de una norma no puede hallarse en un pacto o contrato social,
ni en la mera constatación del hecho de que quien emitió la orden es
un soberano, sino en otra norma, ello es, en un deber ser. El propósito
de la teoría pura del derecho es el de describir los sistemas jurídicos
positivos 49 , independiente de toda consideración axiológica o fáctica;
de allí su carácter universal y objetivista 50 . Esta ciencia normativa
debe posibilitar el paso de una multiplicidad de normas heterogéneas
(Constitución, leyes, decretos, etc.), a un sistema jurídico coherente
y unitario 51 . La noción de sistema jurídico, por una parte, posibilita el
5 Carrillo De la rosa, Yezid. Temas y problemas de la filosofía del derecho. Ediciones doctrina y ley,
Bogotá, 2008, pp. 265-266.
6 Carrillo. p. cit. pp. 71-73.
7 Austin, John, “la delimitación del ámbito de la teoría del derecho”, En, Casanovas, Pompeu y otros.
El ámbito de lo jurídico, lecturas del pensamiento jurídico contemporáneo. Editorial Crítica, Barcelona,
199 . p. 182.
8 Hart, H. El concepto de derecho, Traducción de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 200 .
p.8.
9 Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho. Novena edición, Traducción
de Moisés Nilve. Eudeba editorial universitaria de Buenos Aires, 1970, p.15.
50 Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Grupo editorial Éxodo, México D. F., 2006, pp. 21 y 108.
51 Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho. p. cit., pp.135 y ss.

conocimiento del derecho como un todo unitario, completo y coherente
(dimensión lógico-epistemológica) y, por otra, le otorga validez a una
norma en particular y define su naturaleza y su estatuto ontológico
(dimensión ontológica). 52 Kelsen distingue entre sistemas nomoestáticos
y sistemas nomo-dinámicos. En los primeros, en los que
incluye el iusnaturalismo, la validez de la norma viene dado por el
contenido de éstas, que puede subsumirse o deducirse de otras normas
hasta llegar a la norma básica que fundamenta todo el sistema; por
el contrario, en los sistemas normativos dinámicos, como el derecho,
las normas pueden tener el contenido moral que quieran pero valen
si han sido autorizadas o promulgadas por el órgano competente
conforme a un procedimiento prescrito por una norma superior y
anterior 53 . Kelsen considera, con arreglo a la clasificación anterior que
las fuentes del derecho se encuentran jerárquicamente subordinadas
en torno a una fuente suprema que atribuye directa o indirectamente
carácter jurídico a todo el conjunto de normas y que el llama la norma
fundamental. Ésta no sólo permite otorgarle validez a la primera
norma jurídica del sistema (Constitución), sino también, interpretar las
normas como objetivamente válida independiente de las relaciones
de fuerza explicables causalmente, pues ella no ha sido dictada por
algún legislador humano o divino, es una hipótesis básica de la que
deriva la validez de la Constitución y las demás normas. 54 Ahora bien,
la norma fundamental tuvo muchas variaciones y muchas críticas 55 ;
especialmente el carácter no normativo de la norma fundamental,
pues si fuese norma debería estar fundamentada a su vez en otra
norma que estaría a su vez fundamentada en otra norma en un
regreso al infinito, pero lo que se aprecia es que únicamente si esta
norma tiene un carácter suprapositivo puede operar como punto de
cierre del sistema jurídico; por tanto, al no estar la norma fundamental
apoyada en ninguna otra instancia se hallaría por fuera del sistema y
no tendría ni el carácter de norma ni de jurídica. 56 Tenemos, entonces,
que la norma fundamental no es norma ni es jurídica, no obstante,
sin ella no operaría la traducción de los actos subjetivos del poder a
derecho, el paso de la mera causalidad (ser) a normatividad (deber
52 Carrillo De la rosa, Y. p. cit. pp. 270 y ss.
53 Soriano, Ramón. Compendio de teoría eneral del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 1993,
p. 122. y Martínez Roldan, Luis y otro. Curso de teoría del derecho y metodoloía jurídica, editorial Ariel,
S. A. 199 , p. 87 y Kelsen, H. Teoría pura del derecho. p. cit., pp. 109-110.
5 Kelsen, H. Teoría pura del derecho. p. cit., p. 111-112 y ss.
55 Carrillo De la rosa, Y. p. cit., pp.
56 Bastida Freixedo, Xacobe. El silencio del emperador. Ediciones Universidad Nacional de Colombia,
Bogota, D. C. 2001. p. 87.

ser) y, por consiguiente, la transmutación de la fuerza descarnada a la
racionalidad del derecho. 57
En realidad, Kelsen nunca pudo dar cuenta de esta última norma
fundamental que cierra y dota de unidad al sistema y da cuenta de
la validez de las normas que lo componen. Será la teoría de Hart la
que resuelva este problema para la concepción del derecho (sistema
jurídico) según el positivismo jurídico. Para Hart, es claro que la metáfora
del asaltante y el asaltado no permite comprender la idea de obligación,
pues quien accede a las pretensiones del asaltante “se vio obligado” a
ello, pero no puede decirse que “tenía la obligación 58 ; para que se pueda
hablar de obligación es fundamental que se hable de reglas sociales,
porque es en virtud de ellas que un comportamiento es asumido como
modelo de conducta y hace que un caso particular quede cobijado por
ella 59 . Las reglas se caracterizan porque, a diferencia de los mandatos,
pueden ser advertidas desde por un observador que no las acepta
(punto de vista externo) o por un miembro del grupo (participante) que
las acepta y las usa como guía de conducta (punto de vista interno);
los enunciados que realice el observador se denominan enunciados
externos y los que realice el participante enunciados internos 60 .
Ahora bien, para Hart, no es posible hablar de sistema jurídico
si sólo hay normas que imponen deberes u obligaciones (reglas
primarias). Una sociedad primitiva en la que sólo existan reglas primarias
adolecería de varios defectos: uno de ellos sería el de la falta de certeza
respecto del derecho válido 61 ; otro defecto sería el del carácter estático
de las reglas, debido a que no habría posibilidad de llevar a cabo un
cambio deliberado de tales reglas 62 ; finalmente, la ineficacia de las
normas (difusa presión social), pues en caso de violación de éstas no
habría manera de resolver las disputas 63 . La existencia de un sistema
jurídico moderno presupone la presencia no sólo de reglas primarias,
sino también de reglas secundarias. Las primarias se ocupan de las
acciones que los individuos deben o no ejecutar; las secundarias de
las reglas primarias y cumplen respecto de ellas funciones básicas: de
cambio, de adjudicación y de reconocimiento 64 . Las reglas de cambio
permiten la adaptación de las normas jurídicas a la realidad social,
57 Ibíd., p. 96.
58 Hart. p. cit. p. 102.
59 Ibíd., p. 106.
60 Ibíd., p. 111.
61 Ibíd., p. 11 -115.
62 Ibíd., p. 115.
63 Ibíd., p. 116.
6 Ibíd., p. 117.
0

pues en ellas se indica el procedimiento que permite conocer cómo
pueden eliminarse, derogarse o introducirse nuevas reglas primarias al
sistema jurídico 65 ; las reglas de adjudicación permiten fundar de manera
incuestionable un juicio que establezca cuándo una regla primaria ha
sido violada o no y aplicar la sanción instituida 66 ; finalmente, la regla de
reconocimiento, que cumple el papel de norma fundamental, garantiza
la unidad del sistema y criterio último de validez, a partir del cual
podemos identificar y reconocer una norma como válida dentro del
sistema jurídico. La regla de reconocimiento de Hart no es presupuesta
como en Kelsen, sino que forma parte del ordenamiento jurídico; no
es un presupuesto o una ficción, es un hecho que puede asumir las
formas más diversas, entre ellas: la referencia a un texto revestido de
autoridad; a una sanción legislativa; a una práctica consuetudinaria; a
las declaraciones generales de personas específicas; o a decisiones
judiciales pasadas, dictadas en casos particulares. En los sistemas
jurídicos modernos la regla de reconocimiento es más compleja 67 ,
por que no es sólo un hecho, es también una regla consuetudinaria
que se expresa en una práctica convergente 68 . Es un hecho que
puede advertirse desde un punto de vista externo y expresarse en
enunciados externos, tal y como lo haría un observador que no se
siente vinculado ni obligado por ella (ejemplo: “en Colombia el derecho
dispone que...”) y, es derecho, porque desde un punto de vista interno
es reconocida y aplicada en la práctica por los tribunales y funcionarios
que utilizan los criterios previstos en ella para identificar el derecho
y apreciar críticamente las desviaciones propias y ajenas; estos
tribunales al referirse a ella utilizan un lenguaje que se expresa con
enunciados internos, tal y como sucede con quienes aceptan la regla
de reconocimiento (Ejemplo: “El derecho dispone que...”) 69 .
2.2. El problema de la discrecionalidad y la creación judicial del derecho
Sin lugar a dudas, Hart resuelve para el positivismo jurídico
el problema de la validez del derecho y la obligación jurídica sin
necesidad de recurrir a la moral o al poder; no obstante, su teoría
abre una nueva fuente de discusión. Hart reconoce que la existencia
de las reglas no son siempre suficientes para resolver los conflictos
sociales, pues al servirse las reglas de conceptos clasificatorios
generales, que deben ser aplicados a hechos concretos, el derecho
65 Ibíd., p. 118.
66 Ibíd., p. 120.
67 Ibíd., p. 126.
68 Ibíd., p.136-137.
69 Hart. p. cit. pp. 128-129.
1

formulado en las reglas en ocasiones aparece como indeterminado 70 ;
por tanto, cualquiera sea la técnica usada para comunicar pautas de
conductas generales (precedente o legislación) en algún momento, al
ser aplicadas, especialmente en los casos no obvios, se encontrarán
indeterminadas debido a lo que se ha denominado la textura abierta,
que es una característica inherente a los lenguajes naturales 71 ; por
ejemplo, es indiscutible que un automóvil es un vehículo, pero no
parece tan clara en el caso de una bicicleta 72 . En casos como éste, si
el juez no quiere inhibirse debe usar su discrecionalidad y ejercer su
poder de creación buscando razones fuera de la ley (extralegales) 73 ;
Ahora bien, este poder de creación no es equiparable al del legislador,
sobre todo porque los poderes conferidos al juez son intersticiales, para
un caso particular, y no pueden ser usados para proponer reformas de
gran alcance.
Dworkin considera que la teoría de Hart es mucho más refinada
que la de Austin 74 , pero no acepta esta tesis, pues, para él, en los
casos difíciles los juristas y jueces hacen uso no sólo de las reglas
sino de principios, directrices políticas y otros tipos de pautas 75 ; en
consecuencia, la tesis positivista de la discrecionalidad judicial no
puede ser aceptada, debido a que cuando las normas positivas (reglas)
son insuficientes el juez debe guiarse por los principios para tomar
sus decisiones. Para Dworkin, las limitaciones de la teoría positivista
radica en que no puede dar cuenta de los principios, pues a diferencia
de las reglas la existencia y validez de éstos no depende de una regla
de reconocimiento, sino en el sentido de conveniencia y oportunidad
desarrollados en la sociedad y en el foro durante largos períodos
de tiempo, de allí que su poder y vigencia depende del sentido de
adecuación presente en los problemas de cada período histórico 76 .
70 Soriano, Ramón. Compendio de teoría eneral del derecho. Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 1993,
p. 122, y Martínez Roldán, Luis y otro. Curso de teoría del derecho y metodoloía jurídica., Editorial Ariel,
S. A. 199 . Hart, H. “El cielo de los conceptos de Ihering y la jurisprudencia analítica moderna”, En,
Casanovas, Pompeu y Moreso, José J. p. cit. pp. 118-119).
71 Hart, H. El concepto de Derecho. p. cit. p. 159.
72 Hart, H. El concepto de derecho. p. cit. p. 158.
73 Bayón, Juan Carlos. “derecho, convencionalismo y controversia”, en, Navarro, Pablo E. y Redondo,
María C. (comp.) La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Editorial
Gedisa, Barcelona, 2002, p. 61.
7 Dorkin, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S. A., Barcelona, ª reimpresión, 1999, p. 68
y ss.
75 Como en el conocido caso Ris v. Palmer, en el que un nieto asesina a su abuelo para poder heredarlo
y a pesar de estar de por medio un testamento válido y conforme a ley el tribunal le niega el derecho de
heredar apoyándose en el principio de que nadie puede beneficiarse de su propia culpa o dolo. (Ibíd., p.
72-73).
76 Ibíd., pp. 83-85.

Los principios constituyen estándares al igual que las reglas, pero a
diferencia de estas últimas no son aplicables de manera de disyuntivas,
a la manera de todo o nada, pues no establecen consecuencias
jurídicas que sobrevengan cuando no se cumplen las exigencias
previstas por él 77 ; pero además, los principios tienen una dimensión de
peso o importancia que está ausente en las reglas: cuando dos reglas
interfieren o chocan, una de las dos es válida, por el contrario, cuando
los principios colisionan es al juez al que corresponde valorar el peso
relativo que cada uno de ellos tiene en el caso 78 .
Según Alexy, las reglas son normas que, dadas determinadas
condiciones, ordenan, prohíben, permiten u otorgan un poder de
manera definitiva; de ahí que comúnmente se identifican como
mandatos definitivos o derechos definitivos; los principios, en cambio,
son mandatos de optimización que ordenan se realice algo en la
mayor medida fáctica y Jurídicamente posible, de allí que puedan
ser cumplidos en diversos grados, pues su cumplimiento depende de
sus posibilidades fácticas y jurídicas cuyo campo está determinado
por otras reglas y otros principios opuestos. 79 Esta distinción entre
reglas y principios 80 tiene consecuencias importantes en la aplicación
y justificación de los derechos, debido a que mientras las reglas son
aplicables en la forma de todo o nada, los principios no 81 ; si se da
un supuesto de hecho y la regla se considera válida se aplica, de lo
contrario no se aplica, los principios no determinan la decisión de esta
forma; éstos exigen ponderación 82 . Los principios se parecen a los
valores 83 y así como no es posible establecer un orden jerárquico y
de prioridad entre los valores, que nos conduzca con certeza en cada
caso a un resultado correcto, tampoco ello es posible en el ámbito de
los principios. Alexy reconoce sin embargo, que es posible establecer
un orden débil que comprenda tres elementos: (a) condiciones de
prioridad, según el cuales posible que una solución dada para un caso
concreto rebase el contexto de ponderación y pueda determinarse una
77 Ibíd., pp.7 -75.
78 Ibíd., pp.77-78.
79 Alexy, Robert. derecho y razón práctica. Ediciones distribuciones Fontamara, 2ª reimpresión corregida,
México, 2002, pp. 29 y 13.
80 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos undamentales. Centro de estudios políticos y constitucionales,
Madrid, 2002, pp. 83-85.
81 Ibíd., pp. 86-87.
82 Alexy, Robert. derecho y razón práctica, p. cit., pp. 13 y 30 y 32 y Alexy, Robert. Teoría de los
derechos undamentales, p. cit., pp. 157 y ss.
83 La diferencia estriba, según ALEXY, en que en los principios se trata de lo que es debido te manera
definitiva y los valores de los que es definitivamente mejor. (ALEXY, Robert. derecho y razón práctica,
p. cit., p. 1 y Alexy, Robert. Teoría de los derechos undamentales, p. cit., p. 1 7).

elación de prioridad que sirva de marco para nuevas ponderaciones;
(b) estructuras de ponderación, que exigen una realización lo más
completamente posible de un principio en relación con sus posibilidades
fácticas (principio de proporcionalidad 84 ) y (c) prioridad prima facie,
que establece las cargas de la argumentación 85 .
Dworkin, además, distingue entre argumentos políticos y
argumentos de principios. Los primeros describen objetivos y justifican
una decisión política que favorece o protege una determinada meta
colectiva; los argumentos de principio describen derechos y justifican
una decisión política, mostrando que la misma respeta o asegura
algún derecho individual o del grupo 86 . Las críticas al poder de creación
judicial que sostiene que este debe estar subordinado a la legislación,
se apoya, por una parte, en el argumento democrático del gobierno
de las mayorías y, por otra parte, en que si el juez legisla aplica
retroactivamente la ley. Dworkin sostiene que si el juez se apoya en
argumentos políticos, las críticas serían correctas, pero no lo son si
el juez puede mostrar que su decisión fue tomada con fundamento
en argumentos de principios 87 ; pues en este caso las decisiones de
los jueces están limitadas por las tradiciones jurídicas que reflejan
la moralidad implícita de una masa de decisiones particulares que
otros jueces han ido tomando 88 ; así las cosas no puede afirmarse
que los jueces crean derechos, sino que aplican derechos políticos
preexistentes. Éstos son creaciones de la historia y de la moralidad, por
eso la supuesta tensión entre creación judicial e historia institucional
se disuelve, porque los jueces, lejos de contradecir las decisiones
políticas del pasado, las reflejan en las suyas 89 , pues el Derecho tiene
una naturaleza interpretativa 90 y el proceso judicial es una práctica
interpretativa en la que se da cuenta del estado actual de los principios
en un período específico de la historia de la práctica. Los anteriores
argumentos se encuentran asociados a la tesis de Dworkin de que
el concepto de derecho debe ser determinado en cada caso por los
8 El principio de proporcionalidad comprende tres subreglas: la rela de adecuación, la rela de la
necesidad y la rela de proporcionalidad en sentido estricto. El principio de proporcionalidad requiere que
el acto realizado por el Estado sea adecuado y necesario y exige que se afecte un principio, el que se
beneficia debe tener una mayor realización (Alexy, Robert. derecho y razón práctica, p. cit., p. 38)
85 Ibíd. pp. 1 -16.
86 Ibíd., pp. 1 8 y 158.
87 Ibíd., pp. 150-151.
88 Dorkin, R. p. cit. p. 153.
89 Ibíd., p. 15 .
90 Arango, Rodolfo. ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Siglo del hombre editores, Universidad de
los Andes, Bogotá, 1999, p.7.

jueces, y para ello deben interpretar la práctica de otros jueces, 91 Esta
interpretación tiene una particularidad, la de tratar de mostrar el objeto
que se interpreta bajo su mejor ángulo, tratando de resaltar de él lo
mejor que el mismo puede ser (interpretación constructiva) 92 . Ella exige
que los jueces decidan los casos difíciles de manera coherente con
los principios válidos de la estructura y la historia política, de suerte
que se puedan tratar los casos iguales como iguales. Hércules es la
metáfora que usa Dworkin para ilustrar la forma como un juez filósofo,
que asuma su teoría, debe llegar a sus conclusiones y decisiones 93 .
Según Dworkin, Hércules, para solucionar los casos difíciles, lejos de
usar su discrecionalidad reelabora los principios inherentes, en los que
su sociedad se apoya, para descubrir cuáles son los derechos que
tienen los ciudadanos. 94
2.3. El problema de la conceptualización del positivismo jurídico
Como consecuencia de las críticas al positivismo jurídico,
sus defensores se dan a la tarea de determinar el núcleo básico de
éste. Así, Kelsen sostendrá que el positivismo jurídico es la teoría
que considera que la previsibilidad y seguridad jurídica son valores
fundamentales del sistema jurídico y, además, que el derecho y la
moral constituyen órdenes sociales distintos y separados 95 . Bobbio,
por su parte, distingue entre el positivismo jurídico como modo de
acercarse al estudio del derecho 96 , como una determinada teoría o
concepción del derecho y como una determinada ideología 97 . El primero
se caracteriza por distinguir entre el derecho ideal (valor-deber ser) y
el derecho real (hecho-ser), fenoménico, y considerar que sólo esta
última forma merece ser estudiada 98 . En tanto teoría, el positivismo
jurídico, comprende aquellas concepciones del derecho que articula la
existencia del derecho a la creación del Estado y de su poder soberano
de coacción y que, por tanto, identifica el derecho válido con el derecho
91 Riddall, J. G. Teoría del derecho. Editorial Gedisa, Barcelona, 2000 p. 1 7.
92 Dorkin, R. El imperio de la justicia. Editorial Gedisa, segunda reimpresión, BARCELNA, 2005, pp.
19- 0.
93 Dorkin, R. Los derechos en serio. p. cit. p. 177.
9 Riddall, J. G. p. cit. p. 1 5.
95 Squella, Agustín. Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos. Ediciones distribuciones
Fontamara, México, segunda edición, 1998. p. 11.
96 A esta primera modalidad del positivismo Bobbio lo denomina “positivismo jurídico metodológico” (Ibíd.
p.13).
97 Bobbio, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Ediciones Distribuciones Fontamara, México,
octava reimpresión, 200 , pp. 39- 0.
98 Ibíd. p. 1.

estatal 99 . Finalmente, Bobbio señala cómo el positivismo, a pesar de
querer ser una teoría científica no se limita a proponer un esquema
teórico, sino, además, una determinada forma de cómo debe ser el
derecho. Para Bobbio es correcto hablar de ideología en el positivismo
jurídico por cuanto esta defiende el deber absoluto e incondicionado
de obedecer a la ley en cuanto tal; no obstante, considera más exacto
llamar a esta posición positivismo ético que positivismo ideológico 100 .
Para Nino, uno de los grandes problemas del positivismo jurídico
radica en que bajo este término se han agrupado teorías diversas e
inconexas que en la mayoría de las ocasiones nada tienen que ver
con sus postulados o que, incluso, algunas veces fueron rechazadas
por autores considerados positivistas o, sostenidas por autores
positivistas, pero no como parte esencial de sus teorías 101 . Entre
estas Nino señala al denominado escepticismo ético, al positivismo
ideológico y al formalismo jurídico, al cual nos referimos en el ensayo
anterior (1.2.). A juicio de Nino, ninguna de las posiciones anteriores
da cuenta del positivismo defendido por autores como Kelsen, Ross,
Hart o Bobbio; la tesis que defienden estos autores, y que los hace
positivistas, es aquella que defiende el positivismo metodológico
o conceptualista y que afirma que el concepto de derecho no debe
elaborarse teniendo en cuenta elementos valorativos sino propiedades
descriptivas y fácticas verificables (contrastables) empíricamente 102 .
La tesis central del positivismo metodológico, que Nino identifica con
la teoría de Hart, se resume en la tesis de la separación conceptual o
de la no conexión necesaria entre el derecho y la moral y afirma que
su aceptación o separación marca la línea divisoria entre positivistas
y no positivistas 103 .
Hoerster, igual que Nino, sostiene que algunas de las tesis
endilgadas al positivismo jurídico no solo son insostenibles, sino que,
a menudo, ni siquiera han sido defendidas por positivista alguno; otras,
por el contrario, están bien fundamentadas 104 . Detrás del concepto
genérico de positivismo jurídico se esconden, según Hoerster, cinco
99 Ibíd. p. 3.
100 Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico, Editorial Debate, Madrid, 1993, pp.227-228.
101 Nino, Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Ariel., S. A., Barcelona, 9ª edición, 1999,
p. 30.
102 Ibíd., p 37.
103 Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho, Traducción de Jorge M Seña, editorial Gedisa,
Barcelona, segunda edición, 1997, p. 13-1 . Y, Bulygin, E. “Is there a conceptual connection beteen
la and morality?”, En, Aarnio A, Pietilä K Y Uusitalo (eds.) Interests morality and the law, Tampere,
Research institute for Social Sciences, 1996, pp. 1 y ss.
10 Hoerster, Norbert. En deensa del positivismo jurídico, Barcelona, Gedisa, 1992, p. 9.

tesis diferentes. La primera de ellas, que él denomina tesis de la ley
sostiene que el concepto de derecho tiene que ser definido a través del
concepto de ley; en la actualidad esta tesis no es sostenida por nadie,
hoy es admitido por todos los positivistas que además del derecho
legal existen el derecho consuetudinario y el derecho judicial 105 .
Conforme a la segunda, llamada tesis de la neutralidad, el concepto de
derecho debe ser definido a partir de criterios puramente formales, ello
es, neutros con respecto de su contenido (positivismo metodológico
o conceptual); esta es, en efecto, una tesis positivista; de modo que
desde la perspectiva de la definición del derecho, este puede tener
cualquier contenido por muy injusto que sea, siempre y cuando esté
conforme con los criterios de validez del respectivo orden jurídico 106 .
La tercera tesis o tesis de la subsunción, que defiende la idea de que
la aplicación del derecho se realiza siempre mediante una subsunción
del supuesto de hecho en la norma, fue, en sus inicios, acogida por
el positivismo, pero hoy es considerada como refutada por los más
importantes teóricos 107 . La tesis cuarta o tesis del subjetivismo afirma
que los criterios de derecho recto no son de naturaleza objetiva sino
subjetiva (escepticismo ético). Ahora bien, Hoerster afirma que esta
tesis no hace parte del núcleo esencial del positivismo jurídico; al
igual que Nino, señala que no es contradictorio, desde la perspectiva
positivista, creer en la existencia de principios objetivos o criterios
válidos de lo que es el derecho recto o correcto, es decir, de lo que
debe ser un derecho justo o razonable y considerarlos como parte de
una ética jurídica; lo que no es admisible es considerarlos criterios
definitorios del derecho efectivamente vigente 108 . La tesis quinta, tesis
del legalismo, plantea que las normas de derecho deben ser obedecidas
en todas las circunstancias (positivismo ideológico). Al igual que Nino,
Hoerster reconoce que esta tesis por lo menos no ha sido sostenida
por los más importantes positivistas entre los que se cuentan Kelsen y
Hart, como ha quedado suficientemente ilustrado 109 .
Como se señaló en el ensayo anterior, para Hart la expresión
“positivismo jurídico” no tiene un único significado 110 , pero existen,
al menos, tres tesis que son compartidas por los más importantes
teóricos del positivismo jurídico: la primera es la tesis de la
separación conceptual entre el derecho y la moral, la segunda es la
105 Ibíd., p. 11.
106 Ibíd., p. 12.
107 Ibíd., p. 13.
108 Ibíd., p. 15.
109 Ibíd. p. 17.
110 Betegón, jerónimo y otros. Lecciones de teoría del derecho. Ediciones McGra-Hill, Madrid, 1997,
Ediciones McGra-Hill, Madrid, 1997,
pp.78-80.

tesis de las fuentes sociales del derecho y la tercera la tesis de la
discrecionalidad jurídica. La primera tesis usualmente se le denomina
tesis de la separabilidad y según ella el derecho y la moral pueden ser
independientemente identificados y analizados 111 o, como Sostiene
Austin 112 y después Hart, no hay conexión conceptual necesaria entre
el derecho que es y el que debe ser (moral) 113 . Como ya se dijo, la tesis
de la separabilidad (tesis analítica) no puede confundirse con la tesis
de la separación, según la cual el derecho y la moral son fenómenos
empíricos distintos 114 . La generalidad de los positivistas, admiten que
el derecho y la moral interactúan en la sociedad 115 y de hecho puede
existir una relación compleja entre el derecho y la moral, desde un
punto de vista empírico, 116 pero tales conexiones no son necesarias
lógica ni conceptualmente sino contingente 117 . La tesis de las fuentes
sociales afirma que la existencia y contenido del derecho depende de
hechos sociales complejos, esto es, de una práctica social observable
y verificable, que es en últimas la que determina las fuentes últimas o
los criterios (test) últimos de validez jurídica (uno de esos criterios lo
constituye las normas puestas en vigor por el legislador, pero no es
la única, también deben incluirse la costumbre y el precedente) 118 ; en
consecuencia, el derecho es producto de las acciones de los seres
humanos y, por tanto, una realidad convencional 119 . La tesis de las
fuentes sociales nos remite a la regla de reconocimiento que, en
tanto regla social, supone la existencia de una conducta convergente
aceptada desde el punto de vista interno. 120 La tercera tesis es la tesis
de la discrecionalidad; a ella ya hemos hecho alusión en el cuerpo
de este escrito y podemos sintetizarla diciendo que esta afirma que
siempre existirán casos no previstos o no regulados legalmente y que
en esos casos el juez debe usar su discrecionalidad y crear derecho
111 Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, Journal o leal tudies, No. 11, 1982, pp. 139
112 “la existencia del Derecho es una cosa; su mérito o demérito otra” (AUSTIN, J. The Province o
jurisprudence Determined, 1861, 18 ).
113 Herbert, Hart. Positivism and the Separation of La and Morals” En, Harvard Law review, num. 71,
1958, pp. 593-601.
11 Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico? En, Revista DOXA, num. 26 2003 p. 7
115 Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, p. 309
116 Hart, H. L. Law, liberty and Morality, Stanford: Stanford Univ. Press, 1963, p. 20.
117 Hart, H. El nuevo desaío del positivismo. Traducción, Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan R.
Páramo. riginal inédito, Sistema, núm. 36, Mayo de 1980, p. .
118 Hart, H. El nuevo desaío del positivismo. p. cit. pp. y 6.
119 Bayon, Juan Carlos. “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V. Zapatero (ed.), Horizontes
de la filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel, Ediciones de la Universidad de Alcalá
de Henares, 2002, vol. II, p. 36.
120 Coleman, J. “Second thoughts and other first impressions”, En, BRIAN, Brix (Ed). Analyzin law.
Essays in leal theory. xford: xford University Press, 1998, p. 262.

aunque esa discrecionalidad esté limitada por el propio ordenamiento
jurídico. 121
Hart considera que la teoría de la adjudicación de Dworkin,
ataca las tres tesis centrales del positivismo y no sólo la tesis de la
discrecionalidad 122 ; sin embargo, para Hart, no hay razón para no admitir
que una regla de reconocimiento pueda prever el uso del procedimiento
hercúleo dentro de los criterios que proporciona para identificar el
derecho, convirtiendo en relevante el argumento y el juicio moral
para identificar este; pero la incorporación de los principios morales
constituiría un hecho contingente de incorporación de principios morales
en un sistema jurídico y en ningún caso necesario 123 . La anterior tesis
es compatible, según Hart, con la tesis de la separación conceptual
necesaria entre el derecho y la moral (tesis de la separabilidad) y la
tesis de que la identificación y estatus de cualquier regla siempre puede
ser reconducida a una fuente social (tesis de las fuente sociales) 124 .
Esta última consideración de Hart se convertirá en el punto de partida
de los positivistas incluyentes actuales.
2.4. El problema de la inclusión de la moral en el derecho
Al igual que Dworkin, Alexy formula críticas al positivismo y
especialmente a una de sus tesis centrales, la tesis de la desvinculación 125 .
Alexy defiende abiertamente la inclusión de la moral en el derecho y,
por consiguiente, la existencia de una relación conceptual necesaria
entre el derecho y la moral (tesis de la vinculación) 126 . Para Alexy, en el
positivismo debemos distinguir la tesis de la separabilidad y la tesis de
la separación. La primera sería la tesis débil y sostendría simplemente
que es posible atribuirle al derecho cualquier contenido moral y que
las relaciones que se den entre el concepto del derecho y la moral son
121 Hart, H. El nuevo desaío del positivismo. p. cit. p. y 7.
122 Hart, H. El nuevo desaío del positivismo, p. cit., p.10.
123 “Pero a menos que sea verdad que los jueces en algún sentido deben emplear este método de
decisión en los casos difíciles, continúa siendo meramente un rasgo contingente del derecho que se da
en aquellas jurisdicciones en las que la regla de reconocimiento establecida en la práctica judicial prevé
su uso. En tal caso, la conexión entre derecho y moralidad no sería conceptual sino debida a las fuentes
sociales del derecho que incorporan esa moralidad” (Hart, H. El nuevo desaío del positivismo. p. cit.
p.11).
12 “Sólo si los principios morales fueran relevantes para la argumentación jurídica proprio viore, es decir,
no por su incorporación contingente, sino por sus cualidades morales o rectitud intrínsecas, su relevancia
refutaría la tesis principal del positivismo y establecería la conexión conceptual entre el derecho y la
moralidad en que insiste Dorkin” (Hart, H. El nuevo desaío del positivismo. p. cit. p.11).
125 Alexy, Robert. “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, En: Vásquez, Rodolfo
(comp.), derecho y Moral, editorial Gedisa, Barcelona, 1998. pp. 115-116.
126 Ibíd., pp. 115-116.

meramente contingente y no necesarias; la segunda, presupone la
tesis anterior, pero sostiene además, que existen buenas razones que
justifican la exclusión de los elementos morales del derecho. 127 Los no
positivistas, por el contrario, comparten la tesis de la vinculación o la
idea de que el derecho debe incluir elementos morales. La tesis fuerte
de la vinculación, que niega la tesis de la separabilidad, sostiene que
es conceptualmente necesario incluir elementos morales; la tesis débil,
ve la inclusión de la moral como algo preferible o deseable, no como
conceptualmente necesaria sino como normativamente necesaria. 128
Alexy sostiene que de admitirse la tesis de la separación dos
serían los elementos definitorios del derecho: la legalidad conforme al
ordenamiento y la eficacia social. En otro lugar Alexy a sostenido la tesis
de que dos son las propiedades del derecho: la coerción o fuerza y la
corrección o rectitud 129 . El positivismo, en la medida en que sostiene que
los elementos definitorios del derecho se encuentran en una decisión de
autoridad o en la eficacia social, estaría cercano a la primera, mientras
que los antipositivistas, a la segunda. Una interpretación radical de
la tesis de la vinculación sustituiría enteramente la eficacia social y la
legalidad conforme al ordenamiento por la corrección moral, lo que en
la práctica conduciría a la anarquía; por ello, para Alexy, la cuestión no
es si puede sustituirse, sino si se puede vincular la eficacia social y la
legalidad conforme al ordenamiento con la corrección moral 130 .
La necesidad de corrección se revela al mostrar la contradicción
performativa que se suscita cuando se afirma que “X es una republica,
soberana, federal e injusta” 131 . Alexy imagina un grupo social gobernado
por forajidos que inicialmente conforman un orden sin sentido, debido
a que esta constituido por reglas que no revelan la intención de
sus autores y se muestran contradictorias, y que posteriormente se
convierte en un orden social predatorio, en el que los bandidos se
organizan y al menos se establece la prohibición de la violencia y la
jerarquización de los bandidos; estos órdenes no podrían considerarse
todavía sistemas jurídicos por razones conceptuales 132 ; sin embargo,
si en una etapa posterior los bandidos se organizan y transforman
127 Alexy, Robert. “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación
constitucional”, En, Ferrer Mac-gregor, Eduardo (comp.). Interpretación constitucional. Editorial Porrua y
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 2.
128 Ibíd. p. 3.
129 Alexy, Robert. “La naturaleza de la filosofía del derecho”, En, Revista Doxa, No. 26, 2006, pp.155.
130 Alexy, Robert. “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación
constitucional”. p. cit. p. 3.
131 Alexy, Robert. “La naturaleza de la filosofía del derecho”, Op. cit. p. 156.
132 Alexy, robert. “sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, p. cit., 125-127.
0

el orden en un sistema de reglas y, a pesar de su injusticia extrema,
tanto los súbditos como los gobernantes lo aceptan apoyados en
razones superiores, es posible llamarle sistema jurídico por razones
conceptuales; Alexy se pregunta cuál es la diferencia entonces entre
un sistema de reglas y un sistema de forajidos y la respuesta la halla
en lo que él denomina pretensión de corrección. La pretensión de
corrección afirma que el sistema jurídico (las normas individuales
e incluso las decisiones jurídicas) incorpora, necesariamente, una
pretensión de rectitud. En relación con el sistema jurídico tendría un
carácter definitorio, de suerte que si esta es desconocida, implícita o
explícitamente, no puede considerarse a este como tal; no así en el
caso de las normas jurídicas individuales y las decisiones judiciales,
en relación con las cuales la pretensión es calificativa, ello es, las trata
simplemente como normas defectuosas. 133 Ahora bien, según Alexy
la inclusión de la moral en el derecho resuelve algunos problemas
como el de fundamentación y justificación del derecho a partir de las
exigencias de la razón práctica, la realización de la pretensión de
corrección en la creación y aplicación del derecho y la cuestión de los
límites del derecho. Sin embargo, Alexy es consciente que la inclusión
de la moral origina serios problemas como el de la falta de límites y
de consensos (certeza) en el razonamiento moral, de allí la necesidad
en el derecho de las decisiones autoritativas que pongan fin a las
discusiones, y el del conocimiento y la justificación moral.
Como lo señalamos en el ensayo anterior, el positivismo actual
ha distinguido entre un positivismo duro o excluyente y un positivismo
blando o incluyente como respuesta al problema de la inclusión de la
moral en el derecho, sofisticando de tal manera sus argumentos que
en ocasiones pareciesen confundirse con los argumentos de los no
positivistas 134 . El positivismo jurídico excluyente o duro (Raz) sostiene
que es conceptualmente incoherente incluir o hacer referencia a la
moral en la regla de reconocimiento de un sistema jurídico 135 y que,
por tanto, la identificación, existencia y el contenido del derecho nunca
pueden depender de criterios de moralidad o de juicios de valor moral
sino de hechos sociales exclusivamente 136 . El positivismo incluyente,
admite, por el contrario, que la regla de reconocimiento de un sistema
133 Ibíd. p. 127.
13 Walucho, Wilfrid J. Positivismo Jurídico Incluyente. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp.15-16.
135 Raz, Joseph. The Authority o Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, p. 50. hay
traducción en español: La autoridad del derecho. ensayos sobre derecho y moral. Traducción y notas
de Roldando Tamayo y Salmoran, Universidad Nacional Autónoma de México. México D. F., segunda
edición, 1985. p. 55 y ss.
136 Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico?, En, Revista DOXA, num. 26 2003, p. 18 y
BAYN, Juan Carlos. p. cit. p. 57.
1

jurídico pueda incluir estándares morales sin incurrir en inconsistencia
o contradicción 137 , pero si lo hace no es porque ello sea necesario
sino contingente o circunstancial. El positivismo incluyente no afirma,
como si lo hacen los antipositivistas, que ciertas normas formen parte
del derecho en virtud de su valor moral, tampoco afirma, y esto lo
diferencia del positivismo excluyente, que la identificación de una
norma como derecho dependa sólo de la existencia de convenciones;
para esta versión del positivismo la identificación del derecho puede
depender tanto de la corrección moral como de la existencia de
convenciones 138 .
2.5. Consideraciones finales: crítica a las tesis centrales del positivismo
jurídico
Como ya se ha dicho, el positivismo jurídico comprende tres
tesis: la denominada tesis social o tesis de las fuentes sociales, la tesis
de la separación, y la tesis de la discrecionalidad. Ahora bien, lo que
se ha denominado la crisis del positivismo jurídico en líneas generales
afectas a la versión fuerte de la tesis de la separación y de la tesis de
las fuentes sociales.
2.5.1. Crítica a la tesis de la separación
La tesis de la separación, como ya se ha dicho, se expresa diciendo
que una cosa es la existencia del derecho y otra su mérito y, por ello,
la afirmación de que algo es derecho no depende de que satisfaga
determinados valores morales universales 139 . Esta última tesis, que
se formuló como antítesis de la tesis básica del iusnaturalismo “Lex
injusta non est lex, sed corruptio legis” constituye el fundamento de las
otras dos tesis. Ahora bien, la tesis de la separación puede tener un
sentido descriptivo o normativo.
Tiene un sentido meramente descriptivo, cuando es enunciado
desde el punto de vista externo de un observador e implica la afirmación
de que un sistema jurídico no requiere necesariamente estar vinculado
a la moral positiva o a las creencias morales de alguna persona o grupo
de personas. En este sentido la tesis implicaría (a) que puede existir
en una sociedad un sistema jurídico que no incluya entre sus normas
creencias o reglas de moralidad positiva sea de una persona o de un
137 Ibíd. 5.
138 Bayón, Juan Carlos. El contenido Mínimo del Positivismo jurídico. p. cit., p. 7.
139 MacCormick, Neil y Weinberger, ta. (1986). An institutional theory o law. New approaches to leal
positivis., D. Reídle Pub. Co. (Kluer), Dordrech, p. 128.

grupo o de toda la sociedad, (b) que puede existir en una sociedad un
sistema jurídico sin que exista en esa sociedad regla moral o creencia
alguna de una persona o de un grupo de personas o de toda la sociedad
que establezca la obligación de obedecer las normas jurídicas. Estas
tesis tienen un carácter contra-intuitivo, pues parecen estar en contra
de la experiencia común 140 ; por el contrario, para alguno o la mayoría
de sus destinatarios, todos los sistemas jurídicos que conocemos se
caracterizan (a) porque incluyen dentro de sus normas gran parte de
las creencias o reglas que ellos conciben como morales y (b) porque
todos o algunos de sus destinatarios comparten una regla moral de
obedecer (prima facie o absoluta) las normas jurídicas o a al menos
gran parte de ella 141 .
La tesis de la separación tiene un sentido ético normativo en el
caso de una formulación hecha por un observador crítico, o por un
participante no-aceptante, quien, desde el punto de vista moral propio
o crítico, afirma que un sistema jurídico no requiere necesariamente
estar en conexidad con algún tipo de creencias y/o alguna regla moral
que él defienda. En este sentido la relación del derecho no es con la
moral positiva o social sino con la moral crítica e implica (a) que alguien
puede afirmar sin caer en contradicción que existe un sistema jurídico
que no incluye dentro de sus normas ninguna creencia y/o regla moral
que el acepta o (b) que alguien puede afirmar, sin caer en contradicción
que existe un sistema jurídico sin que exista ninguna creencia o regla
moral que él acepta que establezca la obligación moral de obedecerlo.
A diferencia de las anteriores afirmaciones, estas parecen confirmar
la experiencia común 142 . No obstante (a) no parece plausible del todo,
debido a que parece imposible que un sistema jurídico no incluya alguna
norma con la que el participante no aceptante o el observador crítico
no esté moralmente de acuerdo, pero en este caso, lo relevante es que
la tesis sostiene que si se da alguna coincidencia, esta es meramente
contingente y no conceptualmente necesaria. Por el contrario, (b)
parece más plausible, en la medida en que tanto el observador crítico
como el participante no aceptante, pueden reconocer la existencia de
un sistema jurídico y la coercibilidad jurídica de sus normas como un
hecho social, a pesar de negar legitimidad moral a sus autoridades y
obligatoriedad moral a sus normas. Con fundamento en lo anterior,
puede decirse que la tesis de la separación es una tesis esencialmente
axiológica y no ontológica, como comúnmente se entiende, y que ella
puede traducirse en la afirmación de que la conexión o concordancia
entre las normas jurídicas y las normas de una moral crítica es
1 0 Hierro, Liborio L. “¿Por qué ser positivista?”, En, Revista Doxa 25, 2002. p.281.
1 1 Ibíd., p. 282.
1 2 Ibíd., p. 281.

meramente contingente o circunstancial y solo puede establecerse
desde un punto de vista moral y no jurídico, de igual manera, que
la obligación moral de obedecer a las normas jurídicas es asimismo
contingente y sólo puede establecerse desde un punto de vista moral
y no jurídico 143 .
Ahora bien, a la tesis de la separación se le han planteado tres
objeciones relevantes. Una primera objeción puede enunciarse a partir
de la propia idea de Hart de contenido mínimo de derecho natural
y que se opone a la tesis positivista de que el derecho puede tener
cualquier contenido aunque parece que esta idea de Hart no es clara y
en todo caso ella no conduce a inferir una conexión necesaria entre lo
que es el derecho y lo que es moral. Una segunda objeción afirma que
cualquier sistema jurídico debe satisfacer ciertos principios mínimos
que constituyen la moral interna del derecho: generalidad, publicidad,
no retroactividad, comprensibilidad, no contradictoriedad, posibilidad
de cumplimiento, estabilidad y coherencia institucional (Fuller). De
suerte que un sistema jurídico que cumpla con estos requisitos y que
al mismo tiempo admita la esclavitud debería considerarse un sistema
jurídico válido. La tercera objeción es la de que los sistemas jurídicos
modernos necesariamente incorporan gran parte de la moralidad
positiva de los pueblos civilizados que coincide con ciertos contenidos
de cualquier moral crítica racionalmente fundamentada y por ello son
candidatos a obediencia prima facie racionalmente fundada. La tesis
de Dworkin, también coincide en partes con esta objeción.
2.5.2. Crítica a la tesis de las fuentes sociales
La tesis de las fuentes sociales es epistemológica y ontológica. 144
Conforme a ella es positivista toda concepción filosófica que considere
que el derecho es un fenómeno de origen social y sus fuentes son
convencionales o las decisiones humanas 145 (tesis fuerte) y, además,
quien considere que la existencia de un sistema jurídico es un hecho
observable y puede enunciarse con una proposición descriptiva y
veritativa, y quien considere que la existencia de una norma jurídica, a
pesar de no ser un hecho observable, puede enunciarse por medio de
proposiciones descriptivas y por ello veritativa (tesis débil) 146 .
1 3 Ibíd., p.28 .
1 Hierro, Liborio L. p. cit., p. 279.
1 5 “La existencia de leyes depende exclusivamente de que hayan sido establecidas mediante decisiones
humanas” (MacCormick, Neil y Weinberger, ta. (1986). An Institutional Theory o Law. New Approaches
to Leal Positivis., D. Reídle Pub. Co. (Kluer), Dordrech, p. 129).
1 6 Hierro, Liborio L. p. cit. p.280.

La versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales puede
considerarse una interpretación radical de la tesis hartiana que sostiene
que la existencia y el contenido del derecho, de una comunidad,
depende de un conjunto de hechos sociales, materializados en un
conjunto de acciones de los miembros de la sociedad, que pueden ser
descritos sin recurrir a la moralidad ni a juicio evaluativo alguno, y que el
positivismo identifica con la regla de reconocimiento que se expresa en
una práctica social. Ahora bien, en nuestra forma de vida nos hallamos
con formas distintas de prácticas sociales, por ejemplo, las prácticas
siquiátricas, medicas, estéticas, etc., cada una de ellas regida por un
sin número de reglas que pueden describirse y reconducirse a criterios
últimos. En el caso del derecho puede hacerse una descripción de la o
las diversas prácticas convergentes; pero también esa práctica como
cualquier otra práctica puede valorarse con arreglo a principios.
Toda práctica social responde a principios o fines y, por tanto,
puede describirse y también evaluarse con arreglo a esos principios,
valores o fines que la justifican. Una práctica social es un medio
para alcanzar fines, para realizar valores, una practica social no es
un fin en si mismo, siempre quiere alcanzar un estado de cosas; el
derecho es una práctica social pero lo es también la moral; de suerte
que la discusión sobre si la descripción de esa práctica, que permitiría
elaborar un concepto de derecho independiente de si se considera
correcta o no (moralidad) es el derecho válido o si el modelo con el que
se juzga esa práctica social es el derecho correcto es una discusión
irresoluble porque se está discutiendo cuestiones diferentes. En tanto
práctica social, el derecho depende de un montón de circunstancias
históricas y culturales que lo pueden hacer diferente. Al igual que la
moral, el derecho puede cambiar según las dinámicas sociales, los
hechos políticos, económicos, culturales. La descripción del estado
actual de esa práctica puede hacerse a través de una cantidad de
instrumentos metodológicos y conceptuales y esa descripción puede
o no reflejar con cierta eficiencia y precisión la práctica del derecho.
Pero por eso tenemos que concluir que ese es el derecho válido.
La categoría de validez pertenece a un mundo totalmente distinto
del mundo de los hechos (Kelsen) y no podemos derivar un deber ser
de un ser. El mismo Hart admite que de la regla de reconocimiento no
se puede predicar validez porque ella es un hecho esencialmente; por
consiguiente, la regla de reconocimiento lo que hace es describir una
practica, la práctica del derecho, la forma como en una sociedad dada
se identifica, se modifica, se interpreta y se aplica el derecho.

Como se puede inferir, la regla de reconocimiento no produce el
derecho, ni establece los criterios para determinar el derecho válido,
ella es una descripción de una práctica, pero no te puede decir porque
razón dentro de esa práctica determinadas reglas son consideradas
derecho. La regla de reconocimiento es establecida en la práctica
judicial, ello quiere señalar que primero es la práctica y después la
regla de reconocimiento, que no es más que la descripción de esa
práctica; pero como de esa descripción se puede inferir deberes, la
regla no es en realidad un regla por que no prescribe nada, es la
descripción de un hecho.
Por otra parte, por momentos parece que la teoría de Dworkin y de
Hart no son tan incompatibles en la práctica, aunque conceptualmente
aparenten tener muchas diferencias. Por ejemplo, si un juez decide
un caso apelando a la moral social o a la moral liberal porque no
encuentra una respuesta clara en el ordenamiento jurídico; tendría
importancia para el juez o para el abogado o para el ciudadano que el
caso se decidió de esa manera y apelando a consideraciones morales
porque estas eran conceptualmente contingente o necesarias si al fin
y al cabo las consecuencias son las mismas. La Corte Constitucional
colombiana llegaría a consecuencias diferentes si admite que el uso
que está haciendo de los principios morales es contingente o no;
realmente, deberíamos preguntarnos, qué es lo relevante en esta
discusión, pues así planteada, la tesis de la separación conceptual
parece ser una tesis sin sentido, debido a que lo relevante no es si
el uso que se hace de los principios morales en la resolución de los
casos difíciles es contingente o necesario, sino el uso mismo y las
consecuencias que se desprenden de ese uso.
Finalmente, como ya se ha dicho, la regla de reconocimiento
puede incluir como criterio de identificación del derecho a ciertos
principios morales o políticos, pero lo más importante de los principios,
como ya se ha visto, no es la identificación formal sino su materia
y contenido. Un antipositivistas podría suscribir todas las tesis del
positivismo incluyente y no ser inconsistente con las consecuencias
que se derivan de tal postulado, sin embargo, un positivistas incluyente
si bien puede suscribir todas las tesis, no puede ser consistente
con las consecuencias que se derivan y es que, en últimas, la
identificación del derecho depende de consideraciones materiales no
preestablecidas, de conceptos que caen en el ámbito de la moral y
política. La discusión entonces no es tanto ¿Qué es el derecho? es
posible para un antipositivista admitir que el derecho son las reglas
positiva, la cuestión entonces es ¿por qué debo obedecer al derecho
o cuando y en que condiciones debo obedecerlas? ¿por qué debo

admitir como vinculantes las normas creadas mediante decisiones
humanas? ¿debo obedecer un derecho defectuosos o inmoral?; por
otra parte, ¿se puede derivar de la tesis de las fuentes sociales la
obligación de obedecer el derecho o ella es sólo una tesis descriptiva,
no normativa? ¿debe entonces distinguirse entre la existencia del
derecho, su identificación y su validez y, por ello, puede admitir la
existencia de un derecho que no obligue o la existencia de un derecho
que no sea válido o que sea válido pero no obligue?
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0

ENSAYO 3
MARCO ANALÍTICO DE LA TESIS DE
LA VINCULACION Y DE LA TESIS DE
LA SEPARACION 147
Resumen
Como bien se sabe, las dos grandes tradiciones del pensamiento
jurídico, la positivista y la antipositivistas, cuecen habas en torno de la
discusión sobre la tesis de la vinculación y la tesis de la separación. La
tesis central del positivismo actual, cuya figura emblemática es Hart,
se resume en la tesis de la separación conceptual entre el derecho y
la moral y su aceptación o no marca la línea divisoria entre positivistas
y no positivistas 148 . Ahora bien, usualmente el termino moral puede
usarse en una multiplicidad de sentidos sin que nos percatemos
de ello, lo que en ocasiones conduce a que se discuta sobre cosas
diferentes creyendo que se habla de lo mismo; debido a ello, el primer
eje temático de este ensayo está dedicado a precisar el sentido en que
es usado el término “moral” en el contexto de la teoría del derecho.
Seguidamente, estudiaremos las más importantes manifestaciones
de la tesis central del positivismo (desvinculación) y el antipositivismo
1 7 Los argumentos centrales de este ensayo fueron presentados en el II Congreso Nacional y Quinto
Congreso Nacional de Filosofía del derecho, argumentación e interpretación, realizado en la Universidad
Libre Sede Bogotá, Colombia.
1 8 Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho, Traducción de Jorge M Seña, editorial Gedisa,
Barcelona, segunda edición, 1997, pp. 13 y 1 y Bulygin, E. “Is There a Conceptual Connection Beteen
La and Morality?”, En, Aarnio A, Pietilä K y Uusitalo (eds.) Interests Morality and the Law, Tampere,
Research institute for Social Sciences, 1996, pp. 1 y ss.
1

(vinculación), para luego intentar llevar a cabo una aproximación a la
problemática que se suscita como consecuencia de la inclusión de
estándares morales en el constitucionalismo actual.
Abstract
As is well known, the two great traditions of legal thought, the
positvist and antipositivist, baked beans around the discussion of the
theory of bonding and the theory of separation.The central thesis of
current positivism, which is emblematic Hart, is summarized in the
thesis of the conceptual separation between law and morality and their
acceptance or otherwise mark the dividing line between positivists and
non-positivists. But usually the term moral can be used in a multitude
of ways without being aware of it, which sometimes leads to different
things being discussed on the belief that talking about the same, as
a result, the first thematic area of This essay is devoted to clarify
the sense that it used the term “moral” in the context of legal theory.
Next, study the most important manifestations of the central thesis of
positivism (decoupling) and antipositivism (tie), then try to carry out an
approach to the problem that arises as a result of the inclusion of moral
standards in the current constitutionalism.
Palabras claves
Positivismo, iusnaturalismo, moral, neoconstitucionalismo,
derecho.
Key word
Postivism, natural law, neoconstitutionalism, right.
3.1. Los mundos posibles de la moral
3.1.1. El mundo numero uno de la moral
Para empezar habría que señalar tres usos diferentes de la
locución “moral”. El primero de ellos apunta a la moral como un estado
de conciencia o un estado mental; comúnmente nos referimos a ella
como la moral subjetiva y hacemos alusión a la moral particular de
un individuo. Apelando a una terminología propia de la epistemología
popperiana, podríamos denominar a esta forma de comprender la
moral, el mundo número uno de la moral. En este mundo hallamos

el conjunto de creencias, principios e ideas de vida buena o virtuosa
que han sido interiorizadas por el individuo o la persona particular y
que determinan su forma de entender y comportarse socialmente.
Esta esfera numero uno de la moral se caracteriza por la pluralidad
y la diversidad de puntos de vistas que hacen de cada ser una
individualidad insustituible. En relación a esta forma de entender la
moral, hay que decir claramente, que cuando en la teoría del derecho
se discute sobre la conexidad conceptual necesaria entre el derecho
y la moral, o se sostiene o se niega que una decisión judicial debe
o de hecho incorpora un mínimo de moralidad o una pretensión de
corrección moral, el termino “moral” no se usa en el sentido que hemos
asignado al mundo numero uno de la moral.
Es necesario reiterarlo porque un argumento al que usualmente
se recurre, para invalidar la tesis de la necesaria vinculación del
derecho a la moral, es aquel que manifiesta que no existe un criterio
objetivo para saber cuando un juicio moral es correcto o no, pues
lo moralmente correcto depende de lo que piense cada sujeto y,
específicamente, cada juez. Como ejemplo de lo que se afirma tomo el
debate que en nuestra teoría nacional se suscitó entre los profesores
Tamayo Jaramillo y López Medina sobre la idea de un nuevo derecho
en Colombia, en el que parecería que la locución moral se usa en
éste sentido de moral subjetiva y personal. Afirma el profesor Tamayo
Jaramillo:
“…, el profesor López Medina sienta lo fundamental de su
concepción del Derecho en su adhesión a la teoría del nuevo derecho
teoría que al igual que la del uso alternativo del derecho y otras más
como el realismo norteamericano desconocen la obligatoriedad de
las normas vigentes, para dar campo a una aplicación del derecho
basada en corazonadas, valores y principios generalísimo, doctrina
que de alguna manera aplica la Corte Constitucional en sus sentencias
modulativas y en el desconocimiento expreso de textos constitucionales
absolutamente claros, lo que hace que la Corporación más que ser
un intérprete de la Carta, sea un nuevo legislador ilegitimo.” 149 (El
subrayado es nuestro).
Más adelante señala el profesor Tamayo Jaramillo (2008, 148):
“Afirma el profesor López Medina que el derecho tradicional
hace completa separación entre el derecho y la moral, mientras que
1 9 Tamayo Jaramillo, Javier. “Crítica al nuevo derecho y a la interpretación constitucional de la corte
constitucional”, En, Goyes Moreno, Isabel (comp.). 3er Conreso Nacional y 1er internacional de derecho
constitucional. Tensiones contemporáneas del constitucionalismo. Centro de investigaciones y estudios
socio-jurídicos, Pasto-Colombia 2008, p. 1 3.

en el nuevo derecho ambos conceptos se acercan. Esa afirmación es
falsa como está planteada y resuelta. En efecto, es innegable que los
imperativos morales no pueden ser coercitivos y exteriores al individuo,
como si lo es el derecho, y que por tanto nadie puede desconocer
el derecho positivo vigente so pretexto de que su conducta se rige
por sus reglas morales. De igual manera un conflicto de intereses
no se puede resolver exclusivamente a partir de principios morales
del juez… (…) De otro lado, así el derecho y la moral se acerquen
como lo afirma el Doctor López Medina, es imposible que un caso
concreto se resuelva dentro del Estado de Derecho, con base en las
reglas morales que el juez crea válidas, pues así vayan en contra de
sus convicciones morales, el juez está obligado a aplicar el derecho
vigente. Sólo en la medida en que se aplique el nuevo derecho, la
moral del juez suplantará las normas, y entonces todos los conflictos
de intereses se resolverán de acuerdo con los principios morales del
juez, pero entonces ya no podremos halar de Estado de Derecho sino
de ‘Estado de moral subjetiva de los jueces’, o si se prefiere de ‘Estado
de Derecho Natural’” 150 (El subrayado es nuestro).
Es evidente que si reducimos la moral a los estados mentales,
de conciencia o corazonadas personales, la tesis que defiende la
conexidad conceptual del derecho y la moral no debe ser aceptada y
concluir que definitivamente no es bueno incluir la moral en el derecho,
pero, insistimos la aceptabilidad o no de la tesis que vincula el derecho
a la moral, por lo menos desde la teoría del derecho no está haciendo
alusión a este tipo de moral. El argumento del profesor Tamayo
Jaramillo, sin quererlo, reduce un debate profundo y académico a una
caricatura inaceptable, pues nadie podría sostener que ni la Corte
Constitucional, ni el profesor López Medina, ni aquellos que exigen
un mínimo de corrección moral y de justicia en las normas jurídicas
generales y las decisiones judiciales, se refieran a esta noción de
moral subjetiva y personal.
3.1.2. El mundo numero dos de la moral
Un segundo sentido en que puede ser usado el término moral
hace alusión a la moral positiva o moral social, esto es, la moral
como un hecho fáctico o como un conjunto de fenómenos sociales
o culturales que pueden ser objetivado y constatado empíricamente
como cualquier otro objeto social o cultural; a este segundo forma de
entender la moral la podemos designar como el mundo número dos
de la moral y se concreta en la existencia de un conjunto de principios
150 Ibíd. p. 1 8.

y valores morales compartidos por los miembros de un grupo social
(sociedad o un grupo de esta) 151 . Desde esta perspectiva, es evidente
que podemos afirmar que determinada sociedad tiene una moral
más liberal o más tradicional que otra, o que en una determinada
comunidad determinados valores morales priman sobre otros. Como
se ve, en contraposición al primero, que se centra en el individuo y
es extremadamente diversa y cambiante, según el sujeto, el mundo
numero dos de la moral se instala en el ámbito de la sociedad y se
muestra relativamente más homogénea y estable.
Ahora bien, entre estos dos mundos se dan una serie de tensiones
y relaciones que hacen que cada uno sufra modificaciones debido a
esta interacción; por ejemplo, un individuo puede modificar su visión
moral al entrar en contacto con determinada sociedad, o con un sector
de ella, de la misma manera que personalidades muy fuertes pueden
modificar el comportamiento colectivo de una comunidad en sentido
positivo o negativo. En este escrito no podemos tratar a profundidad
dichas relaciones, por lo pronto no interesa mostrar, que por lo menos
existe un uso del vocablo moral con un significado totalmente diverso
a la idea tradicional de que la moral es subjetiva y depende de cada
individuo en particular.
Dicho lo anterior es necesario también dejar claro que la
discusión actual sobre la vinculación del derecho y la moral tampoco
hace alusión a este sentido o significado de la moral. En ese sentido
estamos de acuerdo con el profesor Tamayo Jaramillo cuando sostiene
que : “Un orden jurídico sin una convicción moral de su obligatoriedad
por parte de los súbditos es insostenible a base de simple represión y
coacción” 152 . Como ya se dijo en el ensayo anterior, para la generalidad
de los positivistas y anti-positivistas el derecho y la moral interactúan
en la sociedad y en ocasiones hay una superposición contingente de
su contenido y sus funciones sociales, habría que decir que desde un
punto de vista empírico puede existir una relación compleja entre el
derecho y la moral. Ningún positivista niega que el derecho y la moral
interactúen socialmente en un grupo social, de suerte que en ocasiones
la legislación o las decisiones judiciales prohíben lo que moralmente lo
está y hacen obligatorio lo que moralmente se considera correcto. 153
151 Vilajosana, Josep M. Funciones del derecho: un marco conceptual Revista analisi e diritto, 2006, p.
28 .
152 Tamayo Jaramillo. p. cit. p. 1 8.
153 Hart, H. L. El nuevo desaío del positivismo. Traducción, Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan R.
Páramo. riginal inédito, Sistema, núm. 36, Mayo de 1980. p.5.

3.1.3. El mundo numero tres de la moral
El tercer significado del uso del término moral hace alusión a
la moral crítica, para diferenciarlo de los otros dos, diremos que
este constituye el mundo número tres de la moral y está compuesto
fundamentalmente por un conjunto de principios y valores y por un
conjunto de sistemas conceptuales, situaciones problemáticas y
argumentos críticos que permiten justificar racionalmente ese conjunto
de principios, y también evaluar, criticar o justificar la moral positiva, la
moral personal, las doctrinas morales y los demás sistemas normativos.
Este mundo numero tres de la moral es independiente tanto de la moral
individual de cada sujeto (mundo uno) como de la moral compartida
por un grupo social (mundo dos) y es a ella a la que se refiere la
discusión actual entre positivistas y anti-positivistas. En consecuencia,
cuando desde la teoría del derecho se discute sobre si existe o no una
conexidad conceptual necesaria entre el derecho y la moral, se está
aludiendo a este último uso de la moral, como moral critica.
3.1.4. El uso del término moral en la teoría del derecho
Nino (1999) ha sugerido una serie de argumentos que no reflejan
correctamente las tesis sobre las que discuten los positivistas y antipositivistas,
entre ellos encontramos (a) el argumento que sostiene
que el derecho debe reflejar la moral social de la comunidad o la de los
grupos de poder en ella imperante, (b) el argumento que afirma que
el derecho debe ajustarse a los principios morales y de justicia validos
universalmente independientemente de su aceptación social, (c) el
argumento que dice que no es posible distinguir conceptualmente las
normas jurídicas de las normas morales vigentes en un grupo social
humano y (d) el argumento que sostiene que los jueces aplican de
hecho principios morales en sus decisiones. Estas tesis tienen en
común que intentan vincular el derecho a la moral social (el mundo
numero dos de la moral).
Existen, sin embargo, otros argumentos que si están involucrados
en la discusión entre positivistas y anti-positivistas y que se refieren a
la relación entre el derecho y la moral critica, entre ellos señala Nino
(a) el que afirma que los jueces deben recurrir, en los casos en que
el derecho positivo no da una solución, a normas y principios morales
para justificar sus decisiones, (b) el que sostiene que los jueces deben
negarse a aplicar las normas positivas que contradigan los principios
morales, (c) aquel que dice que si una norma jurídica pertenece a un
sistema jurídico tiene fuerza obligatoria y debe ser obedecida y aplicada
por los jueces cualquiera sea su origen y contenido moral, (d) aquel

que expresa que la ciencia jurídica debe tratar de enunciar principios
de justicia aplicables a situaciones concretas y formular valoraciones
sobre la conformidad o no del derecho positivo a esos principios, y,
finalmente, (e) el que sugiere que para identificar un orden normativo
como un sistema jurídico se requiere, además de verificar los criterios
fácticos, formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad de
sus normas 154 .
3.2. Antecedentes de la tesis de la vinculación
El primer intento de vincular las acciones de los hombres
dentro de la sociedad a lo moralmente correcto estuvo amparado
por la identificación de la naturaleza física con la naturaleza moral
del hombre. Anaxímenes, Pitágoras y Anaximandro, por ejemplo,
articularon la concepción jurídica de legalidad a la noción de legalidad
de la naturaleza y el mundo 155 . Heráclito señala la relación indisoluble
que existe entre la ley que rige el Universo entero: el logos, y todos los
acontecimientos terrestres, incluida en estos la existencia de las leyes
humanas. 156
Posteriormente, los sofistas se encargarán de mostrar la
contradicción entre las reglas creadas por el hombre y la leyes de la
naturaleza física bajo la oposición entre la physis 157 , aquello que es
por naturaleza y permanece invariable, y el nomos, aquello que surge
como consecuencia de la convención o acuerdo, o por la voluntad
de poder y se manifiesta en el hábito, la costumbre o la ley 158 . Esta
contraposición también se hace evidente en la literatura de Sófocles
15 Nino, Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Ariel., S. A., Barcelona, 9ª edición, 1999,
pp. 16-17 y 27.
155 Werner Jaeger: Paideia. Fondo de Cultura Económica. México. 199 . p. 16 .
156 Kaufmann, Arthur y otros. “Panorámica histórica de los problemas de la filosofía del derecho”, En,
Pensamiento jurídico contemporáneo. Editorial Debate, Barcelona, 199 . p. 52.
157 La idea de una physis (naturaleza) estuvo siempre en antítesis a la de nomos, sobre todo en la
propuesta sofística, parece que fue Hipías el primero en advertir esta contradicción: “Amigos presentes,
considero yo que vosotros sois parientes y familiares y ciudadanos, todos, por naturaleza, no por
condición legal. Pues lo semejante es pariente de su semejante por naturaleza. “Pero la ley que es
el tirano de los hombres, les fuerza a muchas cosas en contra de lo natural”. (Platón. Protágoras. En
Diálogos. Vol. II. Editorial Gredos. Madrid. 1982 337c-d.
158 El término nomos tal y como se entendió en los orígenes de la cultura griega, contiene dos significados:
por una parte hace referencia a la costumbre o costumbres (nomoi, en plural), en otro sentido se debe
entender como “ley”, esto es, las reglas que en la polis tenían el carácter obligatorio porque eran
sancionadas por el hábito, la costumbre o las asambleas de los hombres. “riginalmente, nomos era la
costumbre sagrada, la que se impone y se considera justa en la polis. Es el orden que lo abarca todo.
Píndaro el poeta, dio la fórmula precisa: nomos basileus panton: el derecho de esta costumbre sagrada
se describe como lo que lo rige todo y sobre todo” (Friedrich, C. J. La filosofía del derecho. Fondo de
Cultura Económica. México 1993. Quinta edición. p. 27.).

(Antígona) en donde se contrapone a las leyes del Estado a las leyes
eternas de la naturaleza 159 .
También es importante resaltar la distinción aristotélica entre
justicia según la igualdad y justicia según la ley. La primera se expresa
en la conocida formula lo igual para los iguales y lo desigual para los
desiguales (política 1280a) y comprende la justicia correctiva aplicable
entre iguales y la justicia distributiva aplicable entre desiguales. La
justicia según la ley, que es la de la ciudad, la subdivide a su vez en
justicia política legal y justicia política natural 160 . Esta última es lo que
en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de la aprobación o
desaprobación del ser humano; lo legal o convencional, por el contrario,
es lo que en un principio es indiferente que sea de un modo u otro pero
que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente 161 .
El estoicismo, influenciado por una nueva ética, que pone en
el centro a un individuo cosmopolita, no propondrá una ley de la
naturaleza a la medida de la ciudad, sino del Cosmos, no una ética
para la polis sino una ética cosmopolita 162 . Para los estoicos el logos
aparece como una ley racional universal, una recta razón que da
sentido al Cosmos, a la naturaleza y al hombre que forma parte de ese
Cosmos. Esa ley universal se expresa o manifiesta como ley natural
o ley universal aplicable a los hombres y esta última se materializa en
las leyes positivas creadas por los hombres. 163
3.3. Algunas interpretaciones o manifestaciones de la tesis de la
vinculación
La tesis de la vinculación es posible después de que se delimitan
conceptualmente las ideas de ley positiva y ley natural y se admite la
existencia de leyes justas y leyes injustas, que para el pensamiento
antiguo y estoico era imposible, y ello surge con la aparición del
iusnaturalismo. Con el iusnaturalismo en sus dos versiones (teológico
y racionalista) se distingue con absoluta claridad, por una parte, la
legalidad moral (derecho natural), de la cual se derivan derechos y
159 Riddall, J. G. Teoría del derecho. Editorial Gedisa, 2000, p. 85.
160 Es importante señalar que para Aristóteles hay dos grandes tipos de justicia: una forma de justicia
según la ley y otra según la igualdad. Aquí sólo nos referimos a la primera, esta última incluye la justicia
correctiva y la justifica distributiva.
161 Aristóteles, Ética a Nicómaco, Ediciones Universales-Bogotá, 1998, Libro V, Capítulo VII, p. 118. Y
Riddall, J. G. p. cit. p. 87.
162 Betegón, Jerónimo y otros. Lecciones de teoría del derecho. Ediciones McGra-Hill, Madrid, 1997,
p. 0.
163 Ruiz, Miguel. p. cit, p. 8.

deberes (deber ser) que justifican un curso de acción, de la ley de la
naturaleza, que sirven para describir la realidad (ser) y, por otra, se
separa el derecho natural (derecho ideal y justo), que constituye lo
invariable y no depende de la voluntad del legislador político y mudable,
del derecho positivo o convencional, que surge de la voluntad humana
e histórica de los individuos concretos.
De esta dualidad 164 se deriva que la definición del derecho
debe presuponer una conexidad o relación conceptual necesaria
entre el orden jurídico positivo y el orden normativo moral, y que el
derecho positivo para ser válido y obedecido debe subordinarse al
contenido moral del derecho natural (validez moral). Según Nino, el
iusnaturalismo puede caracterizarse porque defienden conjuntamente
dos tesis: (a) que existen principios de justicia universalmente validos
y cognoscibles por la razón humana y (b) que un sistema de normas
o una norma en particular no pueden ser calificadas de “jurídicas” si
contradicen los principios de justicia universalmente válidos 165 . Ahora
bien, la tesis de la vinculación ha tenido muchas interpretaciones como
lo ha sugerido Garzón Valdez (1998). A continuación señalaremos
algunas relevantes para el desarrollo de este ensayo
3.3.1. Equivalencia entre ley y justicia
Una primera interpretación del la tesis de vinculación es aquella
que equipara la ley (derecho) y la justicia. El pensamiento de San
Agustín, siguiendo el esquema estoico distingue tres manifestaciones
de una misma ley que se despliega en tres momentos y objetos
diferentes: la ley eterna, la ley natural y la ley positiva. 166 Esta última,
para ser justa y legítima y exigir obediencia, debe estar ajustada a la
ley eterna, de allí la sentencia de Agustín de que no es ley la que no
es justa. Una versión parecida se puede hallar en Cicierón y Suarez 167 .
Modernamente esta tesis fue retomada por Gustav Rabdruch, quien
sostuvo luego de los excesos del nacional socialismo que una norma
extremadamente injusta no es derecho. Alexy ha citado, en ocasiones,
la sentencia del Tribunal Constitucional alemán, en la que se sostiene
que la justicia y el derecho no se encuentran a disposición del legislador
constitucional y, con fundamento en ello, el tribunal declara inválidas
16 Betegón, Jerónimo y otros. p. cit. p. 3 .
165 Nino. p. cit. p. 28.
166 Robles, M. p. cit. p. 58.
167 Garzón Valdés, Ernesto. derecho y moral En, VÁSQUEZ, Rodolfo (Comp.) derecho y moral, editorial
Gedisa, Barcelona, 1998. RIDDALL, J. G. p. cit. p.93.

muchas normas del nacionalsocialismo que contradicen de manera
evidente principios fundamentales de justicia 168 .
3.3.2. Equivalencia entre ley injusta y ley corrupta
Tomás de Aquino propone una versión más débil y atenuada
de la tesis anterior, para él, cuando la ley humana viola la ley natural
estamos en presencia de ley corrompida o corrupta, pero no inválida
o inexistente, una especie de leyes imperfectas, pero validas 169 . Estas
leyes pueden ser injustas de dos maneras 170 . En primer lugar porque
son contrarias al bien del hombre o se oponen al fin natural de las
cosas; estas leyes, a pesar de su injusticia, deben ser obedecidas
para evitar el escándalo y el desorden. En segundo lugar, las leyes
pueden ser injustas porque se oponen a la ley divina, en este caso
de ningún modo pueden observarse 171 . Finnis cuyo pensamiento ha
sido influenciado por la concepción tomista, ha tocado el problema
de la ley injusta aunque ha sugerido que esta no hace parte de las
preocupaciones centrales, pues una teoría del derecho natural, a su
juicio, no debe tener entre sus principales preocupaciones la afirmación
de que ‘unjust laws not law’ 172 .
3.3.3. Equivalencia entre derecho y razón
La secularización del mundo y la aparición de la razón moderna,
justifica la idea de que los derechos y obligaciones naturales de los
individuos surgen de la razón. 173 Común a los defensores del derecho
natural racional es el estudio y el análisis de la naturaleza humana,
pero no la naturaleza real o histórica, sino una naturaleza elaborada
por la razón, una naturaleza a-histórica e individual. A partir de ese
análisis formulan reglas de justicia universales que sirvieran de guía a la
conducta humana. Obviamente entre ellos existen matices y diferencias
que dependen de la forma como se configure esa naturaleza 174 ; sin
embargo, lo significativo de esta posición es que identifica el derecho
válido con el derecho racional o de la razón.
168 Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Editorial Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 15-16.
169 Garzón Valdés, Ernesto. p. p. cit. p. 21.
170 Riddall, J. G. p. cit. p. 96.
171 Betegón, Jerónimo y otros. p. cit. p. 8.
172 Finnis, John. Natural Law and natural rihts. Clarendon press oxford, University xford, 2003, p. 351.
173 Betegón, Jerónimo y otros. p. cit. p.53.
17 Ibíd. p.55.
0

3.3.4. Equivalencia entre el “punto de vista interno” y el “punto de vista
moral”
Garzón Valdés ha sostenido que dado que únicamente se
obedece el derecho por razones prudenciales y morales y que
desde el ‘punto de vista externo’ se obedece al derecho por razones
prudenciales, debe inferirse que el ‘punto de vista interno’ presupone
una adhesión al derecho por razones morales, por lo que el punto
de vista interno puede ser traducido al punto de vista moral. Ahora
bien, si se sostiene que el punto de vista interno (por lo menos el de
las autoridades) es una condición necesaria para la existencia de un
orden jurídico positivo, debe concluirse que todo enunciado sobre la
existencia de un sistema jurídico presupone un punto de vista moral y
que hay una relación necesaria entre derecho y moral 175 .
3.3.5. Equivalencia entre la pretensión de corrección y la pretensión de
validez
En el ámbito continental europeo Alexy ha sostenido que tanto el
sistema jurídico como las normas individuales e incluso las decisiones
jurídicas incorporan, necesariamente, una pretensión de rectitud o
corrección. En relación con el sistema jurídico la pretensión de corrección
tendría un carácter definitorio, de suerte que si esta es desconocida,
implícita o explícitamente, no puede considerarse a un sistema jurídico
como tal; no así en el caso de las normas jurídicas individuales y las
decisiones judiciales, en relación con las cuales la pretensión de
rectitud es calificativa, ello es, trata a las normas individuales y a las
decisiones judiciales como normas defectuosas 176 .
3.3.6. Equivalencia entre principios morales y normas jurídica
En el pensamiento norteamericano Dworkin ha identificado los
principios morales con las normas jurídicas vinculantes. Para él, en
los casos difíciles los juristas y jueces hacen uso de patrones que
no funcionan como reglas positivas sino de principios 177 que tienen
una naturaleza moral. Los principios constituyen estándares que no
son reglas, y a pesar de que ambos permiten la toma de decisiones
particulares, se diferencian en su forma lógica de aplicación. La tesis
175 VASQUEZ, Rodolfo (Comp.) derecho y moral, editorial Gedisa, Barcelona, 1998, p. 22 .
176 Ibíd. pp. 127-128.
177 Dorkin, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A., Barcelona, ª reimpresión,
1999. p. 72.
1

de Dworkin es que los principios son vinculantes para los jueces y, por
tanto, cuando los jueces hacen uso de ellos, lo que hacen es aplicar
normas jurídicas obligatorias, ello es, derechos y deberes.
3.4. Antecedentes de la tesis de la desvinculación o separación
La tesis de la separación si bien se consolida en el siglo XIX,
sólo fue posible después de la formación del Estado moderno, de
la aparición del movimiento codificador y la escuela de la exégesis,
y de la consolidación de la epistemología positivista. La aparición
del Estado moderno secularizado trae como consecuencias la
monopolización del derecho por la comunidad política organizada,
a quien se reconoce como su única fuente, y la racionalización del
material jurídico disperso 178 : el derecho es el establecido en la ley por
el Estado y su obediencia no depende de un fundamento trascendente
e intemporal sino de su positividad, esto es, de haber sido puesto por
el soberano 179 . Las grandes codificaciones producidas a finales del
siglo XVIII y principios del XIX constituyeron un hecho fundamental
en la separación del derecho de la moral. El código aparece como la
vía más simple y breve para la solución de la controversia restándole
protagonismo a las otras fuentes de derecho, como el derecho natural,
pues él era la única e insuperable fuente de derecho. Estos postulados
serán retomados y reelaborados por la escuela de la exégesis que
ven en el código codificación una hechura de la razón, completo, sin
lagunas, coherente, sin contradicciones y clara, sin ambigüedades,
que provee a los individuos de criterios seguros y ciertos que les
permite saber, con anticipación, las consecuencias jurídicas de
su comportamiento y la forma como los jueces resolverán sus
controversias. La exégesis, si bien reconoce la existencia de derechos
naturales y morales, exige que estos se adapten al espíritu, principios
y tendencias generales de la legislación escrita; el argumento básico
de la tesis de la vinculación se invierte, ahora el derecho natural para
ser válido debe estar conforme con la legislación escrita y no al revés;
lo anterior conduce a la monopolización del concepto de justicia de las
formas legales 180 , que considera que la norma es justa por el hecho
de ser legal, identificando sin más, legitimidad con legalidad. Como se
puede inferir, en la exégesis ya están presente dos rasgos esenciales
del positivismo jurídico decimonónico: el formalismo jurídico (el derecho
178 Bastida Freixedo, Xacobe. El silencio del emperador. Ediciones Universidad Nacional de Colombia,
Bogotá, D. C. 2001 p. 19.
179 Ibíd. p. 31.
180 Martínez Roldán, Luis y otro. Curso de teoría del derecho y metodoloía jurídica, editorial
Ariel, S. A. 199 p. 253.

se expresa en la ley formar sin importar su contenido) y el positivismo
ideológico (la ley es justa y racional como el legislador).
3.5. Algunas interpretaciones de la tesis de la desvinculación o la
separación
3.5.1. Tesis analítica y normativa de la separación
La tesis de la separación puede expresarse diciendo que no
existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral,
esto es, que el derecho debe ser definido con exclusión de elementos
morales, en este caso la tesis tiene carácter analítico; por el contrario,
si afirma que la exclusión de elementos morales en la definición del
derecho es necesaria para alcanzar cierta claridad lógico-conceptual o
que ella garantiza la seguridad jurídica, entonces la tesis tiene carácter
normativo. 181
3.5.2. Tesis de la separación y tesis de la separabilidad
Algunos autores distinguen entre la tesis de la separabilidad,
tesis analítica, según la cual el derecho y la moral pueden ser
independientemente identificados y analizados sin tener que recurrir
a referencias reciprocas 182 , y la tesis de la separación, tesis empírica,
que afirmaría que el derecho y la moral son fenómenos empíricos
distintos. Quienes hacen esta distinción convienen en que mientras la
primera (tesis de la separabilidad) puede ser atribuida a los positivistas,
la segunda no haría parte de los argumentos centrales del positivismo,
pues la mayoría de los positivistas aceptan que el derecho y la moral
interactúan en la sociedad y en ocasiones hay una superposición
contingente, ello es, no necesaria, de su contenido y sus funciones
sociales 183 .
Alexy, entienden la tesis de la separabilidad y de la separación
de manera distinta. Para él, la tesis de la separabilidad, se identificaría
con la tesis analítica y expresaría, simplemente, que no hay ninguna
conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral y que,
por tanto, es posible incorporar al derecho cualquier contenido
independiente de las exigencias de justicia, de suerte que si existe
una influencia de contenidos morales en un derecho esta se da como
181 Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Editorial Gedisa, Barcelona, 1997,pp.27-28.
182 Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, Journal o leal tudies, No. 11, 1982, pp. 139.
183 Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, p. 309.

una cuestión de hecho y meramente contingente, nunca de manera
necesaria, para Alexy, esta representaría una versión débil de la
tesis de la desvinculación. La tesis de la separación, por el contrario,
representaría una versión fuerte de la tesis de la desvinculación y se
identificaría con la tesis normativa. Esta sostendría que existen buenas
razones para definir el derecho sin incorporar elementos morales. 184
3.5.3. Tesis de la conexión empírica entre el derecho y la moral
En todo caso, como se afirmó anteriormente, el positivismo
sostiene que a pesar que el derecho y la moral constituyen fenómenos
que pueden ser descritos y analizados separadamente, desde un
punto de vista empírico puede existir una relación compleja entre el
derecho y la moral. Ningún positivista niega que el derecho y la moral
interactúen en la sociedad y que en ocasiones se dé una transposición
contingente en el contenido y las funciones sociales que cada uno
de ellos desempeña en la sociedad; en ocasiones, la legislación ha
prohibido lo que moralmente lo está y ha hecho obligatorio lo que
moralmente se considera obligatorio 185 .
3.5.4. Tesis del valor moral contingente del derecho
Ahora bien, según Hart, la tesis de la separación (separabilidad)
es compatible con un sistema jurídico que incluya y dote de status
jurídicos a ciertas pautas morales, tanto generales como específicas.
De hecho es común hallar, en los diversos sistemas jurídicos actuales,
catálogos de derechos fundamentales y libertades individuales, que
son reconocidos por los tribunales como criterios de validez jurídica,
pudiendo incluso invalidar los actos de los legisladores que no estén
conforme a tales principios. Esta incorporación de pautas morales al
test de validez jurídica puede hacerse mediante una ley fundamental
o una enmienda como en los EE. U, o por la práctica sistemática de
los tribunales o incluso porque una Constitución particular exija a los
tribunales que ciertas controversias deben decidirse según un principio
de justicia. Pero en todos estos casos, afirma HART, la relevancia
jurídica de los principios morales es algo contingente y depende de
que de hecho hayan sido incorporadas en un sistema jurídico por
cualquiera de los medios establecidos y no de que sean moralmente
18 Alexy, Robert. “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación
constitucional”, En, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Interpretación constitucional. Tomo I. Editorial Porrúa y
Universidad Autónoma de México, 2005, 1-2.
185 Hart, H. El nuevo desaío del positivismo. p. Cit. p.5.

correctos o aceptables. 186 Bayón sostiene que la tesis de la separación
además de comprender la tesis de la no conexión identificatoria
entre el derecho y la moral, presupone la denominada tesis del valor
moral contingente del derecho según la cual el valor moral de éste es
circunstancial y eventual. 187
3.5.5. Tesis de la existencia y el merito del derecho
Una consecuencia de la aceptación de la tesis de la separación
es que exige distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe
ser. Quienes sostienen la tesis de la separación afirman que una cosa
es la existencia del derecho y otra su mérito y, por ello, la afirmación
de que algo es derecho no depende de que satisfaga determinados
valores morales universales 188 , de suerte que, lo que permite a calificar
a muchos autores como positivistas no es que no tengan creencias
morales sino la separación que hacen de estas creencias de su
definición y descripciones de lo que es el derecho. 189 Basta recordar la
citada frase de AUSTIN de que: “la existencia del Derecho es una cosa;
su mérito o demérito otra” 190 o la de HART de que no hay conexión
necesaria entre el derecho como es y cómo debe ser (moral) 191 .
3.5.6. La tesis de la falibilidad moral o del todo vale
La tesis de la separación también se expresa diciendo que
el derecho es moralmente falible o con la formula de que cualquier
contenido puede ser derecho; esto es, nada es derecho simplemente
porque sea justo o nada deja de ser derecho simplemente porque sea
injusto 192 .
186 Ibíd. p.5-6.
187 Bayón, Juan Carlos. “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V. Zapatero (ed.), Horizontes
de la filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel. Vol. II, Ediciones de la Universidad de
Alcalá de Henares, 2002, p.38.
188 MacCormick, Neil y Weinberger, ta. (1986). An Institutional Theory o Law. New Approaches to Leal
Positivis., D. Reídle Pub. Co. (Kluer), Dordrech, p. 128.
189 Cambell, Tom. p, Cit. p. 308.
190 Austin, J. The Province o jurisprudence Determined, 1861, pp. 18 .
191 Hart, H. A. Positivism and the Separation of La and Morals” En, Harvard Law review, num. 71, 1958,
pp. 593-601.
192 Bayón, J. C. p. cit. p. 38.

3.6. Tesis de la separación y de la vinculación en el positivismo jurídico
actual
Según Waluchow la teoría jurídica se halla en un estado que
causa perplejidad, debido a que los límites tradicionales entre puntos
de vista rivales se han desdibujado. Los positivistas afirman que es
compatible con su perspectiva la idea de que el derecho tiene algún
valor moral, y algunos reconocidos iusnaturalistas sostienen que nunca
fue una pretensión del iusnaturalismo negar la validez jurídica de una
ley injusta. Esta perplejidad revela que hoy las posiciones entorno de
la separación o vinculación del derecho y la moral se han estrechado
de suerte que es muy difícil sostener sin caer en contradicción o ser
inconsistente una tesis radical como solía suceder hace poco tiempo
A continuación expondremos algunas de las interpretaciones actuales
de las tesis de la separación y la vinculación del derecho y la moral
3.6.1. Tesis de la separación y de la vinculación en el positivismo
excluyente
Para el positivismo excluyente lo que sea el derecho no depende
de la conexión identificatoria entre derecho y moral, aquello que es
derecho puede identificarse con independencia de lo que debe ser, por
consiguiente, las razones basadas en juicios de valor moral no tienen
relevancia alguna en la determinación del contenido del derecho en una
comunidad 193 , por ello, sostiene que es conceptualmente incoherente
incluir o hacer referencia al moral en la regla de reconocimiento (fuentes
de derecho reconocidas por los tribunales) de un sistema jurídico. 194
Esta versión fuerte de la tesis de la separación parece encajar mejor
en los sistemas jurídicos en donde el derecho legislado constituye
una de las fuentes ordinarias y no en aquellos en la que los jueces
han jugado un papel determinante en la elaboración y desarrollo del
derecho (common law) o en países como EE. UU. donde los jueces
son más dados a admitir como proposiciones de derecho argumentos
sustantivistas. No obstante, el gran desafío para el positivismo
excluyente lo constituye el constitucionalismo actual de los estados
moderno que ha permitido la incorporación de un amplio catálogos
de valores fundamentales que deben ser tomados en cuenta por los
jueces al momento de tomar una decisión y obligan a este a realizar
ponderaciones para poder concretar esos valores. 195
193 Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico? En, Revista Doxa, num. 26 2003 p. 17.
19 Raz, Joseph. The Authority o Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, pp. 50.
195 Rodenas. p. cit. p. 19.

3.6.2. Tesis de la separación y la vinculación en el positivismo
incluyente
El positivismo incluyente quiere responder a este desafío
propuesto por el constitucionalismo actual derecho moderno y
sostiene, a diferencia del excluyente, que una regla de reconocimiento
puede incluir criterios morales sin renunciar a la tesis de la separación
conceptual entre el derecho y la moral 196 , pues la práctica de
reconocimiento del derecho en un grupo social puede bien remitir
a criterios autoritativos, fijados en un sistema de fuentes, o a la
satisfacción de ciertas exigencias morales aunque esta condición
sería meramente contingente (Waluchow, 2007, 96).
3.7. Tesis de la separación y de la vinculación en el
neoconstitucionalismo
Según Ferrajoli lo que se denomina hoy neoconstitucionalismo
nos remite a un nuevo modelo de derecho que se concreta en el
nuevo paradigma del “Estado constitucional de derecho. Usualmente
está asociado: al surgimiento de un conjunto de constituciones
rematerializadas que incluyen pautas de carácter moral (principios
y valores) con fuerza vinculante para todos los poderes públicos; al
cambio de paradigma interpretativo y de justificación de las decisiones
judiciales en los tribunales y cortes constitucionales, en donde la
ponderación de valores y principios ocupa un lugar central; y, a un
nuevo enfoque teórico del derecho 197 .
Actualmente suele distinguirse tres perspectivas de análisis
en el neoconstitucionalismo: una perspectiva teórica, a la que se
denomina neoconstitucionalismo teórico, una perspectiva ideológica,
identificada como neoconstitucionalismo ideológico y una perspectiva
metodológica o neoconstitucionalismo metodológico.
3.7.1. Neoconstitucionalismo teórico
El neoconstitucionalismo como teoría (neoconstitucionalismo
teórico), constituye la versión opuesta del positivismo teórico. Se
caracterizaría por intentar describir o reconstruir el sistema jurídico tal y
como surge de la constitucionalización de los sistemas jurídicos luego
196 Ibíd. p. 18.
197 CARBNELL, Miguel.“El neoconstitucionalismos en su laberinto”, En, CARBNELL, Miguel. Teoría
del neoconstitucionalismo. Editorial Trotta-Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, Madrid, 2007,
pp. 9-11.

de la Segunda Guerra Mundial. El neoconstitucionalismo teórico sería
perfectamente compatible con el positivismo actual, en la medida en
que sólo acepta, al igual que el positivismo metodológico, la tesis de la
conexidad contingente entre derecho y moral. El neoconstitucionalismo
teórico reconoce la insuficiencia del modelo de las reglas para dar
cuenta del sistema jurídico contemporáneo, admitiendo la existencia
de otros estándares como los principios; igualmente reconoce la
necesidad de la ponderación para la adjudicación del derecho y, por
tanto, la insuficiencia de la subsunción en la aplicación del derecho.
Exponentes de esta versión serian autores como, Ferrajoli, Pietro
Sanchis y el propio Comanducci, entre otros, aunque es evidente que
sus teorías no puedan reducirse unas a otras.
3.7.2. Neoconstitucionalismo ideológico
El neoconstitucionalismo puede ser analizado como una ideología
(neoconstitucionalismo ideológico) y constituiría la versión normativa
del positivismo en el neoconstitucionalismo, pues además de sostener
la tesis de la conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, la
valora como algo positivo (tesis normativa de la vinculación), derivando
de ella consecuencias, entre otras, que la constitucionalización de los
sistemas jurídicos excluye la obediencia ciega al derecho legislado
(antiformalista y antilegalista); por el contrario, que existe una
obligación moral de obedecer la constitución y las normas conforme
a ella 198 . Comanducci señala además como una característica
del neoconstitucionalismo ideológico, la exigencia de realizar una
interpretación y lectura moral de la Constitución. Exponentes de esta
versión son Zagrebelsky, Alexy y Dworkin, entre otros, aunque, como
en el caso anterior, sus teorías no pueden reducirse unas a otras.
3.7.3. Neoconstitucionalismo metodológico
El neoconstitucionalismo presupone una posición metodológica
(neoconstitucionalismo metodológico) que niega la tesis centrales
del positivismo metodológico y, contrario a éste defiende la tesis
analítica de la vinculación o tesis identificativa entre derecho y moral,
que sostiene, como lo vimos anteriormente, que existe una conexión
conceptual necesaria, no contingente, entre el derecho y la moral y
que esta se expresa en la inclusión de principios constitucionales y
derechos fundamentales en las nuevas cartas constitucionales. Los
neoconstitucionalistas metodológico pueden a su vez subdividirse
entre aquellos que proponen una teoría de alcance general, un
198 García Figueroa, Alonso. Criaturas de la moralidad. Editorial Trotta, 2009, p. 18.

neoconstitucionalismo metodológico fuerte, como sería el caso de
Alexy, que pretende inferir conclusiones generales sobre el concepto
de derecho, y un neoconstitucionalismo metodológico débil, como el
propuesto por Dworkin que desarrolla su teoría teniendo en cuenta un
contexto particular y, por tanto, limitando sus conclusiones al Derecho
de los Estados Unidos y Gran Bretaña. Como podemos observar, hoy
conviven dos formas de neoconstitucionalismo uno positivista (teórico)
y otro antipositivista (ideológico y metodológico).
3.8. Consideraciones finales: el constitucionalismo actual y el problema
de la inclusión de la moral en el derecho
La inclusión de razones morales (principios y derechos
fundamentales) en la evaluación y aplicación del derecho como
consecuencia del auge del constitucionalismo contemporáneo, renueva
la discusión sobre la conexidad entre el derecho y la moral, pero de
una manera diferente, pues ya no se trata de poner de presente que
la moral y el derecho constituyen dos órdenes diferenciados, como se
propuso el primer positivismo, o de señalar la subordinación del orden
positivo a la moral, como lo defendió el iusnaturalismo (teológico y
racionalista); la discusión actual parte de la idea de la moral ha dejado
de ser una esfera indiferencia del derecho para integrarse, Ferrajoli,
ha reconocido que el derecho moderno a positivizado gran parte de
los principios morales defendidos por el iusnaturalismo racionalista
como derechos fundamentales 199 . Habermas, por sus parte, ha
señalado que la relación entre el derecho y la moral ha dejado de ser
de complementariedad, para establecerse un entrelazamiento mutuo
que hace que la moralidad deje de ser externa o flote sobre el derecho,
como lo pensó el iusnaturalismo racionalista, y emigre al ámbito interno
del derecho positivo como moral procedimentalizada 200 . De suerte que
el juicio moral, que anteriormente se constituía en patrimonio de la
filosofía moral y se expresaba en un juicio sobre la legitimidad externa
o justicia del derecho positivo, hoy se transforma en un problema de
validez interna, relegando las discusiones de fundamentación moral al
debate constituyente 201 .
199 Ferrajoli, Luigi. “Derechos fundamentales”, En, Ferrajoli, Luigi. Los undamentos de los derechos
undamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 53.
200 Habermas, J. Escritos sobre moralidad y eticidad. Ediciones paidos, Barcelona, 1991, p.
168.
201 Prieto Sanchís, Luis. “ Derecho y moral en la época del constitucionalismo”, En, Revista brasileira de
direitto Constitucional. Julio 10 de 2007, p. 67.

Ela teoría del derecho colombiana no ha sido ajena a este
debate. Es evidente, que la autocompresión que jueces, abogados,
académicos, ciudadanos y demás operadores tenían del derecho en
Colombia se ha modificado luego de la expedición de la Constitución
Política de 1991 y su desarrollo jurisprudencial posterior, que ha hecho
que mientras sus defensores afirmen que estamos en presencia de
un nuevo derecho más dinámico y acorde a la realidad social y a la
justicia 202 , sus críticos 203 nos alerten por la pérdida de seguridad jurídica
que existía en el país bajo el modelo y paradigma anterior. Bernal
Pulido, sugiere que la expedición de la nueva carta constitucional
determinó en Colombia la entrada del neoconstitucionalismo, algunos
otros han denominado ha este fenómeno “el nuevo derecho”, otros,
simplemente, la constitucionalización del derecho ordinario; este
fenómeno que no es ni nuevo ni única y exclusivamente colombiano,
se caracteriza, principalmente, por la vinculación o el acercamiento
del derecho a la moral, representada esta ultima por la presencia con
fuerza vinculante de los derechos fundamentales, la relativa unidad
y penetración mutua entre el derecho constitucional, el derecho
privado y la filosofía práctica, la aplicación directa de la constitución
y la superior jerarquía de ésta, el uso de un razonamiento retórico o
tópico adecuado al balance de razones y a la argumentación jurídica,
el reconocimiento de estándares normativos distintos a las reglas
positivas como los principios, el papel preponderante del juez y del
estado como realizador de la justicia material o sustantiva y ya no
únicamente de la seguridad jurídica 204 .
Esta situación ha generado varios debates uno de ellos a
enfrentado a quienes se consideraban partidarios de un nuevo derecho
más justo y dinámico y aquellos que advertían la perdida de seguridad
jurídica, usualmente los primeros se autodenominaban anti-formalistas
y a los segundos formalista, es por todos conocidos el debate que
se desarrolló entre López Medina y Tamayo Jaramillo. Un segundo
foco de debate se ha suscitado entre quienes defienden la creación
judicial del derecho como algo novedoso y positivo y quienes ven
en ello una extralimitación del juez constitucional; usualmente quien
defiende la creación judicial están de acuerdo con el precedente como
202 Uprimny Yepes, Rodrigo. (1997). “Estado social de derecho y decisión judicial correcta: un intento de
recapitulación de los grandes modelos de interpretación jurídica”, En, Hermenéutica jurídica. Homenaje
al maestro Darío Echandía. Santafé de Bogotá: Ediciones Rosaristas, p. 11 .
203 Tamayo Jaramillo, Javier. (2008). “Crítica al nuevo derecho y a la interpretación constitucional de la
corte constitucional”, En, Goyes Moreno, Isabel (comp.). (2008) 3er Conreso Nacional y 1er internacional
de derecho constitucional. Tensiones contemporáneas del constitucionalismo. Pasto-Colombia: Centro
de investigaciones y estudios socio-jurídicos, p. 139 y ss.
20 López Medina, Diego E. Derecho de los jueces. Legis, Bogotá, 2000, pp. 191-192.
0

fuente principal del derecho, sea a través de la tesis de los derechos
fundamentales innominados o de la creación de reglas adscritas, y
quienes comparten el segundo argumento consideran que el precedente
debe servir solo de criterio auxiliar, en virtud de lo dispuesto por el artículo
230 de la Constitución Política de Colombia. A manera de ejemplo,
sobre este debate puede revisarse la discusión entre Carlos Bernal
y Alexei Julio. Un tercer foco se ha dado entre justicia constitucional
(constitucionalismo) y democracia. Los partidarios de la primera
defienden un control fuerte de constitucionalidad y una limitación a los
poderes públicos, que se manifiesta fundamentalmente en el control
de constitucionalidad de las leyes y decretos de excepción y el amparo
de los derechos fundamentales, y quienes ven en lo anterior una
vulneración del principio democrático, que se expresa particularmente
en la voluntad de las mayorías. Sobre este debate puede revisarse los
aportes de Gloria Patricia Lopera. El debate entre constitucionalismo
y democracia se ha manifestado en Colombia también en lo que se
ha venido a llamar la judicialización de la política, que se manifiesta
en el hecho de que muchas decisiones judiciales afectan aspectos
importantes de la esfera política en especial deben resaltarse los
aspectos relacionados con la protección de los grupos minoritarios y
la autonomía individual, y el manejo de la política económica debido
a la protección judicial de los derechos sociales (véase los aportes de
Rodrigo Uprimny y Rodolfo Arango).
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ENSAYO 4
CRITICA AL CONCEPTO DE CIENCIA Y
DE CIENCIA JURIDICA 205
Resumen
La primera parte de este ensayo intenta llevar a cabo un registro
del concepto de ciencia y de alguno de sus problemas más relevantes
en la historia del pensamiento científico y filosófico, ello nos permitirá
comprender la problemática de la cientificidad del conocimiento desde
su invención en Grecia hasta nuestros días. La segunda parte está
dedicada al estudio de lo que se denomina la ciencia o dogmática
jurídica; para ello se hace inicialmente un análisis histórico desde
sus orígenes en Roma y su ulterior desarrollo en el medioevo y el
mundo moderno, el surgimiento del positivismo jurídico decimonónico
y los giros operados en el siglo XIX y XX, ello con el propósito de
comprender, de manera integral y holística, lo que ha sido la búsqueda
de un fundamento teórico y metodológico para ella; seguidamente,
se hace una conceptualización respecto de los problemas que
surgen de la existencia de una ciencia del derecho como son el de
su conceptualización, el de su cientificidad y racionalidad, y el de los
principios o reglas que rigen su actividad, para concluir con una crítica
a la cientificidad de ciencia jurídica y a una nueva pregunta que es la
que guía actualmente las investigaciones del grupo y que tiene que ver
con el puesto de la razón práctica en la ciencia jurídica.
205 Los argumentos centrales de este ensayo fueron publicado originariamente en la revista Diálogo de
saberes, No. 29, julio- diciembre de 2008, pp. 239-25 . Indexada Colciencias.

Abstract
The first part of this test tries to carry out a search of the concept
of science and one of its most important problems in the history of
scientific thought and philosophy, it will help us understand the
problems of scientific knowledge since its invention in Greece until our
days. The second part is devoted to studying what is called science
or dogmatic legal for someone initially becomes a historical analysis
from its origins in Rome and its further development in the Middle Ages
and the modern world, the rise of legal positivism and nineteenth turns
operated in the nineteenth and twentieth centuries, which are intended
to understand, comprehensive and holistic manner, which has been
seeking a theoretical and methodological foundation for it, then,
becomes a conceptualization of the problems that arise the existence
of a science of law such as its conceptualization, its scientificity and
rationality, and of the principles or rules governing their activities,
concluding with a criticism of scientists and a new legal question that is
the one that now guide the research group and that has to do with the
post of reason practiced in legal science.
Palabras Claves
Ciencia, tradición galileana, positivismo, neokantismo,
falsacionismo, Juegos del lenguaje, Anarquismo epistemológico,
positivismo jurídico, ciencia jurídica, positivismo sociológico.
Key Words
Science, galilean tradition, positivism, neokantismo, falsacionismo
Games language, Anarchism epistemological, legal positivism, legal
science, sociological positivism.
4.1. Consideraciones previas
El presente ensayo es resultado del proyecto de investigación
titulado Problemas y paradigmas de la racionalidad y de la cientificidad
de la ciencia jurídica, el mismo se inscribe dentro de una línea de
investigación mucha más amplia denominada interpretación,
argumentación y racionalidad jurídica. Como se dijo en el proyecto, la
pretensión de la investigación no es la de resolver o dar una respuesta
definitiva a esta problemática; reconoce por el contrario dificultades
en torno al mismo, dificultades que se hallan en la enunciación misma
del problema, en la génesis de una posible pregunta respecto de lo

que podemos llamar ciencia jurídica; de allí que en principio se trate
de reordenar un referente teórico sobre la cientificidad de los saberes,
lo que nos permitió abordar la cuestión de la cientificidad de la ciencia
jurídica y de los problemas que surgen de su constitución.
El problema central que orientó nuestra investigación puede
enunciarse de forma general de la siguiente manera: ¿En qué medida
podemos hablar de la una verdadera ciencia del derecho y qué
problemas surgen de su constitución? resolver éste interrogante exigió
dar respuesta previa a otros interrogantes como ¿a qué podemos
denominar o calificar de científico? o más concretamente, ¿a qué
podemos llamar ciencia? Un segundo interrogante conexo con el
anterior apunta a la cuestión de la racionalidad de la ciencia, pues
en últimas la discusión en torno a la cientificidad de los saberes es
una cuestión en torno de los diversos modelos de racionalidad. Estos
problemas guiaron nuestra primera parte del trabajo y son esencialmente
problemas de orden epistemológico. Un tercer problema consiste en
saber en que medida podemos hablar de una ciencia jurídica, lo que
exige plantearse problemas relativos a su desarrollo histórico, los
diversos modelos de la misma que surgen en la modernidad, así como
los problemas que surgen de su constitución.
4.2. Paradigmas del concepto de ciencia y de las ciencias sociales
En esta primera parte se desarrollará un registro del concepto
de ciencia y de alguno de sus problemas más relevantes en la historia
del pensamiento científico y filosófico. Primeramente se contrapone la
tradición aristotélica a la tradición galileana de la ciencia, seguidamente
nos situamos en el origen de las ciencias sociales en el siglo XIX y el
desarrollo del debate ulterior que se sucede hasta nuestros días en
relación con su estatuto epistemológico.
4.2.1. La tradición aristotélica y la tradición galileana de la ciencia
La teoría del conocimiento en la antigüedad estuvo influenciada
por el racionalismo absoluto de los presocráticos, según el cual lo real se
hallaba subordinado a un orden (logos) que podía expresarse en leyes
(nomos) o enunciados y, por la visión teleológica de Aristóteles, que
suponía que la naturaleza (physis) se orientaba por fines racionales,
de suerte que todo en el universo tenía un sentido o fin que constituía
su naturaleza. De lo anterior se infería que el mundo no se hallaba al
arbitrio o al azar, sino gobernado por un orden racional absoluto que
se expresaba en leyes inexorables y racionales.

En contraposición al modelo aristotélico, la visión moderna,
copernicano-cartesiana es mecánica, pragmática y funcional. El mundo
es asimilado a una máquina al arbitrio de un dios dotado a su vez de
propiedades mecánicas, en el que ya no hay que descubrir esencias,
sino establecer su estructura y funcionamiento (Margot, 1995, 12).
El modelo cartesiano y copernicano rescata la tradición pitagóricaarquimédica
y platónica, que afirmaba que el libro de la naturaleza
está escrito en lenguaje matemático, que la esencia de la realidad es
numérica y que, en últimas, todo el vasto y complejo universo podía
reducirse a una formula numérica. De suerte que es la recuperación de
la matemática, como lenguaje universal del conocimiento, lo que hace
tan diferente las elaboradas explicaciones cualitativas de Aristóteles
de los enunciados cuantitativos y matemáticos de la ciencia moderna.
Este será el modelo que defenderá y profundizará Descartes. 206
4.2.2. El nacimiento de las ciencias sociales y la nueva epistemología
El siglo XIX es la época de cientificismo, actitud que va a nutrir
y a influir en el surgimiento de la corriente positivista, que reduce la
racionalidad en general a la racionalidad físico-matemática, o lógicomatemática,
y el conocimiento en general a conocimiento científico.
Para el positivismo sólo aquel enunciado que sea susceptible de
verificación racional (verdades de la razón) o empírica (verdades
de hecho) puede considerarse válido. Todos aquellos saberes que
no pueden reducirse a un esquema matemático o que no pueden
verificarse son desterrados al ámbito de lo irracional y subjetivo. Su
posición anti-metafísica, conduce a que se excluyan del mundo de
la racionalidad cualquier referencia a los valores, pues estos no son
susceptibles de matematización, ni de verificación según el método de
la ciencia.
Frente a esta primera propuesta, se generó en el ambiente
intelectual alemán, una tendencia contraria que distingue entre el
Erklären (explicar) de la ciencia natural y el Verstehen (comprender)
de las ciencias históricas. Dilthey, por ejemplo, resalta en el proceso
de comprensión (Verstehen) la identificación que se da entre el sujeto
206 El modelo cartesiano profundizará, en el ámbito de la teoría del conocimiento, el modelo matemático,
para ello partirá de dos premisas, la primera afirma que existe la res extensa y que es totalmente racional,
es decir matematizable. Ésta es algo que tiene extensión, y por tanto, reducible a una medida, a una
cantidad matemática. La segunda afirma que además de la res extensa existe también la res pensante o
razón humana, que posee todo ser humano, y garantiza la corrección del pensamiento. En Descartes la
garantía de la verdad viene dada a priori por el circulo homogéneo: Extensión matematizable, pensamiento
matemático, método matemático, la idea de Descartes es la de matematizar todo el conocimiento, que
exigiría una matemática universal aplicable a cualquier objeto. (Descartes, 1967, 51 y ss).

y el objeto, esto es, entre el investigador y su mundo histórico y social,
por ello la comprensión se hace desde dentro de los fenómenos
(Dilthey, 1986, 48 y ss.). Rickert, en lugar de distinguir entre naturaleza
y espíritu distingue entre naturaleza y cultura (Rickert, 1965, 38 –39);
las primeras emplean un método generalizador y tienen como finalidad
la formulación de leyes generales, las segundas, ciencias de la cultura,
a las que no identifica con las ciencias del espíritu (Rickert, 1965, 41-
42), tienen como objeto el estudio de las singularidades y los valores
culturales (Rickert, 1965, 46).
Weber, igualmente, admite que las ciencias culturales
estudian objetos que representan una relación de valor, esto es, una
significacitividad que es ajena a los objetos de las ciencias naturales
(Weber, 1986, 48); como Ricker, aceptó la distinción entre el método
generalizante y el individualizador, pero negó que la individualidad
del objeto histórico pertenezca a la sustancia del objeto que se
investiga, para él, ello es más bien el resultado de la elección que
realiza el investigador, cuando aísla el objeto de los demás que no son
considerados significativos (Weber, 1986, 52).
Para Weber, la tarea de la ciencia es describir y explicar, labor
que no es ajena a las ciencias histórico-sociales cuyo propósito debe
ser entonces la de describir y explicar configuraciones históricas
individuales; cuantificar y medir no es un objetivo de la ciencia sino
meros instrumentos en la construcción de la verdad. Las ciencias
histórico-sociales, al igual que las ciencias naturales, deben producir
explicaciones causales (Weber, 1986, 52 y ss.) que son a su vez,
explicaciones fragmentarias y parciales, esto es finitas, de una realidad
infinita 207 .
Al finalizar el siglo XIX encontramos por una parte a Durkhein 208
instalado en la tradición galileana, para quien la sociología (en ese
entonces paradigma de la investigación social) debía partir de los
207 En el pensamiento de Weber hallamos huellas del pensamiento kantiano, una de esas huellas hace
referencia a los límites de nuestro conocimiento cuya condición primera es su finitud, frente a un universo
infinito. (Weber, 1986, 42 y 50)
208 “Y sin embargo los fenómenos sociales son cosas y deben ser tratados como tales (...) En efecto, es
cosa todo lo que esta dado, todo lo que se ofrece, o más bien se impone a la observación. Tratar los
fenómenos como cosas, es tratarlos en calidad de data que constituyen el punto de partida de la ciencia.
(...) es posible que la vida social no sea más que el desarrollo de ciertas ideas; pero aún suponiendo
que esto último sea válido, estas ideas no están dadas inmediatamente, sino sólo a través de la realidad
fenomenal que las expresa. (...) Por consiguiente debemos considerar los fenómenos sociales en sí
mismo, separados de los sujetos conscientes que se los representan; es necesario estudiarlos desde
afuera, como a cosas exteriores pues con este carácter se presentan a nosotros. (Durkeim, 1979, 51).

hechos observables y medibles y por otra parte, Weber en la defensa
de la sociología comprensiva.
El siglo XX se iniciará con el resurgimiento del positivismo bajo
la forma del positivismo lógico. El primer positivismo persiguió el
saber absoluto, el neopositivismo la formalización absoluta, ello es,
un sistema de enunciados exactos, precisos y formalizados, en donde
no exista ambigüedad, vaguedad y, en donde, cada signo representa
unívocamente la realidad. Solo un sistema de enunciados como este
puede ser verificado y, por tanto, puede ser portador de conocimiento
científico. En ese sentido, la ciencia es esencialmente un conjunto de
enunciados significativos y, un enunciado es significativo, si y solo si
es verificable. Apoyado en esta tesis el positivismo lógico o empirismo
lógico concluye que los enunciados metafísicos no constituyen
enunciados significativos y, por tanto, deben excluirse del campo del
conocimiento y del discurso racional.
4.2.3. La crisis de la epistemología positivista
Esta nueva propuesta del positivismo será criticada desde
diversos ámbitos. Popper, por ejemplo, sostendrá que una teoría es
científica si existen posibles observaciones que permitan, no verificarla
como pensaba el neopositivismo sino falsarla, esto es, refutarla. Para
Popper, el criterio de demarcación propuesto por la lógica inductiva
supone que todos los enunciados de la ciencia empírica deben ser
decididos de forma concluyente en su verdad o falsedad, lo que
implica que deben tener tal forma que permita verificarlos o falsarlos
(Popper, 1996, 39-40); sin embargo, la pretensión de verificar todas
las proposiciones conduce a la extinción de la ciencia. El principio
de inducción se vuelve innecesario cuando se es consiente de la
falibilidad del conocimiento humano; esto es, cuando se acepta el
carácter conjetural del mismo; cuando se admite que la ciencia no es
acumulación de verdades demostradas sino más bien una labor de
corrección, de refutación de hipótesis existente a través de la crítica y
del método de prueba y eliminación del error (Popper, 1997, 117).
También la revolución que se opera en los supuestos y conceptos
básicos de la física en el siglo XX, conducirá a que estas creencias
positivistas no puedan ser sostenibles ni siquiera en el mismo ámbito
de la física, mostrando de paso, que tal ideal ha hecho crisis y que el
paradigma positivista de un saber independiente del sujeto humano
(objetivo) no es más que un espejismo (Heisemberg, 1979, 123 y ss).

Las críticas no sólo atacaron el método y los supuestos teóricos
del neopositivismo sino también al lenguaje. El neopositivismo se
apoyaba en la idea que solo las proposiciones empíricas y verificables
podrían ser consideradas enunciados significativos. En la práctica el
neopositivismo consideraba que el lenguaje tenía una sola función,
la de transmitir pensamientos o conocimiento. Wittgenstein, sin
embrago, mostrará que el lenguaje es siempre un juego de lenguaje
(Wittgenstein, 1998, 249 y ss.) y que la verdad y la objetividad sólo
son posibles al interior de este juego del lenguaje; 209 en consecuencia,
la racionalidad esta supeditada a los diversos juegos del lenguaje en
los que participaría, y dado que no hay un solo juego sino múltiples
y variados juegos del lenguaje, es menester concluir que tampoco
hay una única forma de racionalidad sino diversas expresiones de la
misma (Peña, 1994, 190 y ss).
La crítica al positivismo también fue evidenciada en el ámbito
del pensamiento filosófico alemán. La Escuela de Frankfurt criticará
duramente la reducción que el positivismo hizo de la razón a mera
racionalidad instrumental. Para ellos lo empírico no puede ser el criterio
último y justificador del conocimiento verdadero, pues la percepción de
los hechos esta mediado por la sociedad en la que el sujeto despliega
su cotidianidad; por consiguiente, la percepción, para que sea real y
no mera apariencia, no puede renunciar a percibir la totalidad social
del momento histórico en que vive (Horkheimer, 1974, 223 –272).
Husserl considerará que la crisis del positivismo debe verse como
la crisis de la cultura moderna y de la ciencia europea; no es por tanto
una crisis referida a los aspectos teóricos, metodológicos o prácticos
de la ciencia, es una crisis de sentido de la mismas que se constata
en el hecho de que las ciencias han perdido significado e importancia
para la existencia y la subjetividad humana. Husserl considera, por
consiguiente, que se hace necesario un regreso a las cosas mismas,
un volver al mundo y a la forma como los objetos nos son dados en
él; esto es, un retorno al “mundo de la vida” (Husserl, 1991). Este
concepto de mundo de la vida va a ser retomado por el pensamiento
de Alfred Schutz y desarrollado en sus trabajos en conexión con el
concepto de intersubjetividad (Schutz. 1974, 71).
En el ámbito alemán también habría que rescatar los aportes de
la hermenéutica de Gadamer y la teoría de la acción comunicativa de
209 “...hay innumerables géneros: innumerables géneros diferentes de empleo de todo lo que llamamos
‘signos’, ‘palabras’, ‘oraciones’. Y esta multiplicidad no es algo fijo, dado de una vez por todas; sino
que nuevos tipos de lenguaje, nuevos juegos de lenguaje, nacen y otros se envejecen y se olvidan....”
((Wittgenstein, 1998, 39).
0

Habermas. La primera considera la comprensión o la interpretación
como un acto mediado por el lenguaje, pues la interpretación tiene
siempre lugar en el marco de un dialogo y el dialogo nos remite al
lenguaje, pero el lenguaje a su vez, sólo es comprensible en el marco
de la tradición (Grondin, 1999, 157 y ss.). La hermenéutica no sólo
reconsidera el papel de la racionalidad analítica y técnico-instrumental,
replantea las exigencias de neutralidad e imparcialidad y la pretendida
separación sujeto-objeto (Berti, 1994, 31 y ss). Para esta corriente ello
no es posible debido a que el sujeto está involucrado en el acto de
comprender y su papel es más bien productivo y creativo en el proceso
de interpretación. La idea de círculo hermenéutico, al borrar los límites
entre productor, intérprete y texto, señala la imposibilidad de separar
el objeto y el sujeto.
La importancia de los estudios de Habermas, radica en que ellos
conducen a redefinir el concepto de razón y de verdad propuesto,
hasta el momento, por lo que el considera las teorías metafísicas y
las teorías positivistas de la verdad. En oposición a estos modelos
Habermas propone la teoría consensual de la verdad que sostiene que
ésta se apoya en razones o enunciados y es intersubjetiva; la verdad
surge siempre en el marco del diálogo, la crítica y el consenso racional
(Habermas, 1995).
El modelo consensual de la verdad presupone una situación
ideal de habla caracterizada por que todos los participantes gocen
de igualdad de oportunidad para argumentar, y por que se rige en
todas sus instancias por un modelo de racionalidad distinto del modelo
positivista: la razón comunicativa o argumentativa (Atienza, 2004, 150-
151).
4.2.4. La epistemología pospopperiana
Thomas S. Kuhn y Paúl K Feyerabend, entre otros, conforman
un grupo de filósofos postpopperianos que han realizado sus estudios
epistemológicos articulados a la historia de la ciencia.
Según Kuhn, la ciencia debe entenderse desde la noción de
paradigma y de ciencia normal. El paradigma constituye el modelo
que provee a la comunidad científica de los criterios para seleccionar
problemas o excluirlos y para darles respuesta (Kuhn, 1998, 71);
establecido un paradigma, la investigación se orienta a la resolución de
problemas definidos por él (Kuhn, 1998, 73); el paradigma envuelve la
promesa de solución al problema, de suerte que cuando un problema
no se puede resolver, la falla no puede ser atribuible al paradigma sino
1

al investigador (Kuhn, 1998, 133). Ahora bien, todas las crisis de la
ciencia normal se inician con la confusión de paradigmas, y concluyen,
con la aparición de un nuevo candidato a paradigma que lucha para
que sea aceptado por la comunidad científica (Kuhn, 1998, 139) luego
de que se opere una revolución científica; las revoluciones científicas
no cambian el mundo, sino el concepto de mundo que tenemos y con
el cual hemos construido nuestras teorías y conocimientos (Kuhn,
1998, 176-179.
Un paso más allá en la crítica a Popper y de la tradición empirista
lo da Paul Feyerabend, quien propone una visión anarquista de la
epistemología 210 . Este anarquismo epistemológico reivindica la libertad,
el pluralismo y los impulsos creadores humanos frente al racionalismo
defendido por la ciencia. Feyerabend apuesta por la disolución del
criterio de demarcación entre lo científico y lo no científico, para él, la
ciencia coexiste con otras formas de pensamiento sobre la realidad que
tienen el mismo estatus; hasta tal punto, que en ocasiones los mitos, las
cosmogonías y las especulaciones metafísicas proporcionan mejores
explicaciones que las propias teorías científicas. Según él, cada cultura
tiene una racionalidad específica o estilo cognitivo que es históricamente
identificable y al interior de la cual se definen supuestos, noción de
verdad, realidad, conocimientos posibles, criterios de validación,
mecanismos de adquisición y procesamiento de la información; por
ello se hace necesario una teoría del error, cuya finalidad no sea
la de prescribir un conjunto de reglas generales o procedimientos
ya preparados e inalterables, sino reglas extraídas de experiencias
anteriores, sugerencias heurísticas, disparates metafísicos, historias,
fragmentos de teorías abandonadas que contribuyan al desarrollo de
la imaginación y los caracteres individuales (Feyerabend, 1989, 9).
Este reconocimiento del error como parte de la historia de la
ciencia, conduce a Feyerabend a la pregunta por el método en la
ciencia y a criticar la idea de un método fijo o una teoría fija de la
racionalidad (hija de una visión reductiva y simple del ser humano
y de su historicidad). Si se contempla la multiplicidad y variedad de
material proporcionado por la historia, y se renuncia a la necesidad
de seguridad intelectual que se expresa en la claridad, precisión,
objetividad o verdad, se debe admitir un solo principio que según
Feyerabend puede ser defendido bajo cualquier circunstancia y en
todas las etapas del desarrollo humano y que el denomina todo vale
(Feyerabend, 1989, 20).
210 “El siguiente ensayo ha sido escrito desde la convicción de que el anarquismo - que no es quizás la
filosofía política más atractiva - puede procurar, sin duda una base excelente a la epistemoloía y a la
filosofía de la ciencia.” (Feyerabend, 1989, 7).

4.3. Problemas de la ciencia jurídica
A la dogmática jurídica también se le denomina, ciencia jurídica,
ciencia del derecho, ciencia dogmática del derecho o jurisprudencia.
Ella hace referencia a un procedimiento reflexivo, sistemático y crítico
que permite a los operadores jurídicos resolver una hipótesis posible
o real dentro del marco de referencia de reglas y principios propuestos
propuesto por el ordenamiento jurídico. En torno de la ciencia del
derecho surge hoy una multiplicidad de problemas. En este ensayo
nos referiremos a tres de ellos que resultan de capital importancia.
El primero de ellos hace referencia al hecho de que hoy usamos
indistintamente los términos de dogmática jurídica, ciencia jurídica,
ciencia del derecho o jurisprudencia para referirnos a la actitud que
llevan a cabo los operadores jurídicos; cada uno de esos términos
surgió en épocas distintas y responden a formas distintas de entender
dicha actividad, mientras que el término jurisprudencia es originario
del mundo romano; la idea de una ciencia dogmática del derecho o
dogmática jurídica es propia del mundo medieval como equivalente
a la dogmática teológica; finalmente, la idea de una ciencia jurídica
como equivalente a la ciencia moderna se gesta en la modernidad
luego de la revolución copernicana.
El segundo problema tiene que ver con la discusión en torno al
carácter científico de la actividad del jurista y de los resultados obtenidos.
En torno de él se han sugerido algunos obstáculos importantes con
respecto de la aceptación de una ciencia del derecho (Calsamiglia,
1994, 49 y ss): uno de ellos tiene que ver con La ambigüedad del
término derecho, por cuanto la distinción entre la expresión Derecho y
Ciencia del Derecho en ocasiones se presta a confusión. Otro apunta a
la consideración social del jurista, el que se ha visto con desconfianza
en razón de la cercanía de éste personaje con los centros de poder. El
tercer obstáculo se refiere a la ausencia de crítica en la jurisprudencia
dogmática, pues se dice que el material jurídico le es dado al operador
en forma dogmática, sin que él pueda modificarla sino interpretar y
sistematizar tal y como lo haría un teólogo con sus dogmas de fe, lo que
equipararía la actividad del jurista más a la de un dogmático que a la de
un científico (Martínez Roldán y otros, 1994, 244-245). Asociado a lo
anterior se plantea la imposibilidad de un conocimiento científico sobre
lo justo o un conocimiento objetivo sobre la realidad moral o jurídica
(escepticismo moral) por lo que termina identificando la dogmática
jurídica con lo arbitrario. Finalmente, el carácter contingente del objeto
de conocimiento de la ciencia jurídica, (aunque esta polémica está hoy
superada no por ello deja de tener una importancia decisiva) sobre

el cual alguna vez se argumentó que las normas jurídico-positivas
aparecen y desaparecen en cada momento histórico como resultado
de las relaciones de poder, de las confrontaciones ideológicas, de los
intereses económicos.
El tercero y último problema tiene que ver con los principios o
reglas que rigen la actividad de la ciencia jurídica. El primero de ellos
se ha enunciado como la aceptación dogmática del derecho positivo.
Ello se traduce en el asentimiento dogmático de la fuerza obligatoria
del derecho positivo. Este supuesto implícitamente presupone que el
derecho esta contenido únicamente en la ley y que por consiguiente
el papel de la doctrina, los precedentes y los principios generales del
derecho son meramente subsidiarios (Calsamiglia, 1994, 99-100).
Para otros además, la tarea del jurista exige además la abdicación
valorativa; que exige distinguir entre sus opiniones personales y su
labor de descripción respecto del ordenamiento jurídico (Calsamiglia,
1994, 93-96). La abdicación valorativa impone al jurista la conciencia
de estar subordinado a la ley por lo que debe hacer prevalecer los
valores que impone esta frente a los suyos. Ella garantiza la objetividad
y neutralidad, y con ello, la cientificidad de la dogmática jurídica. 211
Otra regla vendría dada por el principio de racionalidad del
legislador. Por medio de este principio, se le atribuyen al legislador
la calidad de sujeto racional y / o se le imputan ciertas propiedades
que garantizan su racionalidad y que por lo general no concuerdan
con lo que es el legislador en la realidad La ficción del legislador
racional es un recurso al que apela la dogmática jurídica, ya sea para
adecuar y legitimar la solución propuesta con respecto de ciertos
estándar axiológicos vigentes, ya para eliminar lagunas, antinomias,
ambigüedades etc.
4.4. Consideraciones finales: crítica a la a la cientificidad de la
dogmática jurídica
Gran parte de los problemas que se tienen para comprender
la ciencia jurídica tienen que ver con la confusión que suscita su
calificativo de ciencia, pues a pesar de su importancia social y
cultural, al confrontarla con los saberes reputados como científicos se
descubre que la actividad del jurista no encaja. Ello ha influido para
211 “En otras palabras, la ciencia jurídica es ciencia si es neutral. La ciencia jurídica. Si quiere ser ciencia,
debe tratar hechos o tomarse las normas como si fueran hechos. No debe tener funciones valorativas o
prescriptivas porque no trata de representar cómo debe ser el mundo sino cómo es” (Calsamiglia, 199 ,
95).

que los teóricos del derecho, en su afán de encontrarle un estatuto
epistemológico, hayan apelado, como ya lo vimos, inicialmente al
modelo de las ciencias formales (exégesis, conceptualismo, teoría
general del derecho), o al modelo de las ciencias sociales (sociología
del derecho). Sin embargo, ninguno de estos modelos da cuenta de lo
que realmente hace y produce el jurista teórico y practico, y no pueden
hacerlo, porque parten de un presupuesto que nos es cierto, la idea
de que la ciencia del jurista responde al modelo de racionalidad de la
ciencia moderna: que algunos llaman técnico o analítico- instrumental
(razón pura).
Sin embargo, nuestra percepción del problema se modifica
cuando replanteamos la pregunta; cuando ya no nos interesa saber
cuales son los criterios necesarios y suficientes que nos permiten
afirmar que la actividad del jurista y los resultados obtenidos en ella
son científicos; cuando nos preguntamos porque es importante que
nuestra actividad sea científica, y descubrimos, que hacernos esa
pregunta es caer en la trampa del positivismo, que supone que la
ciencia es el único o por lo menos la mejor forma de saber válido;
cuando admitimos que la ciencia en su versión más fuerte no es el
saber más importante ni el más legitimo (Feyerabend), y ni siquiera
un saber objetivo (Heisemberg), por lo menos no lo es a la manera
como se entendió en el siglo del positivismo, y que al lado de la ciencia
se hallan otros saberes fundamentales para el funcionamiento de la
sociedad, que gozan de igual legitimidad; entre ellos es fundamental
señalar el saber práctico (phrónesis), que permitía deliberar sobre
problemas fundamentales de la vida cotidiana y pública griega,
problemas relacionados con la vida política y moral y los asuntos de
la ley, y que puede proveer de una mejor comprensión el sentido de la
práctica del jurista.
Desde esta perspectiva, la cuestión no es entonces saber si la
actividad del jurista es científica sino saber si puede o no ser controlada
por la razón, ello es, si puede ser considerara racional. De suerte que
la pregunta no es tanto en que medida la dogmática jurídica es ciencia
sino ¿cuál es el puesto de la razón práctica en la dogmática jurídica y
cuáles los problemas que se derivan de la aceptación de este modelo
de racionalidad? Interrogantes que como ya dijimos, deben convertirse
en el punto de partida de una nueva investigación.
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Norma

Resumen
ENSAYO 5
PARADIGMAS DE LA CIENCIA
JURÍDICA
Este ensayo indaga por los diversos paradigmas que han surgido
en el desarrollo histórico tenido por la ciencia del derecho. Para ello
nos centramos en tres escenarios históricos: el antiguo romano, el
medieval de los glosadores y posglosadores, el de la ciencia moderna
en el siglo XIX y en la contemporaneidad; si bien nos interesa mostrar
las transformaciones del paradigma teórico sobre la ciencia del
derecho, haremos énfasis en el desarrollo que la misma ha tenido
desde el siglo XIX.
Abstract
This essay looks into the various paradigms that have emerged
in the historical development taken by the science of law. To do this
we focus on three historical stages: the ancient Roman, medieval
commentators and posglosadores of the modern science in the
nineteenth century and contemporary: while we want to show the
changes in the theoretical paradigm on the science of law, will focus
on development that it has been since the nineteenth century.
Palabras claves
Ciencia jurídica, jurisprudencia, glosas, formalismo,
antiformalismo

Key word
Legal science, jurisprudence, glosses, formalism, antiformalism
5.1. Consideraciones previas
Debemos empezar señalando que a la ciencia jurídica también
se le denomina dogmática jurídica, ciencia del derecho, ciencia
dogmática del derecho o jurisprudencia. No obstante, a pesar de esta
diversidad de nombre, cuando hablamos de la ciencia jurídica estamos
refiriendonos a aquella actividad que desarrolla el jurista cuando
interpreta el derecho y lo aplica, cuando trata de definir un concepto
jurídico, cuando propone un argumento o contra- argumentos en torno
al significado del derecho válido.
Lo anterior nos conduce a señalar que tomada en su aserción
más fuerte, lo que denominamos ciencia del derecho hace referencia a
un procedimiento reflexivo, sistemático y crítico, ello es, a una serie de
operaciones intelectuales (definir, clasificar, sistematizar e interpretar
datos jurídicos) que permite a los jueces, abogados y demás operadores
jurídicos resolver una hipótesis posible o real (problema jurídico) dentro
de un marco de principios, valores y reglas que constituyen el sistema
jurídico; por consiguiente, lo que se llama ciencia jurídica o dogmática
jurídica es una actividad en principio racional, sistemática y metódica
que llevan a cabo sobre todo los juristas prácticos para resolver los
problemas sociales y humanos que caen en el ámbito de lo jurídico.
Ahora bien, la ciencia del derecho no ha sido siempre la misma.
A pesar de la existencia de elementos comunes, existen diferencias
básicas entre la actividad intelectiva que desarrollaron por ejemplo los
juristas romanos a la que llevaron a cabo los glosadores en la Edad
Media y la investigación jurídica moderna; conviene además distinguir,
entre las pretensiones cognitivas de la actividad desplegada por los
estudiosos del derecho en el sistema continental europeo, de la tarea
llevada a cabo por los juristas en los países del sistema del common
law. Miremos a continuación cual ha sido el desarrollo de la ciencia del
derecho desde sus orígenes en Roma hasta nuestros días.

5.2. La ciencia del derecho en Roma y en el Medioevo
Lo que hoy denominamos ciencia del derecho tienen su origen
en la jurisprudencia romana 212 ; sin embargo, ello no quiere decir que
el derecho y las ideas sobre él sean exclusivamente originarias del
mundo romano, ni que no haya existido en otras culturas un saber
sobre el derecho. Todas las civilizaciones y culturas crearon formas
de regulación de la vida social, pero ninguna de ellas conocieron al
jurista, ello es, la figura del profesional del derecho. El jurista es un
invento del mundo romano. Este no era un operador del derecho (juez o
abogado), era quien elaboraba los conocimientos técnicos necesarios
para la realización práctica del derecho, por lo menos, en el periodo de
máximo desarrollo de la jurisprudencia romana, la clásica 213 .
Los romanos calificaron la actividad de los juristas como iuris
prudentia. Algunos lo han interpretado como el arte que nos lleva a
alcanzar algunas cosas y a huir de otras. 214 En todo caso es, evidente
que el término prudentia se corresponde con la phrónesis 215 griega,
212 Atienza, Manuel. Introducción al derecho. Editorial Distribuciones Fontamara. S. A, Coayacan, México,
segunda edición, 2000, pág. 165
213 En el desarrollo de la jurisprudencia romana pueden distinguirse varios períodos: el arcaico,
caracterizado por una jurisprudencia de tipo pontifical desarrollada por sacerdotes; el preclásico, etapa
en la cual labor del jurista no sólo es la de estudiar e interpretar el derecho vigente (ius honorarium) sino
también de crear y modificarlo; el clásico, al que hacemos referencia y en la que la ciencia del derecho
romano obtiene su máximo desarrollo. En este período el jurista se dedica al análisis casuístico de las
cuestiones que los particulares planteaban, constituyendo las soluciones y opiniones dadas a esos casos
el derecho válido de entonces, como consecuencia de la autoridad que concedía al príncipe a los juristas
más destacados. El posclásico, que se identifica con la gran obra codificadora de Justiniano.
21 Iglesias, J. Derecho romano, 8.ª edición, Ariel, Barcelona, 1983 pp. 102.
215 La prudentia es el término con el que los romanos tradujeron la noción de phronesis (prudencia)
originaria del mundo griego. Existe un parentesco entre phrónesis y sophrosyne. Generalmente se suele
traducir, esta última, por prudencia, mesura o sensatez, ligada aun ideal de medida o puede también
traducirse como: moderación, templanza, temperancia, salud del espíritu, autodominio o cordura, por
esta razón se opone a la hibrys que equivale a desmesura o exceso. En La odisea aparece identificada
con la mesura y la cordura, por boca de Penélope quien reprende a su ama cuando esta le anuncia la
llegada de diseo: “Los dioses te han trastornado el juicio; que ellos pueden entorpecer al muy discreto
y dar prudencia [sophrosyne] al simple, y ahora te dañaron a ti, de ingenio tan sesudo” [La odisea XXIII,
13]. Platón, por su parte, se refiere a la phrónesis como una de las cuatro virtudes cardinales; y hace
referencia a la virtud del que es moralmente juicioso o sano por oposición a la locura. Según Jaeger,
el concepto platónico de phrónesis implica para quien lo posee el conocimiento del bien y su imperio
sobre el alma, por consiguiente, el concepto de phrónesis en Platón puede entenderse como sinónimo
de episteme [saber] (Jaeger, Werner. Paideia. Fondo de Cultura Económico, Segunda Reimpresión,
Colombia, 199 . pp. 5 y 7.) Para Aristóteles no es ni conocimiento [episteme]) ni arte [techne], es un
estado o capacidad, es decir, un hábito verdadero y razonado; la phronesis permite la deliberación sobre
lo bueno y lo justo no respecto de un hombre en particular sino en el marco de la polis. La phronesis es
en Aristóteles, el instrumento de la filosofía práctica, una sabia comprensión de la situación que no tiene
las pretensiones cognitivas de la episteme apodíctica, pues su objeto es lo justo. (Habermas, Jürgen.
Teoría y praxis. Tecnos, Madrid, tercera edición, 1997. p. 50).
0

por lo que la actividad de éste debe inscribirse dentro de lo que hoy se
denomina saber práctico, una especie de arte que se ejerce sobre un
conjunto de reglas y criterios con el propósito de resolver problemas
sociales y humanos. Es un lugar común admitir que el jurista romano
dio prioridad a lo práctico sobre lo teórico, a la phrónesis sobre la
episteme, y a pesar de que el conjunto de opiniones, adagios, formulas
y reglas que elaboraron serían considerados más adelante, primero
por la iglesia y luego por los glosadores y pos-glosadores, como la
razón escrita (ratio scripta). su actividad nunca se orientó a realizar
una síntesis teórica sino al trato congruente y ordenado de casos
individuales 216
Para otros por el contrario, la ciencia jurídica se inicia con lo
glosadores, debido a la actitud dogmática que estos imprimieron
a su actividad, rasgo que se encontrará presente 217 , en mayor o
menor medida, en la ciencia jurídica moderna. La escuela de Bolonia
consideró al digesto del corpus iuris como un texto sagrado, imbuido
de un principio de autoridad indiscutible; desde esa perspectiva la
mentalidad dogmática del jurista medieval contrasta con la del jurista
romano de la época preclásica y clásica. No obstante, es evidente que
la labor del los glosadores no fue meramente reproductiva (cognitiva
y descriptiva) del derecho vigente, sino también creativa (normativa y
prescriptiva) por cuanto trataron de adaptar ese derecho a la realidad
existente. Debe resaltarse, por consiguiente, que la actividad de estos
se materializaba fundamentalmente en las glosas buscaba no sólo
explicar determinados pasajes (exégesis) sino también mostraba los
paralelismos y decisiones contradictorias en el conjunto del corpus juris
proponiendo soluciones para el mismo. Los glosadores establecieron
distinciones, formaron reglas generales, plantearon cuestiones y
elaboraron tratados y sumas, desarrollando una metodología para el
análisis y síntesis de los textos jurídicos 218 .
216 Véase, Dason, John P. The oracles o the law (Ann Arbor, Mich.,) 1968, Pág. 11 . Citado por Berman
J., Harold. La ormación de la tradición jurídica de occidente F. C. E., México. pág. 139.
217 Martínez, Roldan y Fernández Suárez, Jesús. Curso de teoría del derecho y metodoloía jurídica. Ariel
Derecho, Barcelona, 199 , pág. 2 9
218 El programa escolar de la escuela de derecho de Bolonia, principal representante de este movimiento,
contemplaba primero la lectura del texto del digesto por parte del profesor quien aprovechaba para
corregir el lenguaje del texto manuscrito (lectura), después éste procedía a interpretarlo palabra por
palabra y renglón por renglón, las losas dictadas eran copiadas entre los reglones del texto por los
estudiantes y en los márgenes. Con el tiempo, las Glosas tuvieron tanta autoridad como el texto glosado,
así sucedió con la Glossa ordinaria de Accursio, que en 1250 llegó a ser la obra autorizada del digesto
en conjunto. El profesor llevaba a cabo también las distinciones, que consistía en escoger un término
o concepto general y subdividirlo y las quaestiones, que tenía como finalidad proponer preguntas para
poner a prueba una vasta doctrina al aplicarla a problemas particulares o cuestiones (Cfr. Berman J.,
Harold. p. cit. Pág. 1 0).
1

5.3. La ciencia jurídica decimonónica
La idea de la ciencia del derecho tal y como la entendemos hoy
se forma en Europa en los albores del siglo XIX. En este período se
suceden una serie de escuelas cuyo propósito es pensar el derecho
como objeto propio y autónomo de conocimiento. 219 Sus tres grandes
centros de desarrollo los encontramos en Francia con la escuela
de la exégesis, Alemania con la escuela histórica del derecho y en
Inglaterra con la jurisprudencia analítica. Estas escuelas difieren entre
sí en diversos aspectos, sin embargo, tiene un elemento en común,
su rechazo a la idea de que existe un derecho natural racional y, por
consiguiente, su cercanía con el iuspositivismo; para estas corrientes
en general el derecho es el puesto o positivo bien sea por el autor
de un código (exégesis), por un pueblo (histórica) o por el soberano
(analítica).
5.4. Las corrientes formalistas en la ciencia jurídica
5.4.1. La ciencia jurídica según la escuela histórica del derecho
La escuela histórica del derecho tuvo como principal exponente
C. F. Von Savigny cuyo pensamiento recibió la influencia del
historicismo alemán, 220 tendencia esta ligada al romanticismo y
opuesta a la ilustración y a su concepto de razón como facultad crítica
capaz de descubrir verdades universales y absolutas; de ella toma
sus categorías básicas y las aplica al análisis del fenómeno jurídico
concluyendo 221 que, primero, no existe un derecho único ni éste es
219 Casanovas, Pompeu y Moreso, José J. El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico
contemporáneo, Editorial Crítica, Barcelona, 199 . Pág. 12.
220 En el ámbito alemán, el historicismo sentó las bases de la escuela histórica del derecho y constituyó
una de las tendencias antagonistas más importantes del pensamiento racionalista. El historicismo que
tiene sus orígenes en pensadores como Herder, Moser y Montesquieu tiene entre sus notas básicas:
1. La idea de una historia diversa inerida de la multiplicidad humana. Para el historicismo no existe el
Hombre, o si se quiere, una idea de hombre que refleje las propiedades iguales e inalterables de lo que
con ese nombre designamos; existe el hombre concreto en la diversidad y pluralidad de caracteres.
2.El carácter irracional de la historia. La historia no se guía por la razón como lo creen los racionalistas,
es producto de la sin-razón, de la pasión y el sentimiento humano. 3. El carácter tráico de la historia
(pesimismo antropológico). En oposición al optimismo ilustrado que pensaba que el hombre a través de
la razón podía mejorar el mundo, el historicismo argumenta que la historia es una continua tragedia. .
Amor por el pasado y la tradición. Contrario a los racionalistas ilustrados que mostraron su desprecio al
pasado y exaltan las luces de la era moderna, los historicistas mostraron elogio y amor por el pasado y
por la tradición, y sus estudios se orientaron a indagar los orígenes de la civilización y las sociedades
primitivas, o también, las instituciones y costumbres existentes en la sociedad y su lento y secular
desarrollo. (Bobbio, p. cit. págs. 65-66).
221 Cfr. Bobbio, Norberto (1993): El positivismo jurídico, Editorial Debate, Madrid. pág. 67.

producto de la razón. El derecho es producto de la historia y nace y
se desarrolla en ella; segundo, que este no surge de una valoración
o un cálculo racional sino del sentimiento de justicia que se expresa a
través de las formas jurídicas primitivas y populares; tercero, que es
mejor conservar los ordenamientos jurídicos existentes y desconfiar
de las nuevas instituciones y las codificaciones, pues detrás de ella lo
que hay son improvisaciones nocivas, y finalmente, que es necesario
desechar el derecho natural y privilegiar la costumbre como fuente
de derecho, pues éstas son el producto de la tradición, de la realidad
histórico social y del alma del pueblo (Volksgeist). 222
Ahora bien, este derecho del pueblo debe manifestarse y no
crearse, sea a través de la costumbre, o de la ley, en la medida en que
esta sea expresión del derecho ya creado por el pueblo, o, del derecho
de los juristas o derecho científico quienes no crean sino ponen de
presente principios y normas implícitas en el derecho popular, pues
el derecho es un sistema cuyas partes están unidas entre sí mediante
determinados principios. El derecho científico tendría como finalidad
conocer ciertas determinaciones a partir de las cuales pueden
deducirse todas las demás normas particulares. 223
El problema principal formulado por Savigny desde sus escritos
de juventud será el de la elaboración de un método que ayudara a
resolver las controversias concretas y además, se convirtiera en un
sistema de conocimiento 224 teórico global de las categorías y principios
jurídicos. El derecho por una parte es un hecho histórico que se
consuma en las relaciones sociales particulares y concretas y por
otra, conocimiento de ese hecho por parte de los juristas quienes a
través de un mítico Volkgeist, elaboraban las categorías que permitían
reconfigurar conceptualmente la forma de vida en donde se expresaban
y materializaban el derecho del pueblo alemán. 225
222 Su escrito obre la vocación de nuestro tiempo para la leislación y la jurisprudencia es una réplica a
la obra del jurista Thibaut, quien apoyado en presupuestos iusracionalistas defendía la idea de un código
civil general alemán, según Savigny el derecho como la lengua, la costumbre o el arte es un producto
histórico, producto del espíritu del pueblo, ello es, de una fuerza activa interior y no del arbitrio de ningún
legislador racional. (Atienza, p. cit. pág. 175) .
223 Cfr. Atienza. p. cit. pág. 176.
22 La idea de sistema que aparece ya en Savigny y que aparecerá en mayor o menor medida en toda la
teoría del derecho del siglo XIX y en Kelsen fue un legado de la teoría del derecho natural, en Alemania
estuvo también influenciada por la filosofía idealista alemana (Fichte y Schelling) que quiso construir un
mundo a partir de un punto último y trascendental que sirviera de fundamento. En Hegel sistema significa
el único modo posible en el que el espíritu cognoscente es capaz de asegurar al verdad, el criterio de la
racionalidad interna y la exigencia de autentica cientificidad. En general los juristas alemanes del siglo
XIX defendieron la idea de sistema científico en el que se conjugaba la noción de unidad en la variedad
que permite la conexión de sentido.
225 Cfr. Pompeu y otros. p. cit. pág. 12.

La escuela histórica quiere construir una ciencia jurídica que
organice sistemática y conceptualmente el derecho particular y concreto
en tanto realidad histórica dada. Sin embargo, lo paradójico es que
ella hace surgir una especie de dogmática formalista y conceptual,
que extrañamente no tuvo como objeto de estudio el derecho histórico
alemán sino el derecho romano simplificado en el Corpus iuris, sentando
las bases de lo que posteriormente se denominará jurisprudencia de
conceptos. 226
5.4.2. La jurisprudencia de conceptos: el formalismo conceptual
Si bien con Savigny se inicia la jurisprudencia de conceptos,
fue Puchta su más importante representante. El propósito de esta
corriente de pensamiento fue el de elaborar una ciencia jurídica
formalista y logicista que permitiera ordenar y representar el derecho
positivo mediante un sistema de concepto. Con ella la realidad jurídica
histórica y particular deja de ser primordial para la ciencia del derecho,
pues su autentico objeto son ahora las entidades lógicas que mediante
la abstracción se obtienen 227 .
Para la jurisprudencia conceptualista las entidades lógicas que
se extraían (conceptos) debían permitir inferir consecuencias jurídicas,
de allí su función productiva de derecho. Según este conceptualismo, a
partir de los principios o conceptos fundamentales que se han extraído
pueden deducirse 228 nuevos conceptos y nuevas normas particulares
no previstas por el ordenamiento pero compatibles con éste. 229
La idea de sistema que aparece ya en Savigny y que aparecerá
en mayor o menor medida en toda la teoría del derecho del siglo XIX (y
es una noción central en la teoría de Kelsen) fue un legado de la teoría
del derecho natural. En Alemania estuvo también influenciada por
la filosofía idealista alemana (Fichte y Schelling) que quiso construir
un mundo a partir de un punto último y trascendental que sirviera de
fundamento. En Hegel, sistema significa el único modo posible en el
que el espíritu cognoscente es capaz de asegurar la verdad, el criterio
de la racionalidad interna y la exigencia de autentica cientificidad. En
general en mayor o menor medida los juristas alemanes del siglo XIX
defendieron la idea de sistema científico en el que se conjugaba la
226 Véase. Martínez, Roldan y Fernández Suárez, Jesús. p. cit. pág. 2 9.
227 Cfr. Martínez Roldán y otros. p. cit. pág. 251.
228 “El cometido de la ciencia es elaborar esos conceptos, sistematizarlos, ordenarlos y, con la ayuda
de la lógica aristotélica, ir deduciendo y extrayendo de ellos nuevas consecuencias que serían válidas
solamente si la deducción lógico-forma es correcta” (Martínez Roldan y otros. p. cit. pág. 252).
229 Véase. Atienza p. cit. pág. 181.

noción de unidad en la variedad que permite la conexión de sentido.
La unidad fue pensada en algunas ocasiones como unidad de un
organismo, como totalidad de sentido inherente a la variedad (Savigny),
también como unidad del concepto general abstracto extraído de lo
especial (Jurisprudencia de conceptos). 230
Puchta propone una ciencia del derecho como sistema lógico
y conceptual (pirámide de concepto) a diferencia de Savigny que se
sirvió de la idea de sistema orgánico en el que la unidad del sistema
esta dada por la relación que se establece entre todos los miembros
con el centro. Para el conceptualismo de Puchta, el ideal de sistema
lógico se consigue cuando en la cúspide de la pirámide se encuentra
un concepto general bajo el cual es posible subsumir todos los demás
conceptos. 231
El concepto supremo es aquel del cual derivan todos los demás
y determina en sus contenidos a todos los restantes. La construcción
deductiva del sistema depende por consiguiente de este concepto
fundamental cuyo contenido no es derivado del derecho positivo sino
de la filosofía del derecho y que en su esencia se identifica con el
concepto kantiano de libertad.
La noción de validez jurídica, funciona por consiguiente de
la misma manera que para las ciencias formales o deductivas; una
norma jurídica o un enunciado es válida si puede deducirse de otro
concepto y su contenido es compatible con el resto el cuerpo de
enunciado (sistema) 232 y con el concepto fundamental. Sólo lo que
pueda subordinarse a él puede ser considerado derecho en el modelo
de Puchta.
La ciencia jurídica tiene como misión el conocimiento de las
normas jurídicas en su conexión lógica interna. Para ello debe
reconstruir la genealogía de las normas particulares hasta sus
principios y luego descender hasta los últimos conceptos. Así, para
Puchta, se posee el conocimiento sistemático si se puede seguir el
rastro hacia arriba y hacia debajo de cada concepto a través de todos
los escalones intermedio que han participado en su formación. 233
La jurisprudencia de conceptos tendrá su mayor desarrollo con
Ihering y Windscheid. Ihering que posteriormente será uno de los
230 Larenz, Karl. Metodoloía de la ciencia del derecho. Ariel Derecho, Barcelona, 199 , pág.39
231 Larenz. p. cit. pág. 0.
232 Atienza. p. cit. pág. 181.
233 Larenz. p. cit. pág. 1.

críticos más mordaces de la jurisprudencia de conceptos acepta en
un primer período la jurisprudencia formal de Puchta y la culmina. 234
Orientado por el modelo de las ciencias naturales de su tiempo, Ihering
atribuye al derecho las mismas propiedades de un producto natural,
de allí que lo defina como organismo objetivo de la libertad humana 235 .
Ihering propone para la ciencia del derecho una tarea sistemática:
descomponer los institutos jurídicos particulares y las normas jurídicas
a ellas relativas en sus elementos lógicos para luego reconstruir
con ellos, por combinación, no sólo las normas jurídicas conocidas
sino también otras nuevas. La ciencia jurídica, entonces, mediante
la combinación de elementos diferentes forma nuevos conceptos y
nuevas normas jurídicas. Descomposición y recomposición lógica es
el instrumento que tiene la ciencia del derecho para obtener no una
cantidad infinita de normas jurídicas con diversos matices sino un
número claro de normas simples. 236
Ihering compara los conceptos jurídicos fundamentales con las
letras del alfabeto y a la Jurisprudencia con la química y concluye que
la ciencia sistemática del derecho es la química jurídica 237 . Los cuerpos
simples que se obtienen mediante el análisis y la abstracción de la
materia dada (reglas jurídicas), permiten el paso a un cuerpo jurídico.
Ihering denomina método histórico- natural de la jurisprudencia al acto
de operar con esos cuerpos. 238
Windscheid, sigue igualmente a Puchta aunque influenciado por
el psicologismo de su época. El derecho para él es algo histórico y
racional y por ello susceptible de elaboración, no sólo histórica sino
también científica, ello es, sistemática. Sin embargo, en Windscheid
la razón ya no es una razón objetiva que se expresa en la idea del
derecho inmanente a los institutos jurídicos, es una razón subjetivizada
que se concreta en un hecho histórico-sicológico, la voluntad del
legislador. En concordancia con ello, la tarea de la ciencia jurídica es
la de hallar el método que permita interpretar la ley constatando el
sentido que el legislador otorgó a las palabras por él usadas, para ello
el interprete debe colocarse en la situación del legislador al momento
23 Ibíd. pág. 6.
235 Ibíd. pág. 5.
236 Ibíd. pág. 6.
237 “En su opinión, la labor del científico del derecho sería por entero semejante a la que efectúan los
gramático con respecto del lenguaje o los químicos con respecto de los cuerpos existentes; el jurista
debe tratar de exponer el alfabeto jurídico, el conjunto de los elementos primarios cuya combinación
producirá toda la serie de instituciones y relaciones en que consiste el derecho positivo”. (Atienza, p.
cit. Pág. 185).
238 Larenz, op. cit. pág. 7.

de la promulgación de la ley y tener presente cual fue el fin por el
perseguido 239 .
La investigación adelantada por la ciencia del derecho tiene en
Windscheid un carácter histórico, empírico y creativo. Indaga no sólo la
voluntad del legislador para poner de manifiesto las verdaderas ideas
que están detrás de los términos que el legislador a usado, pero no
sólo se detiene en la averiguación de la voluntad empírica de éste sino
también pretende conocer su voluntad racional 240 . Por consiguiente,
la interpretación no ha de corregir únicamente la expresión incorrecta
de la ley de acuerdo con el sentido que el legislador tuvo realmente
presente al momento de promulgarla, debe además imaginar aquellas
ideas que el legislador no pensó plenamente. 241
5.4.3. La escuela de la exégesis: el formalismo legal
Para la escuela de la exégesis francesa 242 la creación del
derecho no constituyó un problema como si lo fue para la ciencia del
derecho alemana, para ellos el derecho estaba sistematizado y sus
fuentes fijadas en el Código de Napoleón, que constituye, una hechura
perfecta acabada y racional. En ese sentido la ciencia del derecho
francesa no necesitaba ni se planteó nunca la necesidad de desplegar
una actividad productora de derecho. Derecho y ley se identificaban y
éste es producto de la voluntad del legislador. 243
Muchos fueron los hechos que determinaron la aparición y
desarrollo de la corriente de la exégesis, sin embargo podríamos
239 Ibíd.. pág 9.
2 0 La ciencia del Derecho de Windscheid presupone además para éste, una especie de racionalidad
inmanente que impide que podamos considerarlo como una simple suma de imperativos, el derecho
es una conexión objetiva de sentido, un sistema que permite derivar inclusive, en caso de lagunas, el
eslabón intermedio que falta.
2 1 Ibíd. pág. 50.
2 2 Todo parece indicar que la corriente de pensamiento que se identifica hoy como escuela de la
exégesis no constituyó un movimiento de pensamiento que tuviera conciencia de poseer una época, un
estilo o una dirección política. Al parecer, los autores (Geny y Bonnecase) que empiezan a identificar
la escuela de la exégesis, quieren sistematizar un cúmulo de ideas, en ocasiones heterogéneas, con la
finalidad de construir un enemigo teórico (López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La
Transormación de la cultura jurídica latinoamericana. Legis, Segunda reimpresión, Bogotá 200 . Pág.
1 9) No obstante lo anterior para efectos de este trabajo haremos referencia a la exégesis como un
cuerpo teórico que presenta elementos comunes que se identifican con el formalismo jurídico.
2 3 Atienza. p. cit. pág. 177.

señalar por su relevancia 244 el fenómeno de la codificación 245 , que hace
del código un manual o prontuario básico y perfecto donde el jurista y
demás operadores del derecho hallan la solución del caso. El código
aparece así como la vía más simple y breve para la solución de la
controversia restándole protagonismo a las otras fuentes de derecho.
La elaboración del argumento de autoridad o supremacía del legislador;
según este la voluntad del legislador se materializa en la ley y se
expresa en forma clara y completa, de allí que lo mejor es someterse
2 Bobbio. p. cit. págs. 93-96.
2 5 El movimiento codificador europeo quiso ordenar el conjunto de reglas heterogéneas, anacrónicas y
contradictorias existentes en el momento. En este movimiento influyeron varios factores: a) la situación de
confusión y contradicción en la que se hallaba el derecho en general como consecuencia de la decadencia
del derecho común romano y la proliferación sin orden de numerosas fuentes jurídicas (derecho feudal,
derecho justinianeo, estatutos de las ciudades, etc.), b) la necesidad de incorporar las ideas liberales
a los textos jurídicos, c) el convencimiento de los juristas de que el nuevo derecho moderno debía
apuntalarse sobre el modelo de sistematicidad y coherencia que propuso el derecho romano. (Soriano,
Ramón. Compendio de teoría eneral del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 1993 1 5-1 7)
Así la codificación permitió, por una parte, la ordenación y racionalización de los materiales normativos
a partir de un nuevo orden jerárquico de fuente, y por otra, la creación reglas de derecho que cimientan
el naciente Estado liberal de derecho en oposición a una tradición jurídica conservadora y monárquica.
Este movimiento no tuvo influencia sólo en Francia, así, en Alemania Thibaut, escribe en 1803 istema
del derecho de las pandectas, en donde defiende la necesidad de ordenar sistemáticamente el derecho
positivo (privado), posteriormente escribe en 181 obre la necesidad de un derecho civil eneral para
Alemania. Según él una buena legislación debe tener, perfección formal, ello es, normas jurídicas
claras y precisas; y perfección sustancial, por cuanto sus normas deben regular todas las relaciones
sociales. (Bobbio, 1993, 73-75) En Francia la idea de codificación encuentra su fundamento en la
filosofía racionalista, en la hipótesis de un legislador universal y en la necesidad de un derecho sencillo
y unitario. El racionalismo veía en la multiplicidad de ordenamientos la arbitrariedad de la historia. Fiel al
pensamiento ilustrado, el movimiento codificador consideraba que más allá de ese derecho histórico, el
derecho fenoménico que se da a nuestra experiencia en forma discontinua y caótica, se encontraba el
verdadero derecho, un derecho fundado en la naturaleza de las cosas y cognoscible por la razón humana
(Bobbio, 1993, 81). Los codificadores concibieron el código como la única fuente de derecho, pues a
su juicio, el derecho del código, insuperable y completo, contenía los preceptos jurídicos necesarios
elaborados racionalmente por el legislador, lo que conduce a que no se aceptase otra fuente de derecho
que no sea la ley del código y se negara cualquier forma de interpretación que no fuera la realizada
por el legislador. Las codificaciones representan, según Bobbio, la realización política del principio de
omnipotencia del legislador. (Bobbio, 1993, 69).

al dictado de la autoridad soberana, 246 en consecuencia, quien aplica el
derecho no tiene necesidad de complementarlo o interpretarlo sino de
someterse a sus dictados. 247 La teoría de la separación de los poderes
que desde Montesquieu se convierte en el fundamento ideológico de
la estructura del Estado moderno y del ejercicio del poder dentro de
éste, y según la cual el juez es simplemente la boca a través del cual
habla ley. 248 .
La exégesis asimila al derecho, que se identifica con el Código de
Napoleón (objeto de conocimiento), a un sistema deductivo axiomático
que comparte las mismas propiedades de los sistemas axiomáticos y
formalistas como la lógica formal o la aritmética. Por consiguiente el
derecho es visto como completo, sin lagunas o vacíos, coherente, sin
2 6 Por medio de este argumento, se le atribuyen al legislador la calidad de sujeto racional o se le
imputan ciertas propiedades que garantizan su racionalidad y que por lo general no concuerdan con
lo que es el legislador en la realidad; así se habla del legislador como único, imperecedero, consciente
y omnisciente, justo, lógico, omnicomprensivo, claro, etc., de manera que, aun cuando las reglas de
derecho sean elaboradas por una pluralidad de individuos se concibe al legislador como un ser singular,
suprapersonal, infalible, sensato, prudente, serio, sabio, justo, coherente, es decir, que no se contradice
a sí mismo, con conocimiento pleno de la realidad que regula, y con una volunta unívoca y alejada de
cualquier ambigüedad. La ficción del leislador racional es un recurso al que apela la dogmática jurídica
[de carácter positivista], ya sea para adecuar y legitimar la solución propuesta con respecto de ciertos
estándar axiológicos vigentes, ya para eliminar lagunas, antinomias, ambigüedades etc. (Nino S. C..
Introducción al análisis del derecho, Ariel, 9ª edición, 1999, pág. 328-329). El término leislador hace
alusión a un sujeto suprahistórico al que hay que someterse y ante el que hay que deponer nuestras
opiniones personales. La ficción del legislador racional cumple con unas funciones esenciales dentro
de la ciencia jurídica. El primero de ellos hace alusión a la obediencia y respeto que infunde al texto
legal la figura del legislador, violar la norma no sólo implica un comportamiento antijurídico sino también
irracional e injusto. En la medida en que el derecho es un producto racional se facilita el consenso
y la obediencia sobre el derecho a si como su conservación. La seunda función esta ligada con la
legitimación del estado moderno, más específicamente, con la aparición del estado liberal. Recordemos
que el estado liberal se legítima por vía de legalidad, pero esta tiene capacidad para hacerlo en tanto
la legalidad es expresión de una voluntad racional que representa los intereses sociales y populares,
la legalidad racional y justa se opone a la mera fuerza irracional y arbitraria. La tercera función esta
articulada a la labor interpretativa y de aplicación del derecho. (Calsamiglia Albert. Introducción a la
ciencia jurídica, Ariel, 199 pág. 98.).
2 7 “...si algún deber político tienen frente a las normas es el de respetarlas de la manera más obediente
posible ya que los magistrados no son creadores del derecho, sino servidores de la ley, y por intermedio
de esta de la voluntad general. Adicionalmente, [...] la creación de la ley por medio de la voluntad general
garantiza que su contenido es necesariamente correcto ya que si algo ordena, ello es bueno y si algo
prohíbe, malo”. (Diego López Medina, p. cit. pág. 156.).
2 8 Según Perelman la doctrina de la separación de los poderes se liga con una sicología de las facultades
en la que voluntad y razón constituyen compartimientos separados; así el legislativo mediante su voluntad
fija el derecho y el poder judicial apelando a la razón lo dice pero no lo crea. (Perelman, Chain. La lóica
jurídica y la nueva retórica, La escuela de la exéesis, Editorial Cívitas, reimpresión, 1988, pág. 38).

antinomias, y univoco, desprovisto de ambigüedades 249 y la ciencia
jurídica reducida a mera lógica del derecho cuya tarea es meramente
descriptiva y reproductiva de la ley, pues el jurista o juez apoyado en
el procedimiento lógico-formal silogístico garantiza que la sentencia
o decisión no sea más que una reproducción minimizada de la ley. A
la ciencia jurídica le vasta conocer lo prescrito por el legislador para
extraer las solución del caso y al juez establecer los hechos para
formular el silogismo judicial. 250
Como notas distintivas de la ciencia del derecho en la exégesis se
pueden señalar entre otras, primero, que limita su objeto de conocimiento
al derecho positivo 251 establecido por el Estado o Parlamento, ello es
a la ley que se materializaba en el código. Segundo, la ciencia jurídica
no interpreta ni crea el derecho; lo aplica al caso concreto mediante
un procedimiento silogístico en el que la premisa mayor es la ley, la
menor es el caso y la conclusión es la sentencia. En los casos en que
se permite la interpretación esta debe hacerse indagando la voluntad
del legislador. 252 Tercero, la ciencia jurídica tiene un carácter formal
similar al de las ciencias lógico-formales o deductivas matemática,
pues pretende organizar lógica y sistemáticamente un material (el
derecho positivo) para facilitar su aplicación. En ese sentido habría
que señalar que la exégesis más que una teoría de la interpretación
2 9 “El artículo del Código de Napoleón, al proclamar que el juez no puede rehusar fallar so pretexto
de oscuridad o insuficiencia de la ley, obliga a tratar el sistema de derecho como completo, sin lagunas,
como coherente, sin antinomias y como claro, sin ambigüedades que den lugar a interpretación diferentes.
Únicamente ante un sistema parecido el papel del juez es conforme con la misión que se le encarga, que
es la de establecer los hechos de la causa y sacar de ellos unas consecuencias jurídicas que se imponen
sin colaborar en la elaboración de la ley. En esta perspectiva los juristas de la escuela de la exégesis
se consagraban a su tarea de tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la
subsunción de los mismos bajo los términos de la ley.” (Perelman p. cit. Pág. 0) “De acuerdo con esta
iusteoría el Código Civil es un documento claro, completo y coherente. Ello significa, en primer lugar, que
todas sus disposiciones contienen una regla clara (por oposición a oscura o ambigua); en segundo lugar,
se presupone que el Código es completo en el sentido en que regula de manera total todas las posibles
situaciones que puedan surgir en la vida civil de las personas de manera que no hay necesidad mayor
de ejercer labores de integración del derecho; y tercero, dado que el Código es coherente, se presupone
que no hay antinomias entre las distintas norma claras que los componen”(Véase también Diego López
Medina, p. cit. pág. 155-156).
250 En la concepción silogística y deductiva de la aplicación del derecho, la premisa mayor la conforma la
regla jurídica apropiada, la menor los supuestos de hecho comprobados y la decisión la conclusión.
251 Los partidarios de la exégesis no niegan al derecho natural, pero reducen su importancia limitando
su significado práctico al mundo privado del jurista o negando su carácter absoluto e inmutable. Para
la exégesis si bien existe un derecho natural este debe adaptarse tal y como lo señala Bonnecase al
espíritu, principios y tendencias generales de la legislación escrita; el derecho natural para ser válido
debe estar conforme a la legislación escrita y no al revés. De esta forma la exégesis invierte la relación
antigua en la que el derecho positivo para ser válido debía estar conforme al derecho natural.
252 Para Perelman la interpretación de la ley en función de la intención del legislador es propia de las
escuelas funcionalista y sociológica que de la exégesis. (La lóica jurídica y la nueva retórica).
100

de la ley, equiparable a un textualismo hermenéutico, es una teoría de
exposición y sistematización jurídica que tuvo como propósito exponer
el material contenido en el Código Civil. 253
5.4.4. El formalismo jurisprudencial ingles: la jurisprudencia analítica
El mundo anglosajón tuvo la particularidad que desarrolló sus
formas jurídicas a partir de un derecho común (Common law) 254 .
Ello facilitó no sólo la formación de una casta de juristas técnica y
culturalmente homogénea sino que le imprimió a la jurisprudencia
un carácter pragmático y casuístico que se reveló en las diversas
recopilaciones de casos que constituyen precedentes y que tenían
carácter vinculante para los jueces según la regla del stare decisis. 255
La jurisprudencia analítica se inicia con la obra de Austin,
aunque podemos hallar antecedentes ya en las obras de Hobbes y
Benthan. 256 Austin quería fundar una facultad de derecho que hiciera
peso al carácter pragmático que imperaba en la enseñanza de
entonces. A diferencia de Benthan no consideró a la jurisprudencia
como un saber pragmático, ello es una simple técnica, por el contrario,
pensó que si era posible edificar una verdadera ciencia del derecho.
253 López M, Diego. p. cit. pág. 157 y 160.
25 Bajo el reinado de Enrique II se llevó a cabo la reforma del procedimiento judicial que sentará las
bases del Common law. Su reforma legal exigía la presencia de inspectores o caballeros itinerantes,
nombrados por la corte, en todos los procesos que se desarrollaban en los tribunales locales. Estos
señores se encargaban de recopilar las decisiones que se tomaban en los diferentes juicios permitiendo
que con el tiempo se configurara un conjunto de precedentes judiciales. El Common law surge así como
un derecho consuetudinario; no obstante, lo consuetudinario no hace referencia aquí al comportamiento
popular, sino al comportamiento de los jueces.
255 Atienza. p. cit. pág. 171.
256 Benthan quiere construir una teoría del derecho que se apoye en la experiencia y que describa el
derecho en términos de hechos sociológicos, por ello limita el análisis de la ciencia jurídica al derecho
positivo. Benthan distingue entre el expositor y la del censor. Al primero corresponde explicar lo que
la ley es (jurisprudencia expositiva), tal como se entiende, al segundo, lo que él cree que debe ser
(jurisprudencia censoria). Esta distinción es esencial, pues en últimas, el derecho es lo que el expositor
observa y dice que es, guiado por la percepción, la memoria y el juicio. Es esta delimitación llevada a cabo
por Benthan en el plano de objeto de conocimiento y del sujeto la que lo lleva a definir el derecho como
un conjunto de mandatos y prohibiciones que emanan del soberano en una comunidad. La concepción
del derecho de Benthan se opone al Common law. Cinco son los defectos que Benthan señala al derecho
común inglés: La alta de certeza del Common law, por cuanto no le permite prever al ciudadano las
consecuencias de sus acciones. Retroactividad del derecho común. A juicio de Benthan, cuando el juez
se aparta del precedente y resuelve el caso con una norma que la crea ex novo, la norma que se aplica
al caso tiene una eficacia retroactiva, contrariando de esta manera un postulado básico del pensamiento
liberal: la irretroactividad de la ley. El no estar undado en el principio de utilidad, mientras el legislador
crea las normas apoyados en el principios de utilidad, el juez se apoya en una regla preexistente y no
en principios. El pueblo no puede controlar la producción del derecho por los jueces, lo que no ocurre
cuando este es creado por el parlamento. (Bobbio, p. cit, 110- 112).
101

Hasta ese momento el problema básico de la ciencia del derecho
dentro de la corriente positivista era el de hallar un objeto permanente
y constante que permitiera realizar un análisis riguroso y sistemático
como se hacía en las demás ciencias. Austin reconoce eso, por ello, a
pesar de considerar el derecho como un orden determinado por factores
empíricos (la voluntad humana del soberano político 257 ) distingue
por una lado el derecho en cuanto realidad y singularidad histórica
contingente y particular (derecho positivo), del derecho pensado en
abstracto, que constituiría una realidad formal permanente y universal
y que se correspondería con los principios, nociones y distinciones
(concepto de deber, de libertad) que son comunes a todos los sistemas
jurídicos particulares y se encuentran en la base de todo ordenamiento
pensable con independencia de su contenido.
Para Austin la verdadera ciencia del derecho estudiaría
mediante la inducción y el análisis lo común de los diversos sistemas
jurídicos para extraer de ellos y sistematizar los principios o conceptos
fundamentales, por el contrario, el estudio de los derechos positivos
corresponde a la llamada jurisprudencia nacional o particular 258 . La
ciencia del derecho tendría un carácter a posteriori y empírico pues
mediante el análisis de los derechos históricos y particulares extraería
(al igual que las demás ciencias empíricas) mediante un procedimiento
inductivo y a través de la experiencia los principios universales 259 .
5.5. Las tendencias anti-formalistas en la ciencia jurídica
Lo que se ha denominado también la revuelta contra el
formalismo 260 se gesta en tres escenarios distintos: Francia, Alemania
y EEUU, en las últimas décadas del Siglo XIX.
5.5.1. La crítica al formalismo conceptual
El anti-formalismo conceptual se opone a el formalismo de la
escuela histórica, de la jurisprudencia de conceptos, de la jurisprudencia
257 Para Austin, el derecho es un conjunto de órdenes de un superior político dirigido a todos aquellos
que se hallan sometidos a él y quienes habitualmente lo obedecen o si se quiere, como un conjunto de
órdenes respaldadas por amenazas y habitualmente obedecidas. El soberano que ordena, expresa sus
deseos al súbdito amenazándolo con un mal en caso de desobediencia. No obstante, si bien el mandato
es la expresión de un deseo, no toda expresión de un deseo es un mandato, lo que caracteriza el
mandato es que la persona a quien se dirige el mismo está expuesta a padecer algún mal (sanción) por
parte de quien emite el deseo en caso de no ser satisfecho.
258 Véase también, Atienza, p. cit. pág. 180.
259 Cfr. Martínez Roldan y otros, p. cit. pág. 25 .
260 Treves, Renato, Introducción al la socioloía del derecho, Madrid, Taurus, 1978, pág. 123.
10

analítica o la llamada teoría general del derecho 261 y tiene como su
foco principal el ámbito alemán con la figura de Ihering, que como
ya lo señalamos en su primera etapa fue partidario del formalismo
conceptual jurisprudencial, pero en esta segunda etapa arremete
contra la escuela histórica del Derecho y contra ella duramente.
Ihering critica el culto a lo lógico que quiere elevar la jurisprudencia
a matemática del derecho. En su obra El espíritu del derecho romano
defiende la idea de que la vida o el derecho no existen a causa de los
conceptos jurídicos abstractos sino todo lo contrario. Por consiguiente,
no sucede lo que postula la lógica sino lo que postula la vida y la
realidad histórico-social. Si se quiere tener un conocimiento cierto
del derecho deben conocerse los factores y motivos prácticos que
incidieron en el proceso de formación del las normas jurídicas. 262
Ya en la obra anterior había sugerido la idea de que el fin es
creador de todo derecho, de que no existe una norma jurídica que no
deba su origen aun fin o aun motivo práctico; sin embargo, es en su
última obra El fin del derecho donde con mayor éxito desarrolla su tesis
de que el fin y el interés son elementos esenciales del derecho sin el
cual éste no puede funcionar; de allí que para la ciencia jurídica es
esencial siempre considerar la norma jurídica en función de la realidad
social y económica.
La obra de Ihering constituirá el punto de partida par dos
corrientes de pensamiento: La jurisprudencia de intereses y la escuela
libre del derecho. La primera encabezada por Philipp Heck, rechaza la
idea de una ciencia teórica del derecho y defiende, en contraposición,
la idea de una ciencia práctica del derecho. Esta es equiparada a la
ciencia dogmática del derecho y tendría como propósito ofrecer al
juez, a partir de una investigación jurídico dogmática, soluciones útiles
para la resolución de los casos dudosos o casos resueltos falsamente,
pues en últimas, los jueces tienen como finalidad resolver los casos
261 la llamada Teoría general del derecho se desarrolla en la segunda mitad del siglo XIX. Parte de la
concepción de una ciencia jurídica dividida en ramas que se corresponden con los diversos sectores del
ordenamiento. El objetivo de estos autores (Merkel y otros) era el de elaborar a través de un proceso
inductivo de análisis y abstracción una teoría general del derecho que sintetizara, en una unidad, los
elementos que le son comunes a la parte general de cada uno de esos compartimiento en que se divide
el ordenamiento jurídico. “Surgiría así una ciencia del derecho unitaria y sintética, pero de base empírica,
que sin embargo cae ya fuera de la ciencia del derecho en sentido estricto, pues su objeto no es el
derecho vigente, su función no es tampoco la de sustituir a las ciencia(s) jurídica(s) sino al [...] derecho
natural.” (Atienza. p. cit. pág. 182).
262 Martínez y otros. p. cit. pág. 269 y Larenz. p. cit. pág. 67.
10

atendiendo las necesidades de la vida y el equilibrio entre los diversos
intereses. 263
Sin embargo, éste propósito no se logra por medio de una
operación lógica de subsunción del caso en el concepto jurídico como
lo propuso el formalismo jurídico sino mediante el conocimiento de
esos intereses enfrentados. El derecho no sólo delimita intereses sino
que es el producto de intereses, la interpretación, por tanto, debe tratar
de conocer los intereses reales que han dado origen a la ley, y que no
son equiparables con los intereses del legislador 264 histórico sino con
las fuerzas sociales. Así, la actividad interpretativa debe retroceder
por encima de las ideas del legislador a los intereses que no son
abstracciones sino hechos y que como tal pueden ser reducidos a
sus causas (físicas, biológicas, históricas); por consiguiente, la
interpretación de la ley es explicación de las causas, es conocimiento
de los intereses que la habitan y la determinan en su especificidad 265 .
El movimiento de la escuela libre del derecho, simboliza el
giro hacia el voluntarismo. Su tesis central es que la sentencia no es
aplicación de una norma jurídica disponible sino una tarea jurídico
creadora. Para los defensores de esta corriente todo conflicto judicial
constituye un problema para el que la ley no contiene todavía una
disposición jurídica siendo el juez quien debe elegir la disposición
adecuada.
Eugen Ehrlich, uno de sus gestores, no admitió la idea de que
el fallo se apoyara enteramente en el arbitrio del juez, a su juicio, la
resolución de un problema jurídico debe partir de la tradición jurídica y
aspirar al derecho recto, aunque se reconozca que en la aplicación de
una regla general a un caso particular es imposible eliminar enteramente
la subjetividad del juez. Kantorowice (1906), por el contrario, llevará a
cabo el giro total hacia el subjetivismo; para él, al lado del derecho
estatal hallamos como equivalente el derecho libre creado por el juicio
jurídico de los miembros del comunidad jurídica, por la jurisprudencia
judicial y por la ciencia del derecho. 266
263 Larenz. p. cit. pág. 71. y Atienza. p. cit. pág. 185.
26 El legislador es una especie de transformador de los intereses causales.
265 Larenz. p. cit. Pág. 73.
266 Larenz. p. cit. Págs. 82-83. y Martínez Roldan y otros. p. cit. Pág. 261.
10

5.5.2. La crítica al formalismo legal
Tiene su más importante desarrollo teórico en Francia con
Geny quien en contra de lo que denomina el fetichismo de la ley de
la exégesis 267 defiende la idea de que el derecho positivo no se agota
en ésta ni puede tampoco reducirse al derecho estatal. En su obra
Método de interpretación y fuentes del derecho civil 268 asevera que
el ordenamiento jurídico es incompleto, presenta lagunas o vacíos,
de allí la insuficiencia del análisis formal y la necesidad de una libre
investigación científica para una correcta aplicación del derecho, esta
última pretendería conocer los datos y realidades preexistentes a las
normas jurídica 269 .
Dos elementos deben distinguirse en el derecho: lo dado y lo
construido. Lo dado hace referencia a las realidades de hecho que
constituiría el auténtico derecho por cuanto es manifestación de la vida
social o el espíritu popular y se identificaría con los principios generales
y esenciales. Y lo construido, que sería lo puesto por la inteligencia
humana; obra del científico o jurista al sistematizar el derecho dado
en bruto por la sociedad. Mientras que lo construido es un artificio del
jurista lo dado no está disponible para él. 270
El objeto de análisis de la ciencia jurídica lo constituiría lo dado,
en cuanto datos históricos, racionales o ideales que permiten construir
las normas jurídicas; lo construido en cuanto normas establecidas por
la ciencia jurídica sería objeto de la técnica jurídica. 271 Como se infiere,
para Geny la dogmática jurídica tendría un valor exclusivamente
práctico y técnico, no teórico, de allí la importancia de la sociología,
pues la auténtica ciencia del derecho no se limita a describir lo dado
sino a trasformarlo en autenticas normas de derecho. La jurisprudencia
no tendría un carácter meramente cognitivo y reproductivo sino
constructivo y productivo de derecho.
267 “...Geny empieza a criticar el mito[...] de la sabiduría del legislador; empieza a hablar, no de respeto a
la ley, sino de ‘fetichismo de la ley’; remplaza la metáfora del juez como boca de la ley para poner en su
lugar una época de confianza en la judicatura, especialmente a través de la figura histórica del ‘buen juez
Magnaud’,[...] En general, frente a los méritos de la exégesis, Geny empieza a describir un ‘jurisprudencia
mecánica’ llena de sedicentes deducciones ‘lógicas’...” (López Medina, p. cit. Pág. 257).
268 La teoría de Geny tiene una “parte negativa” que se expresa como crítica al conceptualismo y al
legocentrismo (exégesis), mostrando la insuficiencia de esta propuesta para la interpretación y aplicación
del derecho. la “parte propositiva” de su teoría tiene que ver con el método. (López M, Diego. p. cit.
Pág. 256).
269 Cfr. Martínez Roldan y otros, p. cit. Pág. 257 y Atienza, p. cit. Pág. 187.
270 Calsamiglia. p. cit. Pág.
271 Martínez Roldan y otros. p. cit. Pág. 257.
10

5.5.3. La crítica al formalismo jurisprudencial
Este se desarrolla en el contexto anglosajón por oposición a la
jurisprudencia analítica y también como reacción a la petrificación de
la tradición apoyada en el precedente que hacía difícil la adaptación
del derecho a los nuevos intereses sociales. Su iniciador fue Oliver W
Holmes. Frente a la tradición, Holmes apela a elementos pragmáticos
y empíricos afirmando que el derecho no es lógica sino experiencia
jurisprudencial, el derecho son las predicciones de lo que los jueces
harán de hecho. Holmes abre el camino al análisis sociológico del
derecho y sienta las bases del movimiento del realismo jurídico
norteamericano.
5.6. El giro hacia la sociología del derecho
Todas las tendencias formalistas en general apuntan, en mayor
o menor medida a la necesidad de conectar el derecho con la realidad
social. Ellas permitieron allanar el camino al pensamiento de autores
como Roscoe Pound, León Duguit y Eugen Ehrlich cuya concepción
del derecho y de la ciencia jurídica hace que reduzcan el primero a
un fenómeno social y empírico y la segunda a mera técnica social de
base empírica o sociología jurídica.
Pound para quien el derecho es un mero medio de control social
intenta construir una jurisprudencia sociológica equiparable a una
ingeniería social que tiene como propósito producir un saber de tipo
práctico que sirva a ciertos fines sociales, para ello la jurisprudencia
debe hacer uso de las herramientas de la sociología. Para León Duguit
el objeto de la ciencia jurídica debe hallarse en la realidad empírica, pues
sólo puede estar constituido por hechos sociales, de allí que la ciencia
jurídica deba convertirse en una ciencia social y empírica. Ehrlich, fue
el autor de uno de los primeros textos que usaron expresamente el
nombre de Sociología del derecho. Según él, la jurisprudencia no es
una ciencia sino un saber práctico o si se quiere una técnica social
que tiene como misión de proporcionar al juez modelos de decisión
para la solución de los casos, la verdadera ciencia del derecho es la
sociología del Derecho. 272
5.7 La teoría pura del derecho: el modelo de ciencia jurídica del siglo XX
Kelsen, en oposición a la idea de que la ciencia jurídica era
una mera tecnología o un medio auxiliar de la jurisprudencia y que
272 Atienza, p. cit. Pág. 188-189.
10

la verdadera ciencia era la sociología del derecho, quiere sentar los
presupuestos teóricos que permitan hablar de una ciencia jurídica
verdadera. La particularidad de Kelsen en el examen de la realidad
jurídica que lo diferencia de sus antecesores, tiene que ver con nuevo
marco epistemológico que propone para el estudio del derecho. Kelsen
no se enfrenta al objeto de conocimiento como un jurista sino como un
científico, quiere ponerlo a distancia tal y como hace un observador,
suprimir cualquier desliz de subjetividad en su estudio; su intención es
la de sistematizar y explicar un objeto de conocimiento con la misma
objetividad y neutralidad con la que lo haría un científico.
En cuanto positivista sólo reconoce como ciencia, por una
parte a las ciencias experimentales que se apoyan en la causalidad
(ciencias naturales y sociales), y por otra, a la lógica y la matemática
que analizan las formas puras de los cuerpos y de los números; en la
medida en que el derecho no tiene que ver con la conducta efectiva
de los hombres o con fenómenos síquicos sino con normas jurídicas,
sólo podía ser ciencia si se asume como doctrina de las formas puras
del derecho. Por consiguiente, para Kelsen, una ciencia del derecho
solo debe considerar las formas de cuyo contenido se han de ocupar
la sociología y las disciplinas históricas 273 .
La denominación de teoría pura se debe a que ella busca proscribir
de la ciencia jurídica todos los elementos que le son extraños 274 .
Para Kelsen, al igual que para Kant, la condición de posibilidad de
la ciencia, y en este caso de la ciencia jurídica, exige encontrar un
método específico de conocimiento que permita establecer límites
frente a las otras ciencias. Ahora bien, la depuración solo es posible si
por una parte se excluye la referencia a todo juicio de valor (neutralidad
valorativa), que presupone la separación entre el derecho y la moral y
por otra, se distingue entre juicios del ser y juicios del deber ser.
Kelsen en realidad modifica el objeto de estudio de la ciencia
jurídica, esta ya no es una ciencia de la interpretación del derecho,
como lo consideró el anterior positivismo es una teoría científica del
derecho que debe ocuparse del esquema conceptual y metodológico y
no de otras actividades que también tienen como objeto de estudio al
derecho, como es el caso de la actividad interpretativa que desarrollan
los jueces y abogados; sin embargo, lo cierto es que más que una
273 Larenz. p. cit. pág. 95.
27 Kelsen, H. Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del derecho. Buenos Aires: Eudeba,
1953/1970, pág. 15.
10

teoría pura del derecho lo que desarrolla es una teoría sobre una
ciencia jurídica pura 275 .
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110

ENSAYO 6
CRÍTICA A LA CIENTIFICIDAD Y A
LA RACIONALIDAD DE LA CIENCIA
JURÍDICA 276
Resumen
El propósito de este trabajo es el de discutir el problema de
la cientificidad y de la racionalidad del discurso dogmático jurídico y
más específicamente el puesto de la razón práctica en el proceso de
adjudicación del derecho.
Abstract
The intention of this work is the one more specifically to discuss
the problem of the cientificidad and the rationality of the legal dogmatic
speech and to the position of the practical reason in the process of
awarding of the right.
Palabras clave
Razonamiento práctico, neopositivismo, juego del lenguaje,
mundo de la vida, pensamiento tópico y retórico
Key words
276 Los argumentos centrales de este ensayo fueron publicado originalmente en la Revista telemática de
filosofía del derecho, Nº 11, 2007/2008, pp. 335-3 8.
111

Practical reasoning, neopositivism, game of the language, world
of the life, topical and rhetorical thought
6.1.. El planteamiento de la cuestión y estado del arte del problema
Gran parte de los problemas que se tienen para comprender
la naturaleza del discurso dogmático jurídico 277 , tienen su origen en
la confusión que se produce al usar el término ciencia jurídica para
referirse a la labor que habitualmente realizan jueces y juristas, cuando
desarrollan la labor de interpretación y aplicación del derecho, y ello,
porque habitualmente el término ciencia remite a procedimientos
guiados por la fría inteligencia y desligado de elementos emocionales
o afectivos, que ordinariamente se identifican a lo subjetivo.
Calificar la tarea del jurista como científica no deja de ser
problemático pues su la labor difiere sustancialmente de aquellas
actividades que normalmente han ostentado tal calificativo, y ello debido
a que mientras el científico explica o describe fenómenos o descubre
una cualidad o una ley escondida en la naturaleza de las cosas, el
jurista interpreta y prescribe, atribuye a un sentido o significado a un
término, un concepto o una regla.
6.2.1. El problema de la cientificidad del discurso dogmático jurídico
Los primeros intentos de construir un discurso jurídico a imagen
y semejanza de la ciencia moderna se dio en el siglo XVI con la
teoría del derecho natural racionalista que pensó hacer de la filosofía
del derecho una ciencia natural del derecho y que influenciada por
el concepto racionalista de ciencia, intentó conocer el derecho justo
o correcto asumiendo el modelo de conocimiento de las nacientes
ciencias. No obstante, el iusnaturalismo racionalista, nunca se interrogó
por la cientificidad de la labor del jurista, todo lo contrario, dio por cierto
que existía una ciencia natural del derecho y que era posible conocer
el derecho natural y metafísico como se conocían los objetos de la
realidad.
Ahora bien, el problema de si es posible o no hacer de la tarea
del juez o del jurista una ciencia como la matemática o la lógica, o que
pueda funcionar con los mismos niveles de certeza de las ciencias
naturales, es propia de la mentalidad positivista que se gesta en el
siglo XIX. Así, bajo la influencia del positivismo jurídico formalista: la
277 Para efectos de la presente investigación, este término puede entenderse como sinónimo de ciencia
jurídica, ciencia del derecho o jurisprudencia.
11

exégesis y el conceptualismo alemán construyen muy buenos ejemplos
de ello.
También la teoría general del derecho que surgió a mitad del
siglo XIX y de la cual la teoría pura del derecho kelseniana es una
fiel expresión, quiso, apoyado en la lógica tradicional, construir una
ciencia jurídica formal en sustitución de la llamada dogmática jurídica.
Hoy en día se admite, que la teoría general del derecho no da cuenta
de la naturaleza de la actividad del jurista teórico o prático, quedando
reducidad a una forma de análisis filosófico. 278
Como reacción a la tendencia formalista surge al interior de la
corriente positivista una postura que quiso equiparar la labor del juez y
el jurista al del sociólogo cuyo modelo epistemológico lo constituían las
ciencias sociales o culturales. Ello sin embargo no deja de traer serios
inconvenientes. El primero tiene que ver con que la igualación no da
cuenta de la naturaleza misma de la actividad concreta del jurista; por
tanto, identificar la actividad del jurista a la del investigador social, es
de alguna manera, desnaturalizar la actividad o dar cuenta de una
actividad que no es la del jurista propiamente dicha sino a lo sumo la
del sociólogo del derecho.
6.2.2. El ideal cientificista del positivismo
Podríamos preguntarnos sin embargo ¿por qué es importante
que la actividad del jurista sea científica? y la respuesta se encuentra
en la modernidad, época en la cual la ciencia emerge como el modelo
de conocimiento cierto y valido. Recordemos que desde sus orígenes la
filosofía y la ciencia eran una sola, nadie cuestionaba si la filosofía era
ciencia, ella era la ciencia primera. Es con posterioridad a la revolución
copernicana que se opera una escisión entre las dos.
La idea de ciencia moderna surge atada a la concepción de que
ella, a diferencia de los otros saberes, produce un conocimiento objetivo
y necesario y de que sus juicios tienen un carácter concluyentes y
convincentes y por ello gozan de legitimidad, ello hacen que deban
aceptarse independientemente de que lo que deseemos o queramos;
278 García Amado, Juan A. Escritos sobre filosofía del derecho La filosofía del derecho y sus temas.
Ediciones Rosaristas, Santa Fe de Bogotá, D. C. Primera reimpresión. 1999. pp. 62. La teoría general del
derecho, es una posición epistemológica que tuvo origen en el siglo XIX, que tenía como finalidad la de
construir una teoría general que agrupara todas las disciplinas y conceptos jurídicos. Hija del positivismo
de su época, niega la exiastencia de un derecho natural, por lo que va a orientar sus preocupaciones
cognitivas no a los problemas de la justicia sino a la definición del derecho y a la obtención de una serie
de conceptos sobre él. (Véase. Rodriguez-Arias, Lino. Filosofía y filosofía del derecho, Editorial Temis,
Bogotá – Colombia, 1985.. Pp. 113.).
11

así las cosas, presentar una afirmación cualquiera calificada de
científica conlleva consigo una carga de autoridad incuestionable, en
la medida que lo que se decía no surgía de la arbitrio individual o de
ciertas preferencias subjetivas sino como algo objetivo y racional.
Si nos preguntamos sobre ¿qué era lo que hacía que todos los
estudios y formas de análisis quisieran parecerse a la gran ciencia?
encontramos que a lucha por el calificativo de científico en el siglo XIX,
se explica, por la búsqueda de legitimidad para los nuevos saberes:
la sociología, la psicología y en general, todas las ciencias sociales
necesitaban de ese calificativo para justificar ciertas posiciones que
de no serlo se entenderían como meras opiniones subjetivas. Al igual
que las nacientes disciplinas sobre el hombre, la dogmática jurídica
y la jurisprudencia intentaron hallar la legitimidad 279 de sus saberes
equiparándose a uno de los modelos de ciencia admitido.
El positivismo en general redujo lo racional a lo científico, esto
es, redujo la racionalidad humana a racionalidad matemática; de
manera que discutir los problemas relativos a valores era, según esta
corriente, adentrarse en el terreno de lo subjetivo, y por consiguiente
de lo irracional. Objetividad y racionalidad son para el positivismo una
misma cosa indisoluble, de allí que si se habla de una se implica a la
otra.
6.2.3. La superación del positivismo: de la racionalidad analítica a la
racionalidad práctica
Nuestro trabajo está orientado a mostrar que al plantearnos el
problema del discurso dogmático jurídico en términos de cientificidad,
caemos en la trampa propuesta por el positivismo, que no es otra que
la de dar por sentado que la ciencia es el único, o por lo menos, el mejor
modelo discursivo o argumentativo por su rigurosidad y objetividad, y
que si por el contrario, admitimos, como ya es común, que la ciencia,
por lo menos en su versión mas fuerte, no es el saber más importante
ni el más legítimo, y ni siquiera un saber objetivo; y que al lado de la ella
se encuentran otros saberes fundamentales para el funcionamiento de
la sociedad que pueden gozar de igual legitimidad, nuestra percepción
de la problemática se modifica. Entre esos conocimientos se encuentra
el saber práctico que los griegos llamaros phrónesis.
La teoría epistemológica del siglo XX y la actual teoría social, está
encaminada a mostrar que el concepto de racionalidad rebasa los límites
279 Esa legitimidad, fue la que permitió que a muchos los encerraran como lo ha mostrado Foucault en la
“Historia de la locura” y en “Vigilar y castigar”.
11

de la racionalidad analítica instrumental que defendió el positivismo, y
que en ella debemos incluir el modelo de racionalidad práctica, que no
tiene como objeto realizar demostraciones ni establecer conclusiones
apodícticas, sino guiar las deliberaciones en las controversias, facilitar
la elaboración y formulación de argumentos no necesarios que tienen
carácter persuasivo, no demostrativo, y la toma de decisiones. Desde
esta perspectiva la importante no es interrogarse si la actividad del
jurista es científica o no sino saber si puede o no ser controlada por
la razón, ello es, si puede ser considerara racional, a pesar que no
funcione de la misma manera como lo hace la ciencia normal.
6.2.4. La pregunta por la racionalidad de la dogmática jurídica
Durante gran parte de la historia del pensamiento jurídico de
Occidente, nadie cuestionó la racionalidad del discurso jurídico, al que
se veía como proyección de los diversos sistemas filosóficos, así lo
vieron los romanos y así se concibió en el mundo medieval por los
glosadores y los posglosadores y si bien en los inicios del positivismo
se planteó el problema de la racionalidad este surge atado al problema
de la cientificidad, si se resuelve la cuestión de la cientificidad se
resuelve el problema de la racionalidad.
Es el siglo XX, luego de ser cuestionados los supuestos
del positivismo que los teóricos del derecho se cuestionaron con
acuciosidad por la posibilidad de determinar si en el proceso de
interpretación del derecho el resultado final puede ser sometido a algún
esquema de control por parte de la razón que nos permita valorar esa
decisión como racional, o por el contrario, al proponerse una forma de
interpretar el derecho o elegir una premisa o decide en favor de una de
las partes o de ninguna lo hace guiado por la intuición, el deseo o los
simples intereses personales.
La respuesta que se ha dado sobre todo desde la moderna teoría
de la argumentación jurídica, es que no sólo puede sino que debe
ser vista como una actividad racional (PERELMAN, Viehweg, Alexy,
Peczenik, Aarnio, MacCormick, Atienza). De suerte que la pregunta
no es tanto en que medida la dogmática jurídica es ciencia sino ¿Cuál
es el puesto de la razón practica en la dogmática jurídica? ¿Cuáles
los problemas que se derivan de la aceptación de este modelo de
racionalidad? y finalmente ¿Cuáles son sus límites?.
6. 2. El puesto de la razón práctica en la dogmática jurídica
11

El puesto de la razón práctica en la dogmática jurídica se deriva
directamente de la naturaleza práctica de ésta, pues desde sus orígenes
y durante gran parte de la historia del derecho occidental, la actividad
del jurista se orientó a resolver problemas prácticos como ya se ha
señalado, fue en los comienzos de la modernidad influenciado por el
nuevo espíritu matemático y cientificista, la actividad del jurista cada
vez más se va pretender asimilar a la actividad del moderno científico. 280
Fueron las críticas surgidas en el ámbito teórico a principios del siglo
XX en contra de la tradición positivista dominante y las circunstancias
políticas y sociales luego de las Segunda Guerra Mundial y las
atrocidades de Ausschwitz, que resurgen en el ámbito de la filosofía
del derecho un inusitado interés por el problema del razonamiento
jurídico y de la decisión judicial 281 y la importancia que desde entonces
se le da a los tópicos, máximas y principios generales del derecho en el
razonamiento jurídico continental. Es en este escenario de posguerra
en el que surge los estudios sobre tópica de Teodoro Viehweg y de
Perelman sobre la nueva retórica que dan origen a las actuales teorías
de la argumentación, de las cuales la más conocida para nosotros es
la de Robert Alexy cuya teoría del discurso racional se ha convertido
en la teoría estándar de la argumentación jurídica.
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280 Legaz y Lacambra, Luis. Filosoía del derecho. Editorial Bosch, Barcelona, 5ª edición, 1979. Pág. 9.
281 Entre esas teorías, se resalta la del profesor J. Esser, quien sostiene que la interpretación
y aplicación del derecho no tiene la intención de comprender los textos como de hallar una
solución justa conforme al problema.
11

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1988.
11

Resumen
ENSAYO 7
EL PUESTO DE LA RAZON
PRÁCTICA Y SUS LÍMITES EN
LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS
DECISIONES JUDICIALES 282
Este trabajo constituye el ensayo científico del proyecto
de investigación “teorías, forma y limites de la racionalidad en la
interpretación y argumentación judicial”, cuyo informe final fue
publicado por la editorial Doctrina y ley (2009) bajo el titulo “Teorías de
la argumentación y del razonamiento jurídico”. El mismo defiende la
tesis de que en el proceso de interpretación y argumentación jurídica,
si bien la razón juega un papel necesario, no es suficiente para
determinar en su integridad todo el proceso y que hay un espacio que
no puede ser controlado por la razón, es allí donde hallamos los límites
de la racionalidad en la fundamentación de las decisiones judiciales.
Abstract
This work constitutes the report of investigation finished of
the project “theories, it forms and you limit of the rationality in the
interpretation and judicial argumentation and that was published by
the publishing doctrine and law (2009) under the title “Theories of the
argumentation and the legal reasoning”. The same defends the thesis
that in the interpretation process and legal argumentation, although
the reason plays a necessary role, it is not sufficient to determine in his
integrity all the process and that is a space that cannot be controlled for
282 Publicado originalmente en la revista Jurídicas, del Centro de investigaciones Sociojuridicas de la
Universidad de Caldas Vol. 6 No. 1 enero-junio, 2009. Indexada Colciencias.
11

the reason, is there where we found of the rationality in the founding of
the judicial decisions
Palabras claves
Razonamiento práctico, Positivismo jurídico, emociones,
precomprensiones, jurisprudencia.
Keywords
Practical reasoning, legal positivism, emotions, preunderstandings,
jurisprudence
7.1. Cuestiones previas
El problema central que orientó esta investigación puede
enunciarse de la siguiente manera: ¿cuál es el puesto de la razón en
el proceso de interpretación, argumentación y aplicación del derecho
y cuales sus límites? La tesis que se defiende afirma que si bien la
labor que desarrolla el jurista como la práctica judicial son actividades
racionales, no obstante, al indagar por los límites de la racionalidad
en el proceso constatamos que este dominio no es total y absoluto.
Finalmente, al ser un trabajo inscrito en el área de la teoría del
derecho, el mismo tiene un carácter analítico y normativo, de allí que
nos hayamos apoyado en una estrategia cualitativa y argumentativa
que se apoya en documentos históricos y filosóficos que demuestran
y justifican nuestra (s) tesi (s).
7.2. El puesto de la razón práctica en la adjudicación del derecho
7.2.1. El carácter práctico del razonamiento jurídico en Roma y el
Medioevo
El término jurisprudencia surge de la confluencia de las expresiones
iuris y prudentia (Iglesias, 983: 102), término este último con que los
romanos tradujeron la noción de phrónesis, que en la antigua Grecia
remitía al saber práctico: una especie de arte que se ejercía sobre un
conjunto de reglas y criterios con el propósito de resolver problemas
prácticos dentro de la vida de la polis (Jaeger, 1994: 445- 447), de allí
que se considere una herramienta al servicio de la filosofía práctica
1 0

que permite la sabia comprensión de una situación humana debido a
que su objeto es lo justo (Habermas: 1997: 50).
En el mundo griego el derecho (ley) formaba parte del dominio
phrónesis y por ello estaba emparentada con la tópica y la dialéctica.
(Viehweg, 1991: 71-72) y así fue introducida en Roma por los estoicos,
por eso el carácter práctico de la jurisprudencia romana. Este carácter
puede colegirse, primeramente, de la forma como el jurista desarrollaba
su actividad, que siempre estuvo orientada al trato congruente y
ordenado de casos individuales en busca de la solución correcta
(Berman, 1996: 139), pero además, de la forma como se preparaba
a los futuros jurisconsultos a quienes siempre se les exhortaba a
responder sobre lo que debía hacerse en relación con unos hechos
dados (Berman, 1996: 146).
El modelo de razonamiento del derecho medieval lo constituyó
la escuela de los glosadores. Éstos se caracterizaron por el uso que
hicieron de las glosas en el análisis del texto jurídico, mediante los
cuales se aclaraba y/o explicaba su significado, hasta llegar a una
interpretación general de éste y por el uso que hicieron del método
escolástico de análisis y síntesis (dialéctico) que presuponía la
incuestionable autoridad de libro interpretado, en este caso del
Corpus iuris civiles (Berman, 1996: 142). Ahora bien, a pesar que el
razonamiento de los juristas del siglo XII presupuso una transformación
del razonamiento dialéctico griego y del derecho romano clásico y
posclásico, 283 el jurista medieval consideró su actividad como una
actividad práctica y ligada a procedimientos de carácter dialéctico.
A mediados del siglo XIII, como consecuencia de la incertidumbre
reinante como consecuencia de la proliferación de glosas y glosadores
aparece la escuela de los prácticos o posglosadores, quienes buscaron
elaborar una metodología de aplicación del derecho que fuese válida
no sólo para las fuentes romanas sino para cualquier sistema jurídico.
Los posglosadores tuvieron una actitud más crítica que los glosadores
y gozaron de mucha más libertad con respecto del derecho romano,
al que se propusieron reelaborar y desarrollar a fin de construir
una ciencia racional (Atienza, 2000: 169). No obstante, al igual que
sus predecesores Viehweg, los comentaristas asumieron la labor
283 Por el nivel de abstracción al que llevaron la dialéctica griega que distó mucho de lo que previó el
jurista romano (Berman, 1996, 150); porque además trataron de derivar principios generales a partir
de casos o ejemplos particulares, lo que era extraño al pensamiento romano y, finalmente, porque el
jurista escolástico uso la dialéctica aristotélica con un fin distinto al previsto por este. Para Aristóteles, la
dialéctica servía para discutir problemas prácticos, como el de la justicia, mientras que el razonamiento
analítico servía para probar la verdad de una premisa. El jurista medieval uso la dialéctica para demostrar
tanto lo que es verdadero como lo que es justo. (J. Berman, 1996: 151).
1 1

jurisprudencial como una técnica para solucionar casos prácticos, lo
que demostraría su familiaridad con la tópica (Viehweg, 1991: 87-88)
El posglosador se orienta siempre hacia el problema, y estos remitían
al ars inveniendi y a la tópica. 284
7.2.2. La irrupción del razonamiento matemático en el derecho
En los comienzos de la modernidad, mientras el humanismo
italiano criticó la labor de los posglosadores y propuso en su lugar
el mos italicus, el humanismo francés propuso el mos gallicus que
pretendió desarrollar un estudio sistemático del derecho apoyado en
la historia y la filología. Estos últimos, a diferencia de los primeros,
se encontraban más cercanos a los posglosadores. Ahora bien, al
tomar partido la Iglesia a favor del mos italicus, los fundadores del mos
gallicus se vincularon al protestantismo, dando origen a la Escuela de
los cultos o jurisprudencia elegante, que quiso construir una ciencia
jurídica racional, sistemática y antidogmática, cuya forma de razonar
no era ya el esquema aristotélico-escolástico sino la naciente lógica
del Renacimiento; ello trajo como consecuencia que en el siglo XVII la
jurisprudencia se relacione cada vez más con la ciencia en el sentido
moderno (Legaz y Lacambra, 1979: 9).
Lo que es evidente, es que ni en la mentalidad romana ni en
el Medioevo, la cuestión de la racionalidad de la interpretación del
derecho constituyó un problema, este es un interrogante propio del
ideal positivista y cientificista del siglo XIX que identificó racionalidad
con cientificidad y cuyo paradigma lo constituían el modelo de las
ciencias naturales surgidas en el siglo XVI (Koyre, 1978: 150 y ss.).
Como recordaremos, el positivismo se caracteriza porque reduce la
racionalidad a razón físico-matemática (verdades de hecho) o lógicomatemática
(verdades de la razón) y porque excluye lo metafísico y los
valores del ámbito del conocimiento válido.
7.2.3. Positivismo jurídico y modelos formalistas, antiformalistas y
decisionistas en el razonamiento jurídico
Influenciada por el positivismo, la racionalidad jurídica en el siglo
XIX oscilará entre una visión formalista que defiende una concepción
deductiva de la racionalidad y una concepción anti-formalista que,
influenciada por las ciencias sociales apela a la racionalidad inductiva,
28 Según Viehweg los problemas fundamentales de la literatura científica de la Edad Media eran: ¿Qué
hay que hacer cuando los textos se contradicen? y ¿cómo puede establecerse una adecuada correlación
de situaciones? (T. Vieheg, 1991: 92).
1

culminando con un giro hacia el voluntarismo o decisionismo que niega
que el proceso de decisión judicial pueda ser gobernado por la razón.
Dos corrientes serán paradigmas del modelo de racionalidad
formalista: la Escuela de la exégesis y la Jurisprudencia de concepto.
La primera de ellas se caracteriza porque le asigna al derecho las
mismas propiedades de los sistemas axiomáticos como la geometría y
la matemática: el derecho es completo (sin lagunas o vacíos), coherente
(sin antinomias) y univoco (sin ambigüedades) y la labor del operador
jurídico es meramente descriptiva de la ley y no valorativa, bastándole
apelar a un procedimiento lógico-formal silogístico para producir la
sentencia (López Medina, 2004: 155-156). La segunda, asumió el
modelo de lógica formal que propone una visión del derecho piramidal
y al igual que la anterior preserva la visión deductiva y silogística del
razonamiento judicial (Larenz, 1994, 40 y 41).
Las tendencias anti-formalistas rechazan el modelo deductivo
como forma básica de la aplicación del derecho, operándose un giro
hacia una visión más funcional del mismo que ve en éste una herramienta
de la cual se sirve el legislador para alcanzar ciertos fines y promover
algunos valores; por tanto, el juez debe intentar descubrir la intención
del legislador presente al momento de elaborara la ley o interpretar
el texto conforme a la voluntad de aquel a fin de conocer el espíritu
o el fin perseguido por su creador; de allí que se recomiende hacer
uso de las ciencia sociales y del modelo inductivo que éstas proponen
(Perelman, 1993, 74-75). El anti-formalismo legal esta representado
por Geny en Francia que sostiene que la interpretación debe buscar
el propósito del legislador y ello requiere conocer las circunstancias
existentes en la época en que se formuló la ley (López Medina, 2004,
257 y Recasens, 1980, 46) El anti-formalismo conceptual (Alemania)
tendrá como máximo exponente a Ihering, quien cuestiona el excesivo
culto al pensamiento lógico que quiere elevar la jurisprudencia a
matemática; la obra de Ihering constituirá el punto de partida de la
denominada escuela libre del derecho, que simboliza el giro hacia el
voluntarismo y la Jurisprudencia de Intereses, que defendió la idea
de una ciencia práctica del Derecho (Larenz, 1994, 71 y Atienza,
2000, 185). En el ámbito anglosajón (anti-formalismo jurisprudencial)
debemos hacer alusión a las críticas hechas por Oliver Wendell
Holmes, quien no admite que el derecho pueda analizarse como si
fuera un conjunto de axiomas matemáticos, pues tanto en su desarrollo
como en el proceso de concretización pueden advertirse razones que
exceden el marco de la lógica tradicional y el esquema matemático
(Recasens, 1980, 43). Las reflexiones de Holmes sientan las bases
de la jurisprudencia sociológica que consideró que la labor del jurista,
1

del juez y del legislador no puede limitarse única y exclusivamente a lo
lógico sino también a lo sociológico (Recasens, 1980, 70-75).
El giro hacia el decisionismo marca el punto de inflexión del
logicismo y en general de la razón como categoría para dar cuenta del
proceso de adjudicación del derecho. Algunos de los más reconocidos
defensores de esta posición serán la corriente de la Escuela libre del
derecho, el Realismo jurídico norteamericano y Hans Kelsen.
La tesis central de la Escuela libre del derecho es que todo
conflicto judicial constituye un problema para el cual el sistema jurídico
no siempre dispone una norma o solución, por tanto, le corresponde
al juez mediante una tarea jurídico creadora elegir la disposición
adecuada (Recasens, 1980, 49, Larenz, 1994, 63-64 y Martínez Roldán
y otros, 1994, 261). Para el Realismo jurídico, el derecho real es el
que dictan los órganos judiciales en cada caso concreto 285 , debido a
que antes que la ley sea interpretada y aplicada por los tribunales
no puede considerarse derecho (Recasens, 1980, 95 y Bodenheimer,
1974, 9). El Realismo jurídico tampoco admite la tesis de la concepción
mecánica y silogística de la función judicial y a diferencia de la visión
funcionalista y sociológica del derecho, no admite que la decisión
judicial pueda ser objeto de lógica alguna, lo esencial no es lo que el
juez dice en la sentencia, sino lo que éste hace en la práctica y decide
efectivamente. (Riddall, 2000: 220).
Finalmente, a pesar de que Kelsen defiende una concepción
racionalista y científica del conocimiento del derecho, en relación a la
aplicación del mismo mantiene una posición cercana al decisionismo
y al voluntarismo. Para él, la decisión judicial es siempre un acto de
voluntad que no tiene nada que ver con la razón y que escapa a todo
control de la misma (Kelsen, 1970,163). La teoría de Kelsen asume
que la aplicación del derecho presupone el paso de un enunciado
general y abstracto a un enunciado individual y concreto, pero en este
proceso existe cierto grado de indeterminación debido a que no hay
en el sistema una regla que predetermine el contenido o sentido de la
norma inferior sino todo lo contrario; la determinación de la norma la
lleva a cabo el juez a partir de su voluntad y su discrecionalidad, lo que
supondría, que el mismo no es un acto cognitivo y racional sino volitivo
y decisorio (Kelsen, 1970: 164-166) y, por ello, la elección de quien
interpreta el derecho con autoridad (juez) nunca puede ser racional
sino más bien irracional; ella es el resultado se sus preferencias
285 “Lo que entiendo por derecho son las profecías de lo que van a hacer en realidad los tribunales- y
no hay nada más pretencioso que esas profecías.” (E. Bodenheimer, Teoría del derecho, 9 (Fondo de
Cultura Económica, 197 ).
1

emotivas y de sus intuiciones, de allí que Kelsen, a pesar de proponer
una teoría científica y racional del derecho, en relación a su propuesta
de adjudicación debe ubicársele dentro de las teorías decisionistas e
irracionalistas.
Tanto el realismo jurídico como Kelsen son deudores del
positivismo científico y, especialmente del neopositivismo, que al
considerar que única y exclusivamente se podía predicar validez del
lenguaje científico, excluyó del mundo de la racionalidad al discurso
sobre los valores o que incluyera valoraciones. El neopositivismo, al
igual que el primer positivismo (decimonónico), reduce la racionalidad
a racionalidad analítico-instrumental, excluyendo la razón práctica,
pero a esto llega por una vía diferente, que ya no es la del método sino
la del lenguaje.
7.2.4. Crisis de la racionalidad analítica y la rehabilitación de la razón
práctica
Ahora bien, luego de que Popper señalara el carácter falible y
conjetural del conocimiento humano y científico (Popper, 1997: 117 y
Popper, 1996: 39-40), que Heisemberg afirma que la realidad se ha
evaporado y que nuestro conocimiento en general esta gobernado por
el principio de indeterminación y por las relaciones de incertidumbre
(Heisemberg, 1979, 123 y ss), que la Teoría crítica de la sociedad
objetara la reducción que el positivismo hace de la razón a mera
racionalidad instrumental (Horkheimer, 1974, 223 –272), que Husserl,
exigiera el retorno al “mundo de la vida” (Husserl, 1991), que Gadamer
situara al fenómeno lingüístico como eje central del análisis de la
comprensión, pues la experiencia de lo real es primordialmente una
experiencia lingüística (Robles, 1998, 133-149 y Grondin, 1999,
157-200) y que propusiera la rehabilitación de la razón práctica, que
Wittgenstein mostrara que el lenguaje no tiene como función primordial
transmitir pensamientos como lo consideró el positivismo (Wittgenstein,
1988, 249) y que por tanto comprender el lenguaje exige entender que
éste funciona a partir de juegos de lenguaje (Wittgenstein, 1988, 27 y
39) que no son racionales ni irracionales y que como la vida están allí
(Peña, 1994: 168), que Habermas distinguiera entre discurso teórico
o científico que responde a la pretensión de validez de verdad y
discurso práctico o comunicativo, que responden a la de ser correcto o
incorrecto (Atienza, 2004, 150-151) y que la humanidad experimentara
el horror de Ausschwitz y los posteriores juicios de Nuremberg,
hicieron insostenible el paradigma positivista y exigieron replantear el
lugar de la racionalidad en los problemas relativos a lo justo y lo moral
(Perelman, 1993, 97). Los estudios sobre tópica y retórica antiguo,
1

que emprenden Viehweg y de Perelman, se proponer precisamente
reformular el problema de la racionalidad de lo justo en el derecho y
dar cuenta de la especificidad del razonamiento jurídico
7.2.5. La tópica y la retórica como modelos del razonamiento jurídico
La caracterización que Viehweg hace de la tópica es la de una
técnica del pensamiento problemático, cuyo propósito es la de resolver
un tipo problemas que no tienen una salida única sino que admite
varias soluciones (Viehweg, 1991: 50) y que él denomina aporía,
en la medida en que son problemas que versan sobre cuestiones
acuciantes e ineludibles de la que no podemos apartarnos y ante la
cual no hay un camino despejado (Viehweg, 1991: 49). Un aporte
esencial de Viehweg en relación a la problemática que nos concierne
es la distinción que hace entre el pensamiento problemático (tópico)
y pensamiento sistemático o deductivo (Atienza, 2004:35 y García
Amado, 1987, 16). Según Viehweg, cuando el acento se pone en el
problema, se hace necesario seleccionar un sistema (s) que permita
obtener su solución, por el contrario, si el acento se pone en el sistema,
es el sistema el que selecciona el problema (s), de suerte que lo que
no caiga dentro del sistema se deja al margen y sin solución, pues se
considera que es una cuestión falsamente planteada (Viehweg, 199,
51 y ss). Al no constituir la jurisprudencia una disciplina sistematizable,
debe considerarse como una disciplina que se orienta a la discusión de
problemas y, por tanto, tópica cuya aporía fundamental es la cuestión
de lo justo aquí y ahora (Viehweg, 199, 129).
Las investigaciones de Perelman, por su parte, lo llevan a
redescubrir un conjunto de procedimientos y técnicas que en la
antigüedad griega tenían como propósito guiar las deliberaciones
y controversias, no respecto de lo verdadero, sino de lo que se
consideraba verosímil (Perelman, 1994, 33 y Perelman 1997, 11).
Las consideraciones de Perelman constituyen una ruptura con el
pensamiento cartesiano que había influido en los lógicos y teóricos
del conocimiento moderno (Perelman, 1994, 30); en contra de la
concepción dominante, Perelman sugiere que no es la lógica formal la
que permite la solución de las controversias en el ámbito del derecho,
ni éstas giran en torno a problemas lógico formales, según él, el
derecho presupone controversias y argumentos dialécticos que, como
en los diálogos platónicos, buscan criticar y refutar los argumentos de
la contraparte mostrando que no son relevantes u oportunos o justos
(Perelman, 1993, 13).
1

7.3. Razón práctica y justificación de las decisiones judiciales
Luego de que aparecieran los trabajos de Perelman y Viehweg
surgen a finales de los años setenta un conjunto de autores cuyos
trabajos giran en torno al problema del razonamiento jurídico y de la
justificación de la decisión judicial. De estos autores el más conocido
para nosotros es sin lugar a dudas Robert Alexy (1997), quien sostiene
que la jurisprudencia y, en particular, la argumentación jurídica versa
sobre cuestiones prácticas, pues ambas presuponen corrección de
enunciados normativos y, por tanto, ambos son portadores de una
pretensión de corrección, de allí que deba considerarse al discurso
jurídico como un caso especial del discurso práctico general (Alexy,
1997, 35). El aporte fundamental de Alexy en relación con la
argumentación jurídica radica en la formulación que lleva a cabo de
un sistema de reglas que permita establecer las condiciones de la
racionalidad del proceso discursivo en el ámbito judicial, reglas que
de ser seguidas permitirían, no encontrar la respuesta correcta, sino
discutir problemas práctico-jurídicos de manera racional.
Conjuntamente con Alexy, coexisten una serie de autores
que han dedicado gran parte de su obra a discutir el problema de
la racionalidad, entre otros, Neil MacCormick, Alexander Peczenik y
Aulis Aarnio. Del trabajo de éste último resalta la idea de que las reglas
jurídicas son formulaciones lingüísticas de allí que para comprender
una regla sea necesario entender el significado de ciertas expresiones
lingüísticas (Aarnio, 1995: 11- 19); la tesis de que la interpretación
jurídica se caracteriza porque ella siempre apela a fundamentos con
autoridad (norma positiva), porque no hay una única interpretación
razonable sino múltiples interpretaciones sistemáticamente posible
de suerte que no se puede hablar de una única respuesta correcta
(Aarnio, 1997, 19 – 23 y ss) y porque su ejercicio conlleva efectos
sociales decisivos al articular el discurso al poder, de suerte que se
hace necesario garantizar la predecibilidad y certeza jurídica (Aarnio,
1987, 109 y ss); finalmente, la consideración de que la pretensión de
racionalidad en la interpretación viene dada por el modelo del discurso
racional (Habermas).
7.4. Los límites de la razón en la interpretación y argumentación judicial
Como lo señalamos en la introducción, este escrito pretende
abordar la cuestión del puesto de la razón práctica en el derecho y
el de los límites de la misma en la interpretación y argumentación
jurídica. Este apartado está dedicado a tal propósito y para ello nos
apoyaremos en la propuesta de dos autores: Arthur Kauffmann y
1

Martha Nussbaum, quienes en sus acercamientos al razonamiento
jurídico intentan señalar los límites de la racionalidad humana y de la
razón práctica en la justificación de las decisiones judiciales.
7.4.1. Arthur Kauffmann: una perspectiva hermenéutica
Kauffmann comparte con las teorías contemporáneas sobre
el razonamiento jurídico que la aplicación del derecho no puede ser
asimilada a un silogismo, ni que el juez al decidir un caso se comporte
como un autómata que subsume hechos en normas; además parte de
la consideración de que el ordenamiento jurídico presenta vacíos y que
al juez le está prohibido denegar justicia, de allí que deba reconocerse
la tarea creadora del juez para llenar esas lagunas (Kauffman, 1999,
115).
Apoyado en el análisis de los argumentos que el tribunal Federal
de Justicia alemana invoca para justificar la decisión en un caso en
el que se condena a unas mujeres, con cierto grado de importancia
social, por bloquear una calle, se sugiere que dicho veredicto se funda
en criterios objetivos y se halla libre de valoraciones (Kauffman, 1999,
116); para Kauffmann, sin embargo, del análisis de la fundamentación
invocada puede constatarse que en realidad, al menos la mayoría de
los jueces, tenían una idea preconcebida antes de llegar al proceso que
habría influido en la decisión final (Kauffman, 1999, 118). Kauffmann
no critica el resultado material de la sentencia sino el método que se
uso para fundamentarla, pues al contrario de lo que se dice, lo que es
evidente, es que los jueces tuvieron un prejuicio o una precomprensión
en el sentido propuesto por la hermenéutica de Gadamer, lo que
tampoco es reprochable, pues toda comprensión se inicia con una
precomprensión, lo cuestionable es que no se evidencie y se introduzca
como parte de la argumentación (Kauffman, 1999, 119), pues, según
él, invocar en el curso de la argumentación los motivos y convicciones
personales no afecta la legitimidad de las sentencias, a menos que se
parta de los postulados positivistas que separa el objeto del sujeto en
el proceso de conocimiento y que propugna por un juez objetivo.
Para Kauffmann no es posible hallar un criterio de cientificidad
que permita valorar como objetivo una decisión judicial (Kauffmann,
2007, 104-106), especialmente, cuando nos encontramos en presencia
de argumentaciones sobre conceptos jurídicos indeterminados o
cláusulas generales en donde la discusión gira en torno de opiniones
(Kauffmann, 1999, 121-123), cuando es imposible tener certeza
respecto del número de argumentos, fijar un orden racional jerárquico
1

o identificar un método que impida llegar a resultados diferentes y en
ocasiones contradictorios.
Lo que la hermenéutica permite es integrar lo no-racional con
lo racional, esclareciendo aquellos proceso que no son del todo
racional como la idea de sentimiento del derecho, que alguna vez
propuso G. Radbruch, y que Kauffmann entiende como el arte de tener
precomprensiones correctas. En el derecho, las precomprensiones
introducen el elemento humano y hacen evidente las razones
subyacentes en la aplicación del mismo (Kauffmann, 1999, 127-128).
Esta forma de aplicar el derecho tiene, según Kauffmann un carácter
positivo si la anticipación del resultado se ve como una hipótesis
provisional o precomprensión hermenéutica (Kauffmann, 1999, 124-
125).
7.4.2. Martha C. Nussbaum: la justicia poética
Nussbaum intenta también como Kauffmann, integrar lo racional
con lo que no lo es estrictamente, que para ella son las emociones.
Su trabajo se orienta mostrar la manera como la imaginación literaria
puede ser usada en el discurso publico y las funciones que esta puede
desempeñar, suponiendo que ésta no se opone a la argumentación
racional, sino todo lo contrario, puede aportar al mismo elementos
fundamentales y contribuir a promover una cultura humanista y
pluralista en oposición a la cultura cientificista (Nussbaum, 1997,
15-17). No se trata de sustituir la racionalidad pública y sus reglas
por la imaginación literaria, ni que esta última excluye las reglas y
procedimientos formalizados, sino entender que ella es un ingrediente
esencial del razonamiento moral y ético que promueve el interés por el
otro (Nussbaum, 1997, 18).
La literatura, según Nussbaum, tiene un carácter subversivo,
debido a que habla de la vida de una manera incompatible con la
visión que propone el racionalismo de la economía política y por que
estimula y desarrolla actividades anti-económicas como imaginar,
sentir o desear (Nussbaum, 1997, 25). Habitualmente vemos en la
literatura una actividad auxiliar o sin relación alguna con el ámbito
político, económico o judicial, debido a la ausencia de rigor científico;
una actividad que a lo sumo puede influir en nuestra vida individual
y privada, pero en la narrativa también puede hallarse un sentido
normativo de la vida que induce con frecuencia a los lectores a asumir
actitudes y a educar sus emociones, y puede ayudar a mejorar nuestra
vida pública en la medida en que sirve para guiar los razonamientos y
1

dictámenes de políticos, legisladores y jueces (Nussbaum, 1997, 26-
28).
Las obras literarias nos permiten ponernos en lugar de personas
diversas y de apropiarnos de sus experiencias, suscitando en nosotros
poderosas emociones y obligándonos a veces a confrontaciones
dolorosas y perturbadoras (Nussbaum, 1997, 60-62); a diferencia de
las obras históricas y de la ciencias sociales (Nussbaum, 1997, 30) la
novela muestra una forma de razonamiento ético que revela como una
idea universal se desarrolla en una situación concreta imaginada es,
por consiguiente, una valiosa forma de razonamiento público desde
una perspectiva intracultural como intercultural (Nussbaum, 1997,
33).
La novela no desprecia la razón ni la búsqueda científica de
la verdad, nos insta más bien a llegar a ella a través de la fantasía,
entendiendo esta última como una facultad creativa y veraz; la novela
nos enseña que los estudios políticos y económicos son importantes
cuando ofrecen una visión del ser humano con la misma riqueza con
que lo hace la novela, nos ayuda a ver que cada ciudadano tiene
una historia particular y compleja, y que cada uno representa una
individualidad que lo hace diferente cualitativamente (Nussbaum,
1997, 74).
Las novelas no sólo trabajan con las emociones incorporándolas
a su estructura, sino que también las suscita en el lector; esta fue la
percepción que tuvo Platón en relación con la tragedia y que influyó
en su aversión hacia los poetas de la república. Una defensa de la
importancia de las emociones en la racionalidad pública, debe tratar
de superar la concepción que ve una contradicción entre la emoción y
la razón (Nussbaum, 1997, 85-86).
Según Nussbaum, desde la perspectiva normativa se ha defendido
la tesis de que las emociones son irracionales y, por tanto, inadecuadas
para guiar una deliberación practica; para ello se han invocado varias
objeciones a la tesis de la racionalidad de las emociones. La primera
de ellas afirma que las emociones son fuerzas ciegas e irracionales,
elementos no humanos de nuestra naturaleza animal que no tiene nada
que ver con nuestro juicio ni con el razonamiento, de ahí su inutilidad
en el ámbito del razonamiento público (Nussbaum, 1997, 88-89); esta
tesis sin embargo, no es compartida por las más importantes obras de
los filósofos anti-emotivistas (Nussbaum, 1997, 93), quienes, por el
contrario, consideraron que las emociones se hallaban estrechamente
relacionadas con los juicios o en determinados casos se identificaban
1 0

con ellos; el problemas, por tanto, no es la falta de juicio sino que éstas,
las emociones se consideraban elaboraciones falsas (Nussbaum,
1997, 89). Suponen estos autores que emociones como el miedo, la
piedad, la cólera, la pena o la esperanza lo que hacen es mostrar la
vida como necesitada o incompleta o como presa de la fortuna; esta
segunda objeción se apoya en parte en la tesis primera, al considerar
que un buen juez y sabio es un individuo estable y no alguien que
cambia con sus emociones según los vientos de la fortuna y de la
moda (Nussbaum, 1997, 90).
La tercera objeción considera que, al centrarse las emociones en
los objetos y personas concretas cercanas al yo, pueden jugar un papel
importante en la vida privada pero no así en la deliberación pública.
Esta posición supone que las emociones vinculan la imaginación
moral a los particulares que se encuentran cercanos del yo, de ahí
que impidan contemplar los problemas humanos de manera imparcial
(Nussbaum, 1997, 91); relacionada con la anterior se encuentra la
última objeción, que sostiene que las emociones se interesan por lo
singular, dejando de lado las unidades sociales más grandes como las
clases, el marxismo es un buen ejemplo de ellas (Nussbaum, 1997,
92).
Frente a la primera objeción, Nussbaum, afirma que filósofos
como Platón o Espinoza distinguen las emociones como la cólera o
la piedad de los impulsos vitales como el hambre y la sed, debido a
que las emociones están diseccionadas o dirigidas hacia un objeto y
no pueden ser vistas como meros impulsos irracionales; pero además,
ellas son formas de percibir y presuponen ciertas creencias que se
tienen acerca del objeto (Nussbaum, 1997, 93-94 y 96).
En relación a la segunda objeción, que concibe las emociones
como reconocimiento de carencias, supone Nussbaum, que se apoya
en la idea de que el ser humano sólo requiere para su realización
centrarse en su mundo interior y sus virtudes y que liberarse de la
creencia falsa de que el individuo necesita del mundo haría más
satisfactoria su vida (NUSSBAUM, 1997: 97-98). Al rechazar la tesis
de la autonomía, debemos desechar los argumentos que niegan
la emoción y, aceptar, como lo hace la gran parte de la tradición
filosófica, que muchas respuestas emocionales revelan percepciones
de valor correctas, ello es, creencias sobre la importancia de ciertos
acontecimientos de la vida diaria, de suerte que si no se admite la
emoción, tampoco existe creencia del todo ni racionalidad social
(Nussbaum, 1997, 99 y 101).
1 1

En contra de la tercera objeción, que se opone a la emoción
por prejuiciosa y reivindica la imparcialidad del intelecto calculador
y su capacidad de proveernos de un criterio de justicia riguroso en
el ámbito público, Nussbaum afirma las debilidades de ese intelecto
calculador para acercarse humanamente a los problemas vitales y
tratar las situaciones particulares de manera razonable, de ahí que
proponga una concepción de las emociones como parte de esa visión
abarcadora (Nussbaum, 1997, 102).
Finalmente, en contra de la cuarta objeción, afirma Nussbaum
que es evidente que la literatura se interesa por el individuo en su
singularidad y no por las clases, quizás por eso todos los movimientos
de masas fracasan en la novela, pero contrario a lo que pueda
considerarse, en esta singularidad radica el gran potencial de la novela
frente a la política y la economía, en la medida en que ese tratamiento
de las acciones particulares contribuye a presentarnos un mundo
integral y plenamente humano (Nussbaum, 1997, 105-107).
Ahora bien, no basta con afirmar que las emociones pueden ser
racionales, pues no todas las emociones son dignas de ser tomadas
en ese sentido, se requiere precisar que emociones lo son y cuáles
no; para ello Nussbaum apela a Adam Smith quien no consideraba
que la racionalidad estuviera desprovista de emoción, sino por el
contrario, que esta última constituía un ingrediente esencial de la
misma (Nussbaum, 1997, 107) y quien propuso la figura del espectador
juicioso, personaje que se constituye en paradigma del uso de la
racionalidad pública, tanto para el dirigente como para el ciudadano
común. La figura del espectador juicioso se orienta a modelar en el
individuo su condición moral para que sólo puedan tener lugar en
éste pensamientos, sentimientos y fantasías que formen parte de la
perspectiva racional del mundo. El espectador juicioso es aquel que
a pesar de no participar personalmente en los hechos que presencia
porque su seguridad y felicidad no están comprometidas, se muestra
interesado como un amigo preocupado, de allí que pueda mostrarse
imparcial y tomar distancia ante la escena que analiza a la vez que
puede utilizar trozos de su historia personal, tener sentimiento o poder
imaginar con certeza la situación en la que se encuentran las personas
cuya situación imagina, para comprender los sucesos o interpretarlos
con mayor confianza (Nussbaum, 1997, 108).
Nussbaum considera que cultivar las emociones adecuadas
puede ser útil y ventajoso para la vida ciudadana (Nussbaum, 1997,
109); ahora bien, para que la emoción pueda ser considerada como una
buena guía en la deliberación debe estar informada verdaderamente
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de lo que sucede, de allí que requiera de una evaluación ponderada
que permita saber si los participantes han comprendido correctamente
y han reaccionado razonablemente; pero además, se necesita que la
emoción sea no la de un participante sino la de un espectador que
descartar aquellas emociones que provienen de su interés personal y
que están relacionadas con su yo (Nussbaum, 1997, 110).
Nussbaum sugiere, apoyado en Whitman, que el poeta encarna
al hombre ecuánime y equilibrado y constituye por ello el modelo
perfecto de juez (poeta-juez); el poeta es aquel que aprecia justamente
las demandas de la población de ahí que pueda otorgar a cada
objeto o cualidad su justa proporción. (Nussbaum, 1997, 116, 128 y
130). El poeta se caracteriza por que propone juicios ecuánimes que
tienen en cuenta de manera integral la historia particular de una vida
humana, si bien no desecha las consideraciones formales, su visión
dista mucho de ser o corresponderse con el pensamiento abstracto y
seudo-matemático. Esta mirada del poeta como juez que se adecua
a lo particular y concreto y que busca igualar lo diverso, emparentaría
la mirada de Whitman con la imagen aristotélica del arquitecto que se
curva para adecuarse a la forma de la piedra. (Nussbaum, 1997, 117
-118).
No obstante lo anterior, Nussbaum no defiende en su totalidad
la consideraciones de Whitman, pues a su juicio, el juez no puede
ser un simple poeta u hombre ecuánime aristotélico, que no tenga
en cuenta las exigencias y obligaciones institucionales, para ella por
el contrario, el razonamiento técnico legal, el conocimiento de la ley
y los precedentes desempeñan un papel fundamental en el buen
juicio, en ese sentido, los aspectos literarios que Nussbaum considera
imprescindible para su modelo de juez constituyen apenas una faceta
de su pensamiento. (Nussbaum, 1997, 118 y 138).
Frente al modelo del juez literario existen otros modelos: el juez
escéptico, el juez científico y el juez neutral. Contrario al juez literario
que le conmueven las particulares vidas humanas que conoce, como
lo haría un lector común frente a la vida de los personajes, el escéptico
cultiva una especie de distanciamiento y de indiferencia frente a la
suerte de las vidas particulares que conoce. Nussbaum afirma, que
al leer una novela nos convertimos en jueces, siempre y cuando los
personajes nos importen, de allí que podamos discutir acerca de lo
que consideramos correcto o incorrecto sin que pensemos que las
actuaciones de un personaje o sus juicios son un juego vano, sino todo
lo contrario (Nussbaum, 1997, 119 y 120).
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El modelo del juez literario también se opone al modelo del juez
que quiere entender la ley según el modelo de las ciencias naturales
(juez científico). Este modelo considera que el derecho adquiere cierta
dignidad intelectual si puede ser calificado de científico, pero tal visión
deja a un lado el hecho de que la ley es un campo humanista además
de científico, un campo que como lo había señalado Aristóteles cae en
el ámbito de la ética y la política, que no es el campo de las deducciones
sino de la razón práctica (Nussbaum, 1997, 121-122).
Finalmente, contrario al juez neutral, para el juez literario los
datos sociales e históricos son una fuente invaluable que debe tratar
de conocer en todos sus detalles y particularidades para comprender
la situación de los afectados, sin que por ello deba sucumbir a
inclinaciones personales o dejarse influir por las exigencias y presiones
de los grupos sociales (Nussbaum, 1997: 123). El juez literario indaga
por esas realidades permitiendo que surjan, incluso, las emociones
propias de un espectador juicioso o de su sustituto, el lector de
novelas, advirtiendo que las emociones de un espectador juicioso no
se identifican con la de los actores ni son emociones que surjan de sus
intereses personales en el caso concreto. El juez literario trasciende
la simple empatía como lo hace el espectador juicioso, y evalúa las
particularidades y sufrimientos de los afectados desde su punto de
vista (Nussbaum, 1997: 127).
7.5. Conclusiones
Como hemos visto, desde sus orígenes en Roma la jurisprudencia
tuvo un carácter práctico que la emparentaba con la phrónesis (saber
práctico), con la tópica (retórica) y la dialéctica griega. Este carácter
práctico también está presente en el jurista medieval hasta los inicios
de la modernidad, cuando influenciado por el espíritu matemático
galileano y cartesiano empieza a relacionarse la jurisprudencia
con la ciencia en el sentido moderno. En el siglo XIX, influenciado
por el paradigma positivista, la racionalidad jurídica oscilará entre
la concepción formalista que defenderá un modelo de racionalidad
analítica-deductiva (exégesis, jurisprudencia de concepto) y el modelo
antiformalista, que asume el modelo de racionalidad de las ciencias
sociales, culminado con un giro hacia el voluntarismo o decisionismo
judicial que rechazan la concepción mecánica, deductiva y formalista
del razonamiento jurídico y defiende la tesis de que la interpretación
y aplicación del derecho no es un proceso lógico ni racional sino un
acto de voluntad y, por ello, el papel del juez es de carácter creativo y
productivo.
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En los inicios del siglo XX el modelo dominante de racionalidad
era el neopositivista, sin embrago, las críticas a éste (Popper,
Wittgenstein, Gadamer y Habermas entre otros), los hechos históricos
y políticos (Ausschwitz y Nuremberg) muestran la inviabilidad del
paradigma positivista y permiten el surgimiento de una serie de teorías
que modifican el estatuto de racionalidad de lo justo y lo moral, de allí
que se empiece a reconocer principios de justicia que tienen la misma
fuerza normativa que las normas positivas emanadas de la autoridad
política competente, lo que en la práctica equivaldría a aceptar la
conexidad entre el derecho y la moral, esto es, entre el discurso jurídico
y el discurso práctico moral general. Viehweg y Perelman, inicialmente
y luego las modernas teorías de la argumentación admitirán que el
derecho es un discurso especial del discurso práctico general y por
ello el derecho queda emparentado con la razón práctica (phrónesis)
Ahora bien, lo que es evidente es que a pesar de que la
racionalidad juega un papel básico en la fundamentación de las
decisiones judiciales es evidente que existe un espacio que no puede
ser controlado por ella; para Kauffmann ese ámbito corresponde a las
precomprensiones y prejuicios que lejos de ser una debilidad pueden
ser una fortaleza en la argumentación jurídica. Para Nussbaum,
ese es el ámbito propio de las emociones y la fantasía, por tanto, a
pesar de reconocer el papel que cumple la racionalidad práctica, es
importante reconocer la importancia de la imaginación y la fantasía y
de la literatura en la educación del juez.
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