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Nos referimos al tratamiento igual o desigual de ambas categorías. Un sector doctrinal
no encuentra diferencia y otro sí, en perjuicio de los últimos. Veamos:
a) Los derechos de la primera categoría se garantizan únicamente por medio
de una abstención del Estado, cuyas funciones principales permiten el libre ejercicio
de los mismos, por eso se les llama derechos negativos. Por el contrario, los de
la segunda categoría requieren una actividad del Estado, ya sea del legislativo
mediante leyes, o del ejecutivo mediante su política presupuestaria o de cualquier
otra forma. Esta distinción es criticada, porque en ambas categorías de derechos
es necesaria la acción del Estado. Así, por ejemplo, el derecho de transitar por las
calles y carreteras requieren una reglamentación de tránsito; el derecho de asociarse
requiere que la ley regule las sociedades y asociaciones.
b) Relacionada con la anterior distinción, se sostiene que los derechos de la
segunda categoría tienen carácter programático, es decir que los individuos no
tienen derecho para reclamarlos, y el Estado tiene el deber de concederlos sólo en
la medida de sus posibilidades. Como consecuencia de lo expuesto, los derechos
económicos, sociales y culturales no tienen aplicación inmediata sino que requieren
de leyes y otros instrumentos de intermediación por parte del Estado y sobre
todo de recursos económicos.
Esta posición es inaceptable en términos generales, porque quitarles tal efectividad
equivale a dejarlos sin valor jurídico. Es cierto que muchos de estos derechos
requieren de una actividad del Estado, pero esto no es obstáculo para que la
legislación y todas las actividades del Estado se inspiren en ellos, bajo la sanción,
en determinados casos, de inconstitucionalidad, y cuando el caso lo permita tendrán
aplicación inmediata. En resumen, estos derechos tienen aplicación inmediata,
aunque con menos amplitud que los otros.
c) Se ha dicho que los derechos de la primera categoría tienden a tutelar la
libertad, y los de la segunda a la igualdad. A pesar de aceptarse esta tesis desde
un punto de vista teoríco, la realidad nos indica que ambos tipos de derechos
tienden a hacer efectiva la libertad.
d) Los derechos de la primera categoría, sólo benefician a un sujeto; por el
contrario, los de la segunda categoría a muchos sujetos, lo que conduce a diferentes
tratamientos de defensa. Pero no es del todo cierta esta distinción, porque si
bien se pueden reclamar en forma colectiva para obtener mejores resultados, al
final el beneficiario es la persona individual.
4. Lista abierta o cerrada
Aún los iusnaturalistas modernos no se apuntan en el sistema del numerus
clausus, pues admiten que pueden surgir otros diferentes a los aceptados en una
época. Así hemos visto surgir los derechos de la segunda y tercera generación.
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