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Desafíos constitucionales
La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva

SERIE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
NEOCONSTITUCIONALISMO Y SOCIEDAD
Desafíos constitucionales
La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva
Ramiro Ávila Santamaría,
Agustín Grijalva Jiménez y Rubén Martínez Dalmau
Editores

Dr. Gustavo Jalkh Röbens
Ministro de Justicia y Derechos Humanos
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Av. Amazonas y Atahualpa
Edif. Anexo al Ex Banco Popular
Telf: (593) 2 2464 929
Fax: 2469914
www.minjustica-ddhh.gov.ec
ISBN: 978-9978-92-651-2
Derecho de autor: 029857
Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez y Rubén Martínez Dalmau, Editores
Imprenta: V&M Gráficas (02 3201 171)
Quito, Ecuador, 2008
1ra. edición: octubre 2008

Contenido
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Gustavo Jalkh Röbens, Ministro de Justicia y Derechos Humanos
Presentación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Patricio Pazmiño Freire, Presidente del Tribunal Constitucional
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Roberto Gargarella
1. Principios, derechos y garantías
Derechos: enunciación y principios de aplicación . . . . . . . . . . . . .19
Marco Aparicio Wilhelmi
Constitucionalización de un sistema
integral de derechos sociales.
De la Daseinsvorsorge al Sumak Kawsay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
Francisco Palacios Romeo
El derecho propio: ¡destapando la Caja de Pandora! . . . . . . . . . . .67
Gina Chávez Vallejo
Las garantías: herramientas imprescindibles
para el cumplimiento de los derechos.
Avances conceptuales en la Constitución del 2008 . . . . . . . . . . . .89
Ramiro Ávila Santamaría
Valoración jurídico-política de la Constitución del 2008 . . . . . .111
Carlos Castro Riera
2. Funciones del Estado
Participación, Función Electoral y
Función de Control y Transparencia Social . . . . . . . . . . . . . . . . .133
Albert Noguera Fernández

La función legislativa en la nueva
Constitución de Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .159
Roberto Viciano Pastor
Hacia un nuevo sistema de gobierno:
diseño institucional del presidencialismo
en la nueva Constitución del Estado ecuatoriano . . . . . . . . . . . .171
Rafael Balda Santistevan
La Función Judicial y la justicia indígena
en la nueva Constitución ecuatoriana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .189
Juan Montaña Pinto
¿Hacia un nuevo ordenamiento territorial?
De la descentralización a la carta a competencias
explícitas y obligatorias. El régimen autónomo
descentralizado aprobado en Montecristi . . . . . . . . . . . . . . . . . .217
Tania Arias Manzano
Las Relaciones Internacionales en la
Constitución del 2008: un análisis sistemático . . . . . . . . . . . . . .241
Xavier A. Flores Aguirre
3. Supremacía de la Constitución
Perspectivas y desafíos de la Corte Constitucional . . . . . . . . . . .257
Agustín Grijalva Jiménez
Supremacía de la Constitución, control de la
constitucionalidad y reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . .279
Rubén Martínez Dalmau
4. Anexo
Constitución de la República del Ecuador . . . . . . . . . . . . . . . . . .293

Presentación
Ministro de Justicia y Derechos Humanos
Para construir una sociedad nueva, nadie debe olvidar los fundamentos
que levantaron al ahora decadente neoliberalismo: defensa a ultranza del
capital bajo formas individualistas de producción. Del Estado solamente se
pedía no intervención, como si ello fuera suficiente para garantizar los derechos
humanos. No intervención era la fórmula con la que se hacía creer al
pueblo que sus derechos eran respetados. Aquella libertad trastocada, solamente
luchaba por las formas, no por su materialidad. La libertad plena es
la que hace que hombres y mujeres, desde la intangibilidad de su dignidad,
alcancen su realización, siendo dueños de su presente y de la forma que
direccionan su futuro.
Hablar sobre la Constitución del 2008 y la teoría que la explica significa
referirse a sociedades nuevas, en las que la institucionalidad del Estado
está concebida para el respeto, protección y garantía de los derechos humanos.
Una institucionalidad que se levanta en normativa, políticas públicas,
sentencias y cualquier otro acto estatal para el efectivo cumplimiento de los
derechos. Un Estado que deje de pensar que los derechos humanos solamente
sirven para defenderse de ellos, y que empiece a creer en él mismo y
en las personas que se encuentran bajo su jurisdicción, para juntos, en una
actuación interactiva, empezar a construir el futuro.
Hoy, en que bregamos para que los derechos reconocidos en la
Constitución se plasmen en la realidad, aún se escuchan voces temerosas del
cambio. Cuestionan las nuevas funciones del Estado, cuestionan la creación
de una Corte Constitucional fuerte, e inclusive cuestionan, incomprensiblemente,
la extraordinaria amalgama que la nueva Constitución realiza de los
derechos, personas y grupos de atención prioritaria, y nuevas garantías
constitucionales que amplían el horizonte de protección de los derechos, no
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solo frente a las vulneraciones que puedan provenir del Estado sino aún de
los particulares cuando se encuentren en una posición de poder frente al
otro.
Escribir seriamente sobre la Constitución del 2008 implica tener una
fuerza interna especial que se basa en la solidaridad. Escribir sobre neoconstitucionalismo
de la forma que hoy se nos presenta significa tener un pensamiento
nuevo que trasciende las viejas estructuras semi protectoras propias
del neoliberalismo decadente, en la que el Estado solamente aparecía
como arma y escudo protector de los grupos de poder.
Escribir organizadamente y sin más interés que esforzarse en brindar
elementos para debatir de forma seria y profunda sobre la Constitución del
2008, plasmando en este libro tan nuevas y contundentes ideas, da cuenta
de la presencia de académicos interesados en que la Constitución sea mejor
comprendida y aplicada.
Felicitaciones a quienes con su fuerza mental y su corazón solidario
lograron traspasar el reto impuesto para darnos ahora un magnífico logro.
Tengan la seguridad que estas líneas que ahora nos presentan pasarán a ser
una agenda de trabajo presente y futura del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y, con seguridad, de otras instituciones públicas que
sabrán encontrar en el cambio que ha llegado, con nuevos retos para construir
una sociedad nueva.
Gustavo Jalkh Röbens
MINISTRO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
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Presentación
Presidente del Tribunal Constitucional
En junio del 2007, al llegar a la presidencia del Tribunal Constitucional,
me encontré con un panorama nada alentador: esta institución, lejos de
ser aquel magno recinto de garantía de la supremacía de la Constitución,
con el que sueñan todos los constitucionalistas contemporáneos, era, en realidad,
una instancia de gestión de los intereses corporativos de las elites del
poder y un cuarto de a lado de los partidos tradicionales.
Aunque asumí con entusiasmo la tarea de darle al Tr i b u n a l
Constitucional la dignidad y el lustre que debe tener una instancia de esta
naturaleza en el contexto del cambio de época que vivimos, muy pronto me
di cuenta que no bastaba con cambiar las formalidades para crear un control
constitucional respetable y eficaz. Paralelamente, era necesaria una
revolución cultural, un cambio de mentalidad, que permitiera superar la
cultura jurídica legalista imperante en Ecuador, para adoptar el llamado
modelo constitucional garantista o sustancial1 que hiciera posible la supremacía
de la Constitución y la prevalencia de los derechos de los ciudadanos.
Como se sabe, este paradigma Constitucional pretende convertir la
Carta Fundamental en la “norma suprema” del ordenamiento a través de la
subordinación de todos los poderes públicos y de los particulares a la
Constitución, y la garantía real de los derechos de las personas por medio
de un sistema de justicia eficaz, independiente y especializado. Y es justamente
este modelo de Constitución el que aprobó la Asamblea
Constituyente, a iniciativa, entre otros, del actual Tribunal Constitucional.
Por supuesto, la adopción de tal tipo de Estado tiene consecuencias
tanto en el plano social como en el terreno de la teoría jurídica. En el plano
1 Sobre el particular, Ver: L. Ferrajoli, Derecho y razón, Madrid, Editorial Trotta, 1989.
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social, la asunción de dicho modelo genera una verdadera revolución de la
relación entre la Sociedad y el Estado ya que, una vez que se toma como
propio el constitucionalismo garantista, la ciudadanía cambia de papel frente
al texto de la Constitución y todas las personas se transforman en intérpretes
y garantes de la Constitución. Por su parte, desde la perspectiva teórica,
la decisión de la Asamblea Constituyente implica la eliminación del
Estado legislativo; el establecimiento de una verdadera “jurisdicción” constitucional,
que garantice la normatividad de la Constitución y permita el
ejercicio de los derechos 2 ; y la adopción de una nueva teoría del derecho que
asuma la función crítica y no solamente descriptiva de lo jurídico 3 .
En Ecuador no hay aún disponible una literatura nacional que facilite
este empeño y permita entender la urgencia de estos cambios sociales y normativos.
En nuestro país, la teoría del derecho y el derecho constitucional
siguen, por desgracia, anclados a los presupuestos ideológicos, teóricos y
metodológicos del positivismo jurídico y, por tanto, el constitucionalismo
emancipador y la teoría crítica del derecho son todavía una rareza bibliográfica
solo asequible a unos pocos entendidos.
No existe en el Ecuador un análisis sistemático y crítico del constitucionalismo
histórico ecuatoriano y mucho menos del derecho constitucional
contemporáneo. En el caso de la nueva Constitución, la polarización polí-
2 Esto a pesar que desde 1945 las constituciones ecuatorianas incorporan alguna forma de control
judicial de la constitucionalidad, nunca, hasta ahora, ese control fue “eficaz “ y jamás estuvo vinculado
con las necesidades y expectativas de justicia de la población. Y no ha sido eficaz por varias
razones: a) en primer lugar, hasta hace muy poco, hasta 1996, el antiguo Tribunal de Garantías
Constitucionales solo podía declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas jurídicas que “no”
tuvieran carácter legislativo; b) En segundo lugar, porque la justicia constitucional ecuatoriana
anterior a la nueva Constitución, tenía una conformación corporativa ya que sus miembros eran
elegidos por el Congreso Nacional de ternas provenientes de distintas instancias corporativas, entre
ellas los sindicatos y las cámaras de la producción; y, finalmente, porque c) los ciudadanos no tenían
acceso a ésta justicia, debido al carácter restringido de la legitimación activa en materia constitucional.
3 Como se sabe, en la teoría jurídica hace ya tiempo que se considera que el derecho es una disciplina
argumentativa, no una ciencia exacta donde la lógica formal tenga absoluto predominio. Y eso
es un punto esencial de la propuesta de justicia constitucional que promovió el Tribunal
Constitucional, y uno de los puntos de conflicto con los defensores del conservadurismo jurídico
ecuatoriano que siguen anclados en un entendimiento anacrónico y recalcitrante del positivismo
teórico.
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tica y los intereses partidistas que estuvieron en juego empobrecieron el
debate constitucional que, hasta el momento, en la gran mayoría de los
casos, se ha limitado a la explosión de lemas y lugares comunes, sin que exista
hasta ahora un mínimo acercamiento serio y doctrinario sobre las implicaciones
políticas, jurídicas y sociales de la nueva estructura constitucional.
En este contexto, uno de los principales empeños institucionales del
Tribunal Constitucional es precisamente ayudar a llenar este vacío, para lo
cual se requiere un intenso proceso pedagógico que consiga transformar la
cultura jurídica de los ecuatorianos, parte del cual incluye la creación de
un fondo de publicaciones que difunda al público, tanto especializado
como general, la filosofía política y praxis jurídica del Tribunal. Justamente,
el primer resultado de este esfuerzo de divulgación teórica es este libro, auspiciado
conjuntamente por Ministerio de Justicia y el Tr i b u n a l
Constitucional. Texto cuyas características principales y virtudes quiero
destacar:
a) Se trata del primer acercamiento técnico al texto constitucional ecuatoriano
del 2008, desde una perspectiva jurídico crítica y emancipatoria.
b) El libro tiene detrás de sí, y no busca esconderlo, su ideología política. Se
trata de un libro comprometido, en el que se asumen explícitamente los
p resupuestos metodológicos de lo que en la literatura jurídica se conoce
como el neoconstitucionalismo o constitucionalismo de los dere c h o s 4 .
c) Es un compendio de teoría jurídica pues tiene una validez práctica
envidiable. Aborda los principales problemas jurídicos y políticos de la
nueva Constitución y aporta ideas generales para el desarrollo posterior
de la doctrina constitucional.
4 El neoconstitucionalismo es una ideología, una teoría jurídica y una praxis social que busca establecer
a los derechos fundamentales, como el eje central del sistema jurídico, y como sustento de
fundamentación y legitimidad del Estado. Para ello, coloca a la Constitución como nuevo orden
de valores que deja atrás su función formal para convertirse en la norma orientadora y en el fundamento
de la convivencia ciudadana de nuestros días. El neoconstitucionalismo pretende, entonces,
perfeccionar al Estado de derecho, sometiendo todo poder (legislador y ejecutivo, incluidos)
a la Constitución y apelando a la constitucionalidad y no a la legalidad; vale decir, que coloca a la
jurisdicción constitucional como garante y última instancia de cualquier materia jurídica a evaluar
y decidir vicisitudes de una nueva realidad política, económica y social.
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d) Está escrito a partir de la experiencia directa de los autores en el proceso
constituyente, pues todos los que escriben en él fueron, en algún
momento, protagonistas indirectos de la Asamblea Constituyente del
2008.
e) Es un libro plural y joven, porque sus autores son jóvenes constitucionalistas
ecuatorianos y extranjeros que, por su condición, aportan una
visión diversa del proceso constituyente ecuatoriano 2008, a partir de
su propia experiencia personal.
f) Es un libro multipropósito, porque si bien fue redactado en un lenguaje
sencillo, que resalta lo positivo e innovador del nuevo texto constitucional,
y analiza los aspectos más controvertidos de la Constitución,
está escrito con el rigor técnico necesario para que interese a los especialistas.
En definitiva, estoy seguro que el texto que usted tiene en sus manos se
convertirá en un valioso instrumento de análisis que dará pistas sobre algunos
de los principales desafíos políticos y jurídicos de este proceso de transición
que esperamos culmine con un cambio de época, esto es con una
democracia para el siglo XXI: incluyente, participativa, garantista y profundamente
humanista.
Patricio Pazmiño Freire
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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Prólogo
Roberto Gargarella
La Constitución para el Ecuador se inscribe entre las varias e importantes
iniciativas tomadas en la región, en los años recientes, destinadas a
reorganizar institucionalmente a nuestras comunidades. El valor de este
tipo de iniciativas se asienta en varias razones, que nos hablan de todo lo
que hemos aprendido –y todo lo que aún nos resta por aprender– en materia
constitucional.
En primer lugar, reformas constitucionales como la que aquí se examinan
representan un desafío a la idea establecida –y tradicionalmente incuestionada–
conforme a la cual los problemas y venturas de nuestros países se
vinculan con cuestiones sociales, económicas, políticas, culturales, pero
nunca con temas institucionales.
Prestar atención a la Constitución es un modo de reconocer, entonces,
que parte de nuestras desdichas, y parte de las soluciones a nuestras penas,
se relacionan con los modos en que diseñamos nuestra estructura institucional
básica. Afirmar esto, por supuesto, no implica la ingenuidad de afirmar
lo opuesto, es decir, considerar que cambiando la Constitución terminamos
con la pobreza, con la desigualdad, con la inestabilidad política, con los
rezagos económicos que acosan a Latinoamérica. No. Se trata de colocar las
cosas en su lugar: las Constituciones importan, porque pueden facilitarnos
la salida de una crisis, o retrasar el ingreso a ella; importan porque pueden
ser condición necesaria o detonante de cambios sociales mayores; importan
porque pueden fijar ideales y aspiraciones alcanzables y deseables; importan
porque pueden representar pequeños pero decisivos pasos en pos de la autonomía
individual y el autogobierno colectivo.
La mayoría de nuestras nuevas Constituciones ganan en valor por el
modo en que se toman en serio tanto los aspectos democráticos, como
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los relacionados con derechos, de nuestra estructura institucional. Es
d e c i r, hemos aprendido a re c o n o c e r, por un lado, que tiene sentido ajustar
las tuercas y tornillos de nuestra maquinaria democrática, como que
tiene hacerlo de un modo favorable a la intervención cívica en política:
la política –nos interesa afirmar– es nuestra, de todos, y no de un gru p o ,
o de una clase, o de los “ricos y bien nacidos” de los que se hablaba en
el lenguaje constitucional de hace dos siglos –en la práctica, hace no
tanto tiempo. Nuestras nuevas Constituciones son conscientes de ello y
tal como la Constitución que aquí se analiza, insisten inequívo c a m e n t e
en la urgencia de la inclusión social, tanto como en la apertura de nuevos
y mayo res espacios para el activismo ciudadano. Por otro lado, esta
re valorización de la política democrática, mayoritaria, viene de la mano
de la reafirmación de nuestro compromiso con los derechos que corre sponden
a todos y a cada individuo. Las largas y detalladas listas de derechos
individuales, sociales, económicos y culturales que incluyen nuestras
nuevas Constituciones re p resentan, en tal sentido, una re a c c i ó n
f rente a un constitucionalismo que, más que austero, era ava ro; más que
moderado, reaccionario, un constitucionalismo que, con razón, podía
ser acusado de estar al servicio de unos pocos, de sus privilegios y sus
p ro p i e d a d e s .
Este nuevo constitucionalismo regional, por lo demás, reafirma que
hemos comenzado a reconocer, en este último tiempo, que pequeñas y aburridas
reformas procesales pueden gravitar extraordinariamente en nuestro
acceso, individual y grupal, a la justicia; en la trasformación de una justicia
de clase en una justicia forzada a atender los problemas de cualquiera; en el
reconocimiento de nuestros intereses difusos, colectivos, compartidos.
Por lo demás, a fuerza de violencias y abusos cotidianos, cometidos por
manos públicas y privadas, comenzamos a valorar el sentido del garantismo
legal, y a asegurar las bases del cuidado del debido proceso para todos: los
amigos y los que no lo son. Hemos comenzado a reconocer, por lo demás,
la importancia de mirar a nuestras sociedades desde los ojos de los más desfavorecidos.
Y por ello, nuestras constituciones se muestran más sensibles,
por fin, a los derechos, prácticas y tradiciones de sus comunidades originarias,
y mejor predispuestas a proteger y satisfacer las necesidades de grupos
y minorías habitualmente perseguidas.
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También forma parte de nuestro aprendizaje regional el rescate del valor
del medioambiente, el reconocimiento de los problemas que afectan a nuestras
aguas y tierras, la necesidad de evitar a toda costa la destrucción de
nuestros recursos naturales. Hemos aprendido que nuestra vida en común
es tan importante como el valor de las vidas de las generaciones que vendrán
después de nosotros. Hemos aprendido que todas estas vidas dependen
de la calidad del ámbito natural en el que nos movemos (la calidad del
ámbito natural en el que queremos seguir moviéndonos) y que, por tanto,
él mismo no puede ser tratado como una mercancía más, al alcance del
mejor postor, sujeto a los vaivenes del mercado, abierto a su uso y abuso,
dispuesto sin más para su explotación y saqueo. Y, además, hemos empezado
a abrazar, decididamente, perspectivas que trascienden las de nuestras
propias fronteras, reconociendo que el cuidado de nuestras vidas, nuestras
democracias y nuestros derechos necesitan, de modo muy especial de la
ayuda posible, deseable y alcance, de las demás naciones latinoamericanas.
¿Cuánto nos falta aprender todavía, en temas constitucionales?, ¿cuántas
materias tenemos pendientes, y cuántas seguimos reprobando?, ¿cuántas
preguntas nos falta por responder y cuántas aún no nos hemos siquiera
planteado?, ¿cuántos problemas hemos respondido o planteado mal, ¿cuántos
no hemos querido ver, cuántos nos hemos ocultado? Es difícil decirlo,
pero el ejercicio de reflexión sigue siendo importante.
En tal sentido, aquí va una lista posible de cuestiones sobre las que,
según entiendo, los latinoamericanos tenemos que meditar con más cuidado
y decisión. Hemos optado por un modelo de constitucionalismo detallado
y minucioso, en respuesta a imperdonables olvidos, omisiones y fracasos
constitucionales, una de las posibilidades que teníamos abierta frente a
nosotros. De todos modos, merece que nos preguntemos si la parquedad
constitucional que combatimos no es compatible, también, con un constitucionalismo
progresista y de avanzada. Necesitamos volver a plantearnos,
por lo demás, el valor del presidencialismo, su contribución a la transformación
social y a la estabilidad política de la región, su relación de amistad o
definitiva tensión con los ideales participativos que proclamamos.
El conocimiento académico acumulado en la materia es extraordinario,
y no podemos darnos el lujo de ignorarlo. Necesitamos seguir pensando en
Latinoamérica, como en todo el mundo, sobre los detalles del mecanismo
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de “frenos y contrapesos” que hemos escogido; los modos de la interpretación
constitucional; el valor de que la “última palabra” constitucional siga
estando en boca del pueblo. Necesitamos reflexionar sobre los modos capaces
de transformar las oportunidades e invitaciones a la participación colectiva,
en acciones efectivas, propias de la intervención mayoritaria: ¿Cómo
fomentar la virtud cívica que tales acciones requieren?, ¿qué particulares
incentivos pueden tornar realidad cotidiana el compromiso público con la
política?, ¿qué nuevos foros necesitan las energías cívicas que hoy encallan
en tierra seca?
Todos nosotros, los que estamos comprometidos con el valor de la política
mayoritaria, debemos esforzarnos por asegurar que nunca se desate el
nudo que merece vincular a la participación con la deliberación, informada,
transparente y accesible a todos: la participación sin deliberación es
manipulable; la deliberación sin participación es el gobierno de las elites.
Necesitamos trabajar por el igualitarismo económico, que haga posible y le
dé sentido a la política colectiva. Necesitamos empezar a escuchar a las
voces que habitualmente han sido silenciadas o no hemos querido o sabido
escuchar. Necesitamos seguir aprendiendo, unos de otros, como seguimos
necesitando, cada uno, de la fraternal ayuda de todos los demás.
16

1
Principios, Derechos y Garantías

Derechos: enunciación y principios de aplicación
Marco Aparicio Wilhelmi*
Sumario
I. Introducción: el Ecuador como Estado constitucional de derechos. II.
Derechos y constitucionalismo material. III. Los principios de aplicación
como anclajes de un sistema de derechos. IV. Los derechos como herramientas
para una inclusión igualitaria
I. Introducción:
el Ecuador como Estado constitucional de derechos
Una de las primeras cuestiones que saltan a la vista al analizar el contenido
de la nueva Constitución es el extraordinario peso que el texto concede a los
derechos. Los títulos segundo y tercero que, respectivamente, recogen los
derechos y sus garantías, comprenden ochenta y cinco artículos, casi la
quinta parte del total. Pero lo más importante es que el protagonismo no
solo es numérico sino que va mucho más allá.
En primer lugar, se trata de una centralidad fundamentada en la osadía
con la que se asume no un mero listado de derechos, sino un renovado y
* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Girona. marco.aparicio@udg.edu
19

MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
renovador discurso de los derechos, que deja atrás el verso dominante que
ha llevado a su desustancialización, a la pérdida de su capacidad de confrontación
y de cambio.
En segundo término y relacionado con lo anterior, existe una obstinada
determinación de asegurar la efectividad de los derechos. El texto constitucional
no se limita a declarar su existencia: abre cauces, establece procedimientos,
concreta exigencias y prevé mecanismos para garantizar su cumplimento.
La nueva Constitución incorpora garantías primarias, es decir, establece
mandatos y habilita a los poderes públicos, tanto Legislativo como
Ejecutivo, para la puesta en marcha de las políticas que deben generar las
condiciones jurídicas y materiales de realización de los derechos. A tales
garantías, se dedican íntegramente dos títulos: el sexto (“régimen de desarrollo”)
y séptimo (“régimen del buen vivir”), que comprenden un total de
ciento cuarenta y ocho artículos. Por si éstas fallaran, se prevé un variado y
bien armado régimen de garantías secundarias o jurisdiccionales, tanto en
el ámbito de la Función Judicial como mediante distintas vías de acceso a
la Corte Constitucional. Y, por último, el texto incorpora, explícitamente,
mecanismos sociales de exigencia y control, por medio de la Función de
Transparencia y Control Social (capítulo quinto del título IV), además de
las distintas formas de participación (capítulo primero del título IV) y de
los derechos que en sí mismos implican formas de exigencia y de control
ciudadano (derechos de reunión y manifestación, de asociación, de expresión
e información, etc.).
En tercer lugar, la amplitud de derechos recogidos coloca a la nueva
Constitución en una posición de vanguardia, especialmente por la inclusión
de derechos esenciales de los que, sin embargo, apenas existen referentes
normativos, como el derecho al agua o el derecho al hábitat.
Pero más allá de esa riqueza, destaca por encima de todo la diversidad
de sujetos. Los derechos son referidos no solo a las personas individualmente
consideradas, sino que se consagra, de manera general, la dimensión
colectiva de los derechos (artículos 10 y 11), sin perjuicio de la existencia de
un capítulo específico que contiene los derechos de “las comunidades, pueblos
y nacionalidades” (capítulo cuarto del título II). Por otro lado, se dedica
un capítulo a los sujetos que merecen una atención prioritaria (capítulo
20

DE R E C H O S: E N U N C I A C I Ó N Y P R I N C I P I O S D E A P L I C A C I Ó N
tercero del título II), entre los que se encuentran las personas adultas mayores,
jóvenes, niñas, niños y adolescentes, mujeres embarazadas, migrantes,
personas con discapacidad o personas privadas de libertad.
Por otra parte, como una de sus más sobresalientes novedades, la
Constitución del 2008 dedica un capítulo a los derechos de la naturaleza
(capítulo séptimo del título II). Con esta decisión, la Asamblea
Constituyente rompe con algunos de los esquemas más dogmáticos y conservadores
en materia de titularidad de derechos, pues la entiende más allá
de los seres humanos, abriendo así nuevas perspectivas sobre la concepción
misma y la función de los derechos.
Por último, el protagonismo de los derechos, su consideración como
verdadero eje de todo la Constitución, se manifiesta con claridad en los
principios generales de aplicación contemplados en el capítulo primero del
título II. Con precisión, el texto constitucional establece criterios llamados
a evitar que los derechos enunciados se queden en meras aspiraciones, ideales
desmentidos en el contexto de las relaciones sociales y económicas y en
el funcionamiento de las instituciones. Para ello, se consagran los principios
de exigibilidad, tanto individual como colectiva, de igualdad, de directa e
inmediata aplicabilidad, de plena justiciabilidad, la responsabilidad del
Estado tanto por las acciones como por las omisiones que provoquen vulneraciones
de derechos, o el principio de no regresividad, que impide cualquier
acción u omisión que, de manera injustificada, menoscabe el contenido
de derechos ya reconocidos. Además, se enuncia y después el sistema
de garantías se encarga de asegurar, el carácter inalienable, irrenunciable,
indivisible, interdependiente y la igual jerarquía de todos los derechos.
Como a continuación veremos, estos principios hablan de la determinación
con la que el texto constitucional considera los derechos y sus garantías; los
derechos se “toman en serio”, una seriedad que alcanza a todos los derechos,
sin distinciones.
El hecho de que la nueva Constitución haya optado por separar los
d e rechos en distintos capítulos no conlleva un trato diferente que implique
una diferente jerarquía ni cuestiona la interdependencia que ha de vincular
a todos los derechos entre sí. En efecto, el título II contiene difere n t e s
g rupos de derechos: derechos del buen vivir (capítulo segundo); dere c h o s
de las personas y grupos de atención prioritaria (capítulo terc e ro); dere c h o s
21

MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
de las comunidades, pueblos y nacionalidades (capítulo cuarto); dere c h o s
de participación (capítulo quinto); derechos de libertad (capítulo sexto);
d e rechos de la naturaleza (capítulo séptimo); y derechos de pro t e c c i ó n
(capítulo octavo ) .
Merece la pena subrayar que la terminología empleada, además de ayudar
a definir con mayor claridad el contenido de los derechos a los que se
refiere, sirve para reforzar la intención constituyente de dejar atrás anteriores
clasificaciones de derechos que sí han sido jerarquizantes. Al rechazar el
empleo de la distinción entre derechos civiles, políticos y sociales, se pretende
enterrar la doctrina de las generaciones y de la distinta estructura y valor
que la lectura liberal dominante ha tratado de implantar dándola por
supuesta. Así es: no se habla de derechos civiles, denominación muy vinculada
a la tradición liberal decimonónica, sino de derechos de libertad; por
otra parte, se prefiere el término “derechos de participación” para subrayar
el protagonismo activo de los distintos sujetos en la toma de decisiones del
ámbito político; asimismo, en lugar de hacer referencia a los tradicionalmente
debilitados derechos sociales y económicos, se aporta la novedosa
denominación de “derechos del buen vivir”, la traducción del sumak kawsay
kichwa, que constata la presencia de las aportaciones de las culturas
indígenas en la construcción de un proyecto de desarrollo social centrado
en una mejora de las condiciones de vida que no se debe medir en términos
cuantitativos sino cualitativos.
Los elementos recién expuestos, de manera general, vienen a llenar de
sentido la categorización que la nueva Constitución hace de la forma del
Estado, cuando se refiere al Ecuador como “Estado constitucional de derechos”
(art. 1). Se supera así la tradicional alusión a la conformación del estado
como “estado de derecho”, anclada en la tradición liberal de sujeción de
los poderes públicos al ordenamiento jurídico. El proyecto presupone esta
sujeción pero va más allá y define al Estado ecuatoriano por su vinculación
no al derecho sino a los derechos. Con ello sitúa a sus titulares, a los sujetos,
ya sean individuales o colectivos, como auténtica razón de ser del
Estado y del ordenamiento jurídico; como pieza básica, activa, y no como
objeto de regulación. En definitiva, con claridad, se marca el carácter instrumental
de la organización política y de los mecanismos jurídicos para la
protección de los intereses y la consecución de los proyectos de vida de las
22

DE R E C H O S: E N U N C I A C I Ó N Y P R I N C I P I O S D E A P L I C A C I Ó N
personas, de los grupos y de la naturaleza; se trata de las condiciones para la
realización del “buen vivir” o sumak kawsay que inunda el texto constitucional.
II. Derechos y constitucionalismo material
Merece la pena subrayar la trascendencia de las decisiones adoptadas por la
Asamblea Constituyente reunida en Montecristi. En efecto, como en ningún
otro texto de la Constitución que analizamos, representa lo que ha
venido a llamarse “neoconstitucionalismo”, entendiendo por tal aquél en el
que las Constituciones “no se limitan a establecer competencias o a separar
a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas «materiales»
o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de
la ordenación de ciertos fines y objetivos” 1 . Ejemplos de este nuevo constitucionalismo
se suceden especialmente a partir del último tercio del siglo
pasado (España, 1978; Brasil, 1986; Colombia, 1991; Venezuela, 1999) y
en el presente siglo con el texto constitucional boliviano de 2006, que se
encuentra a la espera de su definitiva aprobación en referéndum.
El texto de Ciudad Alfaro supone una nueva vuelta de tuerca, un paso
más en el camino de la “materialización” del constitucionalismo, en directa
confrontación con las tendencias cada vez más intensas que, en el marco de
los dictados del proyecto neoliberal, potencian la procedimentalización del
derecho, es decir, la reducción del mismo, y con ella del propio Estado, al
papel de garante de un espacio, de formas o procedimientos, de negociación
privada entre grupos de intereses 2 .
1 M. Carbonell, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en M. Carbonell (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo.
Ensayos escogidos, Madrid, Trotta-IIJ (UNAM), 2007, p. 10.
2 Sobre esta cuestión, Estévez Araujo señala que nos encontramos en un proceso caracterizado por
“la transferencia en mayor o menor grado de la facultad de determinar el contenido de las normas
jurídicas a los representantes de los grupos de intereses afectados. En esta modalidad, el Estado
puede reservarse más o menos poderes de regulación del proceso de decisión y aplicación: puede
estar en condiciones de regular el proceso de negociación, puede no ser sino una parte en ese
mismo proceso, o puede dejar que los grupos de interés se auto-regulen y, luego, limitarse a poner
el marchamo oficial a sus decisiones”, J. A. Estévez Araujo, “La ciudadanía europea en el mundo
de la globalización”, J. R. Capella (coord.), Transformaciones del derecho en la mundialización,
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MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
El texto que analizamos reivindica el derecho constitucional como derecho
axiológicamente comprometido, y no a partir de genéricos valores o
principios consagrados de manera más o menos simbólica o difusa, sino a
través de un prolijo listado de derechos, de un completo sistema de garantías
y de un rico programa de intervención del Estado en las condiciones
que hacen posible la efectividad de tales derechos.
Como señala Ferrajoli, de entre los principios que generan la dimensión
axiológica, sustancial, de los textos constitucionales, los más relevantes son
los derechos fundamentales, que conforman “vínculos sustanciales normativamente
impuestos (...) tanto a las decisiones de la mayoría como del libre
mercado” y que no son el producto de autolimitaciones que consiente el
Estado sino “derechos hacia y, si es necesario, contra el Estado”, cuya protección
constituye la causa del pacto constitucional 3 . Los derechos deben
entenderse, pues, en buena medida, como contrapoderes.
Hablamos, así, de un pacto jurídico y político que expresa la soberanía
popular en su dimensión constituyente, de ahí que el texto no se limite a
establecer procedimientos sino que opte por condicionar materialmente lo
que los poderes, públicos y privados, deben hacer o dejar de hacer. Por esta
razón, la Constitución aprobada nos proporciona un texto de carácter abierto,
resultado de un pacto político entre fuerzas heterogéneas. De ahí la inadecuación
de determinados métodos de interpretación elaborados por el
positivismo para la ley y la necesidad de manejar en su aplicación los criterios
de ponderación de derechos y bienes jurídicos o el juicio de proporcionalidad.
En coherencia con el carácter marcadamente finalista del texto otro
de los criterios interpretativos imprescindibles será el criterio teleológico
pues la nueva Constitución pretende fines para los que se arbitran procedi-
Madrid, CGPJ, 1999, pp. 350-351.
3 L. Ferrajoli, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 2006, (5a ed.), pp. 52-53.
De la omnipotencia del legislador propia del s. XIX se pasa a su sometimiento a principios y derechos
contenidos en la Constitución, auténtico cambio de paradigma que podemos situar en el
tiempo con el fin de la Segunda Guerra Mundial. “No se trata”, en palabras de Ferrajoli, “de eliminar
o de poner en crisis la separación entre Derecho y moral realizada con el primer positivismo
sino, por el contrario, de completar el paradigma positivista y al mismo tiempo el Estado de
Derecho. (...) El resultado es una alteración interna del modelo positivista clásico (...). La jurisdicción
ya no es la simple sumisión del juez a la ley, sino también análisis crítico de su significado
como medio de controlar o de su legitimidad constitucional”. Ibíd., pp. 66-67.
24

DE R E C H O S: E N U N C I A C I Ó N Y P R I N C I P I O S D E A P L I C A C I Ó N
mientos, sin duda, pero, sobre todo, derechos que son, al mismo tiempo,
objetivos a cumplir y condiciones para la consecución de tales finalidades.
Todo lo anterior permite prever que la vigencia y aplicación de la
Constitución ecuatoriana del 2008 seguramente dependerá, al menos en su
fase inicial de andadura, de una activa participación de la Cort e
Constitucional, como garante último de sus contenidos. Ahora bien, merece
la pena advertir, del mismo modo, que dicho protagonismo no debería
extenderse hasta el punto de ensombrecer la centralidad de los procesos
deliberativos en el marco de la Función Legislativa, representación directa
de la soberanía popular.
En definitiva, a través de la nueva Constitución las asambleístas y los
asambleístas de Ciudad Alfaro expresan una firme voluntad de democratización
material de la sociedad. En sus decisiones late el rechazo de las visiones
más procesuales del principio democrático y del derecho constitucional,
aquéllas que sitúan en el centro del debate los procedimientos para la toma
de decisiones, olvidándose de las condiciones materiales que deben garantizar
que la participación sea verdaderamente plural. Tales condiciones materiales
dependen de la efectividad de los derechos, de todos ellos, desde su
interdependencia, su indivisibilidad y su igual jerarquía. Nos hablan, como
hace De Sousa Santos, de un proceso social que asegure “la transformación
de las relaciones de poder en relaciones de autoridad compartida” 4 .
III. Los principios de aplicación como anclajes
de un sistema de derechos
En su capítulo primero (título II), la nueva Constitución agrupa los principios
que explican y dan coherencia sistémica al conjunto de derechos constitucionalmente
consagrados. Se trata de un listado completo de principios
de aplicación, determinante para la comprensión de los derechos, tanto en
el plano de sus garantías primarias como secundarias. Ya se han enunciado
4 Así define De Sousa Santos el principio democrático visto, necesariamente, como proceso social.
B. De Sousa Santos, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación,
Bogotá, ILSA, 2002, p. 34.
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MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
anteriormente algunos de los principios más relevantes. Precisaremos ahora,
de manera sucinta, su significación.
La lectura del listado de principios de aplicación nos arroja como primera
conclusión que, en materia de derechos, la voluntad constituyente
supone una decidida reacción frente al carácter meramente programático,
declarativo del reconocimiento de derechos. Como sabemos, una de las
carencias más significativas y preocupantes del constitucionalismo de los
últimos tiempos ha sido que la incorporación de nuevos derechos, especialmente
de derechos sociales, económicos, culturales y ambientales, se ha producido
a cambio de debilitar, cuando no de hacer desaparecer, los mecanismos
que aseguran su exigibilidad, esto es, su propio carácter constitucional.
Como es conocido, la progresiva consagración de los derechos como
auténticos derechos constitucionales solo se ha perfeccionado, cuando así
ha sido, respecto de los derechos más vinculados a los ámbitos civil y político.
Los derechos de los ámbitos económico, social, cultural y ambiental,
salvo excepciones como el derecho a la educación (en algunos textos y con
matices), aunque formalmente incorporados al corpus constitucional a
menudo han sido vaciados de garantías, hasta el punto de llegar a perder la
propia esencia constitucional, esto es, su especial capacidad de resistencia
frente a la actuación de poderes públicos y privados, incluida la propia
Asamblea Legislativa. Esta capacidad de resistencia constitucional, obviamente,
debe alcanzar la posibilidad de acceder a órganos judiciales independientes
cuando cualquiera de los sujetos obligados, públicos o privados,
incurre en vulneración de derechos, ya sea por acción o por omisión. Pues
bien, la mayor parte de textos constitucionales (a partir de la interpretación
que de los mismos se ha acabado imponiendo) han desdibujado hasta
hacerla irreconocible esta segunda dimensión constitucional que debería
referirse a todos los derechos por igual.
Frente a la devaluación de los derechos sociales y las razones esgrimidas
por el discurso dominante, han surgido voces críticas que, al margen de
apuntar la necesidad de cambios constitucionales, han sabido avanzar en
formas de exigibilidad, acogidas en algunos pronunciamientos jurisprudenciales,
y en una fundamentación teórica que pone de manifiesto el carácter
en buena medida prejuicioso y político de los pretendidos motivos “técnicos”
o estructurales que aconsejarían mantener la división, jerárquica al fin,
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DE R E C H O S: E N U N C I A C I Ó N Y P R I N C I P I O S D E A P L I C A C I Ó N
entre derechos civiles y políticos, de un lado, y derechos sociales, económicos,
culturales y ambientales 5 , por otro.
Pues bien, el texto constitucional que analizamos reacciona frente a la
situación recién descrita con precisión y contundencia e incorpora, referidos
a todos los derechos sin distinción, los principios de exigibilidad, tanto
individual como colectiva, de directa e inmediata aplicabilidad y de plena
justiciabilidad (numeral tercero del art. 11). Con ello, se cierra el paso a
toda interpretación que busque derivar la efectividad de algunos de los derechos
consagrados a su posterior configuración legal, amparándose en razones
de disponibilidad económica o de respeto de la discrecionalidad del
legislador a la hora de configurar el contenido amparado por los derechos
“declarados” en el texto constitucional.
Al referirse a la aplicabilidad directa e inmediata de los derechos, se
hace re f e rencia no solo a los consagrados constitucionalmente, sino también
a los establecidos en los instrumentos internacionales de dere c h o s
humanos, lo que incluye los derechos contenidos en Declaraciones de
d e rechos humanos aprobadas por el Estado ecuatoriano, siempre y cuando
contengan derechos no previstos en el texto constitucional o un nivel de
p rotección más amplio que el dispuesto por el ordenamiento interno. A
esta previsión hay que añadirle la prevista por el numeral séptimo, conforme
a la que “el reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en
la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos
no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su
pleno desenvo l v i m i e n t o”. Se trata de la alusión a la existencia de dere c h o s
implícitos. Para pre s e rvar su dimensión garantista este precepto, por lo
demás común en la tradición constitucional latinoamericana, debería ser
i n t e r p retado como reconocimiento no de cualquier derecho no enunciado
sino de aquellos que se deriven con claridad de los va l o res y principios contenidos
en la Constitución.
5 Merece la pena acudir a las obras de G. Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para
una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007, de V. Abramovich y de Ch. Courtis, Los derechos sociales
como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2004. Ver también A. Baldasarre, Los derechos sociales,
Bogotá, Universidad Externado, 2001. Como marco general, sin duda, L. Ferrajoli, Derechos y
garantías..., ob. cit.
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MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
Las anteriores previsiones se complementan con una declaración general
sobre el carácter inalienable, irrenunciable, indivisible, interdependiente
y la igual jerarquía de todos los derechos. Debe destacarse que hasta el
momento ningún texto constitucional ha recogido de manera tan clara y
directa principios que apenas han logrado aparecer en el derecho internacional
de los derechos humanos hasta tiempos muy recientes y gracias al trabajo
de las relatoras y relatores especiales de Naciones Unidas (NNUU), al
Comité DESC de NNUU por medio de sus observaciones generales, o a
textos como el la “Declaración y el Programa de Acción de Viena” (1993),
firmada por 171 países que se comprometen a desarrollar un plan para fortalecer
la aplicación de los derechos humanos partiendo de la universalidad,
indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles, culturales, económicos,
políticos y sociales.
En virtud de tales principios, los derechos constitucionales no pueden
ser sustraídos o suspendidos individual o colectivamente sino es en virtud
de las propias previsiones constitucionales; no pueden ser, igualmente, objeto
de renuncia previa por parte de sus titulares, de modo que en ninguna
relación jurídica una de las partes podrá pretender que la otra parte prescinda
de ejercer alguno de los derechos reconocidos por la Constitución.
El principio de indivisibilidad de los derechos puede aludir a dos
dimensiones. Por un lado, puede entenderse desde cada uno de los derechos,
perspectiva desde la que se exige que su cumplimiento se realice de
manera íntegra. En otras palabras, el contenido de los derechos es uno y no
conoce de términos medios: cualquier menoscabo supone su vulneración.
Pero es la dimensión conjunta de la indivisibilidad la más relevante: todos
los derechos, de manera inescindible, forman parte de un cuerpo integral de
derechos que comparten las mismas características axiológicas y estructurales.
Son derechos, si se quiere, “híbridos”, pues todos ellos, cada uno con
distintos matices e intensidades, comportan las mismas obligaciones por
parte de los poderes públicos y privados: obligaciones tanto de abstención
como de prestación, de acción y de omisión, y en parte onerosas y en parte
no onerosas.
La indivisibilidad, así entendida, se engarza directamente con los principios
de interdependencia y de igual jerarquía, frecuentemente esgrimidos
por quienes han perseguido una verdadera constitucionalización de los
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DE R E C H O S: E N U N C I A C I Ó N Y P R I N C I P I O S D E A P L I C A C I Ó N
derechos sociales, económicos, culturales y ambientales. En efecto, se ha
insistido, y la práctica de los derechos así lo ha venido a constatar, que difícilmente
los derechos pueden entenderse como compartimentos estancos.
La efectividad de un derecho redunda en la efectividad del resto; el incumplimiento
de un derecho afecta directamente en las condiciones de ejercicio
del resto. Del disfrute de una vivienda digna depende la efectividad de derechos
como la libertad de residencia o de circulación y la intimidad personal
y familiar, por hacer referencia a derechos del ámbito civil. Cualquier restricción
del derecho a la asistencia sanitaria puede derivar en una afectación
directa del derecho a la integridad física e incluso del derecho a la vida 6 .
El corolario de los principios recién expuestos es el rechazo de cualquier
tipo de relación jerárquica entre los derechos. Con la inclusión de este principio,
el texto entierra las dinámicas que han justificado la preterición de
unos derechos por otros. El compromiso axiológico que la Constitución
representa se extiende a una consideración igualitaria de las distintas necesidades
que los derechos amparan. Los derechos, en efecto, vienen a responder
a la existencia de necesidades o intereses amenazados y la Constitución
opta por no distinguir distintos grados de importancia o la preferencia de
unos derechos sobre otros. En caso de conflicto entre derechos, deberá procederse
a una ponderación de los intereses en juego, ponderación que deberá
atender al grado de afectación de tales intereses, valorando la posición de
mayor o menor vulnerabilidad que ocupe cada sujeto y en función, también,
de consideraciones de tipo objetivo, esto es, que trasciendan la dimensión
meramente subjetiva de los derechos para atender a necesidades sociales
y del sistema de derechos en su conjunto.
Junto con los principios recién comentados, el mismo art. 11 incorpora
el principio de no regresividad, otro principio nacido de la defensa de la
6 De hecho, la interdependencia entre los derechos ha llevado a suplir el debilitamiento de mecanismos
de protección de los derechos sociales mediante fórmulas de protección indirecta, esto es, a
través de su vinculación con la efectividad de derechos civiles o políticos. Así, por ejemplo, en el
contexto español, recientemente se impidió judicialmente el desalojo de una pareja anciana cuya
vivienda estaba incluida en un plan urbanístico que preveía la construcción de un complejo habitacional
de lujo. La medida judicial se fundamentó no en la aplicación del derecho constitucional
a una vivienda digna, sino con base en el menoscabo que el desalojo iba a producir en la integridad
física y psicológica de las personas afectadas.
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MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
efectividad de los derechos sociales en un contexto adverso. Con él, el texto
constitucional traslada a los poderes públicos no una obligación de irreversibilidad,
esto es, de intangibilidad del contenido de los derechos existente
en un momento determinado, sino más bien la proscripción de toda intervención
que suponga un retroceso arbitrario en el nivel de protección que
en cada momento se logre alcanzar. El principio de no regresividad se refiere
especialmente al contenido prestacional de los derechos. De lo que se
trata es de asegurar que una vez que la asamblea legislativa y los poderes
públicos en general asumen compromisos para la prestación de los servicios
que dan forma o acompañan la efectividad de un derecho, en el futuro no
pueda existir una desatención o limitación arbitraria de los mismos.
Tradicionalmente, la tendencia a la identificación entre derechos sociales
con derechos prestacionales ha llevado a que la no regresividad haya sido
considerada como aspecto relativo a los derechos sociales. Pero una vez rota
esta simplista identificación, esto es, una vez consagrada la indivisibilidad
entre derechos y la existencia de un contenido complejo, híbrido, de todo
tipo de derecho, el principio de no regresividad deberá actuar allí donde
exista una actividad prestacional articulada como contenido de un derecho,
sea del ámbito que sea.
Directamente vinculado al principio recién expuesto, se encuentra el
carácter progresivo del desarrollo de los derechos, previsto en el mismo
numeral. Lejos de suponer una vía de escape o aplazamiento de la responsabilidad
de los poderes públicos, la alusión a que los derechos constitucionales
se desarrollarán de manera progresiva supone, simple y llanamente, la
otra cara del principio de no regresividad: los poderes públicos están llamados
a asegurar el contenido de los derechos, para lo cual deberán adoptar
medidas conducentes a lograr su efectividad, medidas que irán asegurando,
de manera progresiva -no regresiva-, las posibilidades de ejercicio de los
derechos. En otras palabras: el principio de progresividad constata que los
derechos son expectativas perfectibles en el tiempo y susceptibles, por tanto,
de permanente actualización y optimización. Progresividad, en cualquier
caso, no equivale, como ha quedado claro en el derecho internacional de los
derechos humanos, a postergación o dilación “sine die” de la realización
efectiva de los derechos. Por el contrario, los poderes públicos deberán
demostrar, de manera constante, que están realizando el máximo de esfuer-
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DE R E C H O S: E N U N C I A C I Ó N Y P R I N C I P I O S D E A P L I C A C I Ó N
zos y hasta el máximo de recursos disponibles, para cumplir con las obligaciones
de respeto, protección y promoción.
Siguiendo la línea de la máxima efectividad de los derechos, el numeral
quinto del art. 11 recoge un principio que se ha desarrollado en otros ordenamientos,
aunque a menudo de modo jurisprudencial. Se trata del principio
según el cual “en materia de derechos y garantías constitucionales, las
servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar
la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia”.
Mediante este criterio, el margen de discrecionalidad en la aplicación normativa
por parte de los órganos administrativos, en ocasiones fuente de
abusos difícilmente controlables, se ve notablemente limitado pues tan solo
podrá esgrimirse cuando entre las distintas opciones aplicativas ninguna
favorezca más que otra la vigencia de alguno de los derechos constitucionales.
Otra cuestión es que varios derechos constitucionales puedan verse afectados
de distinto modo por el margen aplicativo de una norma, en cuyo
caso deberá combinarse el criterio de la máxima efectividad con los principios
de ponderación y de proporcionalidad, ya referidos.
El último numeral del art. 11 viene a culminar el celo garantista expresado
en los anteriores mediante la especificación de la responsabilidad de
reparación de todo agente público, o de part i c u l a res que actúen en ejerc i c i o
de potestades públicas, cuando se pro d u zca una vulneración de dere c h o s
constitucionales por la falta o deficiencia en la prestación de los serv i c i o s
públicos o, en general, “por las acciones u omisiones de sus funcionarias y
funcionarios y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus carg
o s”. A continuación, el principio de responsabilidad del Estado se explicita
en el ámbito judicial, con el claro objetivo de asegurar que la cadena garantista
no se rompa en su último eslabón. Concretamente, se pre vé la re s p o nsabilidad
del Estado, además de los casos de detenciones arbitrarias, por
“e r ror judicial, re t a rdo injustificado o inadecuada administración de justicia,
violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los
principios y reglas del debido pro c e s o”. En los casos en que una persona haya
sufrido pena por virtud de una sentencia condenatoria posteriormente re f o rmada
o re vocada, se establece además que el Estado reparará a la persona y,
“declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o serv i d o res públicos,
administrativos o judiciales, se repetirá en contra de ellos” .
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MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
Hemos dejado para el final la consideración de la igualdad como principio
aplicativo de los derechos, recogido en el numeral segundo del art. 11.
Se trata, sin lugar a dudas, de uno de los principios fundacionales del constitucionalismo
democrático y, en consecuencia, una de las reglas constitucionales
más asentadas. Es más, la estructura misma de los derechos nos
conduce a la igualdad frente al privilegio: un derecho no puede ser una pretensión
arbitraria e inmotivada, sino una expectativa que alega razones y
argumentos, que se estima “fundada”, “legítima” y un indicio clave de esa
legitimidad debe ser su carácter generalizable, es decir, la posibilidad de que
también los demás puedan alegar una pretensión similar en circunstancias
similares. Este carácter generalizable liga la noción de derecho a la de igualdad
y lo confronta a la noción de privilegio. Mientras un derecho entraña
una expectativa tendencialmente generalizable, inclusiva, igualitaria, un privilegio
comporta una pretensión tendencialmente restrictiva, excluyente,
desigualitaria 7 .
En el art. 11, el principio de igualdad aparece recogido como regla aplicativa
pero es mucho más que eso puesto que, por las razones recién expuestas,
acaba trasladándose al plano de la determinación del contenido constitucional
de los derechos: en la delimitación de las facultades que un derecho
comporta, esto es, de su contenido, se atenderá necesariamente a que
éstas sean iguales para todos los sujetos que se hallen en las mismas circunstancias.
No hay que perder de vista, por otra parte, que el proyecto constitucional
incorpora también el principio de igualdad en tanto que derecho
subjetivo a la “igualdad formal, igualdad material y no discriminación”
(numeral sexto del art. 66, dentro de los derechos de libertad), además de
otras referencias en distintos derechos (en el marco de los procesos judiciales,
del matrimonio, en el trabajo o, en general, en el marco de los derechos
de sujetos de atención prioritaria).
No es el lugar para desarrollar el extenso y complejo debate sobre la
incidencia del principio de igualdad en los derechos. Bastará con referirnos
7 Estas cuestiones, junto con otras referidas al concepto de los derechos, he tenido ocasión de abordarla
con el profesor Gerardo Pisarello en M. Aparicio Wilhelmi y G. Pisarello Prados, “Los derechos
humanos y sus garantías: nociones básicas”, en V. M. Sánchez Sánchez y S. Bonet Pérez
(coords.), Derechos humanos, Barcelona, Fundació per a la Universitat Oberta de Catalunya, 2006,
pp. 1-28.
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a los caracteres generales de su plasmación en el marco del art. 11. La primera
cuestión a resaltar es que, pese a ubicarse en el capítulo referido a los
principios aplicativos, aparece más bien como principio general orientador
de la actuación de todos los poderes públicos y también de los particulares.
En segundo lugar, el precepto asume con claridad que el principio de igualdad
no puede ser restringido a su dimensión formal, esto es, al reconocimiento
de los mismos derechos sin atención de las circunstancias materiales
que condicionan su ejercicio. Por ello, de un lado se habla de igualdad
no solo de derechos y deberes sino también de oportunidades y, de otro, se
exige que el Estado adopte “medidas de acción afirmativa que promuevan
la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en
situación de desigualdad”. Se incorporan acciones afirmativas o positivas
que obligan al Estado a atender a la marginación social real de individuos y
grupos para revertirla mediante derechos distintos, que no discriminatorios,
en favor de dichos grupos.
Además, se prevé un listado de “categorías sospechosas” que, junto con
una previsión abierta final referida a “cualquier otra distinción, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar
o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos”, advierte
de cuáles circunstancias son especialmente merecedoras de atención a la
hora de asegurar que no se produce ningún tipo de discriminación, ni de
manera directa ni indirecta.
Debe decirse que el listado apunta de modo valiente algunas de las razones
de discriminación más preocupantes, pues al margen de las más frecuentemente
reconocidas, se habla de la identidad de género, orientación
sexual, identidad cultural, idioma, pasado judicial, condición socio-económica,
condición migratoria, diferencia física o portar VIH.
En definitiva, por lo que ha sido señalado podemos afirmar que la
configuración del principio de igualdad en el art. 11 va más allá de su
dimensión aplicativa, apuntando los elementos de su comprensión como
principio general del ordenamiento y del derecho constitucional en su
c o n j u n t o.
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MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
IV. Los derechos como herramientas
para una inclusión igualitaria
La apuesta por los derechos de la nueva Constitución ecuatoriana es un
pulso a las dinámicas de exclusión y de desigualdad vigentes en nuestros sistemas
socioeconómicos. Se trata de una herramienta jurídica con la que se
busca desmontar los colonialismos, internos y externos, es decir, con la que
revertir las condiciones de dominación de unos sujetos, individuales y
colectivos, sobre los demás.
Con tal objetivo, el texto constitucional apunta los elementos esenciales
de una concepción de los derechos que busca recuperar su fuerza discursiva
frente a las situaciones de opresión y de privilegio que se hallan tras
cualquiera de sus vulneraciones. La finalidad es superar la visión, hoy hegemónica,
de que la vulneración de derechos humanos debe entenderse como
algo fruto de puntuales coyunturas políticas o accidentes naturales, para
pasar a situar en el punto de mira la posición desigual que ocupan los distintos
sujetos en la sociedad.
Como bien sabemos, en las sociedades actuales no todos los sujetos
ocupan idéntica posición. Aunque los derechos sean tendencialmente generalizables,
y de ahí que el principio de igualdad ocupe una posición preferente,
es evidente que incumben sobre todo a los sujetos más vulnerables,
es decir, a aquellos cuyas necesidades o intereses se encuentran amenazados
o insatisfechos a causa de la posición política, social, cultural o económica
que ocupan en la comunidad. De manera correlativa, aunque los deberes,
reverso de los derechos, puedan ser tendencialmente generalizables, incumben
especialmente a los sujetos con más poder, esto es, a quienes, también
por su posición política, social, cultural o económica, pueden condicionar
la satisfacción de los intereses o necesidades de otros. Los derechos son, en
definitiva, contrapoderes, la “ley del más débil”.
Desde estos presupuestos, el texto constitucional ecuatoriano prevé una
serie de derechos específicos para los sujetos en una posición de mayor vulnerabilidad
y, al mismo tiempo, refuerza el contenido y las garantías de la
totalidad de los derechos para asegurar una real extensión a todos los sujetos.
Es la otra cara de la moneda: el texto avanza en la concreción de límites
y responsabilidades en la actuación de los sujetos con más poder, empe-
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DE R E C H O S: E N U N C I A C I Ó N Y P R I N C I P I O S D E A P L I C A C I Ó N
zando por el Estado, pero también con relación a los poderes privados, especialmente
los de tipo económico, cuya incidencia directa en la vida de los
demás no ha dejado de crecer en los últimos tiempos.
Así es: los derechos de protección (capítulo octavo del título II) y, en
general, el sistema de garantías de los derechos (cuyo contenido es analizado
en el artículo de Ramiro Avila en este libro) tienen como objetivo declarado
lograr la plena efectividad de los derechos para todos los sujetos pero
ello lleva a reforzar especialmente la posición de aquéllos cuyas condiciones
sociales dificultan, en mayor medida, tanto el ejercicio directo de los derechos
como el acceso a los mecanismos de protección en caso de vulneración.
De ahí la importancia de los derechos de protección y en especial del acceso
gratuito y pleno a la justicia y a la tutela efectiva (art. 75) o, en general,
del conjunto de derechos procesales recogidos de manera amplia y altamente
garantista en los artículos 76 y 77.
La misma lógica se aplica, incluso con mayor empeño, tanto a los dere c h o s
de participación (capítulo quinto), de libertad (capítulo sexto) y, de manera
muy especial, respecto de los que más tienen que ver con las condiciones materiales
que están detrás de las posibilidades reales de ejercicio de los derechos: los
d e rechos de los ámbitos social y económico, agrupados en el texto bajo la
denominación de “d e rechos del buen vivir”. El carácter innovador y socialmente
avanzado de algunas de las previsiones, su propia sistemática y el hecho
de constituir uno de los ejes principales del programa de transformación que
la Constitución nos ofrece, han aconsejado que este libro le dedique (art í c u l o
de Francisco Palacios) un análisis específico al que merece la pena acudir.
Al mismo tiempo, como se ha señalado, el texto opta por constitucionalizar
derechos especiales, necesarios en contextos donde la desigualdad y
la exclusión sitúan a colectivos enteros fuera de la antesala de los derechos.
Por ello, siguiendo con los derechos de protección recién referidos, se prevé
en el art. 81 el establecimiento por ley “de procedimientos especiales y expeditos
para el juzgamiento y sanción de los delitos de violencia intrafamiliar,
sexual, crímenes de odio y los que se cometan contra niñas, niños, adolescentes,
jóvenes, personas con discapacidad, adultas mayores y personas que,
por sus particularidades, requieren una mayor protección”.
Por otro lado, como ya vimos, el texto constitucional dedica tres capítulos
a sujetos caracterizados por hallarse en una posición de mayor vulne-
35

MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
rabilidad: derechos de las personas y grupos de atención prioritaria (capítulo
tercero del título II); derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades
(capítulo cuarto); y derechos de la naturaleza (capítulo séptimo).
Cada uno de tales capítulos amerita un tipo de análisis que, por la reducida
extensión del presente trabajo, no es posible incorporar en estas páginas.
El primero de estos capítulos, el referido a personas y grupos de atención
prioritaria, nos llevaría al examen del tipo de mecanismos de compensación
de la desigualdad previstos, de sus garantías y, sobre todo, de la selección
de sujetos considerados en dicha posición. Igualmente, la importancia
tanto en el contexto ecuatoriano como mundial de los derechos de las personas
migrantes nos exigiría dedicar una atención especial a la sección dedicada
a la movilidad humana y el reconocimiento del derecho a migrar.
Por su parte, a nadie escapa la centralidad que en el proceso político que
ha llevado a la celebración de la Asamblea Constituyente han tenido las re ivindicaciones
y la movilización de los pueblos indígenas, afroecuatorianos y
otras colectividades ancestrales. La refundación del Estado mismo, la conformación
de un nuevo pacto social entre individuos y colectivos en el Ec u a d o r
no se entiende sin la participación central de los pueblos que dan forma a la
sociedad ecuatoriana. Por esta razón, los derechos incluidos en el capítulo
c u a rto del título II deben ser entendidos como mecanismos para la inclusión
social, cultural y política de los sujetos colectivos indígenas y afro e c u a t o r i anos
mediante, básicamente pero no solo, dos grandes vías: en primer lugar,
el reconocimiento de la base de su existencia, re p roducción y desarrollo, esto
es, la recuperación y dominio sobre tierras, territorios y recursos (art. 56
numerales cuarto, quinto, sexto, octavo y decimosegundo) y las formas propias
de organización (art. 56 numerales primero, noveno y décimo); en
segundo lugar, mediante mecanismos de participación de los pueblos indígenas,
en tanto que sujetos colectivos, en las instituciones y en los pro c e s o s
de toma de decisiones, que deben involucrar a la sociedad en su conjunto
( a rt. 56 numerales decimoquinto, decimosexto y decimoséptimo).
El sentido que acompaña la incorporación de estos derechos colectivos
es claro: desde una perspectiva constitucional, el reconocimiento de derechos
responde a la lógica contramayoritaria: se trata de derechos que deben
marcar “la esfera de lo no decidible” por las mayorías. Aquellos sujetos con
menor capacidad de participación o influencia en las decisiones colectivas
36

DE R E C H O S: E N U N C I A C I Ó N Y P R I N C I P I O S D E A P L I C A C I Ó N
deben contar con derechos que aseguren que la realización de sus intereses
más elementales no va a ser menoscabada por la “voluntad general”.
En esta lógica, la necesidad de contar con un amplio listado de derechos
de los pueblos indígenas, objetivo que el texto constitucional que analizamos
no ha alcanzado del todo 8 , responde a un principio de cautela o de
conciencia sobre la necesidad de asegurar unas posiciones mínimas necesarias
durante el “mientras tanto”: mientras no exista un espacio político, llámese
Estado o no, en el que participen en pie de igualdad los distintos sujetos,
individuales y colectivos, que conforman nuestras diversas sociedades,
deben existir frenos, límites a lo decidible por quienes mayor capacidad de
influencia tienen.
Siguiendo esta pauta, derechos como los de participación especial, diferenciada,
de los pueblos indígenas en las instancias estatales, o incluso el
mismo derecho a la consulta previa, son derechos que se reivindican más
necesarios cuanto más débiles sean el resto de derechos, y viceversa. Esta
última idea viene a subrayar que, finalmente, el punto de llegada no son los
derechos en sí mismo considerados, sino un marco de convivencia que asegure
que los sujetos, individuales y colectivos, participan sin exclusiones en
las decisiones que les incumben.
Otro de los aspectos centrales es, sin duda, el referido a los derechos de
la naturaleza, llamados a constituir una de las banderas del texto que analizamos
fundamentalmente por dos razones: en primer lugar, porque condensan
en un capítulo una de las notas que impregnan el conjunto del texto
constitucional, como es la preservación y restauración del ambiente, los
recursos naturales y la biodiversidad como presupuestos para un desarrollo
8 Pese a la importancia de los derechos constitucionalmente reconocidos, las cautelas y, en parte, los
prejuicios, han frenado mayores avances. La cercanía de la aprobación por parte de la Asamblea
General de Naciones Unidas de la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas podría
haber servido de impulso, y, sin embargo, algunos de los contenidos más relevantes de esta
Declaración no han sido trasladado al texto ecuatoriano. Cabe destacar dos ejemplos: en primer
lugar, no aparece en todo el capítulo cuarto ninguna referencia explícita al derecho de libre determinación
de los pueblos indígenas, auténtico eje de la mencionada Declaración y “demanda
madre” que alberga todas las demás; en segundo lugar, el derecho a la consulta previa con el fin de
obtener un consentimiento pleno, libre e informado queda desdibujado hasta el punto de no existir
un procedimiento especial para pueblos indígenas efectuándose una remisión a los cauces constitucionalmente
previstos (en materia de afectación ambiental o de parques naturales protegidos).
37

MA R C O APA R I C I O WI L H E L M I
social sostenible, equilibrado e igualitario; en segundo término, porque
implican no ya una especificación de nuevos derechos o una ampliación del
contenido de los ya existentes, sino algo más relevante: la extensión de los
sujetos de los derechos.
Avanzándonos a las reacciones de las posiciones más conservadoras, se
puede zanjar la cuestión señalando que siendo los derechos mecanismos
para la protección de intereses o necesidades, nada impide que éstos sean
referidos a un sujeto distinto al ser humano. Podría ser el caso de los
embriones, los animales, los bienes naturales o las generaciones futuras. La
protección de estos sujetos podría justificarse en intereses relevantes, ya sean
propios, como evitar el daño y el dolor, ya sean instrumentales para la satisfacción
de otros específicamente humanos. Naturalmente, la falta de
“voluntad autónoma” de estos sujetos limita las posibilidades de ejercicio de
los derechos, pero no tiene por qué privarlos de su titularidad, ni impedir
que el resto de la sociedad tenga determinadas obligaciones respecto de
ellos, comenzando por la de minimizar el daño que se les pueda producir.
Éste es el sentido, por ejemplo, de las leyes que protegen a los animales frente
a maltratos; de las regulaciones ecológicas que restringen la apropiación
privada de bienes comunes como el agua o las zonas ricas en biodiversidad;
o de aquellas normas que limitan la experimentación con embriones a partir
de un cierto nivel de desarrollo 9 .
Para concluir, debemos insistir en una idea: la Constitución del 2008
nos ofrece, a partir de un sistema de derechos, un cambio de paradigma
constitucional que deja atrás las concepciones dominantes que han llevado
a la desustancialización de los derechos y del derecho constitucional en su
conjunto. La apuesta pasa por entender los derechos como instrumentos de
democratización y de igual inclusión. Para ello, se parte de una concepción
de los mismos que es histórica y subjetiva: los derechos son entendidos no
como realidades reveladas, abstractas, “objetivas”, sino como fruto de procesos
de reivindicación y de lucha protagonizados por sujetos concretos,
con una especial relevancia de aquéllos que se encuentran en una posición
de mayor vulnerabilidad; en segundo lugar, los derechos se entienden desde
9 Esta cuestión se halla analizada en el texto, ya citado anteriormente, “Los derechos humanos y sus
garantías: nociones básicas”, op. cit.
38

DE R E C H O S: E N U N C I A C I Ó N Y P R I N C I P I O S D E A P L I C A C I Ó N
una perspectiva sustancial, esto es, a partir de las condiciones materiales que
permiten su realización y no de un mero reconocimiento formal; en tercer
lugar, los derechos se abordan desde su comprensión colectiva, es decir, a
partir del contexto grupal en el que se encuentran los sujetos, algo que, lejos
de establecer una jerarquía entre derechos colectivos e individuales, nos
lleva necesariamente al carácter inevitable y complementario de su relación.
En definitiva, el nuevo texto constitucional señala un anhelo: la consecución
de una sociedad inclusiva social y culturalmente, y para ello diseña
instituciones y procedimientos, pero no de manera abstracta sino en el
marco de la exigencia previa de derechos, establecidos como condiciones
materiales para todas y todos. Los derechos, todos los derechos, son entendidos,
en consecuencia, como condiciones de participación en los procesos
sociales y políticos; y la democracia se construye como conjunto de espacios
de expresión, relación y decisión compartida donde surgen, se actualizan y
se transforman los derechos.
39

Constitucionalización de un sistema integral de
derechos sociales. De la Daseinsvorsorge
al Sumak Kawsay
Francisco Palacios Romeo*
Sumario
I. Introducción. II. El Pacto Social Liberal como falacia y mecanismo de
expropiación. 2.1. El Estado Social como teoría y práctica de la reparación
natural. 2.2. La Constitución del 2008 como reivindicadora de la tradición
jurídico-social. 2.3. Los sistemas de procura existencial y buen vivir como
o b j e t i vos complementarios del nuevo constitucionalismo. 2 . 4 .
Constitucionalización del sistema social: argumentario-normativo-internacional
y teoría clásica. III. La construcción holista como sistema y referente
constitucional. 3.1. Sistema de inclusión. 3.2. Sistema ecológico. IV.
Breve conclusión: un nuevo y simbiótico paradigma constitucional.
I. Introducción
No es un capricho retórico incluir en el título dos acepciones ajenas al castellano.
Las dos han marcado los parámetros sociales y jurídicos sobre los
* Licenciado y Doctor en Derecho; Licenciado en Ciencias Políticas y Sociología; Profesor de Teoría
del Estado y De recho Constitucional en la Un i versidad de Zaragoza (España).
fpalacios@unizar.es
41

FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
cuales hablar de derechos sociales. En el primer caso, la “daseinsvorsorge”
(procura existencial) sintetizaba y concretaba la teoría jurídica del Estado
social en Europa a mediados del siglo XX, justificando la prestación de derechos
sociales por parte del Estado 1 . En el segundo caso, el “sumak kawsay”
(buen vivir o vida digna), concreta toda la cosmogonía comunitarista de
origen indígena que se intenta proyectar, a nivel de Estado, en todo un sistema
social y jurídico de derechos y sociabilidad; y que se refleja en los últimos
proyectos constitucionales del continente americano de este siglo XXI.
La procura existencial planteaba un sistema social que no llegó a plasmarse
a nivel constitucional. Ahora el régimen del buen vivir recoge el reto del
“ius publicismo” social pro g resista europeo del siglo XX, con voluntad de
completar lo que supuso un intento básico de humanizar el engranaje jurídico
mercantilista del constitucionalismo liberal. Los derechos sociales se mencionan
en la nueva Constitución como De rechos del Buen Vi v i r. La expresión
“buen vivir” es traducción de la expresión quechua “sumak kawsay”, que
apela a cómo los seres humanos deben darse un sistema de convivencia integral
que pro c u re la empatía colectiva como medio y como fin, basada en la
formulación comunitaria, la importancia de los instrumentos, la relación con
la naturaleza y un sentido profundo de la igualdad material y formal, bajo el
permanente interrogante de si está habilitado un sistema de felicidad. Este
texto supone un reto para su formulación y adaptación jurídica 2 .
El nuevo texto constitucional de Ecuador tiene el más elevado número
de derechos y, más concretamente, de derechos sociales de todo el constitucionalismo
comparado. No solo eso, sino que se completa con una serie de
1 E. Forsthoff acuñaría el concepto recogiendo los elementos dispersos de tendencias que reunían a
las figuras más relevantes del iuspublicismo europeo tales como E. Kaufmann, O. Mayer, F. Lasalle,
H. Heller, H. Laski, P. Laband, R. Stein o R. Smend (Cfr. E. Forsthoff, El Estado de la sociedad
industrial, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1975).
2 El sumak kawsay estaría relacionado con la “... armonía cósmica, una triple armonía ‘ecológica,
social y ética’, a la vez que integradora en la Pacha. En esta perspectiva, con este anhelo, para esta
utopía se afana el andino cuando se dedica a su diaria labor en la chakra. Sumak kawsay es su
humilde esperanza y su gran meta cuando se dedica sin reservas a la crianza de la vida y cuando se
siente crecer al dejarse criar por la vida...”. Para una descripción, ver: J. Van Kessel y P. Enríquez,
Señas y señaleros de la madre tierra, Abya Yala-IECTA, Quito, 2002, p. 259; D. Gonzales Holguin,
Vocabulario de la lengua general de todo el Perú llamada Lengua Quichua, Lima UMNSM, 1989.
42

CO N S T I T U C I O N A L I Z A C I Ó N D E U N S I S T E M A I N T E G R A L D E D E R E C H O S S O C I A L E S
nuevos sistemas sociales que también apelan al “sumak kawsay” 3 . Todo ello
conforma un modelo de constitucionalismo social en línea con el nuevo
constitucionalismo integral latinoamericano. Esta nueva articulación constitucional
pretende facturar una cosmovisión antagónica del postulado liberal
y ha sido objeto crítico de los pregoneros y dogmáticos liberales. Por ello
se hace necesaria su justificación en clave histórica y doctrinal.
II. El Pacto Social Liberal como falacia
y mecanismo de expropiación
La legitimación de la procura existencial –del Estado social– vendría dada
por la inmensa falacia y la gran debilidad sobre la que había estado montada
toda la teoría del Estado liberal-burguesa. El Estado liberal burgués reivindicaba
al individuo pero, en la práctica, lo negaba a través de la implementación
de una teoría de la soberanía que encerraba, de forma irremisible,
a ese individuo bajo la lógica del Estado propietarista. En teoría, la
soberanía del Estado era producto de la soberanía popular y la soberanía
popular no era una entelequia sino producto de la voluntad de cada ciudadano
que, por sí mismo, debía ser partícipe del pacto social. Sin embargo,
la gran falacia del Estado y del pacto liberal era que ese pacto no era con
consentimiento explícito sino con una especie de consentimiento tácito,
que hacía de cada persona un partícipe obligado, que le venía impuesto
desde que nacía hasta que moría, sin posibilidad alguna de poder denunciarlo
o revocarlo. Era una sujeción y condena perpetua de cada persona
sometida –o devorada– por el gran Leviatán que ordenaba y organizaba. Ese
gran Leviatán, en virtud de ese pacto, se había arrogado la facultad de
expropiar y patrimonializar todo lo que había bajo sus límites fronterizos.
Expropiaba, patrimonializaba y concedía sacrosantos derechos de apropiación
individual respecto a bienes y recursos. Para el liberalismo no existía
3 El Título II (Derechos) contiene los artículos 12 a 83; los derechos sociales (incluyendo “derechos
del buen vivir” y “derechos de las personas y grupos de atención prioritaria”) incluyen los artículos
12 a 55; el Régimen de Buen vivir (Título VII) incluye los artículos 340-415; el Régimen de
Desarrollo (Título VI) incluye los artículos 319 a 337 (referentes a sistemas sociales: trabajo, propiedad
social, comercio justo).
43

FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
nada más allá que una formal protección de la autonomía individual que se
convertía en falaz.
El liberalismo político y jurídico argumentaría que la felicidad de todos
solo se podría alcanzar mediante la persecución individual del placer, la
ganancia y el beneficio, en competencia con todos los demás. A esto último
se le llamó liberalismo y capitalismo y sobre estas bases se construyeron las
sociedades que el mundo conoce desde hace ya más de dos siglos, si hablamos
de liberalismo, y desde hace más de cinco siglos si hablamos de la construcción
del Estado patrimonial-mercantilista y del capitalismo, desde sus
orígenes. Los resultados, a lo largo de estos últimos cinco siglos están a la
vista en un mundo que solo ha proporcionado satisfacción material y técnica
a una minoría, miseria a una inmensa mayoría e infelicidad a una casi
práctica totalidad.
El modelo liberal constitucionalizó una serie de derechos individuales.
Derechos que quedaron en reconocimientos declarativos que venían limitados
por el imperio de la ley secundaria. Ley secundaria cuyos gestores venían
a ser aquellas clases de individuos que habían ocupado el Estado merced
a un nuevo título nobiliario centrado en la propiedad. La ley primera, la
norma constitucional, el núcleo del pacto social, quedaba subordinada al
alcance imperial de toda la normativa secundaria facturada por una sola
clase de personas, bajo la tutela de un Estado propietarista que fungía bajo
etiqueta política e ideología liberal 4 .
El liberalismo, como modelo de Estado, fracasó porque generó el sistema
de conflictos europeo del siglo XIX, el estado de guerra colonial, las dos
guerras mundiales, las reacciones autoritarias del fascismo y del burocratismo
estalinista y, finalmente, su dirección hegemonista postcolonial en la
conformación de Estados precarios, fallidos y miserables que contempló el
siglo XX tras la deslocalización social, humana y cultural que había generado
el propio colonialismo. Todo ese sistema fallido vino a ser avalado por
un constitucionalismo ausente, organicista, omisivo y frígido que solo acogió
una serie de libertades y derechos formales que, además, limitaba a
aquellas personas dotadas de ciudadanía política eficazmente económica, lo
que transformaba la democracia en una falacia.
4 Cfr. H. Laski, El liberalismo, México, FCE, 1969.
44

CO N S T I T U C I O N A L I Z A C I Ó N D E U N S I S T E M A I N T E G R A L D E D E R E C H O S S O C I A L E S
De esta situación fue consciente una buena parte del “ius publicismo”
europeo. Desde Lasalle a Von Stein, pasando por Heller y Gurvitch hasta
llegar a Fortshoff. Todas estas posiciones críticas ante el Estado de cosas confluyeron
en la propuesta de un modelo de Estado social que superara la anemia
constitucional del modelo liberal. Desde mediados del siglo XX la
mejor justificación y legitimación de este modelo se hizo a través de la
“daseinsvorsorge” o procura existencial. Con esta expresión se quería apelar
a las amplias obligaciones sociales del Estado respecto a los ciudadanos que
tenía bajo su soberanía. En ella ya estaba implícita la idea de la integralidad
o conexidad de todos los derechos 5 .
2.1. El Estado social como teoría y práctica de la reparación natural
El Estado social y los derechos sociales se justificaron en Europa por la
orfandad del individuo -grupos mayoritarios de individuos- ante la mencionada
expropiación (eliminación) que de todos los espacios económicos y
sociales les había efectuado el propio Estado y, paralelamente, la propia
habilitación civil asignada por el Estado liberal como era el instituto de la
propiedad privada. La orfandad social conllevaba situaciones de menesterosidad,
tanto relativa como absoluta que, en sus grados más agudos, generaba
indicadores de pobreza y de miseria. El Estado social viene a suplir la
hipótesis por la cual un ciudadano -por el hecho de nacer igual y libre- tendría
derecho (derecho natural) a una parte alícuota de la riqueza y de los
espacios que hubiera en dicha sociedad. Hipótesis ésta inédita y fallida por
la mencionada apropiación de los espacios que hace la propiedad privada
(expansiva) y el Estado, y que dan lugar a las responsabilidades materiales
del Estado habilitante de la expropiación. Por lo tanto, el Estado está en la
obligación de suplir esa expropiación del individuo, devolviéndola en derechos
sociales, retornándola bajo unas prestaciones mínimas o esenciales bajo
una nueva estructura de espacio efectivo 6 .
5 E. Forsthoff, op. cit. Resulta un buen referente el clásico estudio de L. Martín-Retortillo, “La configuración
jurídica de la Administración Pública y el concepto de Daseinsvorsorge”, Revista de
Administración Pública Nº 38, Madrid, 1965, pp. 35-65.
6 Argumentación base sobre procura existencial a la que se le ha añadido la presunción crítica que
del instituto de la propiedad privada expansiva se hizo desde los orígenes del Estado (desde Tomás
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FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
La teoría del Estado social argumentó a favor de la importancia del
Estado como motor eficiente. Demostró que ante la desaparición de espacios
autónomos, el Estado ha de acometer la tarea de su cobertura y organización.
En caso contrario, no existe Estado sino una simple administración
de las cosas o Estado fallido. Detrás del Estado social y desde mediados
del siglo XIX, se encontraba toda una amplia teoría política y jurídica
del socialismo, el sindicalismo y la democracia, que acogería a diferentes
ideologías: desde el marxismo, el organicismo o el libertarismo hasta el cristianismo,
el industrialismo solidario y el gremialismo.
2. 2. La Constitución del 2008 como reivindicadora
de la tradición jurídico-social
Reivindicando toda esta lógica, la nueva Constitución de Ecuador asume, a
lo largo de todo su articulado, un modelo de Estado social, activo, participativo
y comunitario 7 . El régimen del “buen vivir” intenta sintetizar un sistema
social cualificado del Estado social. Con dos diferencias importantes
respecto al decurso histórico-social europeo: a) los derechos sociales van a
ser constitucionalizados; b) no se referencia en simples derechos sociales
individuales sino que tiene pretensión y vocación de sistema a través de la
cual profundizar en la mencionada articulación de conexidad. Asignará un
papel social pro-activo y promotor al Estado, una función positiva a la
administración pública y un rol distinto al individuo; y, sobre todo, en paralelo,
pone los cauces para dinamizar al tejido civil no de forma individual y
competitiva sino solidaria y comunitaria. Se abre un modelo constitucional
de omnicomprensión social e implicación individual y colectiva. Es un
constitucionalismo social extenso, garantista, sincrético, reglamentista,
Moro en Utopía al Manifiesto Comunista). Es especialmente reseñable el clásico análisis históricosocial
de P. Kropotkin (1907) sobre la expropiación de espacios dominados y comunitarios, fundamentalmente
la que hace alusión a la producida desde la entronización del Estado moderno
hasta su exasperación desde comienzos del Estado liberal en el siglo XVIII. En él se describen formulaciones
de comunitarismo social muy próximas a los significantes originarios del sumak kawsay
(P. Kropotkin, El apoyo mutuo. Un factor de la evolución, Madrid, Zero, 1978).
7 Desde su artículo 1 se asumen los calificativos y elementos democrático, social, participativo y de
derechos.
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cuasi-administrativo y participativo. Militante en la lógica de la integralidad
y la conexidad de los derechos. Novedoso. La nueva Constitución propone
una parte social dogmática que recoge un elenco de derechos sociales radicalmente
amplio y ausente en el constitucionalismo social europeo que,
además, consolida con una serie de sistemas operativos, que cubre con unos
mecanismos garantistas absolutos e inéditos. Todo lo contrario de lo que
supone la construcción de una estructura de mayor concentración de poder
y merma de derechos, garantías o controles.
No se trata de ningún experimento excéntrico, populista o de aventurerismo
revolucionario, sino que una simple reflexión sobre los contenidos
del texto constitucional nos conduce a la más clásica teorización “ius-publicista”
de principios de siglo sobre generación de espacios sociales y aprovisionamiento
individual de mínimos materiales vitales. Por ello –y con total
premeditación didáctica– se ha partido de los dos grandes tópicos de la
construcción ius-social en la teoría del derecho y en la teoría de la
Constitución: el papel activo material del Estado a favor del individuo (“status
positivus”) y el papel de un Estado planificador-aprovisionador a través
de una administración pública eficazmente gestora que ponga en el centro
de sus funciones la preocupación-previsión por la existencia humana, gestando
un sistema de medidas (“daseinsvorsorge”) 8 .
Esta idea se plasmaría en la configuración de las modernas administraciones
públicas europeas. Se plasma en la práctica cotidiana que configura
un modelo de Estado social. Pero el Estado social no resistió y desde la década
de los setenta se asiste a su devaluación y adulteración. La configuración
del Estado occidental, a esta fecha, dista mucho de la de hace treinta años
aunque mantenga una serie de servicios sociales activos. El Estado se ha privatizado
en gran medida, los sistemas de previsión y laborales han sufrido
severos recortes y los servicios sociales esenciales han disminuido en calidad
cuando no se han privatizado. El gasto público ha tomado un rumbo multiplicador
y replicante del capital privado y las políticas públicas han asumido
sesgos asistencialistas. Las clases políticas orgánicas hablan de la “reconversión”
del Estado social por causas económicas, pero una arquitectura más
8 Exposición concreta de esta vertiente del concepto en E. Forsthoff, Sociedad industrial y… op. cit.,
pp. 19-38.
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FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
sólida de elementos sociales e institucionales podría haber evitado el supuesto
determinismo economicista 9 .
¿ Dónde pudo estar un problema del Estado social en Eu ropa y que
intenta superar la Constitución ecuatoriana y el nuevo constitucionalismo
latinoamericano? En que el Estado europeo configura (asume determinada
forma social) pero no constru ye porque no constitucionaliza con
v i g o r. Las constituciones europeas o americanas de posguerra no consol
i d a ron derechos sociales sino que apenas dejaron apuntada su pre s e n c i a
y su va l i d ez como inspiración y marco hipotéticamente apre h e n d i b l e 1 0 .
Sólo los textos de Po rtugal (1976), el de España en menor medida
(1978), desarro l l a ron una tabla de derechos sociales básica 1 1 . El Estado
social nació y creció bajo caligrafía exc l u s i vamente administrativa. El
Estado liberal -el constitucionalismo liberal- demostró una extraord i n aria
resistencia para no asumir formulaciones sociales. Era un Estado
9 No es éste lugar posible para un análisis pormenorizado de la deriva del Estado social en
Occidente. Para ello, ver, C. De Cabo, La crisis..., op. cit; A. Porras, Introducción a una teoría del
Estado postsocial, Barcelona, PPU, 1988.
10 Es el caso de las paradigmáticas Constituciones de la República Federal Alemana o Italia, que
pasan por ser “configuradoras” del modelo de Estado social. La Ley Fundamental de Bonn no llega
a recoger una lista mínima de derechos sociales, ni siquiera en lo relativo a servicios esenciales
como educación o sanidad, dejando únicamente planteado el derecho en relación al instituto
expropiatorio por parte del Estado (Art. 15) o implícita la existencia de un sistema de previsión,
con base a que viene simplemente aludido en algunos artículos relativos al hecho competencial. A
dicha carta solo le es reconocible la plasmación de la acepción “Estado Social” (Arts. 20 y 28). En
casos como el de Italia, o del que fuera ejemplar Estado social de Suecia, el reconocimiento constitucional
de derechos sociales -en paralelo a la regulación de la actividad interventora del Estadoapenas
ocupan 10 y 3 artículos sin apelación alguna a su garantía.
11 A ellos habría que sumar los textos pioneros de la revolución mexicana (1917), que sí estableció
un marco de derechos sociales focalizado principalmente en la problemática del trabajador agrario,
y el de la República de Weimar (1919). No obstante, tanto Weimar como el texto mexicano
adolecerán de falta de consideración garantista para su listado social y eso les incluye en un modelo
de cláusula residual. El resto de la historia constitucional europea no contiene un ápice de textura
social, salvo el criminalizado oasis jacobino que en la Constitución de 1793 (Art. 21) sí incorporó
el primer artículo de compromiso social de una Administración Pública: “La beneficencia
pública es una deuda sagrada. La sociedad debe asegurar la subsistencia a los ciudadanos desgraciados,
proporcionándoles trabajo o garantizando los medios de subsistencia a los que están incapacitados
para trabajar” (cfr., J. Asensi, La época constitucional, Valencia,Tirant to blanch, pp. 157-
158).
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CO N S T I T U C I O N A L I Z A C I Ó N D E U N S I S T E M A I N T E G R A L D E D E R E C H O S S O C I A L E S
social bajo formulación jurídico-administrativa y jurídico-laboral 1 2 . La
c o n s t rucción significa fuertes cimientos para que no se puedan desmoronar
algunas de sus partes en coyunturas adversas o bajo presiones determinadas.
Esos cimientos solo los puede pro p o rcionar el texto constitucional
y el Estado social se formó sin base constitucional suficiente,
comenzando por la no aplicación de la figura constitucional del Estado
a funciones más concretadas. Estado social europeo, presuntamente elíptico,
en textos anclados en la pobre ingeniería constitucional de la antidiluviana
división de poderes, tras dos siglos de sequía científica constitucional.
El Estado social quedaba sometido a la vinculación hipotética
como “cláusula social”. El futuro demostró que la cláusula era voluble e
inconsistente y, por lo tanto, destru i b l e 1 3 .
El Estado social se facturó en Europa, a pesar del modelo constitucional
más que merced a este modelo 14 . Eso no significa algo positivo sino más
bien lo contrario, ya que el propio Estado social, en todo lo no constitucionalizado,
pasa a ser un estado frágil, vaporoso y endeble. Los Estados europeos,
cuatro décadas después de abrir la construcción del modelo, se encontraron
con serias dificultades de mantenimiento y a falta de criterios de
constitucionalización social, imperó y sigue imperando el determinismo
economicista. Además, la cláusula Estado social no sería producto explícito
fundamental de la mayoría de las Constituciones sino construcción a merced
de la jurisprudencia, de determinados desarrollos normativos y, fundamentalmente,
de la capacidad reivindicativa del tejido civil-popular. No ha
llegado a ser una cláusula compromisoria de resultados fijos, sino una formulación
con grandes niveles de incertidumbre política y jurisprudencial,
12 Forsthoff lo expresaría con contundencia: “Casi todas las instituciones de nuestro Derecho público
que han transformado al Estado en un Estado social existen desde decenios sin que las
Constituciones hayan tomado nota de ello” (en W. Abendroth, E. Forsthoff, K. Doehring, El
Estado social, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pp. 76 y ss.).
13 Forsthoff criticaba la debilidad de la presencia constitucional del Estado Social. Con ironía hablaba
de los bienintencionados teóricos que intentaban “obtener para esa fórmula un contenido concreto,
apreciable”. Y con dureza sentenciaba: “una fórmula vacía y una banalidad de arriba abajo”
(E. Forsthoff, El Estado de la sociedad..., op. cit, pp. 108-109).
14 En ningún caso se asigna un mecanismo concreto de tutela o amparo a los derechos sociales. Solo
en el tardío, peculiar y efímero caso de Portugal en donde la equiparación en tipos de derechos
dejó, en un principio, abierta una puerta al legislador.
49

FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
cuando no de simple inconsistencia 15 . La prueba es que en cuanto la coyuntura
económica y los grupos de presión hegemónicos actuaron sobre el
Estado, la cláusula social no pudo evitar que: a) los contenidos de los derechos
sociales fueran desustancializados; b) la legislación de desarrollo sufriría
recortes esenciales, tanto en cuanto a derechos laborales como a derechos
de previsión; c) las políticas públicas conexas sufrirían fuertes quebrantos,
en todas sus formulaciones, como consecuencia directa de la quiebra del sistema
jurídico-político anterior; d) se fortalecieran todas las áreas normativas
que protegían la intangibilidad de la propiedad privada, favorecían la
concentración oligopólica, propiciaban la especulación financiera y promovían
la deslocalización 16 .
El comienzo oficial de la crisis del Estado social –la mal llamada crisis
petrolera de 1973– demostró que el Estado (social) no era una figura
omnisciente y en plena disposición de su estatus soberano. El Estado social
era Estado social administrativo y laboral y no Estado social constitucional.
El Estado estaba sometido a fuerzas y factores de poder que se le escapaban,
que no podían ser controlados y que, por lo tanto, en cualquier coyuntura
hostil para los mismos, podía pasar a determinar gravemente las decisiones
y las funciones soberanas de los distintos ámbitos de ese Estado. El modelo
jurídico-constitucional del Estado social se patentizó como absolutamente
vulnerable. Se demostró que un modelo constitucional socialmente concretado
y garantista era imprescindible para, cuando menos, frenar la pretendida
fuerza irresistible del factor económico. El neoliberalismo se impondría
en la crisis bajo la formulación de “eximente completa de fuerza irresistible”
del factor económico y del elemento empresarial, bajo la que múltiples
fuerzas sociales y políticas cedieron.
15 Cfr. G. Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías, Madrid, Trotta, 2007, pp. 11 y ss.
16 Cfr. C. De Cabo, La teoría constitucional de la solidaridad, Madrid, Marcial Pons, 2006, pp. 7-20.
La llamada crisis del Estado social ha patentizado cómo el sistema de garantías y controles para los
derechos sociales era cuasi-inexistente. Por el contrario, la crisis probó la fortaleza jurídica del derecho
patrimonial, ya que se desarrollaron los bloques normativos y se incrementaron las formulaciones
de tutela para todo tipo de derechos mercantiles y para la intangibilidad de la propiedad
privada. Y de esto hay múltiples ejemplos que van desde el quebranto de determinadas tipologías
de tributación –e incluso de figuras fiscales completas– hasta la desvinculación de múltiples obligaciones
empresariales respecto al factor trabajo.
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CO N S T I T U C I O N A L I Z A C I Ó N D E U N S I S T E M A I N T E G R A L D E D E R E C H O S S O C I A L E S
Ésta era la coyuntura de crisis del modelo en la Europa de los setenta.
La situación general de los Estados latinoamericanos, intoxicada por procesos
de modernización desvertebradores y hegemonías dominantes, es ahora
incluso peor en cuanto a condiciones objetivas que la de la Europa de la
postguerra. Por supuesto que es imposible hablar de Estado social e incluso
puede afirmarse que es complicado hablar de Estado de derecho en muchas
de las coyunturas. También se hace difícil catalogar como Estado los casos
más extremos 17 . No solo Ecuador sino todos los países latinoamericanos
conocían dos décadas de proyecto neoliberal cuya hipótesis constitucional
radicaba en que la solución a todos los males endémicos de dichos Estados
era su absoluta desustancialización social y pública. Dicha desustancialización
demostró lo contrario: las prácticas neoliberales sin un Estado mínimo
conducían a una mucha mayor ineficacia del Estado y a un mayor colapso
económico-social. Las cifras y los resultados político-sociales de las décadas
80-90 dan los saldos más negativos de todo el último medio siglo 18 .
Por lo tanto, la Constitución del 2008 –y en general el nuevo constitucionalismo
latinoamericano– es una tarea que conecta con la aspiración teórica
que se abrió en el campo jurídico europeo de dar soluciones a la orfandad
del individuo en el desarrollo del Estado constitucional, tras la decadencia
del modelo liberal y su desmoronamiento, durante toda la primera
mitad del siglo XX. Tarea pendiente para el constitucionalismo comparado.
La nueva Constitución prefigura un nuevo modelo constitucional-social no
solo para referenciarse en la crisis del Estado liberal sino también –ya con
perspectiva histórica– intentar evitar las carencias y déficit del modelo de
constitucionalismo social europeo de postguerra. Y lo hace desde el marco
del constitucionalismo democrático y del constitucionalismo social. Esta
constitucionalización básica solo tiene presencia desde la oleada neoconsti-
17 Cfr. Carlos de Cabo, “El modelo periférico de dominación: la inexistencia del Estado Social” en
La crisis... op. cit., pp. 97-124.
18 Saldos negativos en todo el continente latinoamericano, con los crecimientos económicos y los
i n d i c a d o res sociales más negativos en la casi práctica totalidad de los Estados (ve r :
“Neoliberalismo, hegemonía y nuevo orden a final de siglo. El caso de Latinoamérica como estrategia
y resultante social” en F. Palacios, La civilización de choque. Hegemonía occidental, modernización
y Estado periférico,Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 361-
401.).
51

FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
tucional de finales de siglo: Nicaragua (1987), Colombia (1991), Ecuador
(1998), Venezuela (1999).
2. 3. Los sistemas de procura existencial y buen vivir como objetivos
complementarios del nuevo constitucionalismo
Por ello, es importante la irrupción del nuevo constitucionalismo latinoamericano,
porque recoge no solo las insuficiencias del modelo constitucional-social
de postguerra, sino porque también cubre las posibles alternativas
a un modelo de Estado social recargado, burocratizado, asistencialista y, por
lo tanto, débil y quebradizo. El mejor ejemplo es cómo el sistema social de
la nueva Constitución abarca dos objetivos:
• Cimienta el nuevo modelo de Estado en un nuevo modelo constitucional
que asume con complejidad y consistencia toda la dogmática
jurídica de la procura existencial (“daseinsvorsorge”). Lo hace a través
de una tabla omnicomprensiva de derechos sociales y un estatuto
constitucional económico. Se asume la protección y garantía de
los derechos sociales como la principal función de un Estado y, por
lo tanto, de una administración pública 19 .
• Por primera vez no tiende a depositar todo el peso de la construcción
social bajo la arquitectura directa del Estado, ni le hace solitario responsable
del “daseinsvorsorge”. Es ahí donde cobra gran importancia
el factor de construcción civil-comunitario del modelo social que
recoge los parámetros teóricos anteriormente mencionados en la
taxonomía de Gurvitch, en las hipótesis de la escuela crítica y del
neocorporatismo extenso y participativo que tiene su novedosa adaptación
a través del “sumak kawsay”. No solo recoge estos dos paradigmas
clásicos sino que plantea unas bases de participación que
imbrican el elemento participación en el doble plano de lo micropolítico
y de lo micro-económico. Una fórmula para descongestionar
el Estado y para distribuir la carga de responsabilidad y funciones.
19 Teorización sobre garantismo en coherencia con el Proyecto en L. Ferrajoli, Derechos y garantías,
Trotta, Madrid, 2006.
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CO N S T I T U C I O N A L I Z A C I Ó N D E U N S I S T E M A I N T E G R A L D E D E R E C H O S S O C I A L E S
No hay dialéctica entre más Estado y sociedad civil (menos Estado).
Se rompe el dogma liberal de esa inevitable dialéctica: la sociedad
civil asume un papel de organización colectiva múltiple en simbiosis
con el Estado. Supone una nueva forma de estructura político-social,
donde se implementen nuevos mecanismos de participación política
directa y organización económica solidaria. Técnicamente, supone
más base y, por lo tanto, mayores dificultades por parte del determinismo
economicista y de los poderes fácticos para limitar, condicionar
o acabar con un modelo de Estado social y comunitario 20 .
Podría parecer muy pretencioso que cuando se está en presencia de
Estados precarios, que ni siquiera han consolidado derechos civiles o políticos,
se pretenda ya no solo construir un Estado social amplio, sino generar
una estructura social comunitaria y deliberativa. No es contradictorio ni
quimérico. Por una sencilla razón: el Estado periférico sufre tal desvertebración
que por si solo no es instrumento suficiente para generar un modelo
social y ni siquiera para consolidar un sistema civil y político. Necesita todo
un amplio tejido social para afrontar esa tarea. Por ello, la nueva
Constitución asumió el principio participativo que desgrana a lo largo de
múltiples artículos con la incorporación de una serie de elementos:
a) Modelo constitucional dogmático que implementa unas extensas
tablas de derechos fundamentales entre las que sobresale un exhaustivo
articulado de derechos sociales.
b) Sistema maximalista de derechos sociales bajo criterio de interpretación
más favorable, fuente jurídico-internacional y principio iusnaturalista.
c) Sistema de tutela de garantismo completo y omnicomprensivo con
extensión en el control de las políticas públicas.
d) Derechos sociales detallados con técnica reglamentista.
20 La generación de un modelo de participación completo, junto con la articulación de un sistema
amplio de derechos sociales, son elementos esenciales de un Estado Constitucional democrático
(Cfr. F. Palacios, “El Estado Constitucional. Entre la democracia deliberativa y el autoritarismo
institucional”, en A. García y C. Marcuello (coord..), Conceptos para pensar el siglo XXI, Catarata,
Madrid, 2008, pp. 103-108 y 115-123).
53

FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
e) Derechos sociales insertos en un modelo social-participativo y que
genera un modelo constitucional de radical profundización democrática.
f) Derechos bajo la doble lógica de un Estado y de un nuevo modelo
de propiedad social.
g) Derechos sociales integrados en una Constitución económica extensa
(régimen de buen vivir y régimen de desarrollo) como instrumento
de profundización para la gestación de un modelo de economía
comunitaria.
El reglamentismo tiene una doble explicación. Por un lado, cubrir su
eficacia en mayor grado, a sabiendas que dichos derechos iban a ser muy
nominales hasta que la reforma del Estado y la nueva arquitectura legislativa
pudieran darles una progresiva normatividad. También el exceso reglamentista
tiene una segunda explicación: Ecuador parte de una situación en
la que el Estado está por construir y la sociedad por vertebrar, y en esta tesitura
se hace fundamental la comprensión por parte de la sociedad de los
contornos básicos del proceso. El nuevo constitucionalismo social pretende
ejercer un papel didáctico que va en paralelo a la función ordenadora.
2. 4. Constitucionalización del sistema social:
argumentario-normativo-internacional y teoría clásica
Finalmente, dos notas para los críticos. En primer lugar, cómo el hecho de
negar un planteamiento constitucional amplio de los derechos sociales es
desconocer todo el desarrollo normativo internacional que ha habido a
favor de su cobertura amplia. La nueva Constitución se esfuerza por seguir
los delineamientos jurídico-programáticos de la comunidad internacional,
al contrario de lo que intentan los planteamientos neoliberales. ¿Les sonarán
a tales dichos pertinaces censores instrumentos jurídicos tales como El
Protocolo de San Salvador o, cuando menos, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Carta Andina para la
Promoción y Protección de los Derechos Humanos o el Documento final
de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena (Naciones
Unidas, 1993) que viene a sancionar la necesaria conveniencia de la indivi-
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CO N S T I T U C I O N A L I Z A C I Ó N D E U N S I S T E M A I N T E G R A L D E D E R E C H O S S O C I A L E S
sibilidad e integridad de los derechos humanos? Desde la entrada en vigor
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los
estados debieron asumir un compromiso de base normativa respecto al muy
amplio grupo de derechos sociales que contempla el Pacto. El Pacto no
parte de la idea primera de asignar “más derechos” sino de buscar las bases
materiales necesarias para que sean hábiles, posibles, los derechos civiles y
políticos.
Otra de las críticas más recurrentes en los debates de la Asamblea
Constituyente ha sido sobre la inadmisible sobrecarga del Estado y las
“excentricidades sistémicas” que aporta el texto constitucional de dudosa
puridad jurídica y doctrinal respecto a las configuraciones clásicas. Y es cierto
que el nuevo texto propone un gran número de sistemas pero ello no
debe ser sinónimo de sobrecarga del Estado en un modelo de estructura
civil participativa, donde nuevos motores deberían implicar a la sociedad
civil en nuevas formas de organización y estructuración para la construcción
de espacio vital efectivo y, en suma, para la generación de derechos sociales
básicos inaplazables. El régimen del buen vivir y su sistema sería homologable
en el campo de una determinada arquitectura político-jurídica como
sería el del “asociacionismo mutualista” de Proudhon, la tradición jurídica
de las “personalidades colectivas complejas” de Gierke, o yendo a un plano
más jurídico-administrativo, la “adjunción de profanos a las funciones
administrativas” de Schmitt. Además, la incorporación del régimen de
“sumak kawsay” supone un grado respecto a una procura existencial simplemente
“pasiva” adhiriéndose a la antigua, aunque inédita, “autodeterminación
social creativa” de Huber, en la que el Estado debe generar condiciones
para estimular el despliegue de potencialidades y no ser una simple retaguardia
asistencial 21 . Decía Forsthoff que “la Administración aportadora de
prestaciones no está obligada, vinculada a las formas del Derecho Público,
y la elección de la forma jurídica –jurídico privada o jurídico pública–
21 Para un estudio omnicomprensivo de la dogmática jurídica originaria en la construcción de una
administración social bajo formulaciones de red, ver: G. Gurvitch, La idea del derecho social,
Madrid, Comares, 2005). Las aplicaciones teóricas actuales podrían ser también numerosas, a título
de ejemplo “la modificación del habitus” de Bourdieu (cfr., A. García Inda, La violencia de las
formas jurídicas. La sociología del poder y el Derecho de Pierre Bourdieu, Barcelona, Cedecs, 1997).
55

FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
puede depender de factores que son irrelevantes para la relación primordial
entre el individuo y la Administración” 22 .
¿Asistencialismo? No, el asistencialismo viene caracterizado por una red
estatal de donaciones materiales sin retorno y sin interacción. Donaciones
individualizadas que se hacen individualizadas y adscritas en los casos más
agudos de clientelismo. Sin embargo, los sistemas generados en el régimen
de “sumak kawsay” deberán tener como objeto generar estructura comunitaria
en los fines o en los mecanismos técnicos para su implementación,
configurándose como elementos proactivos para el desarrollo. Por lo tanto
y parafraseando a Forsthoff, la administración tiene como función dar
cobertura a lo que ahora no es ya ni “suficiente” ni “adecuado” 23 . También
se han levantado voces hablando que la nueva Constitución promueve
mecanismos contra toda técnica jurídico-administrativa, cuando, sin
embargo, no tiene por qué ser imposible la versatilidad de la administración
pública, por definición receptora permanente de cambios, respecto a: 1)
múltiples desdoblamientos verticales en función de las múltiples e infinitas
casuísticas habidas en la configuración territorial del poder de los Estados;
2) mutaciones radicales de las administraciones públicas en función de la
transformación de los modelos de Estado y de las circunstancias históricopolíticas,
en las que la técnica era un instrumento mutable como ya se señaló
en la originaria problemática del cambio hacia un Estado social 24 .
22 E. Forsthoff, Sociedad industrial..., op. cit., p. 21.
23 Ibidem, pp. 25-26.
24 V. gr. Smend, Forshoff, Ripert o Triepel. Este último, allá por 1931, ya advertía respecto a la adjetivización
minusvalorativa, limitativa y reductora del Estado de Derecho como liberal, burgués o
incluso social (H. Triepel, Derecho público y política, Revista de Occidente, Madrid, 1974). En
semejante sentido, M. García-Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid,
Alianza, 1982 (capítulos I y V, “El Estado social y sus implicaciones” y “El crecimiento de la actividad
estatal”).
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III. La construcción holista como sistema
y referente constitucional
El régimen del buen vivir de la nueva Constitución es, en definitiva, el compendio
de toda la construcción constitucional pero tiene su núcleo en una
dogmática doble: a) sistema de derechos sociales; b) estructura de sistemas.
Hablamos de dogmática porque, en esta ocasión, la dogmática clásica es
superada por un régimen más complejo, íntimamente relacionado, ya que
a cada tipo de derechos le corresponde un sistema. El régimen intenta superar
el estatuto de derecho individual, aislado, de disfrute egótico, incluso
más allá de una simple conexidad de los derechos. El sistema habla de dos
cosas: a) aplicación conjunta con lógica asociativa; b) demanda de obligaciones
concretas al Estado en forma de políticas públicas articuladas.
Constitución holista porque el objetivo constitucional es articular un contrato
social más allá de la suma simple de individuos e instituciones que
componen el conjunto social. Se trataría de conformar una realidad orgánica,
como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen, aunque
siempre desde el respeto fundamental a los derechos individuales 25 .
De esta forma, cada derecho del buen vivir 26 se relaciona con un sistema
del régimen del buen vivir 27 en el que: a) se desarrolla el concepto y contenidos
del derecho; b) se imponen obligaciones genéricas al Estado. El
Régimen se va a dividir en dos sistemas principales: a) un sistema principal
de inclusión, en el que se describen los principales sistemas de un Estado
Social clásico 28 ; b) un sistema principal ecológico en el que se articulan
varios otros sistemas relativos al medioambiente y a la soberanía alimentaria
29 . El primero podría referenciarse en la hipótesis de la procura existen-
25 El término holista que se barajó para varios artículos finalmente quedó contemplado en el Art. 27.
26 Derechos del Buen Vivir (título II, capítulo II, artículos 12-34).
27 Régimen del Buen Vivir (título VII, artículos 340-415).
28 Este sistema principal de inclusión se denomina “Inclusión y Equidad” (Capítulo Primero) y abarca
los sistemas mayores de Educación, Salud, Seguridad Social, Hábitat y Vivienda. Así como los
sistemas menores de Cultura, Cultura Física y Tiempo Libre, Comunicación Social, Ciencia,
Tecnología y Saberes Ancestrales, así como un sistema de prevención (Gestión del riesgo,
Población y Movilidad Humana, Seguridad Humana y Transporte).
29 Este sistema principal ecológico se denomina “Biodiversidad y recursos naturales” (Capítulo
Segundo) y también podemos distinguir entre el Sistema Biodiversidad (Naturaleza y Ambiente,
57

cial y el segundo vendría a incorporar la filosofía del buen vivir. En todo
caso, la nueva Constitución conforma unos contenidos muy maximalistas
en coberturas y garantías.
Obligaciones del Estado que se completan con parte del articulado del
régimen de desarrollo (título VI) en el que se concretan las obligaciones de
las administraciones públicas y los deberes de entes privados y sociales y, en
este sentido, su primer artículo determina que “el régimen de desarrollo
garantiza el buen vivir” 30 .
3. 1. Sistema de inclusión
FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
El sistema de Educación se referencia en el derecho del mismo nombre. El
derecho a la educación es universal y gratuito hasta la educación universitaria
incluida. Está presente la libertad de elección de modelo educativo en
función de creencias y preferencias varias. Delimita unos perfiles que no
podrán ser desconsiderados por los centros docentes y que vienen presididos
por el “desarrollo holístico del ser humano” 31 .
El sistema educativo queda declarado servicio público. Se basa en la
universalización, las prioridades, la gratuidad y el pluralismo. Este último se
proyecta en los mecanismos de gestión que pueden ser públicos, privados,
fiscomicionales y bajo lógica artesanal y comunitaria. Como prioridad se
alude a la erradicación del analfabetismo. Un modelo donde el Estado pone
todo el esfuerzo (gratuidad) requiere unos mecanismos de control exhaustivos
como son un sistema nacional de evaluación de centros y carreras
docentes, así como los marcos de la política salarial. En el sistema de educación
superior se reconoce la autonomía universitaria pero, como servicio
público, bajo las coordenadas de un organismo público de regulación, fiscalización
y de acreditación de titulaciones y profesorado 32 .
Bi o d i versidad, Patrimonio Natural y Ecosistemas, Biosfera, Ecología Urbana y En e r g í a s
Alternativas) y el Sistema de Recursos Naturales (Recursos Naturales, Suelo, Agua).
30 El Régimen de Desarrollo (Título VI) se abre con un capítulo de “principios generales” que apela
a la consecución del buen vivir a través del establecimiento de sistemas garantizados por el Estado.
31 La educación será participativa, empática (de calidad y calidez), estimuladora del sentido crítico y
la iniciativa comunitaria e individual (Arts. 26-29).
32 Artículos 343-357. Se conforma como servicio público impropio, en el que los entes privados fun-
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La salud tiene un solo artículo con dos empeños: a) sentar los principios
clásicos, entre los que destacan la universalidad y la bioética; b) asumir
una lógica de interrelación que se concreta en su vinculación a otros derechos:
agua, alimentación, educación, cultura física, trabajo, ecosistema 33 . El
sistema de salud se declara también servicio público, aunque con una red
pública diferenciada de los entes privados bajo funcionamientos de servicio
público impropio. La red pública es declarada gratuita. El sistema pasa a responsabilizarse,
promover e incluso garantizar elementos tan variados y
amplios tales como la prevención, rehabilitación, salud ancestral y alternativa
y salud sexual. Comentario aparte merece la denominada promoción y
producción nacional y “utilización de medicamentos genéricos” reforzada
con una fórmula de interpretación bajo la que “en el acceso a medicamentos,
los intereses de la salud pública prevalecerán sobre los económicos y
comerciales” en una concreción del espíritu de la nueva Constitución en la
primacía del derecho sobre la lógica de la ganancia, aunque sea bajo etiqueta
de propiedad intelectual 34 .
El Sistema de Previsión es constitucionalizado como imperativo categórico
principal con una serie de elementos que sumados todos demandan
del Estado conve rtirse en primera prioridad de las políticas públicas:
a) universal y público; b) obligatorio; c) la universalización abarca todos
los campos según preceptúa el enunciado del derecho y desarrolla el sistema:
“enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía,
desempleo, ve j ez, inva l i d ez, discapacidad, muert e”; d) estructura de obligaciones
que implica a empleador, empleado y Estado; e) sometido a cláusula
que prohíbe la privatización del sistema; d) ruptura de la lógica de
caja única por la que la existencia del sistema no dependerá de su pro p i a
contabilidad interna sino directamente de los presupuestos generales del
E s t a d o. Constitucionalización reglamentaria necesaria ante la laxitud de
cionarían bajo autorización. La financiación del Estado supondrá que los centros renuncien a cualquier
ánimo de lucro. En la educación superior los centros privados no podrán convertirse en
reductos de exclusividad sino que deberán tener una política de becas inclusiva.
33 Artículo 32, que subsume la interrelación bajo el término “buen vivir”.
34 Artículos 358-366. Resulta destacable el apunte reglamentista respecto a la omisión de socorro que
es constitucionalizada en el artículo 365 ante los numerosos casos que se producen y ante la actitud
“omisiva de la omisión” por parte de la administración pública y la judicatura.
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FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
los textos constitucionales de anteriores generaciones que jamás se concretaban
y la actitud contenida de la jurisprudencia. Se introduce además
una caligrafía constitucional blindada ante las nuevas lógicas de pre v i s i ó n
n e o l i b e r a l 3 5 .
El sistema de hábitat y vivienda irrumpe con una regulación nada habitual
en los tópicos del Estado social 36 . Es el Cuarto Jinete del Apocalipsis
social nunca contemplado por la lógica del constitucionalismo liberal
¿Razón? Es el mayor generador de plusvalías a todos los actores de los bloques
hegemónicos sociales y políticos (empresa inmobiliaria, banca y clase
política). El derecho recuerda explícitamente la función social y ambiental
de la propiedad, la cual queda limitada como derecho “erga omnium”. La
regulación parte de una premisa obvia pero nunca realizada en la práctica
totalidad de Estados periféricos: el orden administrativo básico a través de
la creación de un catastro nacional georreferenciado. Es especialmente reseñable
como el articulado recuerda concretamente a los ayuntamientos la
utilidad jurídica del instituto expropiatorio. Lo que sí es de suma transcendencia
es cómo el nuevo texto constitucional es el primero en prohibir la
plusvalía urbanística bajo supuesto de simple modificación de estatus administrativo
del suelo 37 . El sistema se obliga a desarrollar planes de financiación
de vivienda de protección oficial tanto en régimen de propiedad como
de alquiler. El enunciado del derecho recuerda cómo la protección constitucional
del suelo no solo debe materializarse en el acceso al mismo sino en
su salubridad, sustentabilidad y equilibrio urbano-rural en un afán constitucional
por cubrir los criterios de calidad y empatía colectiva que prescribe
el régimen del buen vivir.
Cabrá la pregunta de por qué se contempla una cláusula tan concreta y
redundante con las obligaciones y garantías generales del articulado tal
35 El sistema incluye todos los supuestos posibles tales como autónomos, actividades agrarias de autosustento
y trabajo doméstico no remunerado. El sistema se regula en los artículos. 367-374 y el
derecho en el artículo 34.
36 Derecho de hábitat y vivienda (artçiculos 30-31); sistema de habitat y vivienda(artículos 375-376).
37 El artículo 376 “prohíbe la obtención de beneficios a partir de prácticas especulativas sobre el uso
del suelo, en particular por el cambio de uso, de rústico a urbano o de público a privado”.
Regulación inédita no solo en todo el constitucionalismo sino en la casi práctica totalidad de regulaciones
administrativas.
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como la garantía de dotación ininterrumpida de los servicios de agua potable
y electricidad a las escuelas y hospitales públicos. La razón es la precariedad
en la que están instalados todos los Estados periféricos, no solventable
a corto plazo. Por ello, hay que establecer una regulación constitucional
de prioridades incluso en lo que pudiera parecer el detallismo reglamentista
y contradictorio 38 .
El derecho a la cultura y a la ciencia se corresponde con dos sistemas
distintos aunque muy relacionados como son el sistema de cultura y el sistema
de ciencia, tecnología, innovación y saberes ancestrales 39 . En el sistema
de cultura sobresalen dos aspectos: a) concepto y contenido amplio de
cultura que incluye aspectos patrimoniales poco clásicos; b) responsabilidad
concreta del Estado para garantizar la independencia de los operadores y
creativos culturales respecto a cadenas empresariales de distribución y producción.
Se extraña un sistema de ocio anexo al sistema de cultura. El ocio
(“tiempo libre”) queda relegado a un solo artículo cuando la recreación
alternativa del tiempo no laboral podría haber sido una de las principales
novedades del texto, máxime teniendo en cuenta su importancia en la generación
de un régimen de “sumak kawsay” 40 . El sistema de ciencia y tecnología
tiene una redacción demasiado formal y un mérito: el desarrollo científico
y la prioridad tecnológica siempre con base a la filosofía del buen vivir
y recuperando los saberes ancestrales 41 .
Los otros sistemas menores son más de pre vención que de inclusión.
Podría decirse que configuran un sistema de pre vención y gestión de riesgos.
Es éste otro de los puntos que podrían resultar exótico al constitucionalismo
de salón pero que, sin embargo, no se constitucionalizan por
capricho sino por la precariedad de todos los sistemas de seguridad, pre-
38 Artículo 375.6. En semejante sentido podría argumentarse la habilitación de acceso público (perpendicular)
obligatorio a playas, riberas o lagos (375.8). ¿Una Constitución detallando pormenores
que deberían pertenecer al derecho administrativo secundario? Sí, por la factura hegemonista
que la propiedad privada ha tenido -y sigue teniendo- en todos los recovecos de los actuales modelos
de Estado.
39 Derecho a la cultura y ciencia (artículos. 21-25).
40 Sistema de cultura (artículos 377-380). Resulta poco sistemática la separación de la cultura física
y el ocio en otra sección (Sección Sexta).
41 Artículos 385-388.
61

FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
vención e infraestructuras que, todavía, informan a múltiples Estados
f a l l i d o s 4 2 .
He querido dejar para el final el binomio de comunicación e información.
Resulta paradójico el modelo ya desde que se observa cómo el tamaño
del derecho quintuplica a la extensión del hipotético sistema. Sí, hipotético,
porque un sistema nunca puede estar conformado por un solo elemento
y mucho menos si ese elemento navega en generalidades imposibles de
concretar 43 . Sin embargo, el derecho a la comunicación e información sí
tiene una extensa regulación de buena factura. Incluso contiene una mayoría
de elementos claramente pertenecientes a un sistema (y no a un derecho)
tales como los artículos 17 y 19 en los que se describe cómo el Estado asigna
frecuencias del espectro radioeléctrico, facilita la creación de medios de
comunicación y evita prácticas oligopólicas (art. 17) o bien establece las
políticas en regulación de contenidos mediáticos y publicidad (art. 19). La
regulación del derecho a la comunicación también tiene otros dos artículos
muy completos en los que se enuncia como participativa e igualitaria en la
creación de medios y en el acceso plural a los mismos. El derecho a la información
se dota de tres polémicos calificativos (veraz y verificada, contextualizada)
pero que, sin duda, refuerzan la obligación de los medios de evitar
la desinformación y el libelo. ¿Qué falla en todo el bloque de comunicación?
La ausencia de un Consejo ciudadano de participación y contraloría
social. Precisamente porque los derechos-sistema mencionados imponen al
Estado una serie de gravosas y difíciles tareas en las que el equilibrio es muy
necesario y, en segundo lugar, porque la democratización del sector exige ese
42 Textualmente, parte de ese reconocimiento el artículo 389 (“minimizar la condición de vulnerabilidad”).
El sistema de prevención ocupa las secciones novena (“gestión de riesgo”), décima (“población
y movilidad humana”), undécima (“seguridad humana”), duodécima (“transporte”).
43 El Art. 384 reúne toda una serie de inconsistencias: En una primera parte se dice que el sistema
“asegurará el ejercicio de los derechos...” cuando asegurar el ejercicio de un derecho es tarea de la
justicia y las garantías constitucionales. En una segunda parte se dice que el sistema se conformará
“por las políticas y la normativa” a lo que hay que preguntarse ¿con qué si no?, para más adelante
establecer dudas sobre la conducta legal del Estado y con un tono paternal apelar a que el
“Estado formulará la política pública de comunicación con respeto irrestricto a la libertad de
expresión y de los derechos de la comunicación consagrados en la Constitución y los instrumentos
internacionales”. Termina el sistema con una línea sumamente creativa: “La ley definirá su
organización, funcionamiento y las formas de participación ciudadana”.
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Consejo si no se quiere propiciar una repetición en la estructura de oligarquización
y oclusión que se dice querer evitar.
3. 2. Sistema ecológico
Los sistemas de biodiversidad y recursos naturales tienen correspondencia
con los derechos al agua, a la alimentación y al ambiente sano.
El derecho a la alimentación abre un primer enunciado de la soberanía alimentaria,
estrategia obligada para la garantía indefinida del dere c h o. Ta m b i é n
se da pre f e rencia a su localización comunitaria (“local” ) 4 4 . Está integrado en el
sistema de biodiversidad (capítulo II) en el que se desarrolla el criterio de soberanía
alimentaria a través de la biodiversidad agrícola 4 5 , apelando también a un
criterio cualitativo al sentar el primer ejemplo constitucional en la pro h i b i c i ó n
de transgénicos 4 6 . En el subsistema de suelo también se recoge la protección de
los terrenos agrarios de forma suficiente como para cubrir el objetivo de soberanía
alimentaria. Se habla de que el Estado “brindará apoyo” para la conservación
y restauración de los suelos agrarios, quedando el criterio de interve nción
corto pensando en los graves desequilibrios que actualmente crea la conversión
de suelo rural en urbano, industrial o extractivo 4 7 .
El derecho al agua es otra de las novedades del texto. Toda su generación,
comercialización y distribución queda sometida al criterio de “patrimonio
nacional estratégico de uso público” y se califica de “inalienable,
imprescriptible e inembargable”, por lo que se supone se le constitucionaliza
como servicio público. Queda la duda razonable de si su explotación
debe quedar en manos de la gestión directa del Estado o bien el régimen de
servicio público puede ser indirecto 48 . El subsistema refuerza la idea de su
gestión pública 49 .
44 Artículo 13 en la que la factura comunitaria del eje productivo primario es reforzado cuando se
apela a la correspondencia de la producción con “identidades y tradiciones”.
45 Soberanía sobre la biodiversidad, en particular la biodiversidad agrícola y silvestre y el patrimonio
genético del país (Art. 400).
46 “Se declara al Ecuador país libre de cultivos y semillas transgénicas (Art. 401).
47 Artículo 410.
48 Artículo 12.
49 A través del artículo 412.
63

FR A N C I S C O PA L A C I O S RO M E O
El derecho al ambiente sano se hace transversal a lo largo de todo el sistema.
El artículo enumera los supuestos de prevención, preservación y reparación
medioambiental, biodiversidad e integridad del patrimonio genético.
Desgrana una serie de prohibiciones que van desde la prohibición de
transgénicos al uso de armamento químico, biológico o nuclear 50 . Este
derecho siendo importante para el sistema ecológico no lo es en la trascendencia
que adquieren los nuevos derechos de la naturaleza que no son rotulados
concretamente como de “sumak kawsay” pero que, sin duda, forman
parte esencial de su lógica. De hecho, todos los contenidos del sistema están
mucho mejor sintonizados con los derechos de la naturaleza. Los contenidos
más novedosos del sistema serían: a) la descripción detallada de una
lógica administrativa y judicial total en la prevención y articulación de la
naturaleza; b) reparación integral de ecosistemas dañados; c) indemnización
de comunidades; d) imprescriptibilidad del delito ecológico; e) generación
de mecanismos de participación e implicación activa de individuos y comunidades;
f) consulta informada y reglada a la comunidad sobre cualquier
acción del Estado que pudiera modificar el habitat; g) prohibición de la
propiedad intelectual sobre conocimientos tradicionales colectivamente
adquiridos; h) intangibilidad industrial extractiva de las áreas naturales protegidas;
cláusula de cierre en contra de la firma de cualquier instrumento
internacional que comprometiera alguno de los supuestos del sistema.
El sistema de biodiversidad y recursos naturales se cierra con un último
capítulo en el que se contempla la ecología urbana. Queda corto un tema
trascendente para la calidad de vida, para el “sumak kawsay”, como es el del
propio habitat urbano, el de la constitucionalización del “manejo de la
fauna urbana” como el propio texto indica. Queda en un solo artículo en el
que prescribe políticas públicas generales sobre planificación urbanística,
densidad poblacional y modulaciones, y sistemas de habitabilidad. Se echa
en falta una sección completa que marque líneas más amplias sobre alternativas,
sobre todo en la línea de posibilitar núcleos de convivencia habitacionales
e industriales comunitarios ya que esa es la idea matriz –comunidad,
“sumak kawsay”– que impregna todo el texto constitucional 51 .
50 Derecho al ambiente sano regulado en los artículos 14 y 15.
51 La Sección séptima, si bien establece la mención a la ecología urbana, se queda corta en un solo
64

CO N S T I T U C I O N A L I Z A C I Ó N D E U N S I S T E M A I N T E G R A L D E D E R E C H O S S O C I A L E S
IV. Breve conclusión:
un nuevo y simbiótico paradigma constitucional
Ecuador, como Latinoamérica, ha tenido textos constitucionales como ha
tenido instituciones y procesos electorales. El balance del modelo respecto
a los dos últimos siglos se hace una combinación de liberal, autoritario,
militarista y oligarquizado, bajo un sistema de derechos sociales radicalmente
omisivo. El constitucionalismo semántico ha sido el santo y seña en la
construcción de Estados precarios y fallidos. Las mismas elites que protagonizaron
y presidieron dichos procesos de decadencia política y jurídica
ahora alertan sobre la inconveniencia de los nuevos procesos constituyentes.
Sin embargo, la única opción que resta es el estímulo del individuo, de los
colectivos bajo sinergias sociales y estructuras de cobertura jurídica que puedan
dinamizar la esclerotizada herencia de los agiotistas del antes y agitadores
del ahora. La lucha por el nuevo Estado de derechos es simbiótica, nunca
podrá ser una actitud contemplativa porque dicho nuevo Estado va indisolublemente
unido a un modelo sistémico de participación permanente. Éste
es el nuevo reto constitucional.
artículo (Art. 415) y, sin embargo, utiliza el resto en abundar respecto a lo ya dicho con anterioridad.
65

El derecho propio:
¡destapando la Caja de Pandora!
Gina Chávez Vallejo*
Te doy el nombre de Pandora, ¡oh, graciosa doncella!
–dijo Zeus–.
Tu nombre significa la mujer “de todos los dones”.
A los que acabas de recibir añado éste mío.
Se trata de éste cofrecillo que llevarás contigo cuando bajes a la Tierra.
Contiene todos los males que pueden hacer llorar, sufrir, destrozar a los hombres.
Guárdate, pues, de abrirlo por nada del mundo.
Si lo hicieras, los males se esparcirían por la Tierra, mientras que aquí
permanecerán encerrados, eternamente presos, sin que puedan perjudicar a nadie...
La curiosidad de Pandora, poco a poco, empezó a inquietar su pensamiento...
Pandora levantó la tapa, e inclinó el rostro hacia la breve abertura,
pero tuvo que apartarse rápidamente, presa del mayor espanto.
Un humo denso, negro, acre, salía en enormes espirales del cofre,
mientras mil horribles fantasmas se dibujaban en aquellas
tinieblas que invadían el Mundo y oscurecían el Sol.
–Mitología Griega–
* Doctora en Derecho, Master en Derecho Constitucional por la Universidad Andina “Simón
Bolívar” sede Ecuador. Profesora adjunta de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales
(FLACSO) sede Ecuador. Profesora invitada a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
Católica del Ecuador. ginachv2@yahoo.es
67

Sumario
I. Introducción. II. El multiculturalismo global en ascenso y la interculturalidad
proclamada. III. Derecho e interculturalidad. ¿Como el agua y el
aceite? IV. Globalización y crítica al derecho. V. Pluralismo jurídico de tipo
igualitario como contrato social. VI. Bibliografía.
I. Introducción
GI N A CH Á V E Z VA L L E J O
La Constitución Política del 2008 contiene verdaderas novedades de
forma y de fondo en casi todos los ámbitos del orden político ecuatoriano.
Uno de los aspectos que más llama la atención, entre afectos y desafectos,
es la forma como está redactada. Parecería que el intento de que sea un
canto a la vida, un gran poema social, un libro que pueda ser leído por un
niño de sexto grado, habría fracasado de manera estruendosa por la cantidad
de normas confusas, ambigüedades, inconsistencias y falta de técnica de
redacción jurídica que, dicen, contiene el documento.
En tiempos en que la Constitución alcanza el rango de documento jurídico
1 no sería, supuestamente, admisible que su lenguaje fuese otro que la
más sobria y estricta jerga legalista, y que en el llamado “discurso del derecho”
solo quepa ese conjunto de prescripciones producidas por funcionarios
autorizados que las organizan bajo la amenaza del uso de la violencia y por
una regla de reconocimiento que, a la vez, actúa como factor de reconocimiento
“generalizado” del discurso. 2.
Para los pocos que solemos mantener un acercamiento al derecho –sea
como instrumento de estudio, análisis, ejercicio de ciudadanía o práctica
1 El entendimiento de la Constitución como pacto social, acuerdo político, hizo que se desconociera
por mucho tiempo su carácter normativo, el que estaba adjudicado a la ley entendida como la
norma secundaria. Esto hizo de la ley secundaria la norma acatada y de la Constitución la norma
ignorada.
2 Cárcova, Carlos María, “Política de Derecho en tiempos de reconvención”, Crítica Jurídica No.
15, México, UNAM, 1995.
68

EL D E R E C H O P R O P I O: ¡D E S TA PA N D O L A CA J A D E PA N D O R A!
profesional–, la Constitución es considerada un documento que encierra
coherencia, racionalidad, unicidad, y cuanto calificativo se vincule a la idea
de Estado como un orden de derecho.
El orden del derecho mantiene su eficacia, aunque no el mismo grado
de legitimidad, porque entre otras cosas, ha sabido abstraerse del mundo
real, creando la sensación de unificación y hegemonía, al punto que para la
segunda mitad del siglo XX, a casi nadie se le ocurría pensar en la existencia
de otros órdenes jurídicos que no sea el del Estado nacional.
La hegemonía del derecho estatal, sin embargo, no ha logrado aplacar
ni la emergencia ni la disputa que sostienen otros órdenes jurídicos que conviven
en el espacio del Estado nación, sean fruto de crisis sociales (Santi
Romano, 1918) 3 , conflictos de poder 4 o factores históricos, 5 amenazando el
supremo orden jurídico y la unidad jurisdiccional proclamados.
Las demandas emergentes de los denominados nuevos movimientos
sociales que, desde la década de los años 80, vienen disputando no solo la
democratización de la sociedad sino la instauración de un sistema sociopolítico
plural representan un ejemplo de la anterior afirmación. En este
sentido, es relevante la lucha sostenida por el movimiento indígena ecuatoriano
en el proceso de elaboración de la Constitución del 1998, fruto de lo
cual se incorporó el reconocimiento de sus derechos colectivos, entre ellos,
la definición del Estado como pluricultural y multiétnico y el derecho de
sus autoridades de ejercer funciones de justicia para resolver los conflictos
internos dentro de las comunidades y pueblos indígenas. Y lo es más aún la
lucha sostenida por dicho movimiento en el proceso de elaboración de la
constitución que acaba de entrar en vigencia, por la definición del Estado
como intercultural y plurinacional, y por el reconocimiento del derecho
propio como base para el ejercicio jurisdiccional aplicable en la solución de
sus conflictos internos. Todo lo cual remueve las más sólidas certidumbres
del Derecho.
3 Romano, Santi. El Ordenamiento Jurídico. Instituto de Estudios Políticos. Traducción de Lorenzo
Martín-Retartillo. Madrid-España. 1962.
4 Erhlich, Eugen, Fundamentos de la Sociología del Derecho, Brasilia: UnB, 1986.
5 Bobbio, Norberto, Teoría General del Derecho, Editorial Debate, 1980.
69

GI N A CH Á V E Z VA L L E J O
II. El multiculturalismo global en ascenso
y la interculturalidad proclamada
En la década de los ochentas, el país fue testigo de un cambio de fondo en
las demandas de los pueblos indígenas. De proponer la legalización de sus
organizaciones gremiales pasaron a demandar el reconocimiento de sus propias
organizaciones en calidad de pueblos y nacionalidades; de exigir créditos
agropecuarios se optó por demandar la capacidad de manejo autónomo
de sus espacios de vida; de reivindicar el acceso a la tierra se demandó el
reconocimiento y adjudicación de territorios; se demandó, además, el reconocimiento
de autoridades propias y de las formas propias de manejo y
resolución de conflictos que ocurren entre sus miembros.
Estas aspiraciones fueron vistas, inicialmente, como despropósitos de
minorías sin futuro, hasta que la presión social del recién conformado movimiento
indígena, a lo largo de la década de los noventas, conmovió a la opinión
pública y a sectores sociales e intelectuales que le ofrecieron su respaldo.
En un ambiente de conflictividad política vinculada con varias causas,
en 1998, la Asamblea Nacional, autodenominada Constituyente, incluyó,
por primera vez en la historia ecuatoriana, un capítulo referente a los derechos
colectivos de los pueblos indígenas y un artículo, el 191, que otorgaba
a las autoridades de los pueblos indígenas la facultad de ejercer funciones de
justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de
conflictos internos, de conformidad con sus costumbres y derecho consuetudinario,
siempre que no sean contrarios a la Constitución y a las leyes.
Sin mencionarlo de manera expresa, la Constitución del 98 reconocía
la existencia de un pluralismo jurídico al interior del Estado ecuatoriano, no
admitido, ni discutido por los defensores del derecho estatal y de la Teoría
Pura del Derecho, en los diez años de vigencia de la Carta Política de 1998.
No obstante, es evidente que la Constitución ecuatoriana de 1998 se
distancia del integracionismo indigenista como política vigente del Estado
nacional hacia los pueblos indígenas 6 ; y de las políticas de igualación for-
6 Recordemos brevemente que la política estatal hacia pueblos indígenas fue heredera del tutelaje
colonial que exigía la transculturalización del indígena hacia la cultura colonial, como medio para
alcanzar un estatus o “privilegia”. Conformado el Estado, el tutelaje fue ejercido, por delegación
estatal, por la Iglesia. El integracionismo, el culturalismo étnico, el campesinismo fueron las polí-
70

EL D E R E C H O P R O P I O: ¡D E S TA PA N D O L A CA J A D E PA N D O R A!
mal, asumiendo un multiculturalismo 7 moderado que busca regularizar las
demandas étnicas y sociales surgidas desde la década de los ochentas.
Este multiculturalismo se refleja en la Carta Política en la adopción de
un igualitarismo proporcional que establece tratos diferentes a grupos diferenciados.
A los denominados grupos vulnerables (niños, discapacitados,
tercera edad, mujeres embarazadas) les reconoce derechos de protección
especiales, y a los pueblos indígenas y afroecuatorianos, además, les otorga
ciertas facultades autonómicas como medio para garantizar la diferencia
cultural y étnica.
En diez años, aunque consideradas un importante avance, estas medidas
no tuvieron el impacto que podía esperarse en las condiciones reales de
vida del grueso de la población en general, menos aún en la población indígena,
representando, por el contrario, lo que Catalina Botero califica como
reconocimiento simbólico perverso que simplemente esconde la realidad
contraria que pretende regular y refuerza la segregación que dice combatir. 8
Esto ocurre porque una política multicultural, aunque llega a admitir la
d i versidad cultural más allá de la tolerancia, reconoce igual dignidad a los pueb
l o s 9 , acompaña su acción con políticas públicas de la difere n c i a 1 0 , e incluye
una cierta eficacia jurídica 1 1 , no llega a modificar de manera sustancial la esen-
ticas ensayadas por el poder central para construir la cultura nacional y el estado unitario.
7 Con el término multiculturalismo se expresa la convivencia de culturas diversas en un mismo espacio
geo-político. Charles Taylor (Ta y l o r, Charles, El Mu l t i c u l t u ralismo y “La política del
Reconocimiento”, México, Fondo de Cultura Económica. Traducción de Mónica Utrilla de Neira.),
uno de los precursores del término, se ampara en las controversias políticas sobre el nacionalismo,
el feminismo y el multiculturalismo que ocurren en varios puntos del planeta para plantear que
dentro de las democracias liberales, el desplome de las jerarquías sociales estables vuelve común la
exigencia de reconocimiento público de las diversidades, junto con la idea de dignidad de todos
los individuos.
8 Botero, Catalina, “Jurisprudencia constitucional y derecho indígena en América Latina”, en
Fernando Flores Jiménez, coord., Constitución y Pluralismo Jurídico. Fortalecimiento de la Justicia
Constitucional en el Ecuador, Corporación Editora Nacional, 2002.
9 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) referente a los Derechos de los
Pueblos Indígenas y Tribales.
10 Creación de espacios institucionales de representación propias de comunidades étnicas y la implementación
de políticas de inversión clientelar, poco o nada redistributiva, desde dichos espacios.
11 Botero, al hacer referencia a la eficacia jurídica de las acciones de protección de los derechos colectivos,
habla de aquella alcanzada mediante el ejercicio de la tutela colombiana que, aplicada de
71

GI N A CH Á V E Z VA L L E J O
cia de la democracia y del derecho formales. Sin embargo, se encuadra en la
corriente democrática que buscan aplacar demandas sociales emergentes fru t o
de un mundo conflictivo, cambiante y en transformación, cooptándolas.
Este multiculturalismo en ascenso morigera el positivismo jurídico
incorporando normas y políticas de la diferencia al más alto nivel. Crea
espacios de construcción de identidades que no afectan de manera sustancial
al orden social nacional, modifica la imagen pública del Estado con el
objeto de sostener el “establishment”.
No ocurre igual con la interculturalidad 12 proclamada en la nueva
Constitución que propone una modificación sustancial de algunos de los
elementos centrales del Estado de derecho liberal.
La nueva Constitución, no solo que ratifica disposiciones contenidas en la
Constitución del 98, respecto de los derechos multiculturales de manera general
y de los derechos de pueblos indígenas de manera part i c u l a r, sino que radicaliza
su contenido. Un ejemplo de ello es el reconocimiento del derecho de las
comunidades, pueblos y nacionalidades de “Cre a r, desarro l l a r, aplicar y practicar
su derecho propio o consuetudinario. . .” (Art. 57, núm. 10), así como el
otorgamiento de la facultad de sus autoridades para ejercer funciones jurisdiccionales
con base en sus tradiciones y derecho propio, dentro del ámbito territorial,
manteniendo su ejercicio sin contrariar la Constitución y los dere c h o s
humanos reconocidos en instrumentos internacionales (Art. 171).
El artículo 171 hace parte del capítulo Cuarto de la Función Judicial y
Justicia Indígena, de la sección Segunda, Justicia indígena, ubicado luego de
la sección Principios de la administración de justicia y antes del artículo
188, que consagra el principio de unidad jurisdiccional operable dentro de
la justicia ordinaria. Esto hace del derecho indígena un componente de la
superestructura de la Función Judicial, que opera de manera autónoma de
la justicia ordinaria y tiene por límite la Constitución y los derechos huma-
manera edificante por parte de la Corte Constitucional de ese país, logra una protección real, no
simbólica, de los derechos de los pueblos indígenas.
12 García Canclini (2004) sostiene que lo intercultural alude a un espacio de confrontación y entrelazamiento
que no solo supone la aceptación del heterogéneo sino que los diferentes son lo que
son en relaciones de negociación, conflicto y préstamos recíprocos. García Canclini, Néstor.
Diferentes, desiguales y desconectados. Mapas de la interculturalidad. GEDISA Editorial. Barcelona,
España, 2004.
72

EL D E R E C H O P R O P I O: ¡D E S TA PA N D O L A CA J A D E PA N D O R A!
nos reconocidos en instrumentos internacionales. El ejercicio de los derechos
consagrados se hará en el marco de unos diálogos interculturales de
dimensiones étnicas, de género, generacionales, físicos, sexuales y geográficos
(Art. 28 de la nueva Constitución).
Todo esto, a no dudarlo, instaura en el Ecuador un orden jurídico plural
que rompe no solo con el lenguaje y discurso normativo tradicional, sino
que replantea el derecho como orden social y jurídico único y unificado. ¡Se
ha destapado la caja de Pandora!
III. Derecho e interculturalidad. ¿Como el agua y el aceite?
La racionalidad del derecho viene acompañada con un discurso y un lenguaje
basado en la ficción 13 .
La reducción de la conflictividad y diversidad reinantes al interior del
Estado nación se hace posible en base a la ideología del interés estatal colectivo,
diseñado para encubrir el inevitable conjunto de intereses contrapuestos
entre sí, conviviendo en un mismo Estado. Kelsen decía: “Llamar interés
de todos al expresado en el orden jurídico, es una ficción, inclusive cuando
ese orden representa un compromiso entre los intereses de los grupos
más importantes” 14 .
13 Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Buenos Aires, Eudeba, 1982. Kelsen terminó
reconociendo, casi al final de su vida, que su teoría de la norma básica (“grundnorm”), fundante
de la validez última de todo sistema jurídico, es una “ficción”. Recurrió para ello a la filosofía
del “como si” de Hans Vaihinger y lo expresó del siguiente modo: “Según Vaihinger una ficción es
un recurso del que se vale el pensamiento cuando no logra alcanzar su objetivo con el material
dado. El objetivo del pensamiento en el caso de la norma básica es: fundamentar la validez de normas
que configuran un orden moral o legal positivo, o sea, interpretar el sentido subjetivo de los
actos que establecen estas normas como su sentido objetivo; pero esto significa: interpretarlas
como válidas y a los actos como normativos. Esta meta se alcanza únicamente por medio de una
ficción”.
14 Ibíd. Sostenía también Kelsen que “si el orden jurídico fuese realmente la expresión de los intereses
de todos, es decir, si estuviese en completa armonía con los deseos de todos los individuos
sometidos a él, entonces podría contar con la obediencia voluntaria de todos sus súbditos; no necesitaría
tener carácter coercitivo; y, siendo enteramente “justo”, tampoco necesitaría ostentar el
carácter de derecho”.
73

GI N A CH Á V E Z VA L L E J O
Es una ficción también la idea de que todos los ciudadanos sienten o
piensan permanentemente del mismo modo. Esta ficción es muy semejante,
en palabras de Kelsen, a la idea que implica la teoría de la acción recíproca.
Para el caso de los mandatos emitidos “en nombre del Estado”, éstos
sustentan su validez en una suposición de que son imputables a la comunidad
política.
La noción de ciudadanía, la norma, la producción normativa, cumplen
la función de reducir la conflictividad social a la aplicación de la ley, consagrando
la máxima de que el derecho es la expresión pacífica de la guerra.
Lo plural es admisible para la vida social, no para la fase de pro d u cción
o aplicación del dere c h o. La pluralidad es resuelta mediante la aplicación
imparcial de la ley y la adopción de políticas y medidas razo n ables.
La etnicidad puede ser sometida a un examen de discriminación, en
el que dichos criterios están delimitados de manera razonable. Lo plural
es un asunto del mundo real, del ser, no del mundo del derecho, del
deber ser.
Las ficciones jurídicas fueron útiles, y aún lo siguen siendo, para eliminar
la idea de la existencia de una dualidad entre Estado y Derecho proclamando
su unicidad, y con ello, su hegemonía. En este sentido, Kelsen reflexiona
que tal dualismo resulta de la tendencia a personificar e hipostasiar
nuestras personificaciones, poniendo como ejemplo típico de tal tendencia
la interpretación animista de la naturaleza del hombre primitivo que entiende
a la naturaleza como animada, asumiendo que detrás de cada cosa existe
un alma, un espíritu, un dios.
La hegemonía del Estado y del Derecho han sido posibles, entonces,
por el sostenimiento de un discurso basado en la ficción, un ejercicio silogístico
de la razón y la expulsión del orden jurídico de todo orden normativo
que no pertenezca, ni sea producido por el Estado.
El ejercicio racional que se hace en el esfuerzo de sostener esta concepción
de Estado y de Derecho, consiste en encontrar los puntos comunes, el
consenso, el universalismo de los principios, valores y normas del derecho
estatal.
La libertad y la igualdad representan los principios organizadores del
derecho liberal, mientras que la razón no solo es el ejercicio intelectual sino
la ideología del Estado de derecho.
74

EL D E R E C H O P R O P I O: ¡D E S TA PA N D O L A CA J A D E PA N D O R A!
La Teoría de la Justicia de John Rawls 1 5 evidencia el papel de la
r a zón como ideología del Estado cuando tiene en el “e j e rcicio de la
r a zó n” el elemento de unificación y encuentro entre los miembros de la
sociedad, de ahí que su teoría se sustenta en identificar aquellos principios
básicos que suscitan un acuerdo racional entre personas razo n a b l e s ,
lo dice, vengan de donde vengan. A esto se conoce como racionalismo
c o n ve r g e n t i s t a .
En esta concepción, no es la condición social, ni la división de clases, ni
la diferencia cultural la que incide en la definición del contrato y en la
obtención o no de justicia; son la razón y las personas razonables las únicas
que pueden suscitar acuerdos sobre principios universalmente aceptables.
Quien produce una noción de verdad, 16 quien tiene en sus manos la
garantía del derecho a la autodefensa y la prohibición de dañar, arbitraria o
innecesariamente, a sus semejantes (Garzón Valdés, 2000) 17 , como principio
de relación de culturas diferentes, son agentes racionales que ponen un
parámetro, colocan un encuadre perfectamente medible y apreciable, para
construir un “modus vivendi”, o espacio de equilibrio de fuerzas que tiene
a la razón como el punto de equilibrio.
Pero, ¿qué hacer cuando la prescripción constitucional otorga reconocimiento
a una forma de producción normativa distinta de la del Estado central,
que además no es compatible con la razón silogística sobre la que se
basa?
¿Con el reconocimiento del Derecho Propio de los pueblos indígenas
estamos frente a la emergencia de un animismo arcaico que destapa temidos
oscurantismos que parecían haber quedado enterrados en la historia del
primitivo humano?
15 La Teoría de la Justicia de John Rawls (1971), apoyado en las teorías del contrato social y en el
constructivismo kantiano, promueve la idea de elevar al máximo el bien mediante un estricto e
imparcial ejercicio de la justicia, como parte de una cooperación social. Bajo esta perspectiva, solo
es viable el contrato social cuando actúan agentes racionales tomando decisiones racionales. Señala
que la inevitable vaguedad de las leyes, en general, y el amplio ámbito concedido a su interpretación,
favorecen la arbitrariedad al tomar decisiones que solo la lealtad a la justicia puede mitigar.
16 Habermas, Jürgen, Apel, 1985.
17 Garzón Valdés, Ernesto. El consenso democrático: fundamento y límites del papel de las minorías.
Alicante. Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2005.
75

GI N A CH Á V E Z VA L L E J O
La interculturalidad es una vieja noción que puede rastrearse desde
tiempos anteriores al Antiguo Testamento. De acuerdo a Otfried Hoffe, 18
se remonta a la construcción de las nociones del “yo y el otro”, la noción de
“extranjero”, la noción greco-romana de “bárbaro”, la comprensión del
“civilizado” y el “salvaje, el humano y el no humano”, y en el siglo XX, la
teoría de la “raza”. La construcción de estas categorías conforma lo que algunos
tratadistas denominan el “Derecho intercultural”.
De acuerdo a Hoffe, 19 el Derecho intercultural no es, precisamente, el
“ius civile”, tampoco el “ius inter gentes”, o derecho público vigente entre
los pueblos; es, más bien, en términos actuales, el derecho privado internacional
o “ius gentium” romano que está integrado por un derecho material
económico y comercial.
La modernidad cierra toda posibilidad de vigencia de un derecho intercultural
al optar por la construcción de un estado y un derecho unificado,
celular. A partir del esto, el derecho será solo el del Estado. Su producción,
aplicación, vigencia y la estructura institucional derivada de él estará concentrada
y controlada en los límites del Estado nacional y en los del derecho
como círculo cerrado. Con esto, el derecho solo será lo que diga el derecho
qué es derecho.
El mundo real, sin embargo, es esencialmente heterogéneo y plural, no
solo en su composición social sino en la producción del conocimiento y en
la del derecho.
La teoría general del derecho parece no resistir al embate de la globalización
en ascenso, ni de la interculturalidad proclamada en la Constitución,
en tanto re p resentaría juntar realidades incompatibles e inviables así como
mirar de un modo diferente la convivencia de dos derechos o la pro d u c c i ó n
social basada en la idea del “Sumak Kawsay”. Requeriría la re i n vención de
significados menos siniestros que permitan mirar a los sapos, culebras y
demonio que emergen de las profundidades de la Caja de Pandora, sin los
t e m o res que cobijaron respecto de las diversidades, colectivismos y re c i p rocidades,
en la fase de superación de las monarquías y colonialismos.
18 Hoffe, Otfried, Derecho Intercultural, Traducción de Rafael Sevilla, Barcelona-España, Ed. Gedisa,
2002.
19 Ibíd.
76

EL D E R E C H O P R O P I O: ¡D E S TA PA N D O L A CA J A D E PA N D O R A!
IV. Globalización y crítica al derecho
Somos partícipes de un mundo en constante cambio. La globalización con
sus efectos en la economía mundial, en la movilidad humana, en las formas
de comunicación y en la construcción de nuevas diversidades diferenciadas,
movimientos feministas, gays, nacionalismos, minorías étnicas, comunidades
de emigrantes, conforma la geografía del mundo actual. Nunca como
ahora se ha puesto en evidencia el carácter heterogéneo de los Estados
modernos.
Los estados, las legislaciones nacionales, las políticas educativas y comunicacionales,
como formas de producción social y organizadores de grupos
coexistentes en territorios localizados parece haberse difuminado como
medios para manejar y resolver las demandas y conflictos que surgen de
estas nuevas identidades, generando fuertes crisis de legitimidad, conflictos
sociales, cambios drásticos de la realidad.
Estudios críticos del derecho han abordado el análisis de estos factores
de cambio social actual y su impacto en el derecho, buscando elementos
que ofrezcan respuestas y salidas. El derecho alternativo (B. de Carvalho,
1997) 20 , el derecho vivo, el derecho emancipatorio 21 serán algunas de las
corrientes de pensamiento que dentro y fuera del campo del derecho han
abordado el estudio de formas de interpretación favorables a una coexistencia
basadas en las nuevas realidades plurales que vienen intensificando la
competencia, oposición o neutralización entre órdenes normativos.
En la segunda mitad del siglo XX, un importante intento por discutir
el concepto de derecho, al interior de la Antropología, representó lo que se
conoce como debate Gluckman-Bohannan que, a decir de Santos, 22 es más
fructífero por las cuestiones que ha suscitado que por los resultados a los
que ha llegado.
En una latente preocupación sobre el papel del derecho estatal frente a
los órdenes normativos indígenas y tribales, el debate Gluckman-Bohannan
20 Bueno de Carvalho, Amilton. Dereito alternativo em movimiento. Río de Janeiro, Ed. LUAM,
1997. Cárcova, Carlos María, “Política de Derecho en tiempos de reconvención”, Crítica Jurídica
No. 15, México, UNAM, 1995.
21 Santos, Boaventura de Sousa, Estado, derecho y luchas sociales, Bogotá-Colombia, ILSA, 1991.
22 Ibíd.
77

puso a discusión la cuestión de si es legítimo (Gluckman) o ilegítimo
(Bohannan) usar en el análisis de otras sociedades y culturas, conceptos
como el de derecho. Para el primero, los conceptos occidentales son utilizados
por la Antropología previa una reducción analítica que los libera de las
principales connotaciones etnocéntricas (ideológicas) que impiden el riesgo
de occidentalizar o distorsionar las observaciones empíricas. Por el contrario,
para Bohannan, dicho ejercicio no es posible por lo que para el análisis
de las sociedades primitivas no hay más alternativa que utilizar los conceptos
y categorías “nativas”.
En medio de estas posiciones, surgen otras intermedias, que sostienen
la existencia de conceptos culturalmente neutros para analizar comparativamente
las sociedades (L.A. Fallers); o las que sostienen que el derecho
definido en el mundo occidental no existe en muchas sociedades no occidentales,
independientemente de que en ellas existan instituciones que,
desde el punto de vista estructural-funcional, tengan contrapartes equivalentes
(P. H. Gulliver).
Un efecto de este debate, según Santos (2005), es que algunos autore s
(Laura Na d e r, P.H. Gu l l i ve r, R. Abel y W. Felstiner), re n u n c i a ron a una elaboración
del concepto de derecho, en cuanto unidad de análisis, optando
por estudiar un fenómeno universal del comportamiento colectivo en el cual
el derecho, implícita o explícitamente, se objetiva en la disputa y el litigio.
Santos reflexiona en el sentido de que la limitación de esta propuesta
analítica consiste en que los estudios se limitan a las disputas con fundamentación
normativa, y no a todo tipo de disputas, lo que significa que el
concepto de “disputa” no es un concepto alternativo al concepto de derecho
sino una alternativa analítica. No obstante, los estudios de litigios y disputas
han aportado significativamente en la comprensión acerca de los usos
del derecho y de la existencia de órdenes normativos distintos, basados en
reglas de reconocimiento identificables, operando en las democracias
modernas y los Estados actuales.
Una apreciable línea de reflexión propone el análisis de la ubicación
del derecho indígena en relación a la Teoría General del De recho (TG D ) ,
y de los estudios jurídicos. André J. Hoekema (2002:67) evidencia que
23 Ibíd.
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78
2 3

EL D E R E C H O P R O P I O: ¡D E S TA PA N D O L A CA J A D E PA N D O R A!
mientras la TGD le asigna una categoría de costumbre, los estudios jurídicos
lo ubican dentro de un gran grupo de “d e re c h o s” tipos, de derechos no
estatales, que se resumen a menudo bajo el lema “folk law”, derecho informal
y otro s .
Esta línea de análisis ha sido muy fructífera en términos de reflexión y
crítica al derecho formal. Pone en tela de juicio la fundamentación misma
de la TGD respecto de la definición que ésta hace sobre el derecho, lo jurídico
y la soberanía.
Otra, dentro del campo del derecho, sostenida por Óscar Correas, parte
de una postura fuertemente argumentativa sobre el derecho, para analizar
los argumentos de Kelsen, sobre todos los relacionados con la noción de
norma fundante, que fueron ignorados por la TGD y que le hacen al derecho
un discurso normativo del ejercicio del poder, convirtiéndole en un
observador occidental-europeo del fenómeno del poder y de su ejercicio a
través de la normatividad. 24
De acuerdo con Correas, el derecho alude a un orden normativo que
organiza la violencia, cuyas normas son producidas por funcionarios autorizados
por el mismo orden, en la que existe una “Grundnorm” que lo legitima,
puesto que es efectivo en el territorio en que pretende obediencia y
respeto de los individuos a los que se dirige. 25 Sin embargo, este concepto
de derecho esbozado por Kelsen no fue desarrollado por la misma TGD,
limitándose a respaldar la necesidad hegemónica del Estado nacional de
proclamar la unidad del Estado y del derecho, y expulsando del orden jurídico
a toda prescripción normativa que no provenga del Estado.
Respecto a la soberanía, sostiene Correas que aunque en los orígenes del
concepto tuvo otro significado, el concepto moderno alude a que la voluntad
del gobierno no sea determinada por un poder extranjero. 26 En términos
de prescripción normativa significa que las normas que dicta un gobierno
no están determinadas por la voluntad, el poder, la conveniencia de actores
sociales extranjeros, dando la idea de que un país es soberano por ser el
único que produce normas.
24 C o r reas, Ós c a r, Pl u ralismo Jurídico y Teoría Ge n e ral del De re c h o, México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas-Universidad Nacional Autónoma de México, 1995.
25 Ibíd., p. 218.
26 Ibíd., pp. 237 y 238.
79

Como corolario de estas críticas, Correas se pregunta ¿qué impide que
los sistemas normativos indígenas sean órdenes normativos “jurídicos”? Y se
responde reconociendo que, en realidad, absolutamente nada, salvo esta
idea de soberanía cuya función significativa ha quedado relegada totalmente
al nivel de la ideología de justificación del estado moderno.
El reconocimiento que hiciera la Constitución del 98 de que las autoridades
indígenas ejercen funciones de justicia aplicando normas y procedimientos
propios para la solución de conflictos internos de conformidad con
sus costumbres o derecho consuetudinario, lo que hacía es acercar al derecho
estatal a la realidad, lo que no necesariamente acortó las distancias y las
diferencias con el mundo occidental. Por el contrario, el escenario nacional
se abrió a una exhibición obscena de muestras de la justicia indígena reducidas
al ritual del castigo, lo que contribuyó a su constante desfiguración. El
debate ha sido limitado y el acercamiento entre los dos derechos, nulo.
V. Pluralismo jurídico de tipo igualitario
como contrato social
La Constitución 2008 asume para el Estado un pluralismo jurídico formal
al reconocer el derecho de los pueblos indígenas de crear, desarrollar, aplicar
y practicar su derecho propio o consuetudinario, dotándoles de facultades
a las autoridades indígenas para que apliquen dicho derecho en la solución
de los conflictos entre sus miembros, dentro de sus territorios, observando
la Constitución y los Tratados Internacionales de De re c h o s
Humanos.
Nos referimos a la existencia de un pluralismo jurídico cuando encontramos
que en un espacio geo- político, el Estado-nación, hay más de un derecho
u orden jurídico. Para Cárc ova, el pluralismo jurídico re p resenta la coexistencia,
en un mismo territorio, de dos o más sistemas jurídicos; es decir, de
normas organizadas alrededor de distintas reglas de re c o n o c i m i e n t o.
Santos entiende que dicha afirmación supone que el derecho de
Pasárgada (localidad brasileña representada en el estudio de Santos) sea un
27 Cárcova, Carlos María, op.cit., p. 100.
GI N A CH Á V E Z VA L L E J O
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2 7

EL D E R E C H O P R O P I O: ¡D E S TA PA N D O L A CA J A D E PA N D O R A!
auténtico derecho, lo que pasa por una comprobación objetiva; 28 sin embargo,
pasa también porque el derecho objetivo modifique su estructura
monista para dar paso a un derecho objetivo plural de tipo igualitario. 29
En el Ecuador, las indagaciones realizadas a partir de las reformas constitucionales
del 98 arrojaron que los sistemas normativos vigentes en algunas
comunidades indígenas, por estar basadas en relaciones parentales,
familiares y de alianzas pluriétnicas, generan escasas relaciones multidireccionales
(contractuales, políticas, económicas, de agravio, etc), imprimiendo
una característica, de partida, en la dinámica del control social y en el
tratamiento de conflictos internos. Estas particularidades les aleja de los servicios
legales gubernamentales sea por razones prácticas como las distancias,
costos, idioma, desconocimiento de procedimientos; o por razones ideológicas
como la participación de los actores en el proceso de tratamiento del
problema y búsqueda de soluciones, delegación del tratamiento del caso al
juez y a los abogados, incredulidad en la eficacia del sistema judicial oficial,
entre otros. 30
Los sistemas indígenas en el Ecuador actúan basados en una autoafirmación
de que la vida familiar y comunitaria provoca armonía la misma
que se rompe por la incursión del “otro”, el foráneo, de ahí que tienden a
actúan de manera endógena. Como la armonía no implica ausencia de conflicto,
cuando surge un “problema” éste es perfectamente manejable y solucionable
a través de los estamentos comunitarios. El objetivo del tratamiento
de un problema o conflicto es buscar la “mejor solución” que logre restituir
el buen nombre, el prestigio, el respeto y la reintegración social de
quien rompe la armonía. Entre los mecanismos para encontrar la mejor
solución está el diálogo entre las partes, la negociación, la indagación, procesos
en las que participan un amplio número de actores. La mejor solución
busca liberar al responsable de aquellos elementos que le condujeron a
28 Op.cit., p. 63.
29 Hockeman, André J., “Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”, en Pluralismo
Jurídico y Alternatividad Judicial, Bogotá-Colombia, 2002. Revista El Otro Derecho No. 26-27,
ILSA.
30 Chávez Gina, García Fernando. El derecho a ser: diversidad, identidad y cambio. Etnográfica jurídica
indígena y afroecuatoriana. Quito-Ecuador, 2004. Colección ATRIO, FLACSO Sede Ecuador,
pp. 162-169.
81

GI N A CH Á V E Z VA L L E J O
cometer el “error” y a restaurar la armonía individual y comunitaria perdida;
en este sentido la sanción actúa como mecanismo de sanación y no
como pago de culpas o vindicta pública.
Es evidente que los sistemas indígenas operan, mediante actos de diferenciación
con el sistema legal gubernamental, aplicando mecanismos de
reajuste (aplicación del diálogo y el consejo), reciprocidad (protección del
buen nombre y de la convivencia comunitaria) y solidaridad (búsqueda
conjunta de soluciones satisfactorias para todos). La instauración de un
pluralismo jurídico objetivo en la nueva Constitución se pone a tono con la
comprobación objetiva de la existencia de sistemas de justicia indígena, un
derecho vivo.
Con este reconocimiento, la Constitución deja de eludir el problema de
las fuentes de producción del derecho para asumir que hay alguien más que
el Estado nacional, los pueblos indígenas, que también lo producen y lo
ejercen dentro de un orden social y político que les liga. Significa que el
Estado ecuatoriano asume que el derecho indígena es un auténtico derecho,
por lo cual modifica la estructura monista de su derecho central. Esto, no
solo abre una vez más el debate acerca del pluralismo jurídico sino que lo
instaura de manera objetiva, haciendo necesario una revisión de lo representa
e implica para el país.
El debate acerca del pluralismo jurídico tiene larga data en el contexto
del Estado nacional. Para solo referirnos al debate en el siglo XX, Santi
Romano, jurista italiano, en 1918, sostenía con vehemencia la falsedad histórica
de la tesis del monopolio de las fuentes del derecho por parte del
derecho del Estado, argumentando que las normas estatales son solo una
parte de las normas jurídicas existentes en el espacio del Estado-nación. Para
este jurista, las crisis sociales impulsan a grupos sociales a constituirse en círculos
jurídicos independientes, estableciéndose una relación entre crisis del
Estado nacional y pluralismo jurídico.
Se volvería a discutir el pluralismo jurídico en la década de los 60 a partir
del planteamiento de antropólogos como Lévi-Burth y otros que sostenían
la existencia de percepciones jurídicas no impuestas por la autoridad
pública, lo que representaba un derecho que no emana de la sociedad global
y tiene que ver con derechos de tipo supranacional e infranacional. Marc
Galanter (1981) sostenía que en el proceso de modernización del derecho
82

EL D E R E C H O P R O P I O: ¡D E S TA PA N D O L A CA J A D E PA N D O R A!
se dan discrepancias entre el modelo hegemónico y multitud de prácticas
sociales, locales, consuetudinarias y que en la sociedad hegemónica, el derecho,
más que una aspiración del pueblo es una aspiración de grupos hegemónicos.
Luego de una nueva pausa en el debate, Bobbio vuelve a poner a debate
el tema del pluralismo jurídico al sostener que frente a la tendencia del
derecho estatal de absorber a otros ordenamientos, persiste la producción
preestatal y antiestatal del derecho. 31 Más tarde Erhlich, sostendrá que a
más del derecho institucionalizado, preparado para regular conflictos, existe
un “derecho vivo”; 32 que los usos de la vida social y prácticas comerciales
son más determinantes que el derecho mismo; que en el Estado nacional
conviven asociaciones sociales de las que el Estado es una de ellas; y que los
conflictos de poder producen asociaciones.
El pensamiento plural resurge ligado a crisis de legitimidad de lo público
y lo institucional. En América Latina no se ha enfrentado abiertamente
la construcción de estados plurales 33 , sin embargo se ha avanzado en el reconocimiento
normativo de identidades diferenciadas 34 , y en el diseño de la
diferenciación, distintas de las políticas de clase o de distribución.
En el Ecuador, el tema fue tratado por la Antropología y la Sociología
Política, en el marco de la discusión sobre el colonialismo (años 70, 80).
Una siguiente emergencia del tema ocurrió en la década de los noventa, con
el resurgimiento de las demandas étnico-culturales y las demandas de los
denominados “nuevos movimientos sociales” que operan a nivel nacional y
transnacional.
En la actualidad, el concepto de pluralismo jurídico es usado para identificar
dinámicas sociales de regulación entre las que se destacan las que se
31 Bobio, Norberto, op.cit.
32 Erlich, Eugen, op.cit.
33 Aunque los ejemplos de estados organizados en base a una diversidad étnica son numerosos, los
ejemplos más cercanos son Canadá y Nicaragua en el continente americano y Bélgica en Europa.
34 Las políticas de la diferenciación están basadas en la constatación de la existencia de desigualdades
por razones económicas, físicas, de edad o condición étnica, lo que justifica que el Estado trate de
manera diferente a los distintos, si es el caso, adoptando medidas de protección especiales, que no
toma respecto a otros grupos de la población. Las políticas de discriminación positiva entran dentro
del cuadro de la diferenciación que tiene como objetivo alcanzar una igualdad real, no formal,
entre las personas.
83

GI N A CH Á V E Z VA L L E J O
dan al interior de las comunidades tradicionales (indígenas), o en nuevas
comunidades excluidas o marginalizadas (formas de regulación en los cinturones
de miseria de las grandes ciudades); las que emergen como resultado
de la acción de los nuevos movimientos sociales (ecologistas, mujeres,
etc., demandando participación en la toma de decisiones públicas referentes
al manejo de recursos naturales); las que se presentan en casos de crisis
institucional e, incluso, las que son el resultado de los procesos de globalización
del capital (la “lex mercatoria”). 35
En ve rdad, algunas de estas manifestaciones pluralistas no se deben a una
toma de conciencia de que sus comunidades tengan derecho a ser difere n t e s
d e n t ro de la sociedad mayo r, sino a consideraciones y valoraciones de efectividad
de las políticas públicas, tal es el caso de los modos normativos y re g ulatorios
en los cinturones de miseria de las grandes ciudades y de las demandas
de participación de los denominados nuevos movimientos sociales.
En síntesis, el debate sobre el pluralismo jurídico no solo alude a la coexistencia
de dos o más órdenes jurídicos conviviendo en un mismo espacio
geo-político, sino que alude también a la producción y aplicación del derecho,
función que en el Estado moderno opera bajo la presunción de que la
producción del derecho solo puede hacerla el Estado, idea que a su vez está
cada vez más debilitada ante una palpable realidad social y normativa que
supera la ficciones y miedos del derecho.
El punto está en saber si se puede lograr un consenso, un punto en
común razonable (¿?), un “modus vivendi” plural.
Hoekman mira que existen dos tipos u opciones de pluralismos jurídicos
que pueden ser construidas: un pluralismo de tipo unitario y uno de
tipo igualitario: en el pluralismo jurídico unitario coexisten dos o más sistemas
de derechos reconocidos en el derecho estatal, incluso en la misma
Constitución, reservándose el derecho oficial la facultad de determinar unilateralmente
la legitimidad y el ámbito de aplicación de los sistemas de derecho
reconocidos; 36 ejemplo, la Constitución ecuatoriana de 1998. En este
tipo de pluralismo se ven algunos rasgos culturalmente distintos y se con-
35 Ardila Amaya, Edgar, “Pluralismo jurídico: Apuntes para el Debate”, en Pluralismo Jurídico y
Alternatividad Judicial. Bogotá-Colombia. Revista El Otro Derecho No. 26-27, ILSA, p. 53.
36 Hockema, André, op.cit.
84

EL D E R E C H O P R O P I O: ¡D E S TA PA N D O L A CA J A D E PA N D O R A!
templa la multiculturalidad en leyes sin que se llegue a reconocer la existencia
y validez de todo un sistema de derecho indígena.
En el pluralismo de tipo igualitario, el derecho oficial reconoce, además,
la validez de normas de los diversos sistemas de derecho, su fuente en
una comunidad especial que como tal conforma una parte diferenciada
pero constitutiva de la sociedad entera y, por tanto, tiene capacidad para
que su derecho sea reconocido como parte integral del orden legal nacional.
37
En un pluralismo igualitario reina, de acuerdo a Hoekman, una simultaneidad
igualitaria de todos los sistemas de derecho, haciendo que el derecho
indígena sustituya al derecho nacional en los ámbitos sociales donde su
aplicabilidad es prevalente.
Un ámbito intercultural puede dejar establecido el ámbito mínimo de
aplicación del derecho indígena, pero deberá centrarse, fundamentalmente,
en delimitar reglas de tratamiento de los conflictos mixtos que no podrían
ser tratados en el sistema nacional sino por un sistema de reglas interculturales
especiales.
Hoekman habla del desarrollo de reglas y procedimientos legales federales,
estructuradas a la manera de las reglas de conflicto vigentes en el derecho
civil internacional, que incorporadas en el derecho formal nacional tengan
la vocación de asegurar valor legal y definitivo (caso juzgado) a soluciones
y decisiones producidas en y tomadas según las normas y los procedimientos
propios de los sistemas de derechos y autoridades indígenas. 38
Estas reglas también establecen los ámbitos de competencia de los mismos
y las normas para dirimir conflictos de competencia así como las instancias
y los procedimientos de apelación.
Las experiencias vividas en el proceso constituyente pusieron en evidencia
que la Constitución no es un tratado de derecho, mucho menos un
ensayo jurídico experto, es el más grande e importante acuerdo nacional
que esta vez fue construido como consecuencia de sueños alimentados en la
rabia de la injusticia, la aridez del Derecho formal y la escasa identificación
con las salidas que se ofrecen.
37 Ibíd., p. 71.
38 Ibíd. p. 72.
85

La nueva Constitución rompe con la forma y con el fondo de nuestra
democracia de papel. La estructura del texto resignifica los principios y
valores comunes; el lenguaje que para algunos es poco elaborado significa
una nueva formulación normativa; el reconocimiento de nuevos derechos y
nuevos roles institucionales redefinen la democracia, las instituciones y el
rol del poder público; los derechos ciudadanos relegitiman al Estado; el pluralismo
jurídico que reconoce el derecho propio de los pueblos indígenas
confiere un nuevo sentido al universalismo y positivismo. El cambio nos
ofrece la posibilidad de amigarnos con los temores y angustias que acumuló
un orden jurídico-político que optó por la hegemonía y el sometimiento
y destaparlos para conocerlos en sus auténticas dimensiones.
VI. Bibliografía
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87

Las garantías: herramientas imprescindibles para el
cumplimiento de los derechos.
Avances conceptuales en la Constitución del 2008
Ramiro Ávila Santamaría*
Sumario
I. Introducción. II. La garantía. 2.1. La comprensión de la garantía. 2.2. La
titularidad para poder accionar. 2.3. La naturaleza de la garantía. 2.4. Los
requisitos. 2.5. El derecho protegido. 2.6. El obligado. 2.7. La autoridad
competente. 2.8. El procedimiento y la forma de terminarlo. 2.9. El result
a d o. 2 . 1 0 . El cumplimiento. 2 . 1 1 . Las medidas cautelares. I I I .
Conclusión.
I. Introducción
Las garantías constitucionales son los mecanismos que establece la
Constitución para prevenir, cesar o enmedar la violación de un derecho que
está reconocido en la misma Constitución. Sin las garantías, los derechos
* Doctor en Jurisprudencia de la PUCE, Master en Derecho de Columbia University (LLM, New
York), Docente de la Universidad Andina Simón Bolívar y Profesor de Derechos Humanos de la
PUCE. ravila@uasb.edu.ec
89

RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
serían meros enunciados líricos, que no tendrían eficacia jurídica alguna en
la realidad 1 .
Las garantías siempre han existido en las relaciones jurídicas, piénsese por
ejemplo, en un contrato privado, que es un acuerdo de voluntades entre dos
p a rtes, en las que ambas se comprometen a realizar alguna actividad; normalmente,
en los contratos se establece una cláusula de garantía en caso de
i n c u m p l i m i e n t o. Así sucede también en el derecho constitucional. La
Constitución podría ser considerada como un pacto social, en el que constan
responsabilidades de las personas, como la limitación de la libertad cuando
alguien viola derechos protegidos penalmente o el pago de tributos y obligaciones
del Estado, que se manifiestan en la forma de derechos fundamentales.
Los derechos y las garantías van de la mano. Las garantías frente a los
derechos podrían estar en tres situaciones en el sistema jurídico: (1) no hay
garantías, pero hay derechos; (2) hay garantías, pero deficientemente diseñadas,
y derechos; (3) hay garantías adecuadas para cada derecho.
(1) El jurista H. Kelsen 2 , con absoluta claridad, determinó que una
norma jurídica debe contener una condición (hipótesis fáctica) y una obligación,
de tal forma que cuando en la realidad se produce la condición, un
juez, a través de la imputación, determina la obligación. La garantía de los
presupuestos estaban en la misma norma. Si no existía la obligación, en la
lógica positivista, era imposible que un juez intervenga. Obligación y derecho
se confunden. Si no hay garantía, no existe derecho 3 . Un derecho que
no establezca una garantía resulta una promesa ilusa e irrealizable y se debe
evitar esta posibilidad.
En la historia del constitucionalismo, los derechos fueron establecidos
sin garantías constitucionales. Los únicos derechos que se podían exigir
1 Ver doctrina sobre garantías y su relación con el Estado y la teoría del derecho: Antonio Manuel
Peña Freire, La garantía en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta, 1997; Gerardo
Pisarello, Los derechos sociales y sus garantías, elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta,
2007; Carolina Silva Portero, “Las garantías de los derechos ¿invención o reconstrucción?”, en
Ramiro Avila Santamaría, Neoconstitucionalismo y sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos, 2008, pp. 51-84.
2 Hans Kelsen, La teoría pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 4. ed., 2003.
3 La teoría de Kelsen corresponde a presupuestos de la lógica simbólica. Si p entonces q; no q; por
tanto, no p. “p” es la condición del derecho, “q” es la obligación. Si no hay obligación, luego no
hay derecho.
90

LA S G A R A N T Í A S: H E R R A M I E N TA S I M P R E S C I N D I B L E S PA R A E L C U M P L I M I E N T O D E L O S D E R E C H O S
fueron aquellos regulados por el derecho ordinario. Esta característica es
propia de los estados legales de derecho, estados de derecho o estados liberales.
Por ejemplo, el derecho a la vida se podía garantizar a través de la tipificación
en los códigos penales; el derecho a la propiedad y a la autonomía
de la voluntad se garantizaba a través del derecho civil. Quizá, a nivel constitucional,
la única excepción era el derecho a la libertad de movimiento,
que se garantizaba a través del hábeas corpus.
(2) En el siglo XX, las Constituciones en la tradición europea continental,
de la que nosotros somos herederos, establecen múltiples derechos; los
catálogos de derechos humanos aumentan considerablemente a finales del
siglo XX. En Ecuador, desde 1945, se reconocen progresivamente los derechos
sociales 4 . Constituciones como la ecuatoriana de 1929 reconocen múltiples
derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos.
Sin embargo, la garantía es deficiente. Solo opera la garantía constitucional
en casos excepcionales: cuando se trata de violaciones graves e inminentes
a derechos que sean (garantía cautelar) o cuando no exista otra vía
para repararlos (garantía subsidiaria), cuando se trataba de derechos civiles
(garantía excluyente). Por eso, el llamado de N. Bobbio para evitar las discusiones
sobre los fundamentos de los derechos, cuando ya están reconocidos
y pensar en la forma eficaz de garantizarlos 5 .
(3) Las garantías adecuadas son aquellas que están diseñadas para todos
los derechos reconocidos y que son eficaces porque producen el resultado
previsto, que es reparar la violación de derechos 6 . Si la garantía está bien
diseñada, el cumplimiento sería cabal. En la teoría garantista de L. Ferrajoli,
la existencia de un derecho demanda la creación de una garantía adecuada 7 .
Si no existe la garantía, hay una omisión de parte del Estado, ya del legislador,
ya del juzgador, que debe considerarse como una inconstitucionalidad.
4 Juan J.Paz y Miño Cepeda y Diego Pazmiño, “El proceso constituyente desde una perspectiva histórica”,
en Análisis Nueva Constitución, revista La Tendencia, Quito, ILDIS, 2008, p. 36.
5 Ver Bobbio Norberto, “La era de los derechos”, en El tercero ausente, Ediciones Cátedra, 1997, pp.
154-173.
6 Ver Héctor Faúndez Ledesma, El Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos.
Aspectos institucionales y procesales, IIDH, 3 edición, Costa Rica, 2004, pp. 303-316.
7 Luigi Ferrajoli, “Derechos fundamentales y garantía “, en Los fundamentos de los derechos fundamentales,
Madrid-España, Editorial Trotta, 2001, p. 36.
91

En la garantía adecuada, todos y cada uno de los derechos deberían tener
un mecanismo para la reparación del derecho, con procedimientos constitucionales
cabales, sencillos y rápidos. En este supuesto, el procedimiento
lleva a una solución de fondo, y no cautelar, subsidiaria o excluyente. Estas
garantías son propias de los estados constitucionales y sociales de derecho y,
es más, el régimen de garantías para la totalidad de derechos es el mejor
modo de profundizar la democracia 8 .
La Constitución de 1998 se encuentra, dependiendo de las violaciones
a los derechos de que se trate, en el supuesto (1) y (2), por no regular garantía
alguna, en ciertos casos como los derechos sociales con dimensión colectiva
y por regular las garantías de forma deficiente, como el amparo para
reparar integralmente una violación. La Constitución del 2008, en cambio,
se ubicaría en el supuesto (3), como se demostrará.
Para comparar las dos constituciones lo haremos de acuerdo con algunos
parámetros: 2.1. la comprensión de la garantía; 2.2. la titularidad para
poder accionar; 2.3. la naturaleza de la garantía; 2.4. los requisitos; 2.5. el
derecho protegido; 2.6. el obligado; 2.7. la autoridad competente; 2.8. el
procedimiento y la forma de terminarlo; 2.9. el resultado; 2.10. el cumplimiento;
y 2.11. las medidas cautelares.
II. La garantía
RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
2.1. La comprensión de la garantía
La garantía, en la Constitución de 1998, se la entiende ligada, fundamentalmente,
a la acción judicial y subsumida en el título que reconoce los
d e rechos. El capítulo VI de ésta, que se denomina “de las garantías de los
d e re c h o s”, enumera cuatro garantías: el hábeas corpus, el hábeas data, el
a m p a ro y la defensoría del pueblo 9 . Aunque existe una norma que establece
la obligación general de respeto a los derechos humanos como el
8 Perfecto Andrés Ibañez, “Garantismo: una teoría crítica de la jurisdicción”, en Miguel Carbonell
y Pedro Salazar, Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferajoli, Madrid, Trotta,
2005, p. 60.
9 Constitución de 1998, artículos 93 al 95.
92

LA S G A R A N T Í A S: H E R R A M I E N TA S I M P R E S C I N D I B L E S PA R A E L C U M P L I M I E N T O D E L O S D E R E C H O S
más alto deber del Estado 1 0 , esta norma no se operativiza como garantía
sino a través de lo judicial. En este sentido, la concepción de la garantía
es re s t r i c t i va .
En cambio, la Constitución del 2008 le da al tema una relevancia fundamental
y lo concibe de manera integral. La garantía corresponde a un
título independiente de los derechos y no se restringe a lo judicial. Existen
dos clasificaciones de las garantías. La una en función de los poderes del
Estado y la otra en relación a los derechos y al rol de la justicia constitucional.
En relación a la primera, las garantías son de tres tipos: normativas,
políticas públicas y jurisdiccionales. Por las garantías normativas (Art. 84),
cualquier autoridad del Estado que tenga facultades para normar, como el
parlamento al dictar leyes, el presidente al dictar reglamentos, los concejos
municipales al dictar ordenanzas o los ministros al emitir una resolución,
están obligados a adecuar esa norma a la Constitución y a desarrollar, en lo
que se pueda y corresponda, los derechos; por las garantías políticas (Art.
85), cualquier autoridad que realice algún plan, programa o proyecto, de
igual modo, debe adaptar sus decisiones hacia la realización de los derechos;
finalmente, por las garantías jurisdiccionales (Art. 86-94), los jueces controlan
que los actos públicos no violen derechos. No existe, en otras palabras,
poder del Estado que no sea garante de los derechos reconocidos en la
Constitución, y tampoco existe derecho alguno que no pueda ser exigido.
De esta forma, el enunciado de que el máximo deber del Estado es proteger
los derechos (Art. 11.9) cobra sentido.
Las garantías jurisdiccionales, a su vez, se clasifican en aquellas que protegen
todos los derechos, que se denominan “de protección”, las que protegen
el derecho a la libertad (privación arbitraria de libertad), integridad física
(tortura) y vida (desaparición forzada), que se denomina “hábeas corpus”,
las que protegen el acceso a la información pública, las que protegen
la intimidad, las que protegen la eficacia del sistema jurídico, que se llaman
“acción de cumplimiento” y, finalmente, aquellas que protegen los derechos
humanos en el ámbito judicial ordinario, que se denomina “acción extraordinaria
de protección”. Además, tenemos las medidas cautelares, que equivaldrían
al amparo de 1998.
10 Idem artículo 16.
93

RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
2.2. La titularidad para poder accionar
La titularidad para accionar (acudir ante una autoridad judicial y poner en
conocimiento la existencia de una violación de derechos) se denomina legitimidad
activa. En el derecho clásico, vinculado con el derecho privado, la
idea dominante es que el titular del derecho subjetivo es quien tiene derecho
a presentar una acción. En el derecho público, en cambio, es de interés
general que no se produzcan violaciones a los derechos y, por tanto, la titularidad
es popular (“actio popularis”).
La Constitución de 1998 restringe la posibilidad de ejercer la acción
constitucional exclusivamente a la persona que actúe “por sus propios derechos”
11 . El Tribunal Constitucional, en múltiples decisiones, determinó
que se aplica la teoría del derecho subjetivo. En otras palabras, tanto la
Constitución como la jurisprudencia restringieron la posibilidad de conocer
y acceder a la justicia constitucional.
La Constitución del 2008, en cambio, permite que “cualquier persona,
grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad” (Art. 86.1) pueda
proponer acciones constitucionales. La violación a los derechos humanos
no puede ser ajena a persona o grupo de personas alguna. Al Estado y a la
comunidad le interesa que se sepa cuándo hay violaciones y que se corrijan
las actuaciones atentatorias a los derechos. Este avance constitucional, que
podría ocasionar escándalo a los tratadistas tradicionales del derecho, no es
nada nuevo en la legislación nacional y menos aún en el derecho internacional.
A nivel constitucional, se ha establecido algo parecido para el hábeas
corpus y en la práctica se admite que cualquier persona demande la libertad
de quien se encuentra privado ilegítimamente 1 2 y la misma
Constitución de 1998, prevé que cualquier persona natural o jurídica, o
grupo humano, puede ejercer las acciones establecidas en el ordenamiento
jurídico del país para la protección del ambiente 13 . A nivel legal, en las normas
procesales penales, se permite que cualquier persona puede poner en
conocimiento del fiscal la existencia de una infracción penal. A nivel del
11 Constitución de 1998, artículo 95.
12 Ídem, artículo 93.
13 Ídem, artículo 91, último inciso.
94

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Derecho Internacional de los derechos humanos, cualquier persona puede
concurrir ante la Comisión de Derechos Humanos para denunciar la violación
a los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana de
Derechos Humanos 14 . Lo mismo que sucede con los atentados a la libertad,
al ambiente, a los bienes jurídicos penalmente protegidos, a los derechos
reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos, debe
suceder con las violaciones a los derechos humanos constitucionalmente
reconocidos. En otras palabras, no se puede tolerar impasiblemente la violación
de los derechos humanos sin recurrir a las acciones constitucionales
para que se los respete.
2.3. La naturaleza de la garantía
La Constitución de 1998 al regular las garantías, particularmente el amparo
y el hábeas corpus, lo hace como acciones cautelares. Esto es que solo
proceden excepcionalmente cuando se produce una violación de derechos
que tiene la característica de grave e inminente. Desde esta lógica, las violaciones
de derechos que no califican bajo estos parámetros, simplemente no
son exigibles constitucionalmente. Se supondría que existe una acción en el
derecho ordinario que declararía la violación del derecho y la reparación.
Esa acción, cuando el agente violador es el Estado, debería encontrarse en
el derecho administrativo. Sin embargo, el derecho administrativo en
Ecuador no se ha desarrollado ni tampoco se ha visto como un camino adecuado
para la exigibilidad de derechos.
En cambio, la Constitución del 2008 precisa los conceptos y llena un
vacío intolerable en el derecho ecuatoriano, al establecer que las garantías
son tanto cautelares como de fondo o conocimiento. Se solicita la medida
cautelar cuando se trata de evitar una violación, acción preventiva, o cuando
se debe detener el cometimiento de una violación de derecho, acción que
hace cesar un acto; no importa la gravedad. Se solicita la acción de protección
cuando la violación ya se ha consumado y es una acción reparadora.
14 Convención Americana de Derechos Humanos, Art. 44: “Cualquier persona o grupo de personas,
o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados Miembros de la
Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación
de esta Convención por un Estado Parte”.
95

En la acción cautelar no existe procedimiento judicial y el juez debe actuar
de inmediato y tomar cualquier medida siempre que sea efectiva; esto no
sucede en la Constitución de 1998 que, a pesar de ser un proceso sumario,
no deja de ser un procedimiento burocrático, lento frente a la inminencia y
en consecuencia inútil. En la acción de conocimiento el juez si comprueba
la existencia de una violación, debe declararla y reparar a la persona o colectivo
que la ha sufrido.
Acción cautelar Acción de conocimiento
Objetivo Cesar o impedir
violación de DD. HH. Reparar
Procedimiento Informal Reglado
Efecto Suspender un acto Declarar la violación
de un DD. HH.
Prueba No existe Debe existir
Forma Resolución Sentencia
2.4. Los requisitos
RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
La Constitución de 1998 determina que deben cumplirse tres requisitos
para que el amparo proceda: un acto u omisión ilegítima de una autoridad
pública, violación de un derecho consagrado en la Constitución y la existencia
de un daño grave e inminente. Los tres requisitos, según ha aplicado
el Tribunal Constitucional, deben ser concurrentes y si falta uno, la acción
de amparo es rechazada. La ilegitimidad se ha interpretado como el cumplimiento
de todos los requisitos establecidos en la ley de manera formal; la
gravedad se ha entendido como la producción de un daño considerable y la
inminencia como un vínculo temporal entre el hecho y el daño, que debe
ser inmediato. En la práctica, por ejemplo, si un agente del Estado logra
demostrar que se ha cumplido todos los actos, no tiene sentido analizar los
otros requisitos. Así, ante un reclamo por la construcción de una carretera
96

LA S G A R A N T Í A S: H E R R A M I E N TA S I M P R E S C I N D I B L E S PA R A E L C U M P L I M I E N T O D E L O S D E R E C H O S
en un área protegida (Parque Nacional Yasuní), el Tribunal consideró que al
existir consulta previa y estudios de impacto ambiental, no tenía sentido
analizar la violación del derecho y el daño, cuando lo que se demostraba en
la acción era precisamente el daño.
El hábeas corpus, a su vez, procede cuando se produce una ilegal privación
de libertad (no exhibir la orden, no cumplir requisitos legales, presentar
vicios de procedimiento o si no justificar el fundamento del recurso). En
la práctica, cuando el agente de estado presenta la boleta de detención con
todos los requisitos formales, no procede el recurso, aún cuando al momento
de la detención no se haya presentado la boleta.
En la Constitución del 2008, en cambio, se requiere que exista una vulneración
de derechos reconocidos en la Constitución, no importa de qué
tipo de acto provenga, de qué autoridad, ni qué condición tenga la persona
víctima. Esto es, la violación de derechos humanos podría producirse por
un acto administrativo, una norma, una política pública, un acto u omisión
que proviene de un agente de Estado o de una persona particular.
2.5. El derecho protegido
La Constitución de 1998, en teoría, protegía “cualquier derecho consagrado
en la Constitución” 15 . Sin embargo, por la restricción de que la persona
debía comparecer “por sus propios derechos” y que éstos debían provocar
un daño grave e inminente, los derechos protegidos se restringieron a los
derechos civiles, con particular énfasis los derechos relacionados con la propiedad;
lamentablemente, la litigación de los derechos que tenían dimensión
colectiva, como el derecho a la atención inmediata de salud o el derecho
a una educación de calidad, nunca pudieron ser exigibles. En estos
casos, era difícil demostrar el daño o la titularidad del derecho. En la práctica,
entonces, no se pudo exigir “cualquier” derecho.
En la Constitución del 2008, en cambio, tenemos una acción de
carácter general, que se puede aplicar a cualquier derecho, y acciones especiales
para determinados derechos específicos, dependiendo de la peculiaridad
de las violaciones que se puedan producir.
15 Constitución de 1998, artículo 95.
97

RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
Si hacemos un balance comparativo, tendríamos el siguiente resultado:
Derecho protegido
Violaciones graves e
inminentes
Todo derecho (fondo)
Libertad
(detención arbitraria)
Integridad física
(tortura)
Desaparición forzada
Libertad
(prisión preventiva)
Acceso a la
información pública
Intimidad (protección
información personal)
Eficacia sistema
jurídico
DD.HH. y seguridad
jurídica en lo judicial
Garantía normativa
Garantía de
política pública
Total
1998
Amparo (Art. 95)
No existe
Hábeas Corpus
No existe
No existe
No existe
(amparo judicial en el
código de procedimiento
penal)
No existe
(ley orgánica de acceso
a la información pública)
Hábeas data
No existe
Expresamente
prohibido
No existe
No existe
Tres garantías
98
2008
Medida cautelar
(Art. 87)
Acción de protección
Hábeas Corpus
Hábeas Corpus
Hábeas Corpus
Hábeas Corpus
Acceso a la
información pública
Hábeas data
Acción de
incumplimiento
Acción extraordinaria
de protección
Garantías normativas
Garantía de
política pública
Doce garantías

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En la Constitución del 2008 existe, por tanto, derechos que tienen
mecanismos de protección adecuados.
2.6. El obligado
El obligado, el destinatario de la acción constitucional, en la doctrina tradicional
del derecho, es el Estado y excepcionalmente las personas particulares.
Así lo determina la Constitución de 1998. En el hábeas corpus, la privación
de libertad solo podría producirse por un funcionario o empleado
estatal; en el hábeas data, se solicita al “funcionario respectivo”; en el amparo,
se presenta la acción por las consecuencias de un acto u omisión de “una
autoridad pública” y contra particulares cuando se afecte gravemente un
interés colectivo, comunitario o difuso. En suma, la responsabilidad es vertical-pública.
Cuando se trata de relaciones horizontales, entre iguales,
opera el derecho ordinario.
En la Constitución del 2008, en cambio, encontramos lo que podríamos
llamar responsabilidad vertical pública o privada. No me atrevo a decir
que la acción de protección procede por cuestiones relacionadas con responsabilidad
horizontal 16 . En realidad, la acción de protección no procede
cuando las personas privadas están en condición de igualdad, por ejemplo,
cuando hay incumplimiento de contratos. La acción solo procede contra
particulares cuando están en relación de poder, uno puede discriminar o
está en situación de subordinación o indefensión.
2.7. La autoridad competente
La Constitución de 1998 establece que salvo el hábeas corpus que lo
conoce la persona que ejerce las funciones de alcalde, las garantías se presentan
ante “el órgano de la Función Judicial designado por la ley”. Ese
órgano ha sido el juez de lo civil y los tribunales de lo contencioso admi-
16 Sobre la responsabilidad horizontal en derechos humanos de las personas particulares ver Thomas
Pogge, “Los derechos humanos” y “Cosmopolitismo institucional fundamentado en derechos
humanos”, en La pobreza en el mundo y los derechos humanos, Barcelona, Paidós, 2005, pp. 65-73;
pp. 216-226; Robert Alexy, “Efecto en terceros o efecto horizontal”, en Teoría de los derechos fundamentales,
España, Centro de Estudios constitucionales, 1997, pp. 506-524.
99

RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
n i s t r a t i vo y fiscal. Todas las garantías judiciales establecen que tienen apelación
ante el Tribunal Constitucional. Dos críticas a este modelo. El
alcalde o la alcaldesa son autoridades que ejercen un cargo administrativo-político
de elección popular, que no goza de la garantía de independencia
e imparcialidad, responden a un programa de gobierno local y a un
m ovimiento o partido político. En la práctica, la ejecución de la garantía
es eficaz si la persona accionante es afín al alcalde o alcaldesa. La otra crítica
tiene que ver con la segunda instancia. El Tribunal Constitucional ha
estado condenado a re c i b i r, indiscriminadamente, provenientes de todo el
país, las apelaciones a las acciones constitucionales de protección de derechos.
Por esta razón, el Tribunal no ha podido re s o l ver oportunamente y,
además, no pudo priorizar por importancia los casos que recibía. Las re s oluciones
del Tribunal Constitucional han estado condenadas a ser mal
argumentadas y bre ve s .
La Constitución del 2008, en cambio, determina que toda acción constitucional
debe ser conocida por un juez con competencia constitucional.
Se suprime, por tanto, la competencia municipal para conocer el hábeas
corpus. En la Asamblea hubo un intenso debate sobre la necesidad de contar
con jueces especializados en primera y en segunda instancia. Al final
triunfó la posición de dejar la primera y segunda instancia para el conocimiento
de los jueces ordinarios. Algunas razones: la justicia especializada
significa una erogación significativa en el presupuesto de la función judicial;
si de lo que se trata es que todos los jueces puedan ejercer control constitucional
en los casos que conocen, lo más práctico es que ellos, efectivamente,
apliquen, en las acciones de protección de derechos, criterios y perspectivas
constitucionalistas; no tiene sentido que exista una desproporción
entre jueces que resuelven asuntos relacionados con la propiedad y la autonomía
de la voluntad y jueces que resuelven los otros derechos humanos
que son muchos más y de más personas; existe una capacidad instalada que
puede funcionar en cualquier momento, aunque, hay que reconocer, que
los jueces deben ser debidamente capacitados para aplicar adecuadamente
la Constitución. En último término, todos los jueces, sin excepción, son
garantes de que la Constitución sea aplicada.
La segunda instancia es resuelta por las cortes provinciales de justicia.
En esta instancia, que es mediadora entre la Corte Constitucional y los jue-
100

LA S G A R A N T Í A S: H E R R A M I E N TA S I M P R E S C I N D I B L E S PA R A E L C U M P L I M I E N T O D E L O S D E R E C H O S
ces de primera instancia, se espera que pueda incidir determinantemente en
que los fallos de la Corte sean efectivamente precedentes. Nada obsta para
que se creen salas especializadas a este nivel. De este modo, la Corte
Constitucional deja de ser la segunda instancia y puede escoger los casos
que sean relevantes para alterar una realidad de frecuentes violaciones a los
derechos humanos y corregir el funcionamiento de las instituciones que las
provocan. Toda Corte que genera jurisprudencia obligatoria, que tiene la
última palabra en interpretación constitucional, no debe ser de fácil acceso.
Para ello, no se tiene el derecho a que el caso sea obligatoriamente conocido
por la Corte, se debe tener procedimientos rigurosos de admisibilidad y,
finalmente, los casos deben ser realmente paradigmáticos. Por citar algunos
ejemplos de cortes que no conocen los casos en segunda instancia: la Corte
Suprema de los Estados Unidos, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la Corte Constitucional de Colombia.
Existen algunos casos y situaciones en los que la Corte Constitucional
re s u e l ve en última y única instancia: la acción de cumplimiento (Art. 93),
la acción extraordinaria de protección (Art. 94), las acciones de inconstitucionalidad
(Art. 436.2), la dirimencia de competencias de órganos establecidos
constitucionalmente (Art. 436.7); los tres primeros casos, nos
p a rece conveniente, debió haberse dejado para el conocimiento de los jueces
ordinarios con competencia constitucional. La Constitución del 2008,
además, establece el control concreto en casos judicializados en los que se
existe contradicción con normas inconstitucionales: el juez debe suspender
el conocimiento de la causa y remitir el caso a la Corte Constitucional.
Algunas ventajas y desventajas de esta opción. En t re las ventajas podemos
mencionar que se garantiza una unidad de criterio para re s o l ver los casos;
resulta intolerable que la misma ley sea considerada constitucional por la
m a yoría de jueces e inconstitucional por unos pocos. En t re las desve n t a j a s ,
el juez pierde el poder para aplicar directamente, en un caso, la
Constitución y, además, podría re t a rdar la resolución de la causa. De todos
modos, la idea del precedente y de la máxima autoridad para interpretar la
Constitución se fortalece. A pesar de la aparente restricción de aplicación
d i recta de la Constitución en un caso concreto, creemos que el juez puede
inaplicar una ley que considera inconstitucional siempre que tenga la cert
eza de que así fuere. “No s o t ros estamos convencidos de que en este
101

RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
supuesto el juez “d e b e” no aplicar la ley y no tiene obligación de plantear
la cuestión” 1 7 .
2.8. El procedimiento y la forma de terminarlo
El procedimiento establecido en la Constitución 1998 para las garantías es
propio de una acción cautelar, aunque atravesado por formalismos de carácter
judicial: se requiere presentar por escrito y, por la ley de federación de
abogados, se necesita un profesional del derecho, la citación se la hace de
conformidad con el procedimiento civil al no explicitar la Constitución otra
manera, audiencia pública en veinticuatro horas, resolución en cuarenta y
ocho horas después. Este procedimiento merece algunos comentarios negativos.
No resulta ser un procedimiento verdaderamente cautelar: veinticuatro
horas puede ser fatal para alguien que está siendo torturado, por ejemplo.
Lo cautelar debe funcionar en el momento del conocimiento de un
hecho violatorio que se está produciendo o a punto de producirse. El procedimiento
no menciona posibilidad alguna sobre la producción de pruebas
y permite las prácticas formales de la justicia ordinaria: la citación hay
que hacerla en compañía de un funcionario, las audiencias son meras formalidades
y la valoración de lo escrito es extrema.
El procedimiento, en la Constitución del 2008, en cambio, pretende
establecer un nuevo paradigma en la administración de justicia constitucional.
Algunos hitos merecen ser explicados: el procedimiento es oral en todas
sus fases, que es la única manera eficaz de garantizar la inmediación y el rol
activo del juez; el procedimiento debe ser sencillo, rápido y eficaz, que
marca una distinción grande con los procedimientos ordinarios que pueden
ser complejos, lentos y cerrados, en tanto encasillados en la solución establecida
en la fórmula legal; se pueden presentar las acciones de forma verbal,
consecuencia también de la oralidad, y sin citar norma alguna; no se
requiere la intermediación de un abogado o abogada, bajo la premisa de que
la administración de justicia debe ser accesible, un abogado significa normalmente
un costo pecuniario y el uso de tiempo, las notificaciones podrí-
17 José Luis Serrano, Validez y vigencia, la aportación garantista a la teoría de la norma jurídica,
Madrid, Trotta, 1999, p. 99.
102

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an realizarse por cualquier medio, como el correo electrónico, el fax y hasta
a través de una llamada telefónica. Se dirá que lo difícil será certificar la citación.
Así como en el derecho mercantil existen formas de certificar los compromisos
realizados electrónicamente, se pueden reconocer formas en el
procedimiento constitucional, por último, una llamada telefónica puede
certificarse a través del asentamiento de una razón en el expediente. El derecho
de los derechos humanos, en general, es un llamado a la creatividad de
los jueces, juezas, operadores de justicia, litigantes, víctimas. De lo que se
trata es de que la justicia sea eficaz, que se resuelvan los conflictos y que se
enmienden las violaciones de derechos.
La Constitución permite la práctica de pruebas y también de formas
distintas a los procedimientos ordinarios. En cuestiones de Derechos
Humanos se presentan conflictos que son harto complejos, como aquellos
relacionados a la justicia indígena, que requiere de peritajes antropológicos
o aquellos en los que la prueba debe ser recogida de forma rápida y personal,
por lo que puede ser útil una comisión para recabarla. La comisión para
recabar una prueba es totalmente distinta a las pruebas introducidas en
otros procedimientos, en los que hay que solicitarlas, el juez debe autorizarlas,
hay que citar y notificar y, finalmente, se debe hacer un acta en la que
conste la realización de las diligencias. La comisión es una forma nueva,
adecuada para el procedimiento oral, por lo que en el acto, se puede enviar
a una persona para que practique la prueba. Pensemos en un hábeas corpus
en un hospital psiquiátrico por tratos degradantes a una persona. El juez
personalmente acude o designa a un funcionario de su despacho para que
verifique el hecho, entreviste a los médicos y a los familiares y entregue un
informe sobre el caso el mismo día. ¿Escándalo o eficiencia? Escándalo si el
jurista está encerrado en el paradigma positivista, eficiencia si lo que se pretende
es tener acciones de protección de derechos que funcionen. Este procedimiento
de comisiones ha sido desarrollado por la justicia internacional
de derechos humanos; en estos procedimientos, llamados visita “in loco” o
“in situ”, una delegación o uno de ellos se traslada a un país y verifica
hechos 18 ; lo mismo sucedió, por ejemplo, con la visita “in situ” que realiza-
18 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 48 (2); Reglamento de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Art. 40.
103

a el Relator de Naciones Unidas para la independencia de jueces y abogados,
Leandro Despuy, cuando la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal
Constitucional, contra procedimientos violatorios de derechos humanos,
fueron cesadas por el Congreso en el año 2004.
La forma de terminación del amparo, en la Constitución de 1998, es la
resolución y en la de 2008 es la sentencia. Realmente, en la resolución está
implícita la no terminación judicial del caso, por ello, el juez constitucional
solo puede suspender el acto que provoca la violación de derechos. En la
sentencia, en cambio, se determina la existencia de una violación y continúa
abierto el caso hasta el cumplimiento. En la resolución, el juez no
puede declarar que existió una violación de derecho ni tampoco repararla;
en la sentencia sí. En la resolución, el accionante debe acudir a otra instancia
para buscar la solución definitiva, en un proceso con formalidades; en la
sentencia, en el mismo procedimiento se resuelve el asunto de fondo. En la
resolución, el juez constitucional tiene poderes sumamente limitados, porque
depende de otro juez la solución final de una causa; en la sentencia el
juez resuelve el conflicto.
2.9. El resultado
RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
La Constitución de 1998 establece que el juez, “de existir fundamento,
ordenará la suspensión de cualquier acto que pueda traducirse en violación
de un derecho”. Suspensión significa dejar provisionalmente sin efecto un
acto. Por esta palabra, el Tribunal Constitucional llegó a limitarse calificándose
como “legislador negativo”. En muchos casos, las resoluciones son tan
escuetas que simplemente ha resuelto “aceptar el amparo”. Con las suspensiones
de actos, propios de una medida cautelar no se ha solucionado real e
integralmente una violación de derechos.
En cambio, en la Constitución del 2008, el resultado de una acción de
protección es la declaración de la violación de un derecho, la reparación
integral material e inmaterial, con especificación en la sentencia de las personas
obligadas, de las acciones positivas y negativas y las circunstancias en
que deba cumplirse la sentencia (Art. 86). Abismal diferencia con la
Constitución de 1998. La reparación integral ha tenido un desarrollo considerable
en el Derecho internacional de los derechos humanos. El princi-
104

LA S G A R A N T Í A S: H E R R A M I E N TA S I M P R E S C I N D I B L E S PA R A E L C U M P L I M I E N T O D E L O S D E R E C H O S
pio que guía la reparación integral es que hay que procurar la “restitutio in
integris”: volver a las personas o pueblos al momento anterior de la violación
de los derechos. Esto casi nunca es posible, pero ese es el parámetro
con pretensión de objetividad 19 .
La reparación, al contrario de la indemnización en lo civil, que es exclusivamente
patrimonial, puede ser material e inmaterial. Material es lo que
se puede cuantificar en dinero y que puede demostrarse a través de evidencias.
Lo inmaterial es aquello que no puede ser evaluado monetariamente,
como el trauma sicológico, la necesidad de una disculpa, la restitución en
un cargo público. En este aspecto, que debe contar con la opinión de la víctima,
la creatividad también es un imperativo; hay veces que la sola sentencia
puede ser una reparación adecuada y otras, en las que la reparación es
tan compleja que requiere ser satisfecha en el tiempo, como la prevención
de la tortura que requiere capacitación. Al especificar que las obligaciones
que emanan de una violación de derechos pueden ser negativas y positivas,
la Constitución rompe con la doctrina del “juez negativo”. El juez no debe
limitarse a suspender actos o normas, que sería una típica acción negativa,
sino que debe ordenar hacer, como construir, corregir, pagar, disculpar, formar
y más. Las circunstancias a las que hace referencia la norma constitucional
se refiere a que el juez o jueza deben considerar el contexto para las
reparaciones; si a una persona, por ejemplo, se le afectó en una provincia no
tiene sentido que las disculpas públicas se las haga en un medio de comunicación
que no circula en ese lugar.
2.10. El cumplimiento
La Constitución de 1998 establece que “para asegurar el cumplimiento del
amparo, el juez podrá adoptar las medidas que considere pertinentes”.
Podría entenderse que, aplicando la invocada creatividad, el juez o jueza
tenían todas las posibilidades para ejecutar la resolución. Esto, lamentablemente,
no ha sucedido. El juicio de garantías termina con la resolución, que
19 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del caso Loayza Tamayo contra Perú, en
la sentencia de Reparaciones de 27 de noviembre de 1998, ha desarrollado, como parámetro de
reparación, la idea de “proyecto de vida”. Ver también Héctor Faúndez Ledesma, op. cit., pp. 799
en adelante.
105

no repara adecuada e integralmente una violación a los derechos. Un cambio
de cultura se facilita, en parte, con una regulación que combata la práctica
defectuosa.
La Constitución del 2008 establece algo que podría denominarse “jurisdicción
abierta”: “los procesos judiciales solo finalizarán con la ejecución
integral de la sentencia o resolución”. En otras palabras, la causa no termina
con la expedición de la sentencia sino hasta que se haya cumplido todos
los actos conducentes a la reparación integral. La sentencia no es el último
paso sino uno más. Lo que importa es la persona, no el expediente. Este
procedimiento también es común en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por
ejemplo, no archiva las causas con la expedición de la sentencia sino hasta
que el Estado certifique que ha cumplido a cabalidad una sentencia. La sentencia
tampoco debe inhibir al juez a emitir autos posteriores que faciliten
la ejecución de una sentencia. Un ejemplo claro es la sentencia sobre desplazamiento
forzado emitida por la Corte Constitucional de Colombia. En
esta sentencia ha tomado varios años la ejecución y varios autos que de
acuerdo a las circunstancias, se encaminan a que se ejecute la reparación
establecida 20 .
2.11. Las medidas cautelares
RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
Aunque se ha hecho referencia a la medida cautelar en párrafos anteriores,
conviene enfatizar que en la Constitución del 2008, el Art. 87 equivale al
amparo establecido en el Art. 95 de la Constitución de 1998, salvo que la
primera es más protectora porque no califica de grave la violación ni tampoco
establece un procedimiento judicial.
El requisito para que proceda la medida cautelar es simplemente la
inminencia de que se va a cometer una violación o la violación se está cometiendo.
La medida cautelar previene o detiene una violación, no más. Si previene
una violación, no tiene sentido que opere el procedimiento de protección
de conocimiento o fondo, puesto que no se podría declarar una violación
que no ha ocurrido. Si detiene una violación, seguramente, el juez
20 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-025-2004.
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deberá, además, de resolver la medida cautelar, iniciar un procedimiento
para determinar la violación y la reparación. Por estas distinciones, la
Constitución establece que “se podrán ordenar medidas cautelares conjunta
o independientemente de las acciones constitucionales de protección”
(Art. 87).
En cuanto al procedimiento, la Constitución de 1998 establece un procedimiento
bre ve pero rígido, que no se compadece con la realidad de una
violación a derechos humanos que se está pro d u c i e n d o. Piénsese, por ejemplo,
en la negativa de un hospital en admitir a un paciente que está muriendo
porque no hay camas; el juez o a la jueza, en este caso, no pueden esperar
ve i n t i c u a t ro horas sino que deben intervenir de inmediato. La Constitución
del 2008 no establece procedimiento alguno bajo la premisa que cualquiera
vale siempre que sea efectivo y respetuoso de los derechos. Podría ser, por
ejemplo, en el caso enunciado, una resolución que se envíe inmediatamente
al director del hospital, mediante fax y una llamada telefónica.
En el procedimiento de medidas cautelares, que no está reglado, no
existe citación, notificación, prueba, validación de lo dicho por el accionante,
réplica, resolución formal, apelación. El juez o la jueza, de considerar
que el hecho narrado implica una violación que se está cometiendo o a
punto de cometer, debe creer y actuar. La actuación del juez no implica que
tenga efectos posteriores en un posible caso de juicio de conocimiento en la
acción de protección de derechos. Por no ser un juicio contradictorio ni
tener un procedimiento reglado, la resolución no equivale a prueba de un
hecho violatorio o a determinación de conducta alguna. De hecho, puede
suceder que lo denunciado sea falso. En este caso, la resolución no debe
cumplirse por no ser cierta.
Las medidas cautelares tampoco son un invento ecuatoriano. Las medidas
existen en el sistema de protección internacional de derechos humanos,
tanto a nivel regional 21 como universal 22 . El procedimiento es sencillo y
rápido. Se manda un fax denunciando el hecho que está ocurriendo o por
ocurrir y, de considerar necesario, el órgano internacional inmediatamente
21 Ver Héctor Faudez Ledesma, op. cit., pp. 510-594.
22 Ver Carlos Villán Durán, Curso de Derecho Interncional de los Derechos Humanos, Madrid, Trotta,
2002, pp. 773-822.
107

esponde para evitar que suceda o se detenga el acto que provoca la violación
de derechos. El proceso cautelar, al igual que en el diseño ecuatoriano,
no significa prejuzgar sobre el asunto de fondo.
III. Conclusión
RA M I R O ÁV I L A SA N TA M A R Í A
La Constitución del 2008 trae avances sustanciales en relación a la regulación
de las garantías. Todos los derechos y de todas las personas podrán ser
exigidos. Se ha abierto una puerta tan grande como numerosas son las violaciones
de los derechos en el país. Es de esperar que la Cort e
Constitucional y los jueces que ejercen competencia constitucional sepan
distinguir entre los derechos fundamentales y los derechos que pueden ser
exigidos por la vía ordinaria; de igual modo, es de esperar que esta herramienta
usen los más necesitados y no los que tienen mayor acceso a usar tradicionalmente
la administración de justicia. Sin duda, las garantías han sido
inspiradas en quienes sufren las violaciones y no en los abogados y abogadas
que abusan de la herramienta. No podía ser de otro modo, si lo que se
quiere es un verdadero estado constitucional de derechos.
La famosa frase de Dworkin de que hay que tomar los derechos en
serio, ha sito reiteradamente usada en la academia ecuatoriana para referirse
también a tomar la Constitución en serio. Pues ahora la retomamos para
hacer un llamado y tomar las garantías en serio.
Las garantías corrigen las anomalías cometidas por los agentes de estado
o por las personas que tienen poder. A mayor respeto de los derechos,
menor uso y menos necesidad de las garantías. Si alguna autoridad pública
tiene miedo de responder judicialmente, lo que debe temer, en realidad, es
no provocar la necesidad de acudir a un juez.
En Colombia existe un antes y después de la Constitución de 1991, no
solo para la cultura jurídica por la renovada doctrina que aportó la Corte
Constitucional, sino para la administración de justicia 23 . Los jueces y las
23 Ver Mauricio García Villegas y César Rodríguez, “La acción de tutela”, en Boaventura de Sousa
Santos y Mauricio García, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Tomo I, Bogotá, 1ra reimpresión,
2004, pp. 423-454.
108

LA S G A R A N T Í A S: H E R R A M I E N TA S I M P R E S C I N D I B L E S PA R A E L C U M P L I M I E N T O D E L O S D E R E C H O S
juezas siempre han sido vistos como lejanos y percibidos como un actor desconfiable.
Los jueces y juezas tienen ahora la oportunidad, al aplicar los
derechos que están en la Constitución, de servir por fin al pueblo, al más
vulnerable, al que enfrenta los abusos de autoridad y poder y no a los abogados
más prestigiosos, influyentes o que pueden pagar.
La Constitución del 2008 exige jueces y juezas comprometidos, con
considerables dosis de imaginación jurídica y hasta cierta inventiva judicial
24 y activistas. Comprometidos no con la ley, sino con los derechos. Las
garantías permiten que los funcionarios de Estado, particularmente los jueces
y juezas, puedan alterar la realidad de exclusión, discriminación y sufrimiento.
24 Marina Gascón Avellan, “La teoría general del garantismo”, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar,
Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 29.
109

Valoración jurídico-política
de la Constitución del 2008
Carlos Castro Riera*
Sumario
I. Una Constitución genuina. II. La transición al Estado Constitucional
“garantista”. III. Vigencia y defensa del Estado Constitucional. IV. La
nueva democracia social. V. Desarrollo humano sustentable. VI. Una dirección
humanista de la producción: la economía social y solidaria. VII.
Concepción social y democrática de la soberanía alimentaria. VIII. Rescate
del patrimonio público y del sentido del Estado: la democratización de los
factores de la producción. IX. Superación del mercantilismo laboral: La dignificación
del trabajo. X. La integración de los sistemas institucionales para
garantizar el buen vivir. XI. Educación para el desarrollo integral de la personalidad
y de la comunidad. XII. Conocimiento y desarrollo. XIII.
Concepción integral de la salud. XIV. Universalización de la seguridad
social. XV. Control ciudadano del Estado.
* Doctor en Jurisprudencia, catedrático de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de
Cuenca, ex decano de la misma Facultad, ex Ministro-conjuez de la Corte Superior y de la Corte
Suprema de Justicia. ccastroriera@hotmail.com
111

CA R L O S CA S T R O RI E R A
I. Una Constitución genuina
La nueva Constitución es la expresión de un nuevo momento histórico por
el que atraviesa la sociedad ecuatoriana, en un contexto mundial en el que
los pueblos de la humanidad se enfrentan al dilema globalización-liberación,
y que, en el caso de nuestro país, se expresa como superación de un
modelo de desarrollo de carácter neoliberal, para dar paso a un nuevo
modelo basado en la concepción del buen vivir.
La Constitución es la expresión de los nuevos actores y sujetos económicos,
sociales y políticos que emergen en el escenario histórico como consecuencia
de la globalización y un nuevo pensamiento social, en el que se
fusionan y se redefinen elementos que tienen que ver con lo ecológico, lo
social, lo popular y comunitario, lo inclusivo y solidario, elementos de
género, lo multiétnico, lo intercultural y lo plurinacional, que conducen a
una nueva concepción de los sujetos de derechos, superando viejas concepciones
del individualismo y la ciudadanía liberal, para dar paso a las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades.
La nueva Constitución recoge y sintetiza las demandas sociales acumuladas
en más de dos décadas expresadas en los alzamientos indígenas, la
lucha por la tierra, la defensa de los territorios indígenas amazónicos, las
luchas por la no privatización de los recursos naturales, empresas públicas,
sectores estratégicos de la economía y el seguro social, la conservación del
seguro social campesino, por la igualdad de género, las movilizaciones ciudadanas
contra la corrupción, la defensa de la constitución y la democracia
en el régimen de Gutiérrez, la resistencia popular ante el TLC, la defensa de
la soberanía nacional, el medio ambiente y la reversión y revisión de las leoninas
concesiones mineras e hidrocarburíferas.
Es, por lo tanto, una Constitución eminentemente social y democrática,
e x p resión de nuevos actores y de un nuevo pensamiento, superadora de viejos
conceptos sociológicos correspondientes a otra era y que visibiliza, en
gran forma, el espíritu de la época y del pueblo ecuatoriano hoy en día; es,
indudablemente, una Constitución genuina, muy ecuatoriana, pero también
moderna y una de las más avanzadas del mundo, en la que se integra una
visión unitaria de la sociedad, el Estado, el mercado y la naturaleza y el “límit
e” (más bien garantía) del desarrollo humano es el respeto a la madre tierra.
112

VA L O R A C I Ó N J U R Í D I C O-P O L Í T I C A D E L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
II. La transición al Estado Constitucional “garantista”
Al formularse el carácter constitucional del Estado, se incluye y se supera
cualitativamente el Estado de legalidad y el Estado de Derecho, lo cual
implica que la legalidad se vuelve un componente de la constitucionalidad
y que la Constitución sea fuente de fuentes, instrumento de los derechos y
distribuya las competencias normativas que se ejercerán bajo la vigilancia de
la Corte Constitucional, de tal manera que la Asamblea Nacional ni podrá
extender sus competencias en detrimento del poder constituyente, ni restringirlas
en beneficio del poder reglamentario, en tanto que el Presidente
de la República se limitará a la ejecución de las leyes, la regularidad de sus
actos administrativos y la justicia ordinaria aplicará, en forma inmediata y
directa, la Constitución, haciendo prevalecer los derechos fundamentales.
Del régimen de la ley transitamos al régimen de la Constitución.
Por lo tanto, los derechos en general y particularmente los económicos
y sociales y los mandatos del régimen de desarrollo, tendrán una mayor y
eficaz garantía de ejecución, en virtud de que las autoridades estatales, en
general, deberán, en forma directa e inmediata, aplicar las disposiciones
constitucionales, pues el texto constitucional, en muy raras ocasiones, en
materia de derechos, acude a su desarrollo en la ley para condicionar su aplicación.
Esta situación se ve favorecida por el sistema de garantías contemplado
en la nueva Constitución, conformado por políticas públicas, servicios
públicos, garantías administrativas, y judiciales, que implica la necesaria
intervención de la voluntad política del poder, especialmente de la función
Ejecutiva y la Jurisdiccional, para hacer efectivos el sistema de derechos, lo
cual está asegurado por claros mandatos constitucionales de aplicación
directa e inmediata.
Si la fórmula Estado social de derecho, ideada por Herman Heller,
expresa la superación del Estado de derecho acuñada por Robert von Mohl,
el Estado constitucional incluye y supera al Estado social de derecho.
En efecto, el Estado social de derecho fue resultado de las luchas obreras
y sociales del primer cuarto del siglo XX, que perseguían limitar la economía
liberal individualista, resultado de lo cual se asumieron correctivos
de intervencionismo público y comunitario, viniendo a perfeccionarse y
113

CA R L O S CA S T R O RI E R A
unificarse los sistemas de seguridad social, llegando, en Inglaterra, J. M.
Keynes a desarrollar las técnicas de intervención estatal en los ciclos de la
economía, por lo que se impulsó todo un proyecto de asistencia social a
cargo del Estado, más allá inclusive del Estado de Bienestar, mientras que
en Francia, con el Plan Monnet, se aceptaba la economía planificada y en
Alemania, los economistas socialcristianos asumen un modelo económico
abierto a una función correctora y social, el cual se formuló en la Economía
Social de Mercado, concepto que, a su vez, fue asaltado y vaciado de contenido
por socialcristianos y demócratas populares en el Ecuador, para imponer
en la Constitución de 1998 el neoliberalismo económico.
En el Estado constitucional de derechos se parte de la distinción entre
democracia formal y democracia sustancial, como dice Luigi Ferrajoli; se
constituye todo un modelo garantista, para que el derecho y, por lo tanto,
los derechos no solo tengan vigencia y validez formal, sino vigencia y validez
material, de manera que la forma y la sustancia, los signos y significados,
la legitimidad formal y la legitimidad sustancial se correspondan en la
realidad, lo cual implica que los llamados derechos fundamentales tengan
todo un sistema de garantías que atraviesa a todo el Estado en sus diversas
funciones y en todo su actividad, de tal manera que el énfasis final supone
el encuentro de la libertad y la igualdad, pero no solo en su forma sino en
la materialidad, lo cual implica, a su vez, la construcción de una nueva
sociedad, basada en un nuevo modelo de desarrollo y, por lo mismo, una
nueva democracia social, cuyo cimiento solidario y humanista es la “ley del
más débil”.
III. Vigencia y defensa del Estado constitucional
Uno de los avances históricos trascendentales de la nueva Constitución es la
creación de la Corte Constitucional, que viene a ser la esencia y garantía de
la permanencia y vigencia del Estado constitucional de derecho.
En efecto, el principio fundamental de la constitucionalidad no es, en
estricto sentido, “Estado con Constitución” o “Estado con Parlamento”, lo
es Estado con control y defensa de la constitucionalidad en la actuación de
los poderes públicos y de la propia ciudadanía, para que estén resguardados
114

VA L O R A C I Ó N J U R Í D I C O-P O L Í T I C A D E L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
e incólumes los derechos de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.
En nuestro país, el control constitucional de los actos normativos radica
hoy en día, por una parte, en un Tribunal Constitucional de origen político
partidario que expide “resoluciones” con efectos generales, en tanto que
los jueces en las causas judiciales que conocen inaplican disposiciones que
consideran inconstitucionales, con efectos interpartes. Los Tr i b u n a l e s
Constitucionales ni han sido independientes ni imparciales, ni han actuado
en puridad jurídica. Sus resoluciones, en los casos más trascendentales del
país, han sido políticas, atendiendo a los intereses en juego y a la correlación
de fuerzas políticas, en tanto que los jueces de la justicia ordinaria -con
rarísimas excepciones- nunca hicieron el esfuerzo suficiente para impartir
justicia de cara a la Constitución; en ellos todavía impera la inercia de la
legalidad tradicional, prefieren la aplicación del ( “su” ) Código de la materia,
antes que la Constitución.
Hoy, en la nueva Constitución, partiendo de la distinción entre juez
ordinario y juez constitucional, se crea una Corte Constitucional, sin origen
político sino en base a los méritos, con concurso público, impugnación,
veeduría ciudadana y con paridad de género, siendo su objeto el control,
interpretación constitucional y administración de justicia constitucional;
por tanto, se crea una Corte especializada, independiente, imparcial, del
más alto rango, que expedirá “sentencias” de constitucionalidad y generará
jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento,
hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y
demás procesos constitucionales.
Vamos, entonces, a superar una etapa de la aplicación fraccionada de la
constitucionalidad, pues siendo la misma una sola, debe existir una interpretación
uniforme de la constitucionalidad que vendrá dada por la Corte
Constitucional.
Los operadores de la justicia que no estábamos acostumbrados a aplicar
d i rectamente las normas constitucionales a los actos administrativos y jurisdiccionales,
vamos a tener que cambiar de estilo privilegiando la constitucionalidad
e informarnos y formarnos en el De recho Constitucional
Ju r i s p rudencial, pues en un sistema de justicia constitucional concentrado en
la Corte Constitucional, será esta instancia la encargada de dar una interpre-
115

CA R L O S CA S T R O RI E R A
tación uniforme de la Constitución, lo cuál generará mayor seguridad jurídica
y, poco a poco, iremos superando la inseguridad que causa la telaraña jurídica
que ha sido fuente de corrupción. Más aplicación de la Constitución,
menos leyes. Pe ro el efecto del Estado Constitucional y la expansión de la
constitucionalidad nos llevará también a un mayor debate público y democrático
y, por supuesto, al ejercicio de una nueva convivencia democrática.
IV. La nueva democracia social
En la nueva Constitución se perfila un modelo de democracia que supera la
democracia representativa y se avanza a una democracia social y participativa,
en la que se vigoriza y encarna el concepto de crear ciudadanía en el ejercicio
de los derechos, deberes y responsabilidades, pero también se complementa
al concepto del individuo ciudadano como sujeto de derecho, la
noción de “personas, comunidades, pueblos y nacionalidades” dándoles,
igualmente, la categoría de sujetos de derechos, lo cual implica conjugar
armónicamente la dimensión individual y social del ser humano como fundamento
de la convivencia social y política y generar una democracia que
se asiente sobre el reconocimiento de sujetos sociales históricamente constituidos
y no a los seres humanos en un aislamiento fantástico.
Esto implica haber considerado la estructuración de la democracia en
un país geográfica, étnica, cultural, nacional y socialmente diverso y complejo
y, desde ese consideración, hacer una propuesta inclusiva de todos los
sujetos que interactúan en la realidad de nuestro país, superando las abstracciones
interesadas en ver un país supuestamente homogéneo a partir del
mestizaje, lo que ocultaba las odiosas exclusiones sociales sacralizadas por el
concepto formal de “igualdad ante la ley”, sin haber creado nunca las condiciones
reales para dicha equiparación.
La nueva democracia social se asienta no solo sobre la ampliación de los
derechos en general, sino sobre todo un sistema de garantías para efectivizarlos,
así como el establecimiento de diversos mecanismos de participación
social y ciudadana en todos los niveles de decisión del Estado central y sus
desmembramientos territoriales y en el ejercicio del control de las actividades
del poder político por parte del poder ciudadano. Antes se proponía
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VA L O R A C I Ó N J U R Í D I C O-P O L Í T I C A D E L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
“conscientemente” una separación entre la sociedad política y la sociedad
civil, hoy la sociedad civil no deja que se enajene el Estado, lo cual se encarna
y concentra, fundamentalmente, en la ingeniería con la que se construyó
la función de transparencia y control social.
V. Desarrollo humano sustentable
El modelo de desarrollo, en la Constitución del 2008, se orienta por el objetivo
del buen vivir o “sumak kawsay”, de tal manera que los subsistemas
económicos, políticos, socioculturales y ambientales, se integran en función
de dicho objetivo y en el plano social se expresa en la efectivización de los
derechos de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, en el
marco de la interculturalidad, el respeto a sus diversidades y la convivencia
armónica con la naturaleza.
Por lo tanto, el desarrollo radica en un modelo que pretende superar
objetivos meramente económicos por objetivos socialmente más inclusivos,
integrales e integradores, como son mejorar la calidad y esperanza de vida,
las capacidades y potencialidades de la población, la creación de un sistema
económico justo, democrático, productivo, solidario y sostenible, la participación
y el control social, la recuperación y conservación de la naturaleza
y de un ambiente sano, garantizar la soberanía nacional, establecer un ordenamiento
territorial equitativo y equilibrado; y proteger y promover la
diversidad cultural.
Esta concepción del desarrollo coloca como núcleo la dignidad y el
desarrollo integral de la personalidad humana pero no en un sentido abstracto,
idealizado y desencarnado, sino la persona en su contexto real, material
e histórico, esto es, en el seno de sus comunidades, pueblos y nacionalidades
con toda sus realidades vitales, lo cual implica partir de las diversidades
económicas, sociales, étnicas, culturales y nacionales y orientarse
hacia la realización de un modelo enmarcado en la igualdad, libertad, interculturalidad,
equidad de género, responsabilidad intergeneracional, cohesión
e integración social y territorial que, a su vez, presupone la participación
social en la gestión pública y el desarrollo de una economía con responsabilidad
social y ambiental.
117

CA R L O S CA S T R O RI E R A
VI. Una dirección humanista de la producción:
la economía social y solidaria
Uno de los aspectos fundamentales del régimen de desarrollo constituye el
sistema económico que definido como social y solidario y, por tanto, alternativo
al modelo neoliberal, comienza por señalar que el ser humano es su
sujeto y fin, por lo que se establece la necesidad de armonizar la sociedad,
el Estado, el mercado y la naturaleza, de tal manera que la producción y
reproducción de las condiciones materiales e inmateriales de vida, posibiliten
el buen vivir.
Es un modelo que busca la satisfacción de las necesidades humanas, utilizando
el conocimiento, la ciencia y la tecnología, sin agotar la naturalez a ,
esto es con respeto a los límites biofísicos, frente a un capitalismo salvaje neoliberal
que, motivado por el consumismo y por el demencial interés acumul
a t i vo y de lucro, agota la naturaleza y conduce a la humanidad al comienzo
de su final, expresado en el calentamiento global y el cambio climático.
Es desde estas motivaciones superiores, de dimensiones planetarias, que
puede entenderse el énfasis de la nueva Constitución por la protección de
la naturaleza, llegando inclusive a imputársele derechos para poder llegar a
su máxima protección en interés del conjunto del género humano, lo cual
se complementa con las garantías a la biodiversidad, ambiente, recursos
naturales y más disposiciones particulares sobre el agua, suelo, biosfera y
energías alternativas.
El sistema plantea la integración de todas las formas de organización
económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, esta última integrada
por los sectores cooperativistas, asociativos y comunitarios, debiendo
propenderse a incentivar la producción, la productividad y la competitividad,
asegurar la soberanía alimentaria y energética, incorporar valor agregado
con máxima eficiencia, impulsar el pleno empleo y el respeto a los derechos
laborales, intercambio justo y complementario de bienes y servicios en
mercados transparentes, distribución equitativa y solidaria de los beneficios
de la producción y consumo social y ambientalmente responsable.
Para la integración de las diversas formas de organización económica, se
establece en la Constitución el sistema nacional descentralizado de planificación
participativa para la formulación del Plan Nacional de Desarrollo al
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que debe sujetarse la formulación y la ejecución del Presupuesto General del
Estado, debiendo ajustarse a dichos instrumentos la planificación y los presupuestos
de los gobiernos autónomos descentralizados y las demás entidades
públicas.
En este contexto, la política económica se orienta a hacer efectivo el
cumplimiento de los derechos constitucionales, los objetivos del ré g i m e n
de desarrollo y del Plan Nacional de De s a r rollo, a alcanzar la adecuada
distribución del ingreso y la riqueza nacional y a mantener la estabilidad
e c o n ó m i c a .
El carácter social y solidario de la economía se refuerza y se complementa
con una nueva arquitectura financiera, que persigue, en términos generales,
ligar al sistema financiero al fortalecimiento del aparato productivo y
al tratamiento diferenciado y preferencial del Estado al sector financiero
popular y solidario, compuesto por las cooperativas de ahorro y crédito,
entidades asociativas o solidarias, cajas y bancos comunales y cajas de ahorro
y crédito, llegando inclusive a establecer un control de sus actividades,
diferenciado del resto del sistema financiero que se lo hace a través de la
Superintendencia de Bancos, todo con la finalidad de disminuir los costos
operativos del sector financiero popular y solidario, pues en el modelo neoliberal
se llevaba a dicho sector a la quiebra para favorecer a los grupos
monopólicos de la banca y demás instituciones financieras.
Para propiciar el intercambio justo y complementario de bienes y servicios
en mercados transparentes, el Estado se reserva la regulación, control e
intervención en las transacciones económicas para evitar la usura, el acaparamiento,
simulación, intermediación especulativa de bienes y servicios, así
como la práctica de monopolio y oligopolio privados o de abuso de posición
de dominio en el mercado, con lo cual se protege al consumidor, esto
es a la inmensa mayoría de la población ecuatoriana.
VII. Concepción social y democrática
de la soberanía alimentaria
Por primera vez en la historia republicana se constitucionalizan normas para
garantizar la soberanía alimentaria, aspecto trascendental para el pueblo
119

CA R L O S CA S T R O RI E R A
ecuatoriano que mira a su propia supervivencia y que, por lo tanto, está
directa e indisolublemente vinculado al derecho a la vida y a la salud.
La soberanía alimentaria está considerada como un objetivo estratégico
y una obligación del Estado para garantizar a las personas, comunidades,
pueblos y nacionalidades el acceso, de manera regular, libre y permanente,
sea directamente o por cualquier medio legítimo, a una alimentación sana,
suficiente, de buena calidad, adecuada y que corresponda a la cultura de la
población, que permita una vida física y psíquica, individual y colectiva,
libre de angustias, satisfactoria y digna.
Esta obligación del Estado implica el reconocimiento del derecho y la
capacidad del pueblo ecuatoriano a decidir soberanamente lo que produce
para satisfacer y abastecer las necesidades nacionales de alimentación y el
deber del Estado de proteger la producción nacional de alimentos y a la
población de prácticas y políticas internacionales que atenten a su soberanía
y seguridad alimentaria.
Del texto constitucional se infiere que el Estado, dentro de las políticas
de soberanía alimentaria, estará obligado a dotar de alimentos a las poblaciones
víctimas de desastres naturales, graves conflictos internos, enfrentamientos
fronterizos y todo hecho o acto que ponga en riesgo el acceso a la
alimentación; la prevención y protección a la población del consumo de alimentos
contaminados o que pongan en riesgo su salud o que la ciencia
tenga incertidumbre respecto de sus efectos en el organismo humano e
impactos en la naturaleza en general; asegurar la disponibilidad de alimentos
sanos, inocuos y de calidad, la distribución de ellos, para que lleguen al
consumidor final, la estabilidad y flujo permanente de alimentos, su acceso
físico, económico y cultural, y su consumo adecuado en calidad y cantidad
por parte de la población.
Para asegurar la soberanía alimentaria, se plantea impulsar la producción,
transformación agroalimentaria y pesquera de las pequeñas y medianas
unidades de producción, la adopción de políticas fiscales, tributarias y
arancelarias que protejan el sector agroalimentario y pesquero nacional, la
promoción de políticas redistributivas que permitan el acceso del campesinado
a la tierra, al agua, crédito y otros recursos productivos; la preservación
y recuperación de la agrodiversidad, de los saberes ancestrales, el uso,
la conservación e intercambio libre de semillas; el fortalecimiento y desarro-
120

VA L O R A C I Ó N J U R Í D I C O-P O L Í T I C A D E L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
llo de organizaciones y redes de productores y de consumidores, así como
la comercialización y distribución de alimentos que promueva la equidad
entre espacios urbanos y rurales y, por lo tanto, sistemas justos y solidarios
de distribución y comercialización de alimentos, impidiendo prácticas
monopolistas y especulativas.
VIII. Rescate del patrimonio público y del sentido del Estado:
la democratización de los factores de la producción
Para alcanzar los objetivos del régimen de desarrollo, la Constitución del
2008 se propuso, en su inicio mismo, esto es en su artículo uno, reivindicar
los recursos naturales no renovables como pertenecientes al patrimonio
inalienable, irrenunciable e imprescriptible del Estado y, en concordancia
con dicha disposición, se reserva para el Estado el derecho de administrar,
regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, tales como la energía
en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables,
el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el
patrimonio genético, el espectro electromagnético y el agua.
Se complementa dicha reserva, al disponerse que el Estado será responsable
de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego,
saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras
portuarias y aeroportuarias y otros que se determine en la ley y para la
gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento
sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el
desarrollo de otras actividades económicas, el Estado constituirá empresas
públicas, que funcionarán como sociedades de derecho público, con criterios
empresariales, económicos, sociales y ambientales y cuyos excedentes
podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus
subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, y los excedentes
que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto
General del Estado.
A lo anterior debe sumarse el contenido de aquellas disposiciones constitucionales,
mediante las cuales se democratiza el acceso a la propiedad en
general y particularmente el acceso a la tierra, al agua, a los sistemas de
121

CA R L O S CA S T R O RI E R A
riego, infraestructura y tecnología agrícola, crédito, asistencia y servicios
estatales para mejorar la producción y la productividad, así como la garantía
de la posesión de las tierras y territorios comunales y ancestrales de las
comunidades, pueblos y nacionalidades, todo lo cual permite constatar que
la Constitución, logra estructurar todo un modelo alternativo al neoliberalismo,
pues podríamos decir que, en términos generales, se democratiza el
acceso a la naturaleza, para el conjunto de los habitantes, rescatándola de la
privatización, apropiación y mercantilización en función de una minoría.
IX. Superación del mercantilismo laboral:
la dignificación del trabajo
Uno de los aspectos más importantes de la nueva Constitución es que confiere
al trabajo una dimensión humana y de dignidad, rescatándole de la
concepción mercantilizada neoliberal, en la que se considera al trabajo y al
trabajador, como una pieza más del mecanismo de exacción y acumulación
de la riqueza.
En efecto, la dignidad humana, se basa en el concepto de que el ser
humano es un fin en sí mismo, esto es un ser que tiene fines propios que
cumplir por sí mismo, de tal manera que el hombre no debe ser un mero
medio para fines extraños o ajenos a los suyos propios, por lo que el trabajo
no es más que la dignidad humana en acto, que le permite al ser humano
el desarrollo integral de sus capacidades y potencialidades para alcanzar
sus más grandes valores vitales.
Consecuentemente, en la nueva Constitución se dignifica el trabajo, al
rodearle de una serie de garantías que habían sido, poco a poco, erosionadas
por el neoliberalismo, comenzando por reconocer las diversas modalidades,
incluidas las labores de autosustento y cuidado humano, la garantía
a una remuneración justa, digna y que le permita el sustento de la familia,
se incorporan todos los principios tutelares o protectores del trabajador, se
prohíbe toda forma de precarización como la intermediación laboral y la
tercerización de las actividades propias y habituales del empleador, la contratación
por horas, se garantiza el trabajo de jóvenes y de personas con discapacidad,
se protege a la mujer trabajadora, la organización de patronos y
122

VA L O R A C I Ó N J U R Í D I C O-P O L Í T I C A D E L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
trabajadores, la contratación colectiva y se garantiza el trabajo autónomo en
los espacios públicos prohibiendo la confiscación de sus productos, materiales
y herramientas de trabajo con sujeción a la ley, entre otros aspectos.
X. La integración de los sistemas institucionales
para garantizar el buen vivir
Para garantizar el buen vivir, como objetivo del régimen de desarrollo, se
establece en la Constitución el sistema nacional de inclusión y equidad
social, que comprende los ámbitos de la educación, salud, seguridad social,
gestión de riesgos, cultura física y deporte, hábitat y vivienda, cultura,
comunicación e información, disfrute del tiempo libre, ciencia y tecnología,
seguridad humana y transporte, aspectos que están articulados al Plan
Nacional de Desarrollo y al Presupuesto General del Estado.
Se parte de la protección integral de los habitantes a lo largo de toda la
vida, asegurando la vigencia y goce de los derechos reconocidos en la
Constitución, dando prioridad a aquellos grupos humanos que requieran
consideración especial por la persistencia de desigualdades, exclusión, discriminación
o violencia, o en virtud de su condición de edad, salud o de discapacidad,
caso por ejemplo de la niñez y la adolescencia, para lo cual se ha
establecido el sistema nacional descentralizado de protección integral de la
niñez y la adolescencia.
XI. Educación para el desarrollo integral
de la personalidad y de la comunidad
Uno de los elementos esenciales dentro del sistema nacional de inclusión y
calidad, constituye la educación como garantía de igualdad e inclusión,
cuyo sistema nacional tiene como objetivo el desarrollo de las capacidades
y potencialidades de la población, para posibilitar el aprendizaje y la generación
y utilización de conocimientos, técnicas, saberes, artes y cultura,
desde una visión intercultural y multiétnica acorde con la diversidad geográfica,
cultural y lingüística del país.
123

CA R L O S CA S T R O RI E R A
Si bien se reconoce que este servicio público puede prestarse a través de
instituciones públicas, fiscomicionales y particulares, se fortalece la educación
pública de carácter universal, democrática, laica, obligatoria hasta el
bachillerato y gratuita hasta el tercer nivel de educación superior inclusive,
garantizándose la libertad de enseñanza y cátedra y el derecho de las personas
de aprender en su propia lengua y ámbito cultural.
El sistema propuesto garantiza las modalidades formales y no formales
de educación, la educación intercultural bilingüe, la educación permanente
de adultos, alfabetización y post alfabetización, la educación especial, así
como el financiamiento de la educación fiscomicional, artesanal y comunitaria
que cumplan con la gratuidad, igualdad de oportunidades, rendición
de cuentas de resultados educativos y estén calificadas legalmente.
Para elevar la calidad de la educación se plantea ampliar la cobertura
educativa, mejorar la infraestructura física y el equipamiento educativo,
mejorar el nivel pedagógico y remunerativo de los docentes y la evaluación
de su desempeño, la integración activa de estudiantes, familias y docentes
en los procesos educativos, la incorporación de las tecnologías de la información
y la comunicación y la creación de una institución pública con
autonomía para la evaluación integral interna y externa.
Finalmente, el sistema propone el fortalecimiento de la educación en
valores, centrándose en el ser humano, el respeto a los derechos humanos,
a la naturaleza, el impulso a la equidad de género, la justicia, la solidaridad,
la paz, la construcción de un país soberano, debiéndose impartir como ejes
transversales educación en ciudadanía, sexualidad, ambiente y la incorporación
progresiva en el pensum de estudios al menos de una lengua ancestral.
En cuanto al sistema de “educación superior”, integrado por las universidades
y escuelas politécnicas, institutos superiores técnicos, tecnológicos y
pedagógicos y conservatorios de música y artes, se articula al sistema nacional
de educación y al Plan Nacional de Desarrollo para contribuir a dar
soluciones a los problemas del país y relacionarse con los objetivos del régimen
de desarrollo.
En la nueva Constitución, se establece con claridad que las instituciones
de educación superior, sean públicas o particulares, no tendrán fines de
lucro y se establece obligatoriamente la acreditación y la evaluación, a la vez
que se sienta la reserva de ley para la creación de las universidades y escue-
124

VA L O R A C I Ó N J U R Í D I C O-P O L Í T I C A D E L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
las politécnicas siempre y cuando cumplan con los requisitos expresamente
determinados, mientras que para el resto de instituciones del sistema se
señala otra forma de creación, con requisitos igualmente claros y precisos,
sucediendo igual cosa para la suspensión de dichas instituciones del sistema
o para solicitar la derogatoria de la ley de creación, lo cual refuerza el sistema
de control de la calidad de la educación superior.
La Constitución introduce el concepto de autonomía responsable de las
u n i versidades y escuelas politécnicas, de tal manera que el ejercicio de la autonomía
académica, administrativa, financiera y orgánica no les exime de ser fiscalizadas,
de la responsabilidad social, rendición de cuentas, gestión acord e
con el régimen de desarrollo y su participación en la planificación nacional.
La garantía de la autonomía ejercida y comprendida de manera solidaria
y responsable, se complementa con la de la inviolabilidad de sus recintos,
la competencia y responsabilidad de las autoridades del mantenimiento
del orden interno y la prohibición de privarlas de sus rentas o asignaciones
presupuestarias o de clausurarlas o reorganizarlas.
Constituye también una novedad en la Constitución del 2008, el establecimiento
de un sistema nacional de nivelación y admisión para regular el
ingreso a las universidades que será determinado en la ley, la vinculación de
la gratuidad de la educación superior pública a la responsabilidad académica
de los estudiantes, la garantía de igualdad de oportunidades en el acceso,
permanencia movilidad y egreso independientemente del carácter público o
particular del establecimiento y la prohibición de que en el organismo técnico
de acreditación y aseguramiento de la calidad del sistema de educación
superior se conforme con representantes de las instituciones reguladas.
XII. Conocimiento y desarrollo
En la nueva Constitución se da debida importancia y atención a estos
aspectos, estableciéndose el sistema nacional de cultura y el sistema nacional
de ciencia, tecnología, innovación y saberes ancestrales.
La cultura, como patrimonio material y espiritual del pueblo, está considerada
como factor fundamental de la identidad nacional, multiétnica,
plurinacional y pluricultural, por lo que los bienes culturales patrimoniales
125

CA R L O S CA S T R O RI E R A
del Estado son considerados inalienables, inembargables e imprescriptibles,
estableciéndose la prelación del Estado en la adquisición de dichos bienes y
garantías para su protección.
Por primera vez se explicita, en forma taxativa, todos los elementos que
forman parte del patrimonio cultural tangible e intangible y se determinan
con precisión las responsabilidades del Estado frente a la cultura en cuanto
a la identificación, protección, defensa, conservación, restauración, difusión
y acrecentamiento del patrimonio cultural.
En el ámbito de la cultura física se establecen garantías, por primera vez,
para el desarrollo del deporte, educación física y la recreación, ligando
dichas actividades al mantenimiento de la salud, la formación y desarrollo
integral de las personas, a la vez que se delinea una política de impulso al
acceso masivo de deporte tanto a nivel de actividades deportivas, a nivel
formativo, como barrial y parroquial, comprometiendo el auspicio del
Estado a los deportistas en competencias nacionales e internacionales,
incluidos los juegos olímpicos y la participación de las personas con discapacidad
en los eventos respectivos. A esto se suma la garantía a la autonomía
de las organizaciones deportivas y de la administración de los escenarios
deportivos y demás instalaciones destinadas a la práctica del deporte.
En el ámbito del sistema nacional de ciencia, tecnología, innovación y
saberes ancestrales y en el marco del respeto al ambiente, la naturaleza, la
vida, las culturas y la soberanía, se pretende generar, adaptar y difundir
conocimientos científicos y tecnológicos; recuperar, fortalecer y potenciar
los saberes ancestrales; y desarrollar tecnologías e innovaciones, la producción
nacional, eleven la eficiencia y la productividad, mejoren la calidad de
vida y contribuyan a la realización del buen vivir.
Se pretende, por lo tanto, vincular la cultura, el conocimiento, la investigación,
la ciencia, la tecnología y los saberes ancestrales a la producción de
bienes y servicios y la realización plena de los derechos.
XIII. Concepción integral de la salud
El sistema nacional de salud tiene como objetivo el desarrollo, protección y
recuperación de las capacidades y potencialidades para una vida saludable e
126

VA L O R A C I Ó N J U R Í D I C O-P O L Í T I C A D E L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
integral y garantiza la promoción, prevención y atención integral, familiar
y comunitaria de la salud con base en la atención primaria, la articulación
de los diferentes niveles de atención y la complementariedad con las medicinas
ancestrales y alternativas.
La red pública integral de salud se conforma con los establecimientos
estatales, la seguridad social y otros proveedores que pertenecen al Estado,
en tanto que la atención de salud como servicio público será prestado por
entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y las que ejercen las
medicinas ancestrales y alternativas, bien entendido que los servicios públicos
estatales de salud serán universales y gratuitos en todos los niveles de
atención incluyendo los procedimientos de diagnóstico, tratamiento, medicamentos
y rehabilitación necesarios.
El modelo de salud prioriza los servicios públicos estatales de salud, re s c ata
las medicinas ancestrales y alternativas, pro m u e ve la utilización de medicamentos
genéricos de calidad y acordes con las necesidades epidemiológicas de
la población, considera las adicciones como un problema de salud pública y se
p ropone la pre vención y control del consumo del tabaco, alcohol, sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, pone énfasis en los servicios de salud sexual y
re p ro d u c t i va, garantiza la salud integral y vida de las mujeres especialmente
durante el embarazo, parto y postparto, obliga la atención de emergencias a los
p rofesionales de salud y a los establecimientos públicos y priva d o s .
XIV. Universalización de la seguridad social
En la nueva Constitución el sistema de seguridad social es público y universal,
no puede privatizarse y la atención a las necesidades contingentes de la
población, tales como enfermedad, maternidad, riesgos laborales, cesantía,
desempleo, vejez, invalidez, discapacidad y muerte se hará a través del seguro
universal obligatorio, que se extenderá a toda la población urbana y
rural, con independencia de su situación laboral, especificándose que las
prestaciones para las personas que realizan trabajo doméstico no remunerado
y tareas de cuidado se financiarán con aportes y contribuciones del
Estado que constarán cada año en el Presupuesto General del Estado y serán
transferidos oportunamente.
127

CA R L O S CA S T R O RI E R A
Junto al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), que será
responsable de las prestaciones del seguro universal obligatorio a sus afiliados,
existirán sendos institutos para la policía nacional y las fuerz a s
armadas, en tanto que el seguro social campesino seguirá formando part e
del IESS con un régimen especial del seguro universal obligatorio para
p roteger a la población rural y los pescadores art e s a n a l e s .
En la nueva Constitución se blindan los fondos y reservas del seguro
universal obligatorio, al prohibirse al Estado o a cualquier otra institución
intervenir o disponer de sus fondos y reservas ni menoscabar su patrimonio,
debiendo los fondos previsionales públicos y sus inversiones canalizarse a
través de una institución financiera de propiedad del IESS, cuya gestión se
sujetará a los principios de seguridad, solvencia, eficiencia, rentabilidad y al
control del órgano competente.
XV. Control ciudadano del Estado
El objetivo del buen vivir, expresado en el mejoramiento de la calidad de
vida integral de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades no
puede hacerse efectivo sin la participación y control social, para lo cual justamente
se crea en la Constitución toda una función del Estado que tiene
que ver con la transparencia y control social, con lo cual se hace realidad
material lo que en el pasado se denominaba como participación ciudadana
que era un concepto abstracto y sin posibilidades de realización material.
El buen vivir presupone, a su vez, la garantía de la soberanía nacional y
el hermanamiento con la comunidad latinoamericana, para insertarnos con
ventaja en el contexto internacional, aspecto que se garantiza en la nueva
Constitución estableciendo, en primer lugar, la soberanía sobre los recursos
naturales y claros principios de orientación en nuestras relaciones internacionales.
Finalmente, no puede haber un desarrollo integral de los pueblos, si no
se tiene una organización equitativa del poder en le territorio y si no se acerca
el poder a las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, cuestión
que se logra en la Constitución con un régimen de gobiernos autónomos y
descentralizados, con regímenes especiales de la Amazonía y Galápagos y el
128

VA L O R A C I Ó N J U R Í D I C O-P O L Í T I C A D E L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
reconocimiento de gobiernos autónomos en los territorios indígenas o predominantemente
indígenas.
Por lo tanto, el régimen de desarrollo centrado en el buen vivir, tiene
condiciones y garantías en el tejido institucional del Estado para poder
hacerse efectivo.
129

2
Funciones del Estado

Participación, Función Electoral y
Función de Control y Transparencia Social
Albert Noguera Fernández*
Sumario
I. Introducción. II. El nuevo proyecto constitucional de 2008 y la relación
intrínseca entre el Estado y la noción de “participación”. III. Superación de
la representación: los mecanismos de participación directa de los ciudadanos
en la toma de decisiones. IV. Superación de la tripartición de poderes:
Función de control y transparencia social y Función electoral. V.
Conclusiones.
I. Introducción
El concepto de participación popular está, en su esencia, estrechamente
relacionado con dos de los anhelos del ser humano: el reconocimiento de la
identidad y el derecho del individuo o los colectivos (formalmente anónimos
pero al fin y al cabo verdaderos y reales protagonistas de la historia) de
poder intervenir e influir en la toma de decisiones que afectan a su vida coti-
* Doctor en Derecho por la Universidad de La Habana (Cuba) y la Universidad Jaume I de
Castellón (España). Licenciado en Derecho y en Ciencias Políticas por la Universidad Autónoma
de Barcelona (España). albertnoguera78@hotmail.com
133

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
diana. En el texto que presento a continuación, analizaré, señalando sus
aspectos positivos y también sus aspectos no tan positivos, los principales
mecanismos de participación ciudadana en la toma de decisiones públicas y
de control democrático del poder, que se establecen en el nuevo proyecto
constitucional ecuatoriano de 2008.
II. La nueva Constitución del 2008 y la relación intrínseca
entre el Estado y la noción de “participación”
Una primera consagración jurídica de los fundamentos de un modelo de
democracia superador del modelo liberal burgués basado en la “representación”
y la “tripartición de poderes”, tuvo lugar en Ecuador con la
Constitución de 1998. Esta Constitución reconoció ya mecanismos no sólo
de la “democracia representativa”, sino también muchos de los llamados
mecanismos de la “democracia participativa” 1 .
Diez años después, la nueva Constitución del 2008 supone una profundización
en los mecanismos participativos del sistema político del país. A
diferencia del anterior artículo 1 de la Constitución de 1998, que señalaba
que “la soberanía radica en el pueblo, (...) que la ejerce a través de los órganos
del poder público y de los medios democráticos previstos en esta Constitución”,
1 La Constitución ecuatoriana de 1998 reconocía ya la posibilidad de consulta popular en “asuntos
de trascendental importancia” para el país que no sean la reforma constitucional, convocada por el
Presidente o por ciudadanos que representen el 8% del padrón, la decisión que surja de la votación
es obligatoria (Arts. 104 y 105). Se regula también la iniciativa de proyectos de ley por personas
que representan la cuarta parte del 1% del padrón, (o a través de “movimientos sociales de
carácter nacional”), y participar de los debates parlamentarios apoyando el proyecto por medio de
delegados (Arts. 146 y 149). Asimismo, se prevé la revocatoria del mandato de alcaldes, prefectos
y diputados de su elección “por actos de corrupción o incumplimiento injustificado del plan de trabajo”,
convocándose a la ciudadanía si el pedido lo formula el 30% de los empadronados (Arts. 109
y 110). En cuanto a la superación de la tripartición de poderes, la Constitución de 1998 empezó
a delimitar la reformulación de la división en tres poderes hacia los cinco poderes o funciones, aunque
esta transición no queda todavía del todo clara pues si bien, se ubican todos los organismos
de los 5 poderes dentro del Título de las instituciones del Estado, al Ejecutivo, Legislativo y
Judicial las denomina funciones, mientras que a lo electoral o el control social no reciben todavía
el nombre de “funciones” del Estado, sino de “organismos”.
134

PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
el nuevo texto constitucional sustituye el concepto de “medios democráticos”
por el de “formas de participación dire c t a”. Esto, conjuntamente con el art ículo
95 que afirma: “Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colect
i va, part i c i p a rán de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación
y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del
Estado y la sociedad, y de sus re p resentantes, en un proceso permanente de const
rucción del poder ciudadano” y la multiplicación de los mecanismos y espacios
populares de toma de decisiones, denota la voluntad del nuevo constit
u yente de dotar al sistema político ecuatoriano de una nueva naturaleza y
colocar al Estado en una relación intrínseca con la noción de “p a rt i c i p a c i ó n” .
Generalmente, la definición de un Estado como “p a rt i c i p a t i vo” ha implicado
que la participación popular impregna todo el articulado constitucional,
el cual debe interpretarse en armonía con este fin. Y de hecho, de conformidad
con esto, en el caso del texto constitucional ecuatoriano de 2008, la
n a t u r a l eza part i c i p a t i va del Estado se transversaliza, como ve remos, a lo largo
de todo el texto. Ejemplos claros de ello son el establecimiento de mecanismos
de participación ciudadana en la formulación, ejecución, evaluación y
c o n t rol de las políticas públicas y servicios públicos (Art. 85) 2 ; en la selección
del personal de la administración de justicia (Art. 170) 3 ; en la cre a c i ó n
de instancias de participación en todos los niveles de gobierno para la elaboración
de planes y políticas, presupuestos part i c i p a t i vos, etc. (Art. 100) 4 ; la
existencia en las sesiones de los gobiernos autónomos descentralizados de
2 Art. 85: “(...). En la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios
públicos se garantizará la participación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades”.
3 Art. 170: “Para el ingreso a la Función Judicial se observarán los criterios de igualdad, equidad,
probidad, oposición, méritos, publicidad, impugnación y participación ciudadana. (...)”.
4 Art. 100: “En todos los niveles de gobierno se conformarán instancias de participación integradas
por autoridades electas, representantes del régimen dependiente y representantes de la sociedad del
ámbito territorial de cada nivel de gobierno, que funcionarán regidas por principios democráticos.
La participación en estas instancias se ejerce para: 1. Elaborar planes y políticas nacionales, locales
y sectoriales entre los gobiernos y la ciudadanía; 2. Mejorar la calidad de la inversión pública y definir
agendas de desarrollo; 3. Elaborar presupuestos participativos de los gobiernos; 4. Fortalecer la
democracia con mecanismos permanentes de transparencia, rendición de cuentas y control social;
y, 5. Promover la formación ciudadana e impulsar procesos de comunicación; Para el ejercicio de
esta participación se organizarán audiencias públicas, veedurías, asambleas, cabildos populares,
135

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
una “silla va c í a” que ocupará un re p resentante ciudadano en función de los
temas a tratarse (Art. 101) 5 ; la constitucionalización de la participación activa
de estudiantes, familias y docentes en los procesos educativos (Art .
3 4 7 . 1 1 ) 6 ; la participación ciudadana y control social en el sistema nacional
de salud (Art. 359) 7 ; la creación de concejos ciudadanos con un papel activo
en la planificación para el desarrollo a nivel nacional, regional, prov i n c i a l
y local, lo que supone la generación de estructura comunitaria para la implementación
de los planes de desarrollo (Art. 279) 8 ; la explícita re f e rencia a
p ro m over medidas especiales destinadas a facilitar la participación política y
social de grupos vulnerables (arts. 39 9 o 50.4 1 0 ); etc.
En resumen, quedando manifiesta con los ejemplos expresados la clara
voluntad del constituyente de crear un nuevo modelo alternativo al democrático-liberal
clásico de organización política del Estado, veamos a conti-
consejos consultivos, observatorios y las demás instancias que promueva la ciudadanía”.
5 Art. 101: “Las sesiones de los gobiernos autónomos descentralizados serán públicas, y en ellas existirá
la silla vacía que ocupará una representante o un representante ciudadano en función de los
temas a tratarse, con el propósito de participar en su debate y en la toma de decisiones”.
6 Art. 347.11: “Será responsabilidad del Estado: (...) garantizar la participación activa de estudiantes,
familias y docentes en los procesos educativos”.
7 Art. 359: “El sistema nacional de salud comprenderá las instituciones, programas, políticas, recursos,
acciones y actores en salud; abarcará todas las dimensiones del derecho a la salud; garantizará
la promoción, prevención, recuperación y rehabilitación en todos los niveles; y propiciará la participación
ciudadana y el control social”.
8 Art. 279: “El sistema nacional descentralizado de planificación participativa organizará la planificación
para el desarrollo. El sistema se conformará por un consejo nacional de planificación, que
integrará a los distintos niveles de gobierno, con participación ciudadana, y tendrá una secretaría
técnica, que lo coordinará. Este consejo tendrá por objetivo dictar los lineamientos y las políticas
que orienten al sistema y aprobar el Plan Nacional de Desarrollo, y será presidido por la Presidenta
o Presidente de la República. Los consejos de planificación en los gobiernos autónomos descentralizados
estarán presididos por sus máximos representantes e integrados de acuerdo con la ley. Los
consejos ciudadanos serán instancias de deliberación y generación de lineamientos y consensos
estratégicos de largo plazo, que orientarán el desarrollo nacional”.
9 Art. 39: “El Estado garantizará los derechos de las jóvenes y los jóvenes, y promoverá su efectivo
ejercicio a través de políticas y programas, instituciones y recursos que aseguren y mantengan de
modo permanente su participación e inclusión en todos los ámbitos, en particular en los espacios
del poder público”.
10 Art. 50.4: “El Estado adoptará a favor de las personas con discapacidad medidas que aseguren: (...)
la participación política, que asegurará su representación, de acuerdo con la ley”.
136

PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
nuación los instrumentos que el nuevo proyecto constitucional establece
para superar las dos figuras tradicionales del sistema político liberal: la
“representación” y la “tripartición de poderes”.
III. Superación de la “representación”: los mecanismos
de participación directa de los ciudadanos en la toma
de decisiones
Conjuntamente con los mecanismos tradicionales de “democracia representativa”
(Art. 61.1) 11 , esto es el sufragio activo, regulado en los artículos del
62 al 65, y el sufragio pasivo, regulado en los Arts. 142 y 149, para el caso
de los candidatos a Presidente y Vicepresidente de la República, y Art. 119,
para los candidatos a diputados; el nuevo texto constitucional incorpora
también todo un conjunto de mecanismos participativos destinados a superar
el modelo democrático liberal, basado únicamente en la representación,
y establecer un modelo de ejercicio colectivo del poder.
La representación es una figura originaria del derecho privado, mediante
la cual una persona llamada representante asume la voluntad de otra incapaz,
llamada representado, y actúa en nombre de ella, con gran libertad, de
hecho el representante se subroga en la personalidad y en la voluntad del
representado, lo sustituye plenamente. En general requieren representante, los
menores de edad y los incapacitados 12 . La organización de un sistema político
alrededor de la figura de la representación, modelo defendido originariamente
por Montesquieu, concebía pues, al pueblo como una masa de
analfabetos incapaces de gobernarse sin caer en la anarquía o el caos, con lo
cual la única manera de garantizar la gobernabilidad, la protección y la
libertad era mediante la delegación del poder soberano en manos de los más
capaces (supuestos representantes). 13
11 El artículo 61.1 establece: “Todos los ecuatorianos y ecuatorianas gozan del derecho a elegir y ser
elegidos”.
12 J.F. Bulté. “Democracia y República. Vacuidades y falsedades”. En Revista Temas. No. 36. Enero-
Marzo. La Habana. 2004. p. 98.
13 En su obra el “Espíritu de las Leyes”, Montesquieu, enemigo acérrimo de la república romana, criticó
en todo momento la soberanía popular y vio en el ascenso de la clase plebeya al poder en
137

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
La tesis opuesta al constitucionalismo anglosajón montesquiano la
modeló Rousseau, gran admirador de la República romana y de sus instituciones.
Para Rousseau, inspirándose en Roma, la representación era la negación
de la soberanía del pueblo que no puede ser delegada. En contraposición
a la figura de la representación, Rousseau defiende la figura del mandato.
14
En el mandato, figura también originaria del derecho privado, se produce
un contrato consensual, por el que una persona llamada mandante,
que dispone de total lucidez y capacidad, ordena a otra llamada mandatario
que haga en su nombre tal o cual gestión. No obstante, el mandante no
Roma, por medio de las magistraturas republicanas, hasta el Tribunado, la explicación del supuesto
desorden anárquico que caracterizó, siempre según Montesquieu, a la República romana. En el
mismo sentido que Montesquieu, Jean Bodin había señalado años antes: “¿Cómo puede un pueblo,
es decir, un animal de muchas cabezas, sin entendimiento ni razón, aconsejar nada bueno?
Pedir consejo al pueblo, como se hacía antiguamente en las repúblicas populares, significa tanto
como pedir cordura al loco” (J. Bodin, citado por L.A. Demirdjian y S.T. González. “La República
entre lo antiguo y lo moderno”. En “La Filosofía Política Moderna. De Hobbes a Marx”. comp.:
Atilio Borón. CLACSO, Buenos Aires, 2003. p. 342). Años más tarde, y siguiendo también esta
concepción, James Madison, uno de los padres fundadores del nuevo país y presidente de Estados
Unidos entre l809 y l817 escribió al finalizar la revolución norteamericana: “las democracias siempre
han ofrecido el espectáculo de la turbulencia y de la discordia, se han mostrado siempre enemigas
de cualquier forma de garantía en favor de las personas o de las cosas” (J. Madison. “El
Federalista”, traducción italiana de B.M. Tedeschini Lalli. Pisa 1955. Citado por G. Lobrano.
“Modelo romano y constitucionalismo modernos”. Universidad Externado de Colombia, 1990. p.
49), Howard Zinn en “La otra historia de los Estados Unidos (Desde 1492 hasta hoy)”, dice sobre
esto: “Alexander Hamilton, ayudante de campo de Washington durante la guerra, era uno de los
más influyentes y astutos líderes de la nueva aristocracia. Expresó así su filosofía política: “Todas
las comunidades se dividen entre los pocos y los muchos. Los primeros son los ricos y bien nacidos,
los demás la masa del pueblo....La gente es alborotadora y cambiante; rara vez juzgan o determinan
el bien. Hay que dar a la primera clase, pues, una participación importante y permanente
en el gobierno....Sólo un cuerpo permanente puede controlar la imprudencia de la democracia”.
(H. Zinn. “La otra historia de los Estados Unidos (Desde 1492 hasta hoy)”. Siete Cuentos
Editorial. New York 2001).
14 Rousseau, al hacer la crítica al modelo constitucional británico incorpora a la iuspublicística contemporánea
la más consecuente crítica a la representación, devela su esencia antidemocrática y
pone de relieve sus sillares teóricos, todos antipopulares. Rousseau ponía al pueblo inglés como
ejemplo de la pérdida de la honra humana por medio de su absurdo gobierno, y decía que el inglés
se cree libre, pero en realidad sólo lo es durante la elección de los miembros del parlamento, y después
de ésta se convierte en esclavo.
138

PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
enajena su personalidad, ni voluntad, sino que simplemente cede algo de
autoridad para que, en su nombre, el mandatario haga determinadas diligencias
y vigila constantemente el cumplimiento del mandato, reservándose
el derecho de rescindir el mandato en cualquier momento 15 .
La Constitución ecuatoriana de 2008 recoge la posibilidad de los electores
de revocar el mandato de los cargos públicos electos. El artículo 61.6
establece: “los ecuatorianos y ecuatorianas gozan de los siguientes derechos: (...)
revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de elección popular”.
A diferencia de la Constitución de 1998 que reconocía también la posibilidad
de revocatoria de mandato, pero sólo para los cargos de alcaldes, prefectos
y diputados (Arts. 109 a 113 Constitución de 1998), la Constitución
ecuatoriana de 2008, en la línea inaugurada por la Constitución venezolana
de 1999 (Art. 72) y seguida por el proyecto boliviano de 2007 (Art.
241.I), no establece con respecto a la posibilidad de revocación de mandato
ninguna distinción de cargos electos, abarcándolos por tanto a todos,
incluido el Presidente de la República (Art. 145.6) 16 .
Para el inicio de un proceso de revocatoria de mandato se exige el respaldo
de un número no inferior al 10% de personas inscritas en el registro
electoral correspondiente. Para el caso del Presidente de la República se
requerirá el respaldo de un número no inferior al 15% de inscritos en el
registro electoral (Art. 105).
El procedimiento para llevar a cabo el proceso de revocación de mandato
se fija en los artículos 105 a 107. En ellos se exige que la solicitud de
revocatoria se presente una vez cumplido el primer año y antes del último
año del período por el que fue elegido la autoridad cuestionada, pudiéndose
realizar sólo un proceso de revocatoria de mandato en cada período de
gestión. Asimismo, el Consejo Nacional Electoral una vez acepte la solicitud
presentada por la ciudadanía, convocará en el plazo de quince días a
referendo revocatorio que deberá efectuarse en los siguientes sesenta días,
siendo el pronunciamiento popular de obligatorio cumplimiento. En el
caso de revocatoria del mandato la autoridad cuestionada será cesada de su
15 J.F. Bulté. Ob. Cit. p. 98.
16 El artículo 145.6 establece: “La Presidenta o Presidente de la República cesará en sus funciones y
dejará vacante el cargo (...) por revocatoria del mandato, de acuerdo con el procedimiento establecido
en la Constitución”.
139

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
cargo y será reemplazada. Si las figuras revocadas son la del Presidente y
Vicepresidente de la República, el Presidente de la Asamblea Nacional asumirá
temporalmente la Presidencia, y en el término de cuarenta y ocho
horas, el Consejo Nacional Electoral convocará a elección para dichos cargos.
Quienes resulten elegidos ejercerán sus funciones hasta completar el
período (Art. 146).
Además de la sustitución de la figura de la “representación” por la del
“mandato”, el nuevo texto constitucional ecuatoriano reconoce también
otro conjunto de mecanismos de la llamada democracia participativa. Estos
son:
La iniciativa popular normativa. Ésta abarca la facultad de los ciudadanos
de promover la creación, la reforma o la derogación de normas jurídicas
(Art. 103).
En cuanto a la creación de normas, los artículos 61.3, 103 y 134.5
reconocen legitimación activa para pro m over la elaboración y apro b a c i ó n
de una ley por la Asamblea Nacional a los ciudadanos que estén en goce
de los derechos políticos y cuenten con el respaldo de un número no inferior
al 0,25% de las personas inscritas en el re g i s t ro electoral, y a las organizaciones
sociales que cuenten con el respaldo de por lo menos el 0,25%
de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral, otorgándoles la posibilidad
de part i c i p a r, a través de re p resentantes, en los debates que sobre el
p royecto tengan lugar en la Asamblea Nacional. Sin embargo, y en esto
no se ha sido capaz de superar la Constitución de 1998, se trata de una
i n i c i a t i va legislativa popular limitada materialmente. A diferencia de la
Constitución de Ve n ezuela de 1999 (Arts. 204.7 y 205) y del proye c t o
boliviano de 2007 (Arts. 163.I.1 y 164.2), que no establecen ningún tipo
de límite material en la posibilidad de los ciudadanos de pro m over la elaboración
de leyes, el nuevo proyecto constitucional ecuatoriano de 2008,
al igual que su precedente (Art. 147 Constitución 1998) y otras como la
Constitución española de 1978 (Art. 87.3) 1 7 , exc l u ye de la iniciativa ciu-
17 Art. 87.3 Constitución española de 1978: “Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y
requisitos de la iniciativa popular para la presentación de proposiciones de Ley. En todo caso se
exigirán no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias propias
de Ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de
140

PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
dadana determinadas materias, considerando por tanto que hay cuestiones
que no pueden ser planteadas directamente por el soberano, concretamente,
en el caso del Ec u a d o r, “p royectos de ley que creen, modifiquen o
supriman impuestos, aumenten el gasto público o modifiquen la división polít
i c o - a d m i n i s t ra t i va del país” ( A rt. 135) 1 8 . Sí se establece pero, cosa que no
pasa en España donde se fija un “trámite de toma en consideración” de
la iniciativa por parte del legislativo que puede considerar no adecuada su
tramitación, evitando así la discusión de los proyectos que no son del
agrado de la mayoría legislativa (Art. 5 LO R I P ) 1 9 , la obligatoriedad de
que la Asamblea Nacional trate los proyectos de ley presentados por los
ciudadanos en el plazo máximo de 180 días, entrando directamente en
vigor si no lo hace.
Con respecto a la legitimación activa para solicitar a la Asamblea
Nacional la reforma o derogación de una normas jurídica, se exigirá también
un respaldo de un número no inferior al 0,25% de las personas inscritas
en el registro electoral. La propuesta deberá ser también obligatoriamente
tratada por la Asamblea Nacional en el plazo de 180 días, entrando directamente
en vigor si no lo hace.
La consulta popular y el re f e ré n d u m. La consulta popular puede ser convocada
por el Presidente de la República (Art. 147.14) “s o b re los asuntos que
estime conve n i e n t e s” , por la máxima autoridad de los gobiernos descentralizados
autónomos, con la decisión de las 3/4 partes de los integrantes del gobierno
autonómico y “s o b re temas de interés para su jurisdicción” , o por iniciativa
gracia”. Además, la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo, sobre la Iniciativa Popular (LORIP),
añade otras materias resultantes de la reserva constitucional a favor del Gobierno de la iniciativa
legislativa: la iniciativa popular no podrá versar sobre proyectos de planificación económica (reservados
al gobierno por el Art. 131 de la Constitución) ni sobre los presupuestos generales del
Estado (encomendados a la iniciativa gubernamental por el Art. 134.1 de la Constitución).
18 Este artículo 135 es una copia literal del artículo 147 de la Constitución de 1998.
19 En España la iniciativa legislativa popular puede ser no aceptada por la cámara legislativa si se
encuentra en tramitación un proyecto o una proposición de ley sobre el mismo objeto, si es reproducción
de otra iniciativa popular de contenido análogo presentada durante la misma legislatura,
si el texto de la proposición verse sobre materias manifiestamente distintas y carentes de homogeneidad
entre sí, o si existe previamente una proposición no de ley aprobada por una cámara que
verse sobre la misma materia (Art. 5 LORIP).
141

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
ciudadana “s o b re cualquier asunto” 2 0 ( A rt. 104). Este artículo fija como límite,
la prohibición de los gobiernos autónomos descentralizados o la ciudadanía
de solicitar la convocatoria de consultas populares referidas a asuntos re l at
i vos a tributos o a la organización político administrativa del país.
En materia de organización territorial del Estado, en el caso de que diferentes
gobiernos provinciales quieran conformar una región autónoma,
deberán elaborar un proyecto de ley de regionalización que propondrá la
conformación territorial de la nueva región, así como un proyecto de estatuto
de autonomía regional. Una vez aprobado por la Asamblea Nacional
este proyecto de ley orgánica se convocará a consulta popular en las provincias
que formarían la región, para que se pronuncien sobre el estatuto regional
21 (Art. 245). Asimismo, las parroquias, cantones o provincias conformados
mayoritariamente por comunidades, pueblos o nacionalidades indígenas,
afroecuatorianos, montubios o ancestrales podrán convocar a consulta
popular para adoptar, bajo la forma de circunscripción territorial indígena
o afroecuatoriana, un régimen de administración especial (Art. 257).
En todos los casos señalados, para proceder a la convocatoria de la consulta
se requerirá de control constitucional previo de la misma por parte de
la Corte Constitucional (Art. 438.2).
En cuanto al referéndum, el artículo 420 dice que por solicitud ciudadana
o del Presidente de la República, se podrá exigir la realización de un
referéndum para la ratificación de un tratado internacional. Y, los artículos
441 y 442 al hacer referencia al procedimiento de reforma constitucional
también hablan, como trataré más adelante, de referéndum. Sin embargo, a
diferencia de Constituciones como, por ejemplo, la cubana, el proyecto
constitucional boliviano o la propia Constitución española donde la dife-
20 En ultimo caso, cuando la consulta sea de carácter nacional, el petitorio deberá contar con el respaldo
de un número no inferior al 5% de personas inscritas en el registro electoral, cuando sea de
carácter local el respaldo será de un número no inferior al 10% del padrón correspondiente.
Cuando la consulta sea solicitada por ecuatorianos en el exterior, para asuntos de su interés y relacionados
con el Estado ecuatoriano, requerirá el respaldo de un número no inferior al 5% de los
personas inscritas en el registro de la circunscripción especial (Art. 104).
21 Si la consulta fuera aprobada por la mayoría absoluta de los votos válidamente emitidos en cada
provincia, entrará en vigencia la ley y su estatuto, y se convocará a elecciones regionales en los
siguientes cuarenta y cinco días para nombrar a las autoridades y representantes correspondientes
(Art. 245).
142

PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
rencia entre la figura de la “consulta popular” y el “referéndum” esta definida
y clara 22 , en la Constitución ecuatoriana existe una cierta confusión
22 La Constitución cubana de 1976, reformada en 1992 y 2002, habla de “referéndum” en su artículo
75.u (desarrollado en el título IX, Arts. 162 a 170, de la Ley Electoral No. 72/92) para referirse
a un proceso de toma de una decisión directa en las urnas, a favor o en contra de algo, por parte
de la ciudadanía. Mientras que en su artículo 75.b de “consulta popular” para referirse a la puesta
en discusión e intercambio de opiniones entorno a una ley antes de que la Asamblea Nacional la
apruebe, modifique o derogue, así por ejemplo, el propio anteproyecto de Constitución del 76 fue
discutido por 6.200.000 personas, agrupadas en las organizaciones políticas y de masas, así como
los combatientes en las unidades militares y los colectivos de las misiones en el exterior. Más de
16.000 personas propusieron modificaciones y adiciones, respaldadas por 600.000 participantes
en asambleas, con respecto al preámbulo y a 60 de los 141 artículos del anteproyecto. Con posterioridad,
diferentes proyectos de Ley han sido también discutidos masivamente: la Ley No. 16 del
Código de la Niñez y la Juventud, de 28 de junio de 1978; la Ley No. 12 del Código Penal, de 15
de febrero de 1979; la Ley No. 49 del Código de Trabajo, de 28 de diciembre de 1984; o, la Ley
No. 36 de Cooperativas de Producción Agropecuarias, de 22 de julio de 1982, y la Ley No. 48
General de Viviendas, de 27 de diciembre de 1984 -estas dos últimas en sectores específicos y competentes
para su contenido-. Los llamados “Parlamentos Obreros” -debates efectuados por la
Confederación de Trabajadores de Cuba (CTC) en los centros de trabajo- se reunieron en 1993
para discutir las medidas para enfrentar el Período Especial y en 1996 el alcance de la Ley No. 73
del Sistema Tributario de 1994. Las “Asambleas Campesinas” fueron consultadas en el año 2001
sobre el proyecto de Ley de Cooperativas (Ver: A. Noguera. “La participación popular en Cuba.
Análisis jurídico y propuestas dentro del contexto cubano para su perfeccionamiento”. En Foro
Internacional. Centro de Estudios Internacionales. 185:XLV1-3. México. 2006. pp. 493-512).
En el mismo sentido, el proyecto constitucional boliviano de 2007 habla de “referéndum” para
referirse al proceso de dirimir una cuestión determinada en las urnas por parte de los ciudadanos,
mientras que habla de “consulta” para referirse a la discusión e intercambio de opiniones con la
ciudadanía de forma previa a la toma de una decisión por parte de las instituciones, así por ejemplo
el Art. 316.I, dice: “La función del Estado en la economía consiste en: Conducir el proceso de
planificación económica y social, con participación y consulta Ciudadana”, o el Art. 30.II.15,
señala: “Los pueblos y naciones indígenas originarios campesinos tienen derecho a: (...)A ser consultados
mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco,
se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de
buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio
que habitan”.
En la Constitución española de 1978 también se deja clara esta distinción, el referéndum es el proceso
electoral de decisión ciudadana sobre un tema a través de las urnas y la consulta el proceso
previo de intercambio de opiniones con los afectados antes de que la administración tome una
decisión. Puede ser como señala el artículo 149.1.32 de la Constitución que la consulta popular
previa se haga por medio de recurrir a las urnas, esto es por medio de referéndum: “El Estado tiene
143

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
entre ambas figuras, no estando claro de porqué en determinados artículos
se usa la expresión “consulta popular” y en otros la de “referéndum” pues
ambas figuras tienen en el texto idénticas características: pueden ser convocadas
por los mismos sujetos (Presidente de la República, gobiernos descentralizados
autónomos y ciudadanía); rigen, para su convocatoria, los mismos
plazos y exigen la misma mayoría para que el asunto que proponen sea
aprobado; y, su resultado es obligatorio y de inmediato cumplimiento (Art.
106) 23 . Entonces, ¿dónde esta la diferencia entre ambas figuras y porque en
unos lugares de habla de consulta popular y en otros de referéndum?
Pe ro, al margen de esta cuestión, en lo re f e rente al uso del re f e rendo para
la ratificación de tratados internacionales, la nueva Constitución ecuatoriana
queda lastimosamente lejos de los logros democráticos alcanzados por el proyecto
de Constitución boliviana de 2007 que exige, en su artículo 258.II, la
celebración obligatoria de re f e rendo para la ratificación de aquellos tratados
que hacen re f e rencia a determinadas materias 2 4 , así como cualquier otro
cuando así lo solicite el 5% de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral
competencia exclusiva para autorizar la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum”,
por tanto se tiene claro que las decisiones de los ciudadanos sobre un tema concreto por vía
de las urnas es un referéndum, la consulta hace referencia a otros procedimientos como encuestas,
audiencias públicas, foros de participación, etc., el artículo 122 del nuevo Estatuto de Autonomía
de Cataluña, dice: “Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva para el establecimiento del
régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento y la convocatoria por la misma Generalitat o por
los entes locales, en el ámbito de sus competencias, de encuestas, audiencias públicas, foros de participación
y cualquier otro instrumento de consulta popular, salvo el que dispone el artículo 149.1.32 de la
Constitución”.
23 Art. 106: “El Consejo Nacional Electoral, una vez que conozca la decisión de la Presidenta o
Presidente de la República o de los gobiernos autónomos descentralizados, o acepte la solicitud
presentada por la ciudadanía, convocará en el plazo de quince días a referéndum, consulta popular
o revocatoria del mandato, que deberá efectuarse en los siguientes sesenta días.
Para la aprobación de un asunto propuesto a referéndum, consulta popular o revocatoria del mandato,
se requerirá la mayoría absoluta de los votos válidos, salvo la revocatoria de la Presidenta o
Presidente de la República en cuyo caso se requerirá la mayoría absoluta de los sufragantes.
El pronunciamiento popular será de obligatorio e inmediato cumplimiento. En el caso de revocatoria
del mandato la autoridad cuestionada será cesada de su cargo y será reemplazada por quien
corresponda de acuerdo con la Constitución”.
24 Concretamente: integración monetaria, alteración de límites territoriales, integración económica
estructural y cesión de competencias constitucionales a organismos internacionales o supranacionales.
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o el 35% de los diputados (Art. 260). La Constitución ecuatoriana pre vé, en
materia de ratificación de tratados internacionales, el uso del re f e rendo como
un mecanismo subsidiario, no obligatorio en ningún caso constitucionalmente
preestablecido, sino cuando así lo decida arbitrariamente el Presidente de la
República o lo soliciten expresamente los ciudadanos (Art. 420) 2 5 .
En Ecuador, la ratificación de los tratados sobre aquellas materias que
en el proyecto boliviano exigen de referendo, más algunas otras 26 , exigirán
sólo la ratificación del legislativo (Art. 419). En el resto de tratados sobre
otras materias, el nuevo proyecto otorga al Presidente de la República la
potestad exclusiva de ratificar los tratados internacionales debiendo sólo
informar de ello al legislativo (Art. 418).
Si bien sí es cierto que el conjunto de materias que en la nueva
Constitución ecuatoriana exigen de ratificación del legislativo es lo suficientemente
amplio para que pueda haber un real control democrático sobre la
política exterior del Ejecutivo, en tanto que los tratados internacionales no
sólo implican derechos y obligaciones para el Estado sino también derechos
y obligaciones para los ciudadanos, por lo tanto, comprometen al país en su
máximo nivel, también es cierto que hubiera sido mucho mejor que este
control, en aquellas materias de especial trascendencia, se tuviera que ejercer
de manera obligatoria directamente por la ciudadanía mediante referéndum
y no por el legislativo, como así establece el proyecto boliviano, y esto
más allá de establecer la cláusula abierta que confiere la posibilidad de que
el Presidente o los ciudadanos puedan solicitar la ratificación popular de un
tratado en otras materias o, incluso los ciudadanos puedan solicitar al
Ejecutivo que inicie las negociaciones para la adhesión al Tratado, como sí
establece la nueva Constitución ecuatoriana.
Las audiencias públicas, veedurías, asambleas, cabildos populares, consejos
consultivos y observatorios. El artículo 100 establece la posibilidad de
25 En caso de denuncia de un tratado aprobado por la ciudadanía en referéndum se requerirá el
mismo procedimiento que lo aprobó (Art. 420).
26 Estas son: establecimiento de alianzas políticas y militares, cuando impliquen expedir, modificar o
derogar una ley, los referidos a derechos y garantías constitucionales y a la política económica del
Estado y cuando comprometan el patrimonio natural, en especial el agua, la biodiversidad y su
patrimonio genético.
145

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
que para garantizar la participación ciudadana en la elaboración de planes y
políticas nacionales, locales y sectoriales, para definir agendas de desarrollo
y elaborar presupuestos participativos en los distintos niveles de gobierno,
así como para crear mecanismos de rendición de cuentas y control social, la
ciudadanía pueda organizar audiencias públicas, veedurías, asambleas,
cabildos populares, consejos consultivos, observatorios, así como otras instancias.
La i n i c i a t i va popular de re f o rma constitucional y constituye n t e . L a
n u e va Constitución establece dos modalidades de reforma parcial de la
Constitución. Una modalidad (Art. 442) que se re f i e re a la “re f o rma parcial
que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales,
ni modifique el procedimiento de re f o rma de la Constitución” , re f o r m a
que puede ser pro m ovida por el Presidente de la República, la Asamblea
Nacional o los ciudadanos, siempre que cuenten con un respaldo de al
menos el 1% de los inscritos en el censo electoral, y que una vez haya sido
tramitada y aprobada en la Asamblea Nacional debe ser ratificada popularmente
mediante re f e réndum. Este es un procedimiento que está en conc
o rdancia con la línea establecida por las últimas Constituciones latinoamericanas,
tanto por el elemento democrático plasmado en la obligación
de ratificación popular de cualquier reforma del texto constitucional 2 7 c o s a
que las diferencia de las Constituciones europeas donde las reformas constitucionales
se hacen por el parlamento y de espaldas a la ciudadanía 2 8 ;
27 El proyecto constitucional boliviano de 2007, en su artículo 411, dice: “(...) la reforma parcial
podrá iniciarse por iniciativa popular, con la firma de al menos el 20% del electorado, o por la
Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante Ley de reforma constitucional aprobada por mayoría
absoluta. Cualquier reforma parcial necesitará referendo constitucional aprobatorio”. En la
misma dirección va la Constitución venezolana de 1999 (Art. 242-346).
28 En muchas Constituciones europeas, amparándose en los mitos de la “representación=democracia”
y “legalidad=legitimidad”, la competencia para modificar la Constitución recae en el parlamento
sin intervención del pueblo. Son ejemplos de ello: la Constitución portuguesa de 1976 que establece
que la reforma constitucional debe ser aprobada por los dos tercios de los diputados en el
cargo, no antes de que hayan transcurrido cinco años de la reforma precedente. Si no han transcurrido
cinco años se necesita una mayoría de cuatro quintos (Arts. 284 y 286); o la Ley
Fundamental Alemana que puede ser modificada por una ley que cuente con la aprobación de con
dos terceras partes de los miembros del Bundestag y con dos tercios de los votos del Bundesrat
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como por la garantía de prohibición de re g resividad de derechos y garant
í a s 2 9 .
No obstante, el texto establece también otra modalidad (Art. 441), re f e r ida
a “la enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su
e s t ru c t u ra fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Es t a d o, que no
e s t a b l e zca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el pro c e d imiento
de re f o rma de la Constitución” . En este último caso, la reforma se podrá
realizar: mediante re f e réndum solicitado por la Presidente de la República o
por la ciudadanía con el respaldo de al menos el 8% de las personas inscritas
en el padrón; o bien, por decisión y aprobación de dos terceras partes de los
m i e m b ros de la Asamblea Nacional, sin necesidad de re f e réndum ratificatorio.
La introducción de esta segunda opción plantea diversos problemas
desde el punto de vista de la teoría constitucional democrática y de las
garantías de respeto de la voluntad del constituyente.
Desde el punto de vista de la teoría constitucional democrática, la
actuación del parlamento debe estar siempre limitada por el principio de la
soberanía popular. La soberanía reside en el pueblo y no en el parlamento
que es sólo su representante, por eso, en aquellos supuestos donde ya se ha
pronunciado directamente la soberanía popular, como es el caso de una
aprobación de la Constitución por vía de referéndum, los parlamentos no
pueden actuar libremente, sino que necesitan de ratificación popular. Esto
hace que cualquier posibilidad de reforma de la Constitución, expresión
directa de la voluntad popular, por parte del parlamento sin preguntarle a
la ciudadanía sea inaceptable.
(Art. 69). En otros casos, como la Constitución española de 1978, con excepción de los casos de
reforma total y de reforma de ciertas partes delicadas (entre ellas la relativa a los derechos de libertad)
donde el procedimiento a seguir es más complejo, en el resto de casos, los proyectos de reforma
son adoptados por las dos cámaras por una mayoría de tres quintos, y posteriormente sólo
serán puestos a ratificación popular siempre que un décimo de los miembros de una de las dos
cámaras así lo requiera, pero si estos no lo requieren, no (Art. 167).
29 Tanto la Constitución venezolana de 1999 como el proyecto boliviano de 2007, reconocen en sus
artículos 19 y 13.1 respectivamente, el principio de progresividad de los derechos, del cual se deriva
la prohibición de regresividad de los mismos. Además, estas Constituciones otorgan rango constitucional
a los tratados internacionales de derechos humanos (Art. 23 Constitución venezolana y
Art. 257.I del proyecto boliviano), entre los que se encuentran algunos como el Protocolo de San
Salvador que en su artículo 4 prohíbe la regresividad en materia de derechos.
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AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
Y, desde el punto de vista de las garantías de respeto de la voluntad
constituyente, la posibilidad de reforma constitucional unilateral por el parlamento,
unido a que el artículo 443 dice que será la Corte Constitucional
la que decidirá cual de las dos modalidades de reforma parcial de la
Constitución opera en cada caso (esta interpreta cuando la reforma afecta
o no a la estructura fundamental, al carácter y elementos constitutivos del
Estado o a la restricción de derechos y garantías, y por tanto cuando puede
activarse o no la segunda modalidad de reforma parcial aquí presentada),
hace que en un posible futuro contexto de composición no progresista de
los magistrados de la Corte Constitucional ni de la Asamblea Nacional, esta
última, con la connivencia de la Corte, pueda vaciar de contenido todo el
texto constitucional. Un ejemplo claro de ello en los últimos años ha sido
Brasil. La Constitución salida de la Asamblea Constituyente brasileña de
1988 era un texto de los más progresistas de su época, especialmente en
materia de derechos sociales, sin embargo, aunque el artículo 5.XXXVI
reconocía: “La ley no perjudicará los derechos adquiridos, los actos jurídicos
perfectos ni la cosa juzgada”, el Tribunal Supremo Federal, de composición
conservadora, interpretó durante el período de reforma neoliberal del país,
que el término “ley” no abarcaba al procedimiento legislativo de aprobación
de enmiendas constitucionales por el Congreso sino sólo a los procesos
legislativos infraconstitucionales, lo que permitió a este aprobar por dos tercios
de sus miembros, y sin necesidad de preguntarle a la ciudadanía, todo
un conjunto de enmiendas constitucionales que vaciaron de contenido los
derechos sociales originariamente reconocidos 30 .
30 En marzo de 1994, tuvieron lugar las segundas elecciones presidenciales desde el retorno de la
democracia en Brasil, imponiéndose el candidato del Partido de la Social Democracia Brasileña
(PSDB), Fernando Henrique Cardoso, frente a su oponente Luís Inásio Lula da Silva, del Partido
de los Trabajadores (PT). Durante su mandato, Cardoso, que en 1997 presentó un proyecto de
Enmienda Constitucional, aprobada por las dos cámaras (EC No. 16 de 4 de junio de 1997), para
permitir su reelección como Presidente, llevó a cabo una transformación económica neoliberal del
país sustentada sobre tres pilares estructurales complementarios. Dos los llevó a cabo a través de
enmiendas constitucionales, y la tercera a través de legislación infraconstitucional.
La primera transformación sustantiva de orden económico fue la “extinción de determinadas restricciones
al capital extranjero”. La Enmienda Constitucional No. 6, de 15 de agosto de 1995,
suprimió el artículo 171 de la Constitución, que protegía la empresa nacional frente a la extranjera.
Asimismo, la misma enmienda modificó la redacción del artículo 176 para permitir que la
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PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
En consecuencia, hubiera sido mucho mejor establecer una sola opción
de reforma parcial de la Constitución, manteniéndose la prohibición de
regresividad de derechos, con posibilidad de promoverla por el Presidente
explotación y aprovechamiento de los recursos minerales y del potencial de energía eléctrica,
pudieran ser concedidos a empresas constituidas en virtud de las leyes brasileñas pero eximidas de
la obligación de estar bajo control de capital estatal.
La segunda línea de reformas a nivel económico fue la llamada “flexibilización de los monopolios
estatales”. La Enmienda Constitucional, No.5 de 15 de agosto de 1995 alteró la redacción del artículo
25.2, abriendo a los Estados federados la posibilidad de conceder a empresas privadas la
explotación de los servicios públicos locales de distribución de gas canalizado, que anteriormente
solo podían ser delegados a empresas bajo el control accionario del Estado. Lo mismo paso en relación
con los servicios de telecomunicaciones y radiodifusión, en los que la En m i e n d a
Constitucional No. 8, también de 15 de agosto de 1995, modificó el texto de los incisos XI y XII
del artículo 21, que sólo admitían concesión a empresa estatal. En el área del petróleo, la
Enmienda Constitucional No. 9 rompió también el monopolio estatal permitiendo al Estado contratar
con empresas privadas, lo que estaba prohibido por el Art. 177.1.
Y, la tercera transformación económica de relevo, llamada “proceso de privatización”, se llevó a
cabo sin modificación constitucional, sino a través principalmente de las Leyes 8.031 de 12 de
abril de 1990, que instituyó el “Programa Nacional de desestatalización”, después sustituida por la
Ley 9.491 de 9 de octubre de 1997. Este programa supuso la venta al sector privado de entidades
estatales, tanto las que realizaban actividades económicas como las que prestaban servicios públicos,
así como la concesión administrativa de servicios públicos a empresas privadas. En el plano
federal fueron privatizadas empresas del sector petroquímico, siderúrgico, metalúrgico, de fertilizantes,
de telecomunicaciones, etc.
Evidentemente, estos pilares o medidas de transformación económica estructural del país fueron
acompañadas de otras reformas constitucionales tendentes de vaciar de contenido los derechos
sociales reconocidos por la Constitución de 1988. En el “Informe de la sociedad civil sobre el cumplimiento
por parte de Brasil del PIDESC”, realizado en el año 2000 por la Comisión de derechos
humanos de la Cámara de diputados de este país, se pone de manifiesto como durante la década
de los 90 se llevó a cabo, por vía de enmiendas constitucionales aprobadas mediante el procedimiento
legislativo establecido en el artículo 60, un proceso regresivo o de (des)constitucionalización
de gran parte del contenido de los derechos sociales. Para poner sólo un ejemplo de las decenas
que hay, la Enmienda Constitucional No. 20 de 15 de diciembre de 1998, reformó la seguridad
social suponiendo la implementación de la estrategia mercantilista el gobierno en el área de la
seguridad social, así como la supresión del carácter universal y humanitario de la seguridad social,
dificultando la concesión de beneficios o eliminando su función social. Algunas de las medidas que
esta enmienda constitucional implementó fueron: restricciones al gozo de beneficios assistenciales
a discapacitados físicos y personas mayores necesitadas, mediante la fijación de criterios rigurosos
para la concesión de beneficios; anulación de beneficios bajo alegación de fraude; imposición de
obligaciones tales como la realización de estudios periciales, realizados exclusivamente por el INSS,
obligando a personas discapacitadas a desplazamientos en condiciones precarias a otras localidades
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AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
de la República, los ciudadanos y la Asamblea Nacional, tramitada y aprobada
por la Asamblea y ratificada mediante referéndum.
Con respecto a la iniciativa constituyente, cualquier nueva Asamblea
Constituyente deberá ser activada a través de consulta popular, que podrá
ser promovida por el Presidente de la República, dos terceras partes de la
Asamblea Nacional o por el 12% de los ciudadanos inscritos en el registro
electoral. La nueva Constitución para su entrada en vigencia deberá ser
aprobada mediante referéndum popular (Art. 444).
IV. Superación de la tripartición de poderes: Función de
transparencia y control social y Función electoral
Como corolario natural a la figura de la “representación” está la “tripartición
de poderes”. Para evitar los posibles abusos de poder de los representantes,
lo que hay que hacer, decía Montesquieu, era dividir el poder en tres (legislativo,
ejecutivo y judicial) con capacidad cada uno de ello de limitar el
poder del otro. La tripartición de poderes (cuyo origen está en la división
de poderes en Inglaterra entre monarquía, nobleza y comunes o burguesía),
es un sistema de autocontrol del poder, ejercida de manera separada del
pueblo, mediante unos mecanismos de “pesos y contrapesos” entre los
poderes del Estado 31 . Para Rousseau, la tripartición de poderes era también
donde poder hacerse estos estudios periciales; etc (Ver: L.R. Barroso. “Dez anos da Constituiçao
de 1988 (Foi bom para voce também?)”. En VV.AA. “O direito público en tempos de crise”.
Livreria do adrogado. Porto Alegre. 1999. pp. 199-203; D. Sarmiento. “Livres e iguais: Estudos de
direito constitucional”. Lumen Juris. Rio de Janiero. 2006. p. 24-30; y, Cámara dos diputados.
Comissao de Direitos Humanos. “O Brasil e o pacto Internacional de Direitos Económicos,
Sociais e Culturais”. Informe de la Sociedad Civil sobre el cumplimiento por Brasil del PIDESC”.
Brasilia. 2000).
31 Hans Kelsen, gran crítico de la tripartición de poderes, sentenció: “Pero desde el momento que las
constituciones modernas prohíben expresamente toda vinculación formal del diputado a las instrucciones
de sus electores, y hacen jurídicamente independientes las resoluciones del parlamento
de la voluntad del pueblo, pierde todo fundamento positivo la afirmación de que la voluntad del
parlamento es la voluntad del pueblo, y se convierte en una pura ficción (inconciliable con la realidad
jurídica. (...) Es una exigencia democrática evidente que al pueblo debe corresponder no sólo
la legislación, sino también una ejecución lo más directa posible. Así, pues, la separación de poderes
es contraria al principio democrático, que trata de unirlas todas en el pueblo” (H. Kelsen.
150

PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
un absurdo nacido de la estamentación feudal que no tenía razón de ser en
la modernidad, pues es absurdo que el control de los representantes lo ejerzan
ellos mismos y no los propios representados directamente.
En consecuencia, la única manera de establecer una Constitución
democrática que organice un gobierno que jamás pueda superar la voluntad
del soberano popular, es mediante la creación en ella de un tipo de poder
popular autónomo no vinculado a los límites de la estructura de la tripartición
de poderes, con capacidad de ejercer control democrático y “poder
negativo” 32 sobre los gobernantes. Esto permite romper el esquema que
entiende la soberanía fundada sobre la representación política, e incorporar
el equilibrio (bipartición) entre soberano popular (ciudadanos) y poder del
gobierno.
La nueva Constitución ecuatoriana rompe la estructura tradicional del
Estado liberal basada en la tripartición de poderes y crea una estructura de
cinco poderes. Además de los tres tradicionales crea (en el Capítulo quinto
del Titulo IV “Participación y organización del poder”) este poder popular
autónomo de ejercicio de control democrático y poder negativo al que
denomina Poder o “Función de transparencia y control social” y además, el
Poder o “Función Electoral”, ubicado en el Capítulo sexto del mismo
Título.
Los antecedentes, en el continente americano, de esta estructura del
Estado rupturista con la tripartición de poderes los encontramos ya en el
“Teoría General del Estado”. Editorial Labor, S.A. Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1934. pp. 402
y 457).
32 Cuando hablo de “poder negativo” me refiero a una forma diversa de ejercicio (directo o indirecto)
de la soberanía por parte del pueblo: poder de impedir, del todo o en parte, la creación y la
aplicación del derecho; poder que puede llegar a “negar” el ordenamiento jurídico (salvados sus
principios fundamentales) e impedir su dominio y aplicación. Se podría hablar de “revolución
constitucionalizada”. Las formas directas del poder negativo serían el derecho de resistencia y la
huelga política, por citar dos. Las formas indirectas están relacionadas con las facultades de oposición
y veto de instituciones defensoras de la soberanía popular que tuvieran su origen histórico en
el Tribunado de la Plebe de la República Romana, y que en la actualidad pueden y deben tener
otras formas contemporáneas de expresión, entre ellas las del “Poder Ciudadano” o en el caso ecuatoriano
“Función o Poder de control y transparencia social” (Ver: P. Catalano. “”Un concepto olvidado
“Poder Negativo”. En “Costituzionalismo Latino I”. Istituto Universitario di Studi Europei-
Torino, Consiglio Nazionale delle Ricerche Progetto Italia-América Latina, 199l. p. 53).
151

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
constitucionalismo bolivariano y, más recientemente, en la Constitución
venezolana de 1999.
Como clave de la comprensión del ideario constitucional de Bolíva r
está la Proyecto de Constitución de Bolivia de 1826, que en su Art. 8
declaraba: “ El Poder Su p remo se divide para su ejercicio en cuatro secciones:
El e c t o ral, Legislativa, Ej e c u t i va y Ju d i c i a l” . El Art. 19 a su vez significó
“ El Poder El e c t o ral lo ejercen inmediatamente los ciudadanos en ejerc
i c i o, nombrando por cada ciento un elector” ( Aunque Bolívar hubiera
p referido por cada diez, un elector, como lo pre veía en su proyecto). El
A rt. 26 declaraba: “ El Poder Legislativo emana inmediatamente de los
cuerpos electorales nombrados por el pueblo; su ejercicio reside en tre s
Cá m a ras: Tribunos, Se n a d o res y Ce n s o re s” . Se puede apreciar fácilmente
que la concepción del poder popular está presente en el llamado poder
electoral, y que la utilización de los términos Tribunos, Se n a d o res y
C e n s o res , no es una simple copia de las instituciones romanas, sin más
lógica, sino una manera de lograr, con sus atribuciones propias, el juego
de los límites de los poderes de cada cual. Más recientemente, es la
Constitución de Bolivariana de Ve n ezuela de 1999 la que en su art í c ulo
136, establece: “ El Poder Público se distribuye entre el Poder Mu n i c i p a l ,
el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide
en Legislativo, Ej e c u t i vo, Judicial, Ciudadano y El e c t o ra l” . En este caso, la
concepción del poder popular está presente mediante el “poder ciudadan
o” (Capítulo IV) y el “poder electoral” (Capítulo V). El órgano de
e x p resión del poder ciudadano es el “Consejo Moral Re p u b l i c a n o” ,
integrado por la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público y la
Contraloría General de la Re p ú b l i c a .
La Función de Transparencia y Control Social
La idea del Poder popular como control democrático y poder negativo del
pueblo sobre los gobernantes está presente en la nueva Cosntitución ecuatoriana
mediante la llamada “Función de Transparencia y Control Social”.
Esta función se conforma como una función independiente y autónoma a
nivel funcional, administrativo y financiero, respecto de los poderes del
Estado, que integra y desarrolla su actividad sobre la base del principio de
152

PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
control por parte del pueblo sobre la actividad de los órganos estatales, los
cargos públicos electos y los funcionarios (Art. 204) 33 .
El órgano principal de la Función de Transparencia y Control Social es
el “Consejo de Participación Ciudadana y Control Social”, instancia conformada
por siete consejeros principales y siete suplentes, elegidos de entre
los postulantes propuestos por las organizaciones sociales y la ciudadanía
según concurso público de oposición y méritos, con veeduría y derecho de
impugnación ciudadana, organizado por el Consejo Nacional Electoral
(Art. 207). Sus principales funciones son: la lucha contra la corrupción;
establecer mecanismos de rendición de cuentas de las instituciones y entidades
del sector público, y coadyuvar procesos de veeduría ciudadana y control
social; investigar denuncias sobre actos u omisiones que afecten a la participación
ciudadana o generen corrupción; emitir informes que determinen
la existencia de indicios de responsabilidad, formular las recomendaciones
necesarias e impulsar las acciones legales que correspondan; actuar
como parte procesal en las causas que se instauren como consecuencia de
sus investigaciones; solicitar a cualquier entidad o funcionario de las instituciones
del Estado la información que considere necesaria para sus investigaciones
o procesos; organizar el proceso y vigilar la transparencia en la
ejecución de los actos de las comisiones ciudadanas de selección de autoridades
estatales; etc. (Art. 208).
Además, también corresponde al Consejo de Participación Ciudadana
y Control Social designar a aquellas autoridades encargadas de la defensa
de los derechos de la ciudadanía y a ejercer control sobre los órganos estatales,
cargos públicos y funcionarios, esto es: la primera autoridad de la
Procuradoría General del Estado y de las superintendencias (designados de
entre ternas presentadas por el Presidente de la República), de la Defensoría
del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado y Contraloría
33 Art. 204: “El pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder público, en ejercicio de su
derecho a la participación. La Función de Transparencia y Control Social promoverá e impulsará
el control de las entidades y organismos del sector público, y de las personas naturales o jurídicas
del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de interés público, para que los
realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentará e incentivará la participación ciudadana;
protegerá el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y prevendrá y combatirá la corrupción.
(...)”.
153

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
General del Estado, y a los miembros del Consejo Nacional Electoral,
Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura (estos últimos,
designados “luego de agotar el proceso de selección correspondiente”) (Art.
208).
La designación de estas autoridades por parte del Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social supone también una novedad de
relevante importancia. En los sistemas de tripartición de poderes, las instituciones
de defensa de los derechos de la ciudadanía y de control son nombradas
por los propios poderes a quienes tienen que controlar, en España
por ejemplo, el Defensor del Pueblo lo nombra el Parlamento, donde tiene
mayoría el partido de gobierno y normalmente de entre un mismo miembro
de su partido (Art. 54 Constitución española 1978), o el Fiscal General
cuya función es promover la acción de justicia en defensa de los derechos de
los ciudadanos y el interés colectivo, lo nombra y remueve el Ejecutivo (Art.
124.4 Constitución española 1978). Esto hace que tales instituciones no
representen al pueblo a pesar de que tienen las características propias de un
representante. Estas no son más que parte del funcionariado, altos funcionarios,
pero al fin y al cabo, funcionarios y nada más, maniatados en la telaraña
de la partidocracia y la tripartición de poderes, con lo cual no cumplen
adecuadamente su función. En consecuencia, parece racional que si se quiere
que tales instituciones actúen realmente como defensores de la ciudadanía,
y no como abstracto mecanismo de la tecnocracia y la partidocracia,
deben vincularse y ser nombradas por la propia ciudadanía.
De acuerdo con esta lógica, la nueva Constitución ecuatoriana establece
que el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social organizará
para la designación de estos cargos “comisiones ciudadanas de selección” 34
encargadas de llevar a cabo concurso público de oposición y méritos con
postulación, veeduría y derecho a impugnación ciudadana.
En el caso del Consejo de la Judicatura, que constituye el órgano de
gobierno de la Función judicial, en la mayoría de países donde existe este
tipo de órgano, sus miembros son elegidos o bien por los jueces o bien por
34 Las “Comisiones Ciudadanas de Selección” estarán integradas por por una delegada o delegado
por cada Función del Estado e igual número de representantes por las organizaciones sociales y la
ciudadanía, escogidos en sorteo público de entre quienes se postulen y cumplan con los requisitos
que determinen el Consejo y la ley (Art. 209).
154

PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
una combinación de elección por los jueces y por los órganos de las otras
funciones del Estado (básicamente el Legislativo y el Ejecutivo). Este mecanismo
de selección tiene una doble problemática: 1. Por un lado, la elección
solo por los jueces que componen la administración de justicia puede conducir
a dar un sesgo ideológico determinado al órgano del poder si la
inmensa mayoría de jueces pertenecen a las mismas clases sociales y a la
misma corriente ideológica. Se facilita pues la des-democratización de la
dirección de la función judicial; y, 2. La elección por un procedimiento
mixto añade al mal descrito anteriormente, la dependencia de los partidos
políticos de los miembros del Consejo que son designados por los órganos
de otras funciones del Estado; Frente a estos mecanismos de elección, y con
el fin de democratizar la función judicial, el nuevo proyecto constitucional
articula una nueva forma de elección de los miembros del órgano de gobierno
de la función judicial por parte de la ciudadanía mediante las citadas
“comisiones ciudadanas de selección”.
Sólo para el caso del Procurador General del Estado y de los superintendentes,
el Consejo los designará a partir de las ternas presentadas por el
Presidente de la República. En estos dos casos parece normal que las ternas
provengan del Ejecutivo, en tanto estas instancias no actúan como estrictos
representantes de la ciudadanía, las superintendencias dependen directamente
de los ministerios y el Procurador es el abogado del Estado cuya
representación la detenta el Ejecutivo, por tanto el Procurador es quien
coordina los intereses jurídicos y políticos del Ejecutivo.
La Función Electoral
Para garantizar el adecuado funcionamiento de los mecanismos de participación
democrática del pueblo, la nueva Constitución genera una función
del Estado, independiente de los partidos políticos y de las otras funciones
del Estado (la Función Electoral), que garantiza la imparcialidad en los procesos
electorales tanto de los órganos del Estado (Art. 219.1) 35 como de los
35 Art. 219.1: “El Consejo Nacional Electoral tendrá, además de las funciones que determine la ley,
las siguientes: Organizar, dirigir, vigilar y garantizar, de manera transparente, los procesos electorales,
convocar a elecciones, realizar los cómputos electorales, proclamar los resultados, y posesionar
a los ganadores de las elecciones”.
155

AL B E R T NO G U E R A FE R N Á N D E Z
procesos internos en instituciones semi-públicas o con incidencia en la actividad
pública como colegios profesionales, organizaciones empresariales,
sindicatos, organizaciones sociales con incidencia en el funcionamiento del
Estado, partidos políticos, etc... (Art. 219.4) 36 .
De acuerdo con el artículo 217, la Función electoral está compuesta por
dos órganos: el Consejo Nacional Electoral, encargado de organizar, dirigir,
vigilar y garantizar los procesos electorales, así como de realizar los cómputos
electorales, proclamar los resultados, y posesionar a los ganadores de las
elecciones (Art. 219); y, el Tribunal Contencioso Electoral, encargado de
conocer y resolver los recursos electorales (Art. 221).
Mucho se puede discutir aquí sobre si realmente tiene sentido crear un
Tribunal Contencioso Electoral al margen de los tribunales que componen
la Función Judicial, para resolver los recursos y apelaciones que se presenten
en contra de los resultados electorales en época de elecciones. La presentación
de recursos y apelaciones electorales, tiene lugar solamente el día de
las elecciones o días después. Además, el Tribunal debe resolver lo más rápidamente
posible estos recursos para poder proclamar los resultados electorales.
Precisamente por esto, si se crea un Tribunal Contencioso Electoral
dentro de la Función Electoral, cuya única función es resolver los recursos
y apelaciones electorales, este solo trabajará, y más aun si tenemos en cuenta
que la elección y mandatos del Ejecutivo y del legislativo son parejos 37 ,
unas semanas cada 4 años. Durante el resto del tiempo no tiene nada que
hacer. Así pues, hubiera sido mucho mejor que la Función Electoral hubiera
tenido un sólo órgano (el Consejo Nacional Electoral) y la resolución de
recursos electorales las hubiera emitido la jurisdicción contencioso-administrativa
de la Función Judicial. Esta posibilidad hubiera permitido solventar
algunos de los problemas que conlleva crear un tribunal electoral contencioso
dentro de la Función Electoral y separado de la Función Judicial: mul-
36 Art. 219.4: “El Consejo Nacional Electoral tendrá, además de las funciones que determine la ley,
las siguientes: (...) Garantizar la transparencia y legalidad de los procesos electorales internos de las
organizaciones políticas y las demás que señale la ley”.
37 Tanto el mandato del Presidente y Vicepresidente de la República (Art. 144) como de los diputados
de la Asamblea Nacional (Art. 118) es de 4 años. Además, el Art. 144 establece: “El periodo
de gobierno de la Presidenta o Presidente de la República se iniciará dentro de los diez días posteriores
a la instalación de la Asamblea Nacional, ante la cual prestará juramento. (...)”.
156

PA R T I C I PA C I Ó N, FU N C I Ó N EL E C T O R A L Y FU N C I Ó N D E CO N T R O L Y TR A N S PA R E N C I A SO C I A L
tiplicación innecesaria de órganos, inactividad en grandes períodos de la
legislatura, gran coste económico en el seno de un Estado pobre, etc.
Si bien, a parte de otros argumentos menores como mayor especialización
de los magistrados, el principal argumento para crear este tribunal electoral
contencioso fue garantizar mayor rapidez y sumariedad en la re s o l u c i ó n
de conflictos electorales, evitando la lentitud derivada de la acumulación de
trabajo de la jurisdicción contencioso-administrativa, esto se hubiera podido
re s o l ver fijando en el propio texto constitucional un plazo máximo para la
resolución de los recursos electorales por parte de esta jurisdicción.
V. Conclusiones
Al margen de las críticas señaladas, no cabe duda que la nueva Constitución
ecuatoriana conforma un sistema político auténticamente democrático, en
tanto rompe los límites de la representación liberal burguesa y la tripartición
de poderes, y tal como expresa el propio texto se realiza como democracia
que ejerce directamente el pueblo “en un proceso permanente de construcción
del poder ciudadano” (Art. 95).
157

La función legislativa en la nueva
Constitución de Ecuador
Roberto Viciano Pastor*
Sumario
I. Introducción. II. La Función Legislativa en la Constitución del 2008.
2.1. Consideraciones sobre la estructura y contenidos del capítulo Segundo
(Función Legislativa) del título IV (Participación y organización del poder)
de la Constitución del 2008. 2.2. Aportes sobre la regulación de la composición
y elección de la Asamblea Nacional. 2.3. Aportes sobre el estatuto de
asambleísta. 2.4. Aportes sobre las atribuciones de la Asamblea Nacional.
2.5. Aportes sobre el régimen de funcionamiento de la Asamblea Nacional.
2.6. Consideraciones sobre los tipos de leyes. 2.7. Aportes sobre el procedimiento
legislativo. III. Conclusiones.
I. Introducción
La regulación de la Función Legislativa que se realiza en la Constitución del
Ecuador de 2008 no puede catalogarse de sustancialmente novedosa.
* Roberto Viciano Pastor, Doctor (Phd) en Derecho y Profesor Titular de Derecho Constitucional
de la Universidad de Valencia. Titular de la Cátedra Jean Monnet sobre instituciones políticas de
la Unión Europea de la citada universidad. roberto.viciano@uv.es
159

RO B E R T O VI C I A N O PA S T O R
Mantiene, básicamente, la normativa constitucional existente en la
Constitución de 1998 aunque introduce algunas mejoras que permiten afirmar
que, también en esta cuestión, se han producido avances, aunque no
del calado político, jurídico y social de otras partes de la Constitución del
2008.
Como manifestaremos oportunamente en esta primera valoración de
este apartado del texto constitucional, se ha desperdiciado la oportunidad
de hacer un rediseño más a fondo de esta Función y se reiteran algunas
regulaciones cuestionables que se encontraban en la Constitución de 1998.
Para sistematizar los aportes que se han producido, así como los aspectos
cuestionables, analizaremos la nueva regulación constitucional agrupándola
alrededor de los grandes temas que se tratan en este capítulo de la
nueva Constitución.
II. La Función Legislativa en la Constitución del 2008.
2.1. Consideraciones sobre la estructura y contenidos del capítulo
Segundo (Función Legislativa) del título IV (Participación y
organización del poder) de la Constitución del 2008.
La nueva Constitución introduce dos grandes novedades en cuanto al contenido
y estructura del capítulo consagrado a la regulación de la Función
Legislativa. Se trata de la eliminación de dos apartados 1 que regulaban la
Comisión de Legislación y Codificación que, al menos constitucionalmente,
ha dejado de existir; y del traslado al nuevo título VIII (Relaciones
Internacionales) del capítulo dedicado a la regulación del régimen constitucional
de los tratados y convenios internacionales, que en la Constitución
de 1998 estaba situado al interior de la regulación de la Función Legislativa.
En el primero de los casos, la mayoría de la Asamblea Constituyente
consideró que dicha institución, acusada de falta de transparencia en su tra-
1 Se trata del actual capítulo 4 (De la Comisión de Legislación y Codificación) del título VI (De la
Función Legislativa), que definía la función y elección de la Comisión; y la sección quinta (Del
trámite en la Comisión) del capítulo 5 (De las leyes) que regulaba los principios constitucionales
del procedimiento de trabajo de la citada Comisión.
160

LA FU N C I Ó N L E G I S L AT I VA E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N D E EC U A D O R
bajo, dejara, al menos, de tener reconocimiento constitucional. Lo cual no
quiere decir que no pueda seguir subsistiendo si así lo establece la Ley
Orgánica reguladora de la Función Legislativa. Pero, en todo caso, parece
razonable pensar que si el constituyente eliminó su regulación constitucional,
se debe a su voluntad de que la institución se extinga con la nueva
Constitución.
En el segundo de los casos, la cuestión es más compleja. Por un lado, es
cierto que los tratados internacionales son el producto de la negociación
internacional del gobierno nacional y, solo en algunos casos, ameritan de la
aprobación legislativa. En ese sentido, resulta razonable sacar de la regulación
de la Función Legislativa a una norma que en esta Constitución ni
tiene rango de ley ni es de exclusiva tramitación parlamentaria.
Sin embargo, no deja de echarse en falta que en una Constitución del
siglo XXI no se haya realizado una regulación sistemática de la composición
y jerarquía de las normas que integran el ordenamiento jurídico del Estado.
Aunque la doctrina constitucional ha debido hacer un esfuerzo de sistematización
con el fin de agru p a r, para su estudio, a las fuentes del De recho, sin
embargo, la necesidad de un tratamiento unitario del ordenamiento jurídico
aún no ha calado en el constitucionalismo teórico y práctico.
Por eso, aunque parece más adecuada la colocación del régimen constitucional
de los tratados e instrumentos internacionales en el nuevo capítulo
sobre las relaciones internacionales, no se puede renunciar a dejar constancia
de que, probablemente, el lugar idóneo de colocación de esta regulación
hubiera sido un título específico dedicado a la estructuración y explicación
de los componentes del ordenamiento jurídico.
Por lo demás, la estructura determinada por el constituyente ecuatoriano
tampoco ha sido demasiado feliz. La división del capítulo en tres secciones
ha provocado que en la primera (Asamblea Nacional) se fundan y confundan
la composición, sistema de elección, atribuciones y funcionamiento
de la Asamblea Nacional y el estatuto de asambleísta, cuestiones que, didáctica
y técnicamente, deberían estar individualizadas. Pe ro, además, la sección
segunda, intitulada íControl de la acción de gobiernoî, por un lado, no sería
más que la agrupación de algunas de las atribuciones de la Asamblea
Nacional y, por otra parte, incorpora en su seno mecanismos de contro l
(enjuiciamiento político) sobre instituciones que, aunque en un sentido laxo
161

RO B E R T O VI C I A N O PA S T O R
podrían entenderse de gobierno, en un sentido técnico-jurídico no pert e n ecen
a la esfera de la Función Ej e c u t i va en la que se residencia el gobierno.
Por último, la sección tercera, denominada “Procedimiento legislativo”
no sólo regula cuestiones relativas al procedimiento legislativo sino que
dedica dos de los nueve artículos que componen el apartado a regular la
reserva de ley ordinaria y la reserva de ley orgánica. Una vez más, cabría
insistir en que el texto hubiera ganado bastante en sistemática si estos preceptos
hubieran sido englobados en un título específico que regulara el
ordenamiento jurídico.
Pero si estas consideraciones sobre la estructura de la norma constitucional
presentan un balance un tanto desfavorable, la situación se revierte
cuando pasamos a analizar los contenidos de la norma constitucional sobre
la función legislativa.
2.2. Aportes sobre la regulación de la composición y elección
de la Asamblea Nacional
La Constitución del 2008 establece que la Función Legislativa la ejerce la
Asamblea Nacional, nueva denominación surgida, sin duda, del rechazo
que en la población ha adquirido el término Congreso Nacional.
Aunque el constituyente señala que los asambleístas serán elegidos por
un período de cuatro años, olvidó reseñar que dicha elección debe ser por
sufragio universal, libre, directo y secreto, tal y como afirmaba acertadamente
la Constitución de 1998. No cabe duda, al analizar sistemáticamente
la Constitución, que esa debe ser la conclusión. Pero hubiera sido mejor
que se hubiera especificado.
La composición de la Asamblea Nacional varía sustancialmente respecto
de la composición del extinto Congreso. Mantiene los asambleístas provinciales
(dos por provincia y uno más por cada doscientos mil habitantes
o fracción que supere los ciento cincuenta mil), pero incorpora quince
asambleístas elegidos por circunscripción nacional y un número de asambleístas,
que la ley determinará, que podrán ser elegidos por circunscripción
regional, distrital metropolitana y exterior.
La nueva composición del legislativo nacional contiene el factor positivo,
a nuestro entender, de contemplar la representación nacional (que per-
162

LA FU N C I Ó N L E G I S L AT I VA E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N D E EC U A D O R
mite compensar las disfunciones territoriales) y la representación de los
migrantes. Sin embargo, todo ello, sumado a la posible existencia de asambleístas
regionales y de los distritos metropolitanos, nos conduce a un
número muy alto de integrantes del legislativo. Este resultado colisiona con
la voluntad popular, expresada en innumerables foros y encuestas de opinión,
que parecía pretender la reducción del número de miembros del
Congreso.
Pe ro, sin duda alguna, los grandes aportes del texto constitucional en
este apartado son permitir que puedan ser candidatos a asambleísta los
m a yo res de dieciocho años, reduciendo la actual limitación que fija la edad
en veinticinco años y los nacionales ecuatorianos, sin necesidad de ser nacionales
por nacimiento, tal y como establece el vigente texto constitucional.
2.3. Aportes sobre el estatuto de asambleísta
En cuanto al estatuto de asambleísta, aunque mantiene con carácter general,
como ya se ha dicho, la regulación contemplada en la Constitución de
1998, establece algunas novedades que suponen avance en la regulación
constitucional.
Por un lado, exige a los asambleístas que rindan cuenta a sus mandantes,
lo que unido a la regulación de la revocatoria del mandato, en otro apartado
de la Constitución, establece un marco de control sobre el representante
que hasta el momento era inexistente.
Por otro, se constitucionaliza que la autorización de la Asamblea
Nacional para iniciar una causa penal contra un asambleísta solo será necesaria
para los casos en que el presunto delito cometido no esté en relación
con el ejercicio de sus funciones. Con ello, se consigue reducir el ámbito de
las inmunidades de los asambleístas a aquellas que son lógicas por su
misión, sin extender las mismas a otros supuestos en los que los asambleístas
deben ser tratados como cualquier otro ciudadano.
2.4. Aportes sobre las atribuciones de la Asamblea Nacional
En lo relativo a las atribuciones de la Asamblea Nacional, la nueva
Constitución recoge, prácticamente, de manera literal, las atribuciones que
163

RO B E R T O VI C I A N O PA S T O R
la Constitución de 1998 establece para el Congreso, pero con algunas mejoras
sustanciales.
Por un lado, la Asamblea ya no es la encargada exc l u s i va de la re f o rma
constitucional sino que es una institución que participa en el pro c eso,
pero complementada con la participación directa de la ciudadanía
que ha de aprobar la modificación del texto constitucional, lo que supone
la garantía del poder constituyente frente a los poderes constituidos,
e n t re ellos, el propio legislativo. Y no solamente regula esto, también la
n u e va redacción elimina la posibilidad de que el legislativo sea quien
haga la interpretación de la Constitución “de manera generalmente oblig
a t o r i a” como reza la Carta Magna de 1998. Pa rece absolutamente cong
ruente con la teoría constitucional que un poder constituido, limitado
por la Constitución, no tenga atribuida la capacidad de dar la interpretación
obligatoria de la misma. Esa práctica, que contribuía a diluir el
valor de la Constitución y su efecto garantista, ha sido felizmente elimin
a d a .
Además de esto, la Asamblea deja de ser la instancia que nombra a un
importante número de responsables de órganos del Estado, pasando a ser
simplemente quien los posesiona. Es de suponer que esto pueda producir
un proceso de independencia de esas instituciones respecto de los partidos
políticos, aspecto éste que aparecía como una de las exigencias ciudadanas
al activar el proceso constituyente.
Por último, además de atribuirle la competencia de aprobar el
Presupuesto General del Estado, establece que en el mismo deberá constar
el límite del endeudamiento público, cuestión ésta que ya está contemplada
entre las atribuciones del actual Congreso pero no vinculada al
Presupuesto General del Estado.
Como ya se dijo, tres de sus atribuciones de control y responsabilidad
han sido desgajadas del artículo en que se enumeran sus atribuciones,
englobándolas en una nueva Sección denominada “Control de la acción de
gobierno”. En ella se recoge el enjuiciamiento político a los titulares de la
Presidencia y de la Vicepresidencia por la presunta comisión de algunos
tipos de delitos (que se aumentan como veremos), nuevas causales de destitución
del titular de la Presidencia de la República y el enjuiciamiento político
de los Ministros de Estado y otras altas autoridades.
164

LA FU N C I Ó N L E G I S L AT I VA E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N D E EC U A D O R
Con respecto al enjuiciamiento político por la presunta comisión de
determinados delitos, la nueva regulación constitucional aumenta el número
de miembros del legislativo que pueden solicitar el inicio del juicio político.
La Constitución de 1998 establecía que podía ser activado por una
cuarta parte de los miembros del Parlamento; la actual Constitución fija en
un tercio de sus miembros el número requerido para poder instar el procedimiento.
Pero lo más destacado de la nueva regulación es que, además de
contemplar la activación del juicio político en los casos de delitos contra la
seguridad del Estado, concusión, cohecho, peculado o enriquecimiento ilícito
(como ya está establecido), añade también los delitos de genocidio, tortura,
desaparición forzosa de personas y secuestro u homicidio por razones
políticas o de conciencia.
Pero no acaban ahí las novedades, pues se incorporan nuevas garantías
procesales para el juicio político. Por un lado, que para iniciarse debe requerirse
el dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional y, por otro,
que culminado el procedimiento, la Asamblea debe decidir sobre la censura
y destitución del titular de la Presidencia o la Vicepresidencia en el plazo
de setenta y dos horas, de manera motivada y atendiendo a las pruebas de
descargo que éste haya presentado, con el fin de evitar la prolongación innecesaria
de la crisis política.
Junto con ello, el siguiente artículo de la nueva Constitución prevé dos
causales nuevas de destitución del Presidente o Presidenta de la República:
arrogarse funciones que no le competen constitucionalmente o ser causante
de grave crisis política y conmoción interna. Para el primer caso, se
requiere del dictamen previo de la Corte Constitucional con el fin de evitar
abusos parlamentarios. Para el segundo caso, debe subrayarse que son necesarias
la concurrencia de los dos factores y no solo de uno de ellos, pues así
lo indica la presencia del enlace copulativo “y” entre los términos “grave crisis
política” y “conmoción interna”.
Aunque en la regulación de esta nueva institución no se establece cuál
es el número de asambleístas que pueden promover el debate sobre la destitución,
sí que se afirma que serán necesarias dos terceras partes de la
Cámara para poder proceder a la destitución.
Se reiteran las garantías arriba señaladas para el juicio político por la
presunta comisión de determinados delitos y se añade que esta facultad solo
165

RO B E R T O VI C I A N O PA S T O R
podrá ser ejercitada una sola vez durante el período legislativo y, por tanto,
presidencial y dentro de los tres primeros años del mismo.
Pero, sin duda, lo más interesante de esta novedosa regulación es que en
el supuesto de que se destituya al titular de la Presidencia de la República,
se disuelve la Asamblea Nacional pues el nuevo texto constitucional establece
que íen el plazo máximo de siete días después de la publicación de la resolución
de destitución, el Consejo Nacional Electoral convocará para una
misma fecha a elecciones legislativas y presidenciales anticipadas para el
resto de los respectivos períodosî, generando un mecanismo que frene el uso
irresponsable de este procedimiento por los legisladores.
Por último, el artículo 133 de la nueva Constitución prevé el juicio
político por el incumplimiento de las funciones que les asignan la
Constitución y las leyes contra Ministros de Estado y otras altas autoridades
2 . Se trata de una institución ya existente en la Constitución de 1998
pero que ha incorporado mejoras. Por un lado, si es censurado un Ministro
de Estado, el Presidente de la República ya no puede resistirse a su destitución
aunque para que prospere deben conseguirse dos tercios de votos de la
Asamblea Nacional. Por otro lado, se puede realizar dicho juicio político
contra los responsables del órgano de gobierno de la función judicial pero
no sobre los integrantes de órganos jurisdiccionales como la Corte Nacional
de Justicia y la Corte Constitucional, cuando en la Constitución de 1998 sí
era posible ejercer esa tarea de control y fiscalización sobre el órgano de control
de constitucionalidad. Y en todos los casos, salvo el de los Ministros de
Estado, se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta de los integrantes
del Parlamento, con el fin de evitar hostigamientos irresponsables y
minoritarios a los gestores de tan importantes instancias del Estado.
2.5. Aportes sobre el régimen de funcionamiento
de la Asamblea Nacional
En lo referente a las reglas de funcionamiento de la Asamblea, se respeta
2 En concreto, las máximas autoridades de la Procuraduría General del Estado, la Contraloría
General del Estado, la Defensoría del Pueblo, la Defensoría Pública General, Superintendencias,
Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral, Consejo de la Judicatura y Consejo
de Participación Ciudadana y Control Social, más aquellas que la ley agregue.
166

LA FU N C I Ó N L E G I S L AT I VA E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N D E EC U A D O R
básicamente las que existen sobre el Congreso Nacional con algunas mejoras
consistentes en lo siguiente:
- Se acortan los períodos de receso del legislativo de un mes a quince
días.
- Desaparecen las prohibiciones de creación de comisiones especiales o
“ad hoc”, lo cual permite que se recuperen como instancias especializadas
de investigación de determinadas cuestiones cuya relevancia
lo amerite.
- Se incorpora la previsión de que el Secretario y el Prosecretario serán
designados de fuera de los integrantes de la Asamblea.
- La convocatoria de un período extraordinario durante un receso de
la Asamblea puede ser realizado, además del Presidente de la
Asamblea que ya está facultado, por el Presidente de la República o
tan solo por la mayoría absoluta de los miembros de la Cámara,
reduciendo el número actual de dos tercios, lo que democratiza el
criterio de convocatoria extraordinaria del órgano en período de descanso.
Sin embargo, también hay que destacar algunas cuestiones que podían
haberse mejorado de la Constitución de 1998 y que se han mantenido. Por
un lado, la exigencia de que además de que exista un reglamento de la
Cámara, ésta misma institución deba aprobar una ley orgánica sobre la
Función Legislativa. Se trata, evidentemente, de un error conceptual pues
el reglamento parlamentario tiene fuerza y valor de ley, ya que es una norma
jurídica que elabora el órgano legislativo en ejercicio de sus funciones. Por
ello, con respecto a las demás funciones del Estado, es lógico que el
Parlamento elabore una ley orgánica que regule su funcionamiento y el de
sus órganos. Pero al tratarse la Función Legislativa de una actividad que solo
puede realizar el Parlamento, no tiene sentido la duplicidad ley
orgánica/reglamento de funcionamiento.
Además, técnicamente, al tener que ser la ley de la Función Legislativa
una ley orgánica, pues regula la organización de una función del Estado,
no hacía falta que se indicara que dicha ley debe ser aprobada y modificada
por mayoría absoluta del Parlamento. Y, por el contrario, al distinguir entre
167

RO B E R T O VI C I A N O PA S T O R
ley y reglamento, la nueva Constitución no prevé que el reglamento deba
ser aprobado o reformado por mayoría absoluta de la Cámara, como pareciera
aconsejable para conseguir cierta estabilidad en las normas de funcionamiento
interno de la Asamblea.
Con todo, lo que parece más criticable del nuevo texto constitucional
en este tema es la eliminación de la reserva de algún puesto de
Vicepresidente para las minorías. La nueva redacción nada establece al respecto
dejando, por tanto, abierta la posibilidad de que, en un juego de
alianzas, la mayoría parlamentaria con sus aliados pueda copar todos los
puestos directivos de la Asamblea.
2.6. Consideraciones sobre los tipos de leyes
En relación a la diferenciación entre leyes orgánicas y leyes ordinarias tampoco
son mayores los aportes del constituyente del 2008, debiendo destacarse
que se perdió una oportunidad de enmendar un error conceptual que
existe en la Constitución de 1998. Se trata del hecho de atribuir jerarquía
normativa a las leyes orgánicas sobre las leyes ordinarias cuando la lógica de
su diferenciación reside tan solo en la materia regulada y en la mayoría
requerida para aprobar la norma. La razón de ser de las leyes orgánicas es
simplemente que algunas leyes, por la importancia de su objeto, deben contar
con un apoyo parlamentario mayor que las leyes ord i n a r i a s .
Evidentemente, lo establecido por una ley orgánica no puede ser modificado
por una ley ordinaria en las materias reservadas a ley orgánica. Pero no
por ser jerárquicamente superior sino porque la ley ordinaria no puede
regular esa materia, pues está reservada a la ley orgánica. Se trata de una
cuestión de reserva por razón de materia y no de jerarquía normativa.
2.7. Aportes sobre el procedimiento legislativo
Con respecto a la regulación básica que el nuevo texto constitucional realiza
sobre el procedimiento legislativo también el resultado es bastante continuista,
aunque se realizan algunas mejoras.
Sustancialmente, la iniciativa parlamentaria para presentar proyectos de
ley se atribuye al cinco por ciento de los integrantes de la Cámara en lugar
168

de a un número exacto de miembros, permitiendo con ello una mayor flexibilidad
a la hora de aumentar o disminuir el número de componentes de
la Asamblea mediante la ley de desarrollo de la Función Legislativa.
También se atribuye dicha iniciativa, en el ámbito de sus competencias, a
las demás funciones del Estado abriendo la legitimidad de presentar proye ctos
de ley de una manera coherente con la nueva estructura pentagonal de
funciones. A este respecto tan solo queda por aclarar si en el caso de la
Función Electoral y la Función Judicial, se atribuirá la facultad de pre s e n t a r
p royectos de ley a los órganos de gobierno de dichas funciones (Consejo
Nacional Electoral y Consejo de la Judicatura) y no a los órganos jurisdiccionales
(Tribunal Contencioso Electoral y Corte Nacional de Justicia) con el fin
de evitar la incidencia en la legislación de los órganos que deben aplicarla.
Igualmente, aunque se reitera la posibilidad de que tengan iniciativa
legislativa las organizaciones sociales, se les exige que tengan una mínima
representatividad social fijada en el necesario respaldo de su iniciativa legislativa
por el cero punto veinticinco por ciento de la ciudadanía ecuatoriana
inscrita en el padrón electoral nacional. Todo ello con el fin de racionalizar
el uso de la iniciativa legislativa popular, evitando una utilización torticera
por parte de organizaciones con nula representatividad social.
También a efectos de la clarificación del impacto de dichas iniciativas
legislativas, se exige que, además de tener que presentar un articulado completo,
se señalen los artículos que con la nueva ley serán derogados o modificados
en esa o en otra ley.
Por último, extiende el plazo para que el Presidente de la República
pueda presentar objeciones a una ley aprobada por la Asamblea, pasando de
los actuales diez días a treinta jornadas, lo que, sin duda, permitirá un mejor
estudio de la norma por el máximo responsable de la Función Ejecutiva, lo
que debiera redundar en una mayor capacidad de generar propuestas de
mejora de la ley.
III. Conclusiones
LA FU N C I Ó N L E G I S L AT I VA E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N D E EC U A D O R
Del análisis de este capítulo de la nueva Constitución puede desprenderse
que se trata de una regulación que no tiene grandes innovaciones sobre el
169

RO B E R T O VI C I A N O PA S T O R
actual texto constitucional, y aunque presenta algunas deficiencias de
estructura, aporta mejoras que redundan en la democratización de los procedimientos
y, desgraciadamente, no resuelve algunos defectos presentes en
la Constitución de 1998.
Si realizamos una lectura sistemática de este capítulo con el que regula
la Función Ejecutiva, podremos concluir que, en ningún caso, puede ser
calificado el texto constitucional como de hiper-presidencialista, como
algunas fuerzas políticas y medios de comunicación han defendido este
punto de vista sin aportar, obviamente, argumentos jurídicos al respecto.
170

Hacia un nuevo sistema de gobierno:
diseño institucional del presidencialismo en la
nueva Constitución del Estado ecuatoriano
Rafael Balda Santistevan*
Sumario
I. Introducción. II. El sistema presidencialista. Características y debilidades.
III. El diseño de la Constitución del 2008. IV. Los poderes constitucionales
del Ejecutivo.
I. Introducción
Según la perspectiva teórica a la que se adhiera, los académicos brindan
mayor o menor importancia a los factores contextuales, antropológicos, históricos
o institucionales, sobre el desempeño de los sistemas políticos y su
incidencia en las condiciones integrales de vida de los ciudadanos de una
nación determinada. Cualquiera sea el enfoque que se adopte, resulta imposible
pasar por alto el impacto real y profundo que la elección de un sistema
de gobierno, y la particular configuración institucional a través de la
cual se articula, ejercen sobre las condiciones sociopolíticas de los países.
* Politólogo, especialista en Relaciones Internacionales de la Universidad de Palermo y Abogado
e g resado de la Un i versidad Católica de Santiago de Guayaquil. Se c retario del Consejo
Latinoamericano de Estudios del Derecho Internacional y Comparado, Capítulo Ecuador
(COLADIC Ecuador). rafael.balda@gmail.com
171

RA FA E L BA L D A SA N T I S T E VA N
Después de todo, las instituciones conforman las reglas de juego de la sociedad;
establecen limitaciones y restricciones al comportamiento humano al
estructurarlo en base a incentivos y desincentivos 1 . El sistema de gobierno,
por su directa relación con la matriz de instituciones políticas que significa
el Estado, necesariamente debe jugar un papel fundamental en este rubro.
No es de extrañar, por tanto, que uno de los grandes debates dentro de
la ciencia política contemporánea se haya centrado en las bondades o defectos
de los sistemas de gobierno. El análisis puntual de las democracias en
América Latina encendió, a partir de los años 80 del siglo pasado, una
intensa discusión sobre si el sistema presidencialista podía ser uno de los factores
de mayor responsabilidad en el fracaso de las democracias en esta
región y en el aparente sino de inestabilidad y ruptura institucional que
caracteriza la vida política de nuestros países. Esta lucha académica resultó
en diversos estudios comparativos 2 que buscan resaltar los aspectos que
hacen preferible al parlamentarismo sobre el presidencialismo o, por el contrario,
niegan que el presidencialismo contenga un entramado institucional
intrínsecamente generador de inestabilidad política.
La nueva Constitución ecuatoriana agrega un nuevo y particular caso
de estudio para el trabajo de los académicos alrededor del orbe: un presidencialismo
sui géneris, estructurado con importantes variantes institucionales
que lo separan del canon tradicionalmente atribuido a esta forma de
gobierno.
1 Para ahondar sobre las nuevas perspectivas institucionalistas puede revisarse a B. Guy Peters, El
nuevo institucionalismo: Teoría Institucional en Ciencia Política”, Gedisa, 2003 o Douglass C.
North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press,
1990.
2 Véase, entre varios otros, Juan J. Linz, Democracia presidencial o parlamentaria: ¿Hace alguna diferencia?,
Los peligros del presidencialismo, y The virtues of parliamentarism; Juan J. Linz y Arturo
Valenzuela (editores), “The failure of Presidential Democracy”; Giovanni Sartori, Ingeniería constitucional
comparada y Ni presidencialismo ni parlamentarismo; Jose Antonio Cheibub, Adam
Przeworski y Fernando Papaterra Limongi Neto, What makes democracias endure ? ; S c o t t
Mainwaring y Matthew Soberg Shugart, Juan J. Linz: Presidencialismo y democracia. Una revisión
crítica, y Presidencialismo y democracia en América Latina: revisión de los términos del debate;
Matthew S. Shugart y John M. Carey, Presidents and Assemblies: Constitutional Design and Electoral
Dynamics; Arend Lijphart, Modelos de democracia: Formas de gobierno y resultados en treinta y seis
países; Dieter Nohlen, Presidencialismo versus parlamentarismo: dos enfoques contrapuestos.
172

HA C I A U N N U E V O S I S T E M A D E G O B I E R N O
Estas consideraciones justifican un análisis, aun si breve, del nuevo presidencialismo
ecuatoriano y de los aspectos que lo vuelven tan singular. El
presente trabajo pretende asumir esa tarea a través de una somera caracterización
del presidencialismo, para proceder, luego, a comparar el tipo establecido
con el diseño institucional que propone la nueva Constitución del
Estado ecuatoriano. Por último, con el objetivo de presentar un cuadro más
completo, identificaremos los principales poderes constitucionales que la
nueva Carta Magna otorga a la Función Ejecutiva, a partir de la tipología
propuesta por Scott Mainwaring y Matthew Soberg Shugart 3 , y los compararemos
con los que le confería la Constitución reformada y codificada en
1998.
II. El sistema presidencialista. Características y debilidades
El presidencialismo, dentro del marco de una república democrática 4 , se
caracteriza por tres rasgos esenciales: (i) la existencia de un cargo unipersonal
que concentra las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno –el
cargo de presidente–, (ii) el presidente y la asamblea legislativa son elegidos
por voto popular, y (iii) los mandatos, tanto del presidente como de los
miembros de la asamblea legislativa, están sujetos a términos fijos o rígidos
y la “supervivencia de cada uno de ellos en el cargo no depende del otro 5 ”.
Adicionalmente, se suele anotar que en los sistemas presidencialistas, los
ministros responden al presidente y solo pueden ser designados o destituidos
por él, y que el presidente no puede ser destituido por la asamblea legislativa,
salvo el caso de juicio político –en los países que existe.
3 Scott Mainwaring y Matthew Soberg Shugart, “Presidencialismo y Democracia en América Latina:
revisión de los términos del debate”, en Presidencialismo y democracia en América Latina”, Scott
Mainwaring y Matthew Soberg Shugart (compiladores), Paidós, 2002.
4 Partiendo de la definición de Schumpeter –en Capitalismo, Socialismo y Democracia– que la entiende
como el mecanismo institucional cuyo fin es llegar a decisiones políticas, por el cual los individuos
adquieren la facultad de decidir mediante una lucha competitiva por el voto del pueblo, consideramos
como una democracia a aquella forma política de organización social que cumple los
criterios para ser considerada un poliarquía, según los estableció Robert Dahl en Polyarchy:
Participation and Opposition, Yale University Press, 1971.
5 Scott Mainwaring y Matthew Soberg Shugart. op. cit., p. 25.
173

RA FA E L BA L D A SA N T I S T E VA N
Los rasgos que caracterizan al presidencialismo, a su vez, han dado pie
a las principales críticas que ha recibido. Los argumentos contra el presidencialismo,
expresados principalmente en el prolífico trabajo de Juan J. Linz 6 ,
se pueden resumir en los siguientes:
(1) La “doble legitimidad”. Por esencia, el presidencialismo se fundamenta
en la división clara de poderes (o funciones). Así, tenemos un ejecutivo visiblemente
separado del legislativo. Sin embargo, ambos órganos pueden
reclamar el mismo origen y causa de su ejercicio político: el voto popular, y
por extensión, el pueblo mismo. Ocurre, entonces, que existen dos instancias
de poder que reclaman idénticamente la legitimidad de la representación
popular. En momentos de alta tensión política, nos enfrentamos a reivindicaciones
rivales de legitimidad, en que cada parte, presidente y asamblea
legislativa, reclaman para sí el monopolio de la representación de los
intereses del pueblo. En el presidencialismo no habría ningún principio
democrático para resolver este conflicto 7 , lo cual genera endémicas rupturas
institucionales.
(2) Los mandatos fijos generan una “rigidez sistémica” que inhabilita a las
democracias presidencialistas para lidiar con las crisis. Si el mandato de la
asamblea legislativa o del presidente es de, digamos, cuatro años, y surge
una crisis a mitad de período, los actores políticos tienen dos opciones:
esperar hasta el final de los respectivos períodos del presidente y los representantes
legislativos, o recurrir a arreglos antidemocráticos o mecanismos
paraconstitucionales para dar solución a las crisis 8 .
6 Ver segunda nota al pie de página, para un referencia de algunos de los trabajos de Linz sobre esta
temática.
7 Juan J. Linz, “Presidential or Parliamentary Democracy: Does It Make a Difference?”, en The
Failure of Presidential Democracy”, Juan J. Linz y Arturo Valenzuela (editores), John Hopkins
University Press, 1994, p. 7.
8 Una tercera opción, constitucionalmente habilitada es la conducción de un juicio político o
“impeachment”, en el caso del presidente. No obstante, el juicio político resulta de muy difícil
convocatoria y aún más difícil resolución a favor de la destitución, por la dureza de los requisitos
exigidos. En muestra de ello, revísese la historia política ecuatoriana de los últimos 30 años; en ningún
caso se condujo un verdadero juicio político exitoso, sino que por el contrario, la solución a
las crisis políticas se dio por vías de hecho o vías paraconstitucionales. En el resto de América, casos
174

HA C I A U N N U E V O S I S T E M A D E G O B I E R N O
(3) El problema de los mandatos fijos se acrecienta como resultado de la
lógica de “juego de suma cero” del presidencialismo, por la cual “el ganador
se lleva todo”. Es que, en definitiva, los actores políticos “que pierden las
elecciones para presidente, pierden el premio más importante 9 ”. Los actores
políticos perdedores tienen pocos incentivos para cooperar, pues el fracaso
del gobernante de turno significa el aumento de sus posibilidades de
éxito en las próximas elecciones en que esté en juego “el premio mayor”. En
este contexto, los presidentes asumen el poder en el marco de “una crisis de
poderes o ésta aflora a los pocos meses cuando es redituable atacarlos 10 ”.
Unida esta circunstancia a los ya citados problemas de doble legitimidad y
mandatos fijos, el bloqueo legislativo se vuelve inevitable.
(4) Por último, se destaca la tendencia del presidencialismo al “inmov i l i sm
o”, una situación de inacción en la formulación y ejecución de políticas,
o, en términos de David Easton, en “la asignación autoritativa de va l ore
s 1 1 ”. El inmovilismo es producto (i) de la mayor incidencia de gobiernos
divididos, es decir, situaciones en las que el presidente no cuenta con el
a p oyo de un bloque mayoritario en la asamblea legislativa, y (ii) de la incapacidad
intrínseca del presidencialismo para manejar estas situaciones en
los casos en que se presentan –por los problemas arriba enunciados–. Si
bien la dificultad de lograr un gobierno de mayoría es función principalmente
del sistema de partidos y el sistema electoral, las papeletas divididas
en las elecciones del presidencialismo acentúan la importancia de las cualidades
personales del presidente, facilitando que el electorado disocie la
elección de re p resentantes legislativos (en la que incide más fuertemente la
identificación partidaria) de la del jefe del Ej e c u t i vo, y en consecuencia,
coloque en el poder a un presidente con escaso apoyo partidario en la
asamblea legislativa .
como las destitución de Collor de Mello en Brasil son realmente excepcionales. En la práctica, los
mecanismos para remover constitucionalmente al presidente han sido inexistentes o inoperantes.
9 Rafael Balda Santistevan, “Cambio y continuidad: La vorágine de la relaciones Ejecutivo-
Legislativo en el Ecuador”, Revista Guayaquil, septiembre de 2007.
10 Ibídem.
11 David Easton. “Categorías para el análisis sistémico de la política”, en Diez textos básicos de ciencia
política, Ariel, 2001, p. 224.
175

RA FA E L BA L D A SA N T I S T E VA N
Más allá de importantes contrargumentaciones sobre el tema, los problemas
intrínsecos que presenta el sistema presidencialista no son pocos y
tienen trascendentales consecuencias en la eficacia y efectividad del ejercicio
gubernamental. Un diseño institucional moderno no puede dejar de
lado estas consideraciones al plantear un nuevo esquema que rija el funcionamiento
del Estado y la vida política en general.
III. El diseño de la Constitución del 2008
El constituyente de Montecristi se hizo cargo del fardo de las constantes
rupturas institucionales que el Ecuador ha soportado en los últimos quince
años, y decidió, apostando por el mantenimiento del presidencialismo,
optar por nuevos mecanismos que permitan atenuar las debilidades intrínsecas
al sistema. Estos nuevos mecanismos convierten a la futura forma de
gobierno del Ecuador en un caso sui géneris de presidencialismo, uno que
seguramente concitará más de un estudio y análisis por parte de la intelligentsia
política internacional.
Bajo el paraguas de un inconfundible sistema presidencialista, el nuevo
diseño constitucional introduce mecanismos propios del parlamentarismo y
el semipresidencialismo, y se aventura incluso a implementar figuras ajenas
a toda tradición institucional.
Sin lugar a dudas, la principal innovación de la Constitución del 2008
es la facultad del Presidente para disolver la Asamblea Nacional. La
Asamblea, a su vez, ve agregarse a su clásica pero subutilizada potestad de
someter al Presidente a juicio político por la comisión de delitos, la de destituirlo
sin la necesidad de enjuiciamiento, cuando considere que existe una
grave crisis política o conmoción interna. Esta misma fórmula de procedencia,
la existencia de una grave crisis política o conmoción interna, se contempla
también en el caso de la disolución de la asamblea por el presidente.
Como podemos observar, el criterio de procedencia es político, y se
encuentra enteramente librado a la decisión –también política– del jefe del
ejecutivo o del órgano legislativo. La existencia de otras causales que requieren
dictamen previo de la Corte Constitucional es anecdótica; en última
instancia, tanto el ejecutivo como el legislativo pueden obviar ese procedi-
176

HA C I A U N N U E V O S I S T E M A D E G O B I E R N O
miento y recurrir a la causal política para lograr el objetivo de terminar el
período de quienes ejerzan la titularidad del otro poder. En la nueva
Constitución, la destitución de un Presidente deja de ser un evento constitucionalmente
excepcional –como en la abrumadora mayoría de los sistemas
presidencialistas– y, por lo tanto, estrictamente normado en sus requisitos
de procedibilidad, para convertirse en una posibilidad política tan factible
como el voto de no confianza a un jefe de gobierno –con la salvedad
del quórum de decisión reforzado que se exige en el sistema ecuatoriano.
Esta última cuestión nos lleva a un rasgo saliente del nuevo presidencialismo
ecuatoriano. Veíamos anteriormente que el presidencialismo se caracterizaba,
entre otras propiedades, por la existencia de términos fijos de permanencia
en los cargos, por lo que la supervivencia de un poder no dependía
del otro. El nuevo presidencialismo ecuatoriano invierte totalmente este
principio. La disolución de la Asamblea Nacional y la destitución del
Presidente sin enjuiciamiento político previo, colocan precisamente la
supervivencia de un poder en manos del otro, con una salvedad: al determinar
el fin del período de un poder, el poder que lo hace pone asimismo fin
al suyo propio. Éste es el mecanismo que se ha dado en llamar “muerte cruzada”,
y que pone un límite al abuso de esta nueva facultad, al atribuir un
notable costo político a su utilización. La existencia de tan alto costo debería
estimular en los actores políticos una actitud cooperativa, de cara a un
probable escenario de crisis de poderes que únicamente puede ser resuelto
mediante la salida de ambos bandos en conflicto y el sometimiento a las
reglas de una lid electoral.
El mecanismo atado de destitución o disolución e inmediato llamado a
nuevas elecciones legislativas y presidenciales para el resto del período crea
una peculiar mixtura de accountability horizontal y vertical 12 . La accountability
horizontal opera mediante “la existencia de agencias estatales que tienen
autoridad legal y están fácticamente dispuestas y capacitadas para
emprender acciones, que van desde el control rutinario hasta sanciones legales
o incluso “destitución”, en relación con actos u omisiones de otros agen-
12 El término accountability, de difícil traducción al castellano, implica responsabilidad, en el sentido
de responder a alguien por el resultado de un trabajo o gestión, en términos similares a los establecidos,
por ejemplo, en un contrato de mandato.
177

RA FA E L BA L D A SA N T I S T E VA N
tes o agencias del estado que pueden, en principio o presuntamente, ser calificadas
como ilícitos 13 ”, mientras que la accountability vertical deriva “(d)el
hecho de que periódicamente los gobernantes deben rendir cuentas ante las
urnas 14 ”. Así, mientras la accountability horizontal apunta al control institucional
–en el caso de nuestro interés por parte del Ejecutivo al Legislativo
y viceversa–, la accountability vertical constituye un control popular a través
de las elecciones periódicas.
La Constitución de Montecristi funda ambas clases de accountability,
al generar la necesidad de que los poderes ejecutivo y legislativo operen con
responsabilidad el uno frente al otro, pues siempre permanece latente la
eventualidad de ser controlados através de las potestades políticas de disolución
y destitución. Lo interesante es que cualquiera de los poderes -
Ejecutivo o Legislativo- que ejerzan su potestad de terminar el mandato del
otro, en virtud de la muerte cruzada, deberán responder electoralmente por
su decisión, frente al soberano.
Todo diseño institucional debe enfrentarse a ciertos límites; el diseño
de la Constitución del 2008 no es la excepción. Los problemas anejos a la
n a t u r a l eza más íntima del presidencialismo, tales como la doble legitimidad
o la lógica de juego de suma cero no pueden re s o l verse sin abandonar
el marco del sistema presidencial y caminar hacia algún tipo de semipresidencialismo,
en el escenario más conserva d o r 1 5 . Sin embargo, la nueva
Constitución realiza un esfuerzo genuino por re s o l ver –o al menos atenuar–
los principales problemas que aquejan a la forma presidencial de
gobierno, tales como la falta de adaptabilidad a circunstancias políticas
a d versas, el bloqueo legislativo y el consecuente inmovilismo de la política
y el gobierno.
13 Guillermo O’Donnell, “Accountability horizontal”, en Revista Ágora, Nº 8/, Verano de 1998, p.
19.
14 Guillermo O’Donnell, “¿Democracia delegativa?”, Cap. 10, Contrapuntos, Editorial Paidós,
1997, p. 296.
15 La lógica de juego de suma cero se podría atenuar, por ejemplo, mediante la creación de un jefe
de gabinete elegido por la asamblea, que maneje algunas verdaderas potestades ejecutivas.
178

HA C I A U N N U E V O S I S T E M A D E G O B I E R N O
IV. Los poderes constitucionales del Ejecutivo
El desempeño de un gobierno –y un sistema de gobierno– depende en
buena medida de la relación entre los poderes Ejecutivo y Legislativo.
Mecanismos como los analizados en la sección anterior permiten disminuir
la expectativa de situaciones de parálisis en las cuales resulte imposible ejercer
el poder de forma eficaz y eficiente. Sin embargo, en los sistemas presidencialistas
los jefes del ejecutivo cuentan con varias herramientas más a su
alcance para influir en las políticas públicas a través de procesos legislativos.
Esas herramientas serán más o menos amplias en función del catálogo de
poderes que la Constitución le asigne.
En esta sección analizaremos los poderes constitucionales del Ejecutivo
recurriendo, en términos generales, a la tipología creada por Scott
Mainwaring y Matthew Soberg Shugart 16 . Para estos autores, los poderes
constitucionales son “poderes inherentes al cargo de Presidente que obligan
a que sus preferencias sean tomadas en cuenta a la hora de aprobar leyes 17 ”.
En base a su tipología, Mainwaring y Shugart identifican dos tipos de poderes
constitucionales: los poderes proactivos y los poderes reactivos.
Los poderes proactivos son aquellos que permiten al Presidente modificar
la situación imperante, es decir, establecer un nuevo statu quo, o intentar
hacerlo. Debemos recordar que las elites y actores políticos son, por
esencia, conservadores del statu quo, por lo que las políticas que pretendan
modificar una situación dada tenderán a encontrar oposición de los distintos
“actores de veto 18 ”. Los poderes proactivos permiten al Presidente
impulsar políticas legislativas anti stato quo, incluso frente a la oposición de
actores de veto institucionales.
Los poderes reactivos, por el contrario, capacitan al Presidente para
defender el statu quo frente a los afanes reformistas de los diversos actores
16 Scott Mainwaring y Matthew Soberg Shugart. op. cit., pp. 48 - 58.
17 Op. cit., p. 49.
18 Para más información sobre el concepto de actores de veto, estudiar la obra de George Tsebelis,
e n t re otros: “Decisión Making in Political Systems: Veto Pl a yers in Pre s i d e n t i a l i s m ,
Parliamentarism, Multicameralism and Multipartyism” en British Journal of Political Science, Vol
25, No. 3, Jul. 1995; Veto Players: How Political Institutions Work, Princeton University Press,
2002; y “Veto Players an Institucional Análisis”, en Governance, Volume 13, issue 4.
179

RA FA E L BA L D A SA N T I S T E VA N
políticos y, de manera concreta, los de una mayoría legislativa.
La figura 1 da cuenta de los principales poderes constitucionales proactivos
que tiene a su disposición el Ejecutivo. El poder proactivo más importante
con el que puede contar un Presidente es el de dictar decretos que
establezcan nueva legislación, sin que esa atribución provenga de una facultad
delegada por el poder legislativo 19 . En esos casos, el Ejecutivo se
encuentra en capacidad de imponer su criterio y dictar una norma contra el
parecer del órgano legislativo –así sea temporalmente.
El poder de decreto, en áreas diversas, lo ejercen, en mayor medida, los
presidentes de países como Argentina y Brasil 20 . En el Ecuador, la
Constitución de 1998 constriñe el poder de decreto del Presidente al ámbito
de la administración pública y la expedición de reglamentos de aplicación
de una ley. La figura del decreto-ley se contempla tan solo como herramienta
para la promulgación de una norma aprobada tácitamente por el
ministerio de la ley (por el fenecimiento del plazo otorgado al legislativo
para pronunciarse) en los casos de proyectos de urgencia económica.
La Constitución del 2008 nos trae un caso de verdadero decreto legislativo
cuando el Presidente ha hecho uso de su potestad de disolver a la
Asamblea Nacional. El Presidente podrá dictar leyes por decreto previo dictamen
favorable de la Corte Constitucional, y únicamente hasta la instalación
de la nueva Asamblea. Si bien es cierto que la nueva Asamblea puede
derogar mediante el trámite legislativo ordinario las leyes dictadas por el
Presidente durante ese interregno, dicha tarea puede dificultarse por la
imposibilidad en conformar la mayoría necesaria, o por la cantidad de
decretos que deberían ser revisados en perjuicio del trámite de las propias
iniciativas legislativas de la Asamblea. Todo esto otorga al Presidente una
notable iniciativa en el evento de que decida recurrir a la disolución de la
Asamblea Nacional.
19 Un ejemplo similar a la delegación de facultad legislativa es el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva -aunque no constituye propiamente una Ley-, cuya expedición
fue delegada por la Ley de Modernización del Estado al Presidente de la República.
20 Llamados, respectivamente, decretos de necesidad y urgencia, y medidas provisorias.
180

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RA FA E L BA L D A SA N T I S T E VA N
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HA C I A U N N U E V O S I S T E M A D E G O B I E R N O
Otro importante poder proactivo es el de convocar a un referéndum
aprobatorio de normas jurídicas sin necesidad de autorización externa o
cumplimiento de requisitos especiales. La convocatoria a referéndum franquea
una opción más para destrabar un bloqueo legislativo, sin necesidad
de llegar a la medida extrema de disolver la Asamblea. El Presidente puede
intentar el cambio del statu quo a su sola decisión, en espera de que el soberano
apruebe su propuesta. Esta potestad se extiende a tratados internacionales
y la enmienda de la propia Constitución. En el mismo ámbito de la
democracia directa, el Presidente posee la tremenda atribución de convocar
a una consulta popular sobre la instalación de una Asamblea Constituyente
que reforme toda la Constitución, con la misma carencia de requisitos que
en los casos anteriores.
El principal poder reactivo de un presidente es el de vetar las iniciativas
aprobadas en el órgano legislativo. La efectividad de este poder de veto para
impedir el cambio de statu quo dependerá del alcance que se dé a su ejecución
y los parámetros establecidos para que el Legislativo pueda insistir en
su iniciativa. En este plano, el Ecuador es uno de los países que más refuerza
los poderes presidenciales, al conceder al Ejecutivo un poder de veto total
que obliga a archivar la iniciativa por un año, y luego de transcurrido éste,
impone a la legislatura reunir los votos de dos tercios de sus miembros para
insistir en su propuesta. Así, mientras un veto que puede ser superado inmediatamente
con solo una mayoría simple de presentes tiene poca utilidad
práctica para un Presidente, un veto total en el sentido que consta en nuestras
constituciones le confiere un inmenso poder de conservación.
En algunas constituciones el veto puede, además, ser parcial 21 , esto es,
admitir que el Presidente vete solo un parte del proyecto a la vez que se allana
al resto. El Presidente no puede promulgar la parte del proyecto con la
que concuerda –como si puede hacerlo en unos pocos países–; el proyecto
regresa íntegro, con las observaciones realizadas por el Ejecutivo, para que
la Asamblea Legislativa se pronuncie. En este punto, el veto ecuatoriano
toma un giro particular, al mutar de un poder reactivo a un poder proactivo.
En efecto, las observaciones del Presidente impiden que se apruebe un
proyecto como lo envía el Legislativo -y en ese sentido, mantienen el statu
21 También llamado item veto, pues se vetan items o disposiciones específicas de una ley.
185

RA FA E L BA L D A SA N T I S T E VA N
quo- pero, a la vez, esas observaciones se convierten en una nueva iniciativa
legal por parte del Ejecutivo, una iniciativa que nace en superioridad de
condiciones, pues para evitar que se apruebe, tácitamente la Asamblea deberá
reunir un quórum decisorio equivalente a dos tercios de sus miembros.
Esta “iniciativa legal” tiene sus límites, pues debe circunscribirse a las materias
contempladas en el proyecto. No obstante y a despecho de interpretaciones
restrictivas que ha realizado el viejo Congreso Nacional, el Presidente
tiene plena libertad para proponer nuevos artículos y disposiciones –un
“texto alternativo”– dentro del marco de las materias propias de la nueva
Constitución.
Estos poderes son virtualmente idénticos en la Constitución del 2008 y
la de 1998, como se muestra en la figura 2, que además detalla otros poderes
reactivos del Presidente. La iniciativa legislativa exclusiva constituye
materia de una singular especie de poder reactivo. A primera vista podría
entenderse que la iniciativa legal exclusiva es un poder proactivo, por cuanto
faculta establecer un nuevo statu quo. Si bien esto es correcto, predomina
en este tipo de poder una faz reactiva. Es del caso que la iniciativa legislativa
exclusiva del Presidente, en ciertas materias, acarrea la imposibilidad
de que se modifique el statu quo, puesto que el Presidente ostenta el monopolio
legal del impulso al cambio en las materias que la constitución le
reserva. De esta forma, el Presidente tiene la última palabra y, por tanto, el
veto (en su forma más dura) para los proyectos de cambio a una situación
sobre la cual él ostenta la facultad exclusiva de promover transformaciones.
186

HA C I A U N N U E V O S I S T E M A D E G O B I E R N O
187

RA FA E L BA L D A SA N T I S T E VA N
En el balance, la comparación entre los poderes constitucionales de la
Constitución codificada en 1998 y la Constitución del 2008 muestra que
existe un reforzamiento del presidencialismo a través del aumento de potestades
para influir en las políticas legislativas de forma proactiva o reactiva.
Este reforzamiento de las facultades del Presidente, no obstante, tiene como
correlato un aumento de los controles institucionales a los que debe sujetarse
y atenerse el Jefe del Ejecutivo dentro del ejercicio de su cargo. El diseño
institucional, en su conjunto, se dirige a asegurar la eficacia de las funciones
de gobierno a través de mecanismos que favorezcan soluciones constitucionales
a las inevitables crisis políticas, y a prevenir en lo posible la emergencia
de crisis cuando éstas sean evitables.
El éxito del diseño dependerá no solo de sus características estructurales,
sino además de otros factores institucionales externos, del comportamiento
de los actores, y del contexto que sirva de marco a su aplicación. El
constituyente ha puesto sobre la mesa las cartas para lograr la estabilidad
institucional del Estado, corresponde ahora a los líderes políticos y sociales
y a una ciudadanía activa y participativa asumir el reto de construir una
democracia a la altura de las expectativas de todos los ecuatorianos.
188

La Función Judicial y la justicia indígena
en la nueva Constitución ecuatoriana
Juan Montaña Pinto*
Sumario
I. Introducción. II. La justicia en el Estado Constitucional de los derechos.
III. Principios constitucionales relativos a la justicia. 3.1. La sujeción de la
justicia a la Constitución. 3.2. La separación entre administración de justicia
y función judicial. 3.3. La independencia de la justicia. 3.4. El principio
de responsabilidad. 3.5. La unidad jurisdiccional. IV. La estructura de
la función judicial en la nueva Constitución. 4.1. La nueva justicia ordinaria.
4.2. El Consejo de la Judicatura. 4.3. Los órganos autónomos. 4.4. Los
órganos auxiliares de la justicia. V. La justicia indígena en la nueva
Constitución.
I. Introducción
Uno de los debates más acalorados y agrios de la Asamblea Constituyente,
al punto de ser una de las causas de la renuncia de Alberto Acosta a la pre-
* Abogado de la Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho público del Centro de
Estudios Constitucionales de Madrid, Master en Historia del Derecho de la Universidad de
Messina (Italia), doctor en Derecho Constitucional de la Universidad de Alicante.
biofilopanciasta@hotmail.com
189

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
sidencia de la Asamblea, fue la regulación de la función judicial en la
Constitución. En este debate se mezclaron, en dosis inusitadas, intereses
partidistas, consideraciones personales y mentiras de la más diversa índole.
Sin embargo, a lo largo de los ocho meses de la Asamblea, nunca se dio un
debate serio sobre las condiciones y necesidades de la reforma de la justicia.
El objetivo del presente trabajo no es, por supuesto, suplir extemporáneamente
esta carencia. No es ni el momento ni mucho menos el lugar de
hacerlo. Eso quedará al juicio de la historia como una de las deudas históricas
de la Asamblea Constituyente. En lugar de eso, se pretende hacer una
breve aproximación teórica al resultado de ese debate constituyente, para lo
cual se hará un análisis crítico del capítulo relativo a la función judicial y a
la justicia indígena en la Constitución.
Para llevarlo a cabo, se ha dividido el texto en tres apartados. En el primero
se hace un estudio teórico de lo que significa la justicia en el Nuevo
Estado Constitucional de los derechos, haciendo énfasis en las modificaciones
que este modelo constitucional garantista aporta a la teoría clásica de la
separación de poderes, lo cual significa formular una suerte de marco teórico
implícito en la propuesta constitucional sobre justicia. En un segundo
capítulo, se hace un estudio panorámico de los principales principios que
rigen la administración de justicia, demostrando las limitaciones del constituyente
a la hora de separarse del modelo tradicional de justicia liberal,
centrado en el principio de unidad jurisdiccional. Un tercer acápite contiene
algunas consideraciones generales sobre las principales innovaciones
constitucionales a la estructura orgánica de la función judicial. Y, finalmente,
una última sección está dedicada a hacer una lectura muy crítica del
modelo de justicia indígena que aprobó la Asamblea Constituyente que, a
nuestro juicio, constituyen un franco retroceso de lo conseguido en la
Constitución de 1998 y particularmente de la regulación de ese derecho
colectivo en el Convenio 169 de la OIT. El constituyente ecuatoriano del
2007, por un equivocado sentido de ciudadanía liberal, dejó de lado las últimas
conquistas del derecho internacional de los derechos humanos en
materia indígena, situación que es una vergüenza si se tiene en cuenta que
cerca del diez por ciento de los ecuatorianos son y se autodefinen como
indígenas.
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LA FU N C I Ó N JU D I C I A L Y L A J U S T I C I A I N D Í G E N A E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N E C U AT O R I A N A
II. La justicia en el Estado Constitucional de los derechos
Según el artículo 1 de la nueva Constitución, preparado por la Asamblea
Constituyente, el nuevo Estado ecuatoriano es un Estado Constitucional de
los Derechos y Justicia. Este cambio, aparentemente semántico, tiene, sin
embargo, una significación enorme. Implica la superación definitiva en el
Ecuador del tradicional Estado legalista o de legalidad 1 , que ha prevalecido
en el país desde la formación de la República, para adoptar el llamado
modelo constitucional garantista o garantizado 2 .
Como se sabe, el paradigma constitucional garantista pretende “rematerializar”
la Constitución 3 , convertirla en una verdadera norma; y no en
cualquier norma, sino en la “norma suprema” del ordenamiento y a partir
de allí, disciplinar a todos los poderes públicos y a los particulares a la Carta
fundamental. Este modelo también busca la transformación de la teoría
jurídica tradicional debido a que la práctica judicial deja de ser una operación
de subsunción lógica para convertirse en una operación de argumentación
y de interpretación.
El resultado es la configuración de una nueva versión del Estado de
Derecho, denominado “Estado constitucional de los derechos”, cuyos rasgos
característicos son la garantía real de los derechos de las personas, a través
de un sistema de justicia eficaz, independiente y especializado; y la
metamorfosis del rol de los jueces, que asumen un papel esencial en el proceso
de creación del derecho 4 .
1 El legalismo es uno de los fundamentos del positivismo jurídico decimonónico, según el cual, la
ley es la única o en todo caso suprema fuente del derecho. Esta supremacía tiene algunas consecuencias
importantes: a) La reducción de todo el derecho a la ley; b) la supremacía del parlamento
sobre los otros poderes del Estado porque es quien crea la ley; c) La subordinación a la ley de
los derechos de los ciudadanos; d) la limitación de la función judicial a una tarea exclusivamente
aplicativa de la ley; y e) la consideración de la Constitución como un mero programa directivo que
debe ser materializado por la ley.
2 Sobre el particular, ver: L. Ferrajoli, Derecho y razón, Madrid, Editorial Trotta, 1989.
3 So b re el concepto de rematerialización constitucional, ver: L. Prieto Sanchis, “Tr i b u n a l
Constitucional y positivismo Jurídico”, en: Teoría de la Constitución, Ensayos Escogidos, México,
Editorial Porrúa, 2005, pp. 305 a 342.
4 El Estado constitucional de los derechos es la versión más moderna del Estado de derecho y, en ese
sentido, comparte con las versiones anteriores sus características: al igual que el Estado de legali-
191

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
Eso, obviamente, implica una re volución copernicana en la estru c t u r a
del Estado, pues conlleva la superación de la teoría de la separación de poderes
formulada por Montesquieu a fines del siglo XVIII. Pa rticularmente en
el plano judicial, la asunción de este modelo de Estado implica cambiar la
imagen de los jueces como poder “invisible y nulo” 5 , para transformarlo en
el eje articulador y garantía básica de la existencia del Estado, a través de la
limitaciones al poder normativo del legislador por parte de la Constitución,
las cuales solo pueden ser aseguradas a través de los tribunales de justicia,
“cuya obligación, nos dice Hamilton en El Federalista, es declarar nulos
todos los actos contrarios al tenor manifiesto de la Constitución” 6 .
Por supuesto que este modelo de Estado y de justicia choca, en el caso
ecuatoriano, con la cultura y la tradición jurídicas dominantes en el país, al
punto de que para algunos este paradigma estatal es considerado como una
verdadera herejía jurídica. En Ecuador, desde comienzos del siglo XIX y
hasta nuestros días, la teoría de la separación de poderes diseñada por la
Constitución americana de 1787 permanecerá ignorada 7 y denostada en
dad del siglo XIX, está sustentado y limitado en su actividad por el derecho y, de igual manera que
el Estado social, pretende garantizar la cobertura universal de las necesidades básicas de la población,
a través de la prestación directa de servicios públicos.
5 Como se sabe, la teoría liberal de la división de poderes es atribuida tradicionalmente a
Montesquieu. Este autor consideraba que en un Estado debía haber tres clases de poderes: “el legislativo”,
el “poder ejecutivo” de las cosas que hacen relación con el derecho de gentes y el poder ejecutivo
de las cosas que dependen del derecho civil, o “poder de juzgar”. Mediante la primera, se
hacen las leyes, mediante la segunda, se hace la paz y la guerra y se establecen relaciones internacionales,
y mediante la tercera, se castiga los crímenes y se juzgan las diferencias entre particulares.
Según Montesquieu, estas funciones no solo están separadas sino que se limitan unas a otras a través
de la facultad de bloquearse mutuamente (“faculte de empechar”). En opinión de
Montesquieu, el poder legislativo debe estar en manos de las cámaras legislativas, el ejecutivo en
manos del Monarca y el poder de juzgar debe ser un poder “invisible y nulo”, ejercido transitoriamente
por personas extraídas del pueblo especialmente para ello. Como se ve en realidad, la “teoría
de la separación de poderes” tal cual la conocemos en la actualidad tiene una relación muy lejana
con esta teoría de Montesquieu. “El verdadero origen de la teoría democrática de la división de
poderes”, como bien señala Javier Pérez Royo, es “la Constitución federal de 1787” y concretamente
en El Federalista. Sobre el particular, ver: J. Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional,
Madrid, Marcial Pons, 2003. pp. 739 y ss.
6 Ibídem, p. 741.
7 La duración de este “olvido” en Ecuador es particularmente larga e intensa, pues aquí, a comienzos
del siglo XXI todavía no se ha producido la confluencia entre las tradiciones europeas y nor-
192

LA FU N C I Ó N JU D I C I A L Y L A J U S T I C I A I N D Í G E N A E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N E C U AT O R I A N A
beneficio de la visión francesa del Estado y de la separación de poderes;
visión que en su afán de sepultar el “antiguo régimen”, condena a la función
judicial a desempeñar un rol absolutamente subsidiario y dependiente frente
a los otros poderes públicos.
En efecto, a diferencia de lo que ha ocurrido con las otras dos funciones
clásicas del Estado, en Ecuador, la función Judicial ha sido concebida,
desde la Constitución de 1830, como un poder no solo subsidiario, sino
realmente desconectado de las otros dos. La “subsidiaridad” se consigue a
partir de la adopción irreflexiva y acrítica de la teoría positivista del derecho
8 que considera que el derecho, una vez creado por el legislador, debe ser
aplicado de un modo mecánico por el juez 9 . La “desconexión de la jurisdicción”
respecto de las otras funciones del Estado se consigue a partir de la
consideración de esta función como un poder jurídico independiente y
aséptico, en el cual las razones políticas, que tanto influyen en los otros
poderes, no entran en juego 10 . En este contexto, el juez ha sido presentado
por la teoría jurídica nacional como un ser neutral, un verdadero autómata,
cuya subjetividad, moral o política, en nada incide en sus decisiones, y
cuya función se reduce a conocer y encontrar aquella única respuesta correcta
que necesariamente contiene el ordenamiento jurídico.
Pero ya desde los años 30 del siglo pasado, cuando los realistas y antiformalistas
norteamericanos hicieron sus críticas a la teoría positivista del
derecho, se demostró que los jueces, en su trabajo cotidiano, no actúan
teamericana de constitucionalismo, que se produjo en Europa a partir de las Constituciones de las
entreguerras y particularmente después de la Segunda Guerra Mundial.
8 Como se sabe, Norberto Bobbio entiende que la expresión positivismo jurídico tiene tres significaciones
o ámbitos de aplicación separados: el “positivismo metodológico”, que hace referencia a
un método de estudio del derecho; el “positivismo teórico o teoría positivista del derecho”, que
considera al derecho como sinónimo del derecho del Estado y el derecho del Estado como equivalente
a la ley; y positivismo ideológico o ideología positivista, que considera que todo derecho
positivo es justo por el solo hecho de haber sido adoptado de manera válida. Sobre el particular,
ver: A. Squella, Positivismo jurídico y democracia, Santiago, Academia Chilena de Ciencias Sociales,
1989, pp. 3 a 20.
9 Según la teoría jurídica positivista el Derecho es un sistema de normas autorreferente, coherente,
único y Completo, que debe ser aplicado de un modo mecánico por el juez. Sobre el particular,
ver: L. Prieto Sanchis, Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, 2005, pp. 323 a 325.
10 Sobre la consideración de la función judicial como un poder exclusivamente jurídico que ni interviene
ni debe intervenir en el proceso político, ver: J. Pérez Royo, op. cit, p. 893.
193

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
como autómatas ciegos, ni la jurisdicción es ese “poder nulo y terrible” alejado
de la política del que hablaba Montesquieu. Las prácticas de los tribunales
y los principios y reglas que guían el tránsito de la regla general a la
decisión particular no son una operación de subsunción lógica, sino un proceso
de interpretación y argumentación 11 racional de las decisiones sobre la
base del sentido común, de los valores, del balance de los intereses políticos
y de la idea de justicia imperante en la sociedad 12 .
Justamente es en este ámbito de la política jurídica donde, con independencia
de valoraciones políticas partidistas y de los intereses personales
de defensores y contradictores del proceso constituyente ecuatoriano
del 2008, la nueva Constitución refleja una ruptura epistemológica
respecto del modelo de jurisdicción y de justicia a que nos hemos re f erido
en los párrafos anteriores. En efecto, la Constitución, como part e
de su perfil ideológico, abandona conscientemente, y ojalá de manera
d e f i n i t i va, la teoría jurídica positivista pre valeciente en Ec u a d o r, para
ser reemplazada por un entendimiento complejo y sustancial de la
d e m o c r a c i a 1 3 que, de hacerse efectiva, producirá la eliminación de los
desequilibrios existentes entre los distintos poderes públicos a través del
f o rtalecimiento del papel de la rama judicial dentro de la arq u i t e c t u r a
c o n s t i t u c i o n a l .
En el caso ecuatoriano, el re c h a zo al presidencialismo patrimonialista
que ha caracterizado la vida política del país en los últimos cien años,
unido a la profunda crisis de legitimidad que sufre el modelo parlamentario
racionalizado imperante en el Ec u a d o r, ha producido un re d i m e nsionamiento
de la función jurisdiccional dentro de la estructura del
Estado, la cual tiene en la nueva Carta un papel protagónico hasta ahora
11 Sobre el particular, ver: A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Ediciones Eudeba,
1997, pp. 143 y ss.
12 La ley, según esta concepción, no sería más que un intento, más o menos fructífero de llevar a la
práctica esta idea.
13 Este entendimiento sustancial de la Democracia está basado en: a) la constitucionalización total
del ordenamiento jurídico; b) la eficacia plena de de los valores jurídicos representados en los derechos
fundamentales; c) la transformación del juez en el verdadero artífice de la relaciones Estado -
sociedad. Sobre el particular, ver: L. Ferrajoli, Derechos y garantías, Madrid, Editorial Trotta,
2001, pp. 23 y ss.
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LA FU N C I Ó N JU D I C I A L Y L A J U S T I C I A I N D Í G E N A E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N E C U AT O R I A N A
desconocido en la impulsión y efectivización del conjunto de las tare a s
estatales. Concretamente, la asunción por parte de los ord e n a m i e n t o s
constitucionales del carácter normativo de la totalidad de las normas
constitucionales y la centralidad que ha asumido el capítulo de dere c h o s
y garantías dentro de la Constitución, producirá la aplicación directa de
la mayoría de los preceptos constitucionales, con lo cual la justicia se
transforma irremediablemente. El ejercicio de esta función ya no puede
entenderse como la simple sujeción del juez a la ley, sino que la labor de
los jueces se transforma en el mecanismo de control de la legitimidad
constitucional de los quehaceres del Estado, lo cual quiere decir que, a
p a rtir de la aprobación popular de la nueva Constitución, los jueces no
solo aplicarán la ley sino que además comenzarán a participar en la definición
y control de las políticas públicas e incluso, en casos extremos, los
jueces deberán intervenir en la ejecución de tareas tan técnicas y especializadas
como de programación y ejecución financiera y presupuestaria, a
t r a vés del control de la constitucionalidad de las normas por parte de la
justicia constitucional y de la aplicación directa e interpretación de los
d e rechos fundamentales por parte de los jueces ord i n a r i o s .
Éste es el nuevo modelo de justicia que recoge, no sin contradicciones
y dificultades, el titulo cuarto de la nueva Constitución, capítulo cuyo examen
procederemos a hacer a continuación.
III. Principios constitucionales relativos a la justicia
Como se sabe, los fundamentos políticos e ideológicos de la Constitución
se concretan en las secciones que recogen los principios constitucionales
sobre determinada materia. En el caso de la función judicial, los principios
que reflejan la visión política de los constituyentes referente al poder estatal
del juzgar se encuentran en el capítulo IV del título IV de la nueva
Constitución. Concretamente, las tres primeras secciones del capítulo IV se
ocupan de los principios de organización y funcionamiento de la administración
de justicia y de la función judicial. Los más importantes principios
son los siguientes:
195

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
3.1. La sujeción de la justicia a la Constitución
Si bien el principio de sujeción de la justicia a la Constitución no está explícitamente
reconocido en el texto constitucional, o por lo menos no lo está
en la sección relativa a los principios de administración de la justicia, eso no
significa que el constituyente no lo haya consagrado. Lo que ocurre es que
está erróneamente ubicado en la sección tercera del capítulo 4, relativo a la
función judicial, cuando debería ser el primero de los principios de administración
de justicia.
En ese sentido, si hacemos caso omiso a las abundantes dificultades formales
de la Constitución, derivadas de su apresurada concordancia por
parte de la Comisión de Redacción de la Asamblea Constituyente, podemos
concluir, sin forzar demasiado el texto constitucional, que el artículo 172,
inciso 1, en realidad recoge el principio de sujeción de la administración de
justicia a la Constitución.
De manera sencilla, este principio prescribe que en un Estado constitucional
de los derechos, como el ecuatoriano, todas las personas que administren
justicia están sujetas y deberán atenerse preferentemente, en su actividad
jurisdiccional, al texto de la Constitución, en tanto ésta es la norma
jurídica más importante y la fuente de todas las demás.
Su consagración literal en la nueva Constitución es muy importante por
dos razones básicas:
- Porque permite dotar de legitimidad democrática directa a las decisiones
de las personas, órganos e instituciones que administren justicia en
tanto sus decisiones se toman a nombre del pueblo y por su autoridad
y con base en la aplicación directa del texto redactado por el constituyente
primario 14 . En ese sentido, la legitimidad democrática de la justicia
no es como hasta ahora, una legitimidad indirecta, a través de la
ley como expresión de la voluntad general, sino que es una legitimación
directa derivada del propio pueblo, a través de la Constitución.
- Porque es la manifestación concreta de la superación del principio de
legalidad formal, o estricta legalidad, que ha imperado en Ecuador
14 En relación con la legitimación supra jurídica de la Constitución, ver: I. De Otto, Derecho
Constitucional, sistema de fuentes, Barcelona, Editorial Ariel, 1997, pp. 25 y 26.
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desde el comienzo de la República, y que condenaba al juez, en sus
decisiones, a soportar una dependencia material frente al legislador que,
como se analizó más arriba, significaba el desconocimiento real de la
separación de poderes. Tal legitimación democrática directa es muy
importante porque sin ella toda la construcción ideológica y jurídica del
Estado constitucional de los derechos se desvanecería pues solamente la
vinculación de quienes administran justicia a la Constitución garantiza
la eficacia plena de los derechos, que es fundamento y fin último del
nuevo Estado ecuatoriano.
3.2. La separación entre administración de justicia y función judicial
En la historia constitucional iberoamericana, el poder judicial ha recibido,
alternativamente, como si de sinónimos se tratara, los nombres de administración
de justicia y de función judicial, según se ponga el acento en la parte
funcional u orgánica. Por otra parte, la denominación poder o función judicial
se ha utilizado en las constituciones de carácter progresista y liberal,
mientras que el nombre administración de justicia se ha esgrimido en aquellas
cartas constitucionales de origen conservador o moderado 15 .
El proyecto de nueva Constitución separa las nociones. La primera la
utiliza para designar la potestad general de impartir justicia, mientras que la
segunda noción es usada para describir el aparato estatal de justicia. El constituyente
decidió abandonar la sinonimia a efectos de reconocer, constitucionalmente,
el pluralismo jurídico propio del Ecuador, sin tener que sacrificar
el principio liberal de unidad jurisdiccional. Según el nuevo texto
constitucional 16 , la potestad de administrar justicia es una atribución que
puede ser ejercida no solo por el Estado, a través de sus órganos y funciones,
sino también por otros sujetos de derecho como son los pueblos y
comunidades indígenas y las personas individualmente consideradas 17 .
15 Sobre el particular, ver: J. Pérez Royo, op. cit., p.897.
16 Constitución del 2008, artículo 167.
17 En esto, la nueva Constitución ecuatoriana se inscribe formalmente en la línea política de lo que
se conoce como nuevo paradigma constitucional o nuevo constitucionalismo latinoamericano que,
como parte del reconocimiento del carácter plurinacional y pluricultural de los Estados latinoamericanos,
y particularmente del nuevo Estado ecuatoriano, hace un reconocimiento explicito del
197

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
Si hacemos una lectura crítica del texto constitucional, y como una cosa
es la intención del constituyente y otra diferente la norma finalmente aprobada,
es obvio que la redacción final de la norma desconoce la intención del
constituyente. Específicamente, el artículo 168 de la nueva Constitución
pretende establecer cuáles son los principios rectores de la administración
de justicia en general, lo cual significaría que buscaría definir los principios
que reglan la actividad jurisdiccional no solo de los órganos estatales que
cumplen funciones judiciales, sino también de los particulares que administran
justicia y de las formas de justicia indígena y comunitaria que reconoce
la Constitución. Sin embargo, lo que hace es recoger los principios clásicos
relativos al poder judicial estatal que traen todas las constituciones del
mundo 18 .
Sin olvidar la importancia de estos principios, es evidente que salvo el
principio de acceso a la justicia, que tiene un carácter más amplio y general,
los demás se refieren a la función judicial estatal, produciéndose una
falta de coherencia que denota las prisas con que se hizo la compilación final
de la Constitución, o bien, demuestra la vaciedad del discurso pluralista de
los redactores de la Constitución. En cualquier caso, la solución se debe
buscar en la interpretación que la Corte Constitucional haga de tales principios.
3.3. La independencia de la justicia
La independencia de la justicia busca que aquellas personas que administren
justicia, y particularmente los jueces, se sientan libres de tomar sus decisiones
sin temer retaliaciones de otros órganos o poderes. En el constitucionalismo
histórico comparado, esta independencia era entendida como una
garantía individual de que eran titulares los jueces en el ejercicio de sus funciones.
derecho y la justicia indígenas como una justicia válida dentro del Ecuador, sin que eso signifique
que sea una justicia estatal o que tenga una relación jerárquica de dependencia con el aparato judicial
ordinario.
18 El artículo 168 de la nueva Constitución habla de los principios de independencia y autonomía
de los órganos de la función judicial, de unidad jurisdiccional, de acceso a la justicia, de la publicidad
de los procesos y de la oralidad.
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LA FU N C I Ó N JU D I C I A L Y L A J U S T I C I A I N D Í G E N A E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N E C U AT O R I A N A
Sin embargo, la tradicional comprensión de la función de juzgar como
poder “nulo e invisible” que, como se dijo, hizo fortuna en Ecuador, produjo,
en lo concerniente a la aplicación de este principio, su vaciamiento, pues
so pretexto de la independencia se llegó a la arbitrariedad absoluta de los
jueces, quienes no respondían jurídicamente ante nada ni ante nadie. Por
ello, uno de los propósitos centrales de la Asamblea Constituyente, en relación
con la administración de justicia, fue la re-materialización del principio
de independencia para hacerlo operante y vinculado con el principio de
responsabilidad.
Sin embargo, la nueva Constitución no se limitó a normativizar el principio
de independencia individual de los jueces (llamada por la
Constitución independencia interna), sino que le dio un sentido novedoso.
Concretamente, el artículo 168 de la nueva Constitución cambia el alcance
del principio de autonomía individual de los jueces para darle un contenido
claramente institucional (independencia externa), de tal suerte que la
afirmación del principio de independencia se hace de la justicia y no respecto
del juez 19 .
Ahora bien, el alcance de esa autonomía e independencia externa no es
idéntico para todas las personas e instituciones que administran justicia en
el país. Mientras la autonomía de los particulares y de las autoridades indígenas,
cuando administran justicia, es casi total, pues pueden incluso aplicar
su derecho propio distinto del derecho nacional con la sola limitación
de mantenerse en sus decisiones dentro del amplio marco de la
Constitución, y la independencia de los órganos autónomos (la fiscalía y la
defensoría pública) es muy amplia, ya que abarca también la posibilidad de
definir y manejar su propio presupuesto 20 ; el resto de los órganos de justicia
tienen una autonomía bastante limitada porque la función judicial ecuatoriana
es tan solo desconcentrada y, por lo tanto, los distintos tribunales y
juzgados de la justicia ordinaria dependen jerárquica, administrativa y presupuestariamente
del Consejo de la Judicatura, con lo que la citada independencia
queda limitada a garantizar la libertad del juez frente a sus deci-
19 Eso es lo que expresa el numeral 2 del artículo 168, cuando determina que la justicia “gozará de
autonomía administrativa, económica y financiera” y que se concreta en la existencia y atribuciones
del Consejo de la Judicatura como órgano rector de la política pública de justicia del país.
20 Constitución del 2008, artículo 181, numeral 2.
199

siones, así como su inamovilidad una vez obtenido el cargo a través de un
concurso público de méritos.
3.4 El principio de responsabilidad
JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
El principio de responsabilidad está estrechamente vinculado con el de
independencia. La idea que subyace es que el juez, en su accionar, no debe
depender más que de su propia conducta individual y de su sujeción a la
letra de la ley.
Sin embargo, la independencia de los jueces fue tan mal entendida en
el país que, con la excusa de la intangibilidad de las decisiones judiciales,
llegó a vulnerar, en muchos casos, la motivación de las sentencias, principio
básico del derecho liberal, que en Ecuador era, hasta hace muy poco, algo
más que letra muerta. Adicionalmente, impidió el desarrollo de una justicia
independiente y convirtió al poder judicial en un sistema politizado al servicio
de los intereses de las clases dominantes.
Por esta razón, los constituyentes consideraron necesario establecer el
principio de responsabilidad, de tal suerte que aquellos operadores de justicia
que violen el principio de independencia o desconozcan sus obligaciones
están sujetos a responsabilidad.
Pero, ¿qué tipo de responsabilidad se puede imputar a una persona que
administre justicia? De acuerdo con la nueva Constitución, los operadores
de justicia pueden incurrir en responsabilidad penal, civil y administrativa.
Obviamente, la responsabilidad penal es la que tiene más trascendencia al
punto de que existe en el Código Penal un título de la parte especial del
código 21 destinada a regular los delitos contra la administración pública,
entre los que se encuentran algunos específicos contra la actividad judicial;
pero la responsabilidad administrativa y disciplinaria es también esencial, a
tal punto que una de las funciones mas importantes del Consejo de la
Judicatura es la facultad sancionatoria. La menos importante es la responsabilidad
civil, aunque eventualmente los jueces pueden causar un daño
antijurídico y deberán repararlo de acuerdo con las reglas de la responsabilidad
civil extracontractual.
21 Código Penal, específicamente el título 3, artículos 218 y ss.
200

LA FU N C I Ó N JU D I C I A L Y L A J U S T I C I A I N D Í G E N A E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N E C U AT O R I A N A
3.5. La unidad jurisdiccional
En virtud de este principio capital de la organización de la administración
de justicia liberal, ninguna persona o autoridad podrá desempeñar funciones
judiciales a excepción de los jueces y funcionarios judiciales pertenecientes
a la función judicial.
Como se sabe, la adopción de este principio fue al comienzo del Estado
liberal europeo uno de los elementos más importantes que permitió luchar
contra el régimen de privilegios que sustentaba el “antiguo régimen” y contra
la utilización de la justicia como instrumento de venganza y persecución
política. En la actualidad, este principio se manifiesta en la idea de que la
justicia debe ser administrada única y exclusivamente por magistrados y jueces
integrantes del poder judicial, de tal suerte que, en principio, no podría
haber una sola manifestación de justicia que escapara de este precepto.
En el caso de la nueva Constitución ecuatoriana, este principio, después
de un intenso debate en las comisiones 3 y 8 de la Asamblea Constituyente,
fue recogido en el numeral 3 del artículo 168. Y el debate se debió justamente
a que la adopción de este principio, si bien busca eliminar la existencia
de fueros y tribunales especiales tales como la justicia militar 22 , sin
embargo, al estar anclado en una concepción monista del derecho, desconoce,
en la práctica, la realidad jurídica ecuatoriana, que es plural y pluralista.
En ese sentido, los constituyentes ecuatorianos del 2008 no solo olvidaron
la tendencia universal del constitucionalismo contemporáneo de relativizar
este principio, sino que lo hicieron atentando directamente contra el
proceso político y la realidad jurídica ecuatoriana, que nos muestra que existen
no solo diferentes jurisdicciones, sino distintas justicias y sistemas de
derecho. La asunción constitucional del principio de unidad jurisdiccional
no solo contradice la propia realidad institucional creada por la
Constitución que ha otorgado facultades judiciales a otros poderes del
Estado, como es el caso de la atribución de potestades judiciales al ejecuti-
22 En el caso ecuatoriano, la nueva Constitución elimina el fuero militar al establecer en el artículo
188 que los miembros de las fuerzas armadas y la policía nacional serán juzgados por la justicia
ordinaria.
201

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
vo en el caso del cobro coactivo de impuestos o el otorgamiento de funciones
judiciales a la función electoral, sino que desconoce el pluralismo jurídico
y el carácter plurinacional y pluricultural del Estado ecuatoriano.
Y lo hace, además, de una forma contradictoria y antitécnica, porque lo
hace reconociendo en la misma norma que existen potestades jurisdiccionales
en sedes distintas a la justicia ordinaria. El resultado es un “frankenstein”
jurídico que, en su afán de contentar a todos, no logra su objetivo y, por el
contrario, deja descontentos a cada uno. Con independencia de la retórica
constitucional, lo cierto es que, en la práctica, en Ecuador no existe unidad
jurisdiccional y no puede existir porque el constituyente olvida que en nuestro
país coexisten múltiples derechos y una variedad grande de culturas jurídicas
reconocidas y validamente aplicables y, por lo tanto, el esfuerzo constituyente
no es más que una quimera, un intento de “tapar el sol con los
dedos”.
IV. La estructura de la Función Judicial
en la nueva Constitución
En cuanto a la organización y funcionamiento de la justicia en el país, la
Constitución incorpora un capítulo en el que se desarrollan los principios
de organización de la justicia estatal. Al respecto, la carta fundamental nos
habla de que la función judicial se compone de órganos jurisdiccionales,
órganos administrativos, órganos auxiliares y órganos autónomos, dejando
al legislador ordinario un gran espacio de configuración.
Entre los órganos jurisdiccionales, es decir aquellos encargados de
administrar la justicia ordinaria, tenemos a la Corte Nacional de Justicia, las
Cortes Provinciales de Justicia, los tribunales y juzgados y los jueces de paz;
el órgano de gobierno y administración de la rama judicial es el Consejo de
la Judicatura; mientras los órganos auxiliares de la justicia son el servicio
notarial y los martilladores y depositarios judiciales, y otros que la ley determine;
finalmente, los órganos autónomos son la Fiscalía General del Estado
y la defensoría pública 23 .
23 Constitución del 2008, artículo 178.
202

LA FU N C I Ó N JU D I C I A L Y L A J U S T I C I A I N D Í G E N A E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N E C U AT O R I A N A
4.1. La nueva justicia ordinaria
En cuanto a la justicia ordinaria, la principal innovación y punto de conflicto
de la nueva Constitución, en materia de justicia, es la transformación
de la antigua Corte Suprema de Justicia en Corte Nacional de Justicia.
No se trata simplemente de un cambio semántico, sino que la nueva
Constitución pretende revolucionar la concepción de la justicia y la cultura
jurídica imperante en el país. Independientemente del carácter político partidista
24 del debate, que en torno a la nueva justicia ordinaria se dio al interior
de la Asamblea Constituyente, y dejando a un lado los evidentes intereses
personales de perpetuación de las elites judiciales del país, lo que hay
detrás de la impugnación judicial a la nueva Constitución y al establecimiento
de una justicia constitucional autónoma y poderosa, es la lucha final
del positivismo jurídico criollo por impedir la constitucionalización del
derecho y la consolidación de la Constitución como norma.
No hay que olvidar que la existencia de una Corte Suprema de Justicia,
la reducción del debate jurídico a los ámbitos de la estricta legalidad y la
negativa furibunda de los jueces ordinarios a aceptar el control constitucional
excepcional de los fallos judiciales garantizaba el mantenimiento de la
ley como única fuente del derecho. Lo que olvidan los defensores de esta
posición jurídica es que desde la aparición del Estado social de derecho, en
las constituciones de la primera post guerra mundial, pero especialmente
con la adopción del modelo garantista de constitucionalidad, la ley ha dejado
de ser el centro de la normatividad estatal para dejar su lugar a la
Constitución y, por consiguiente, los tribunales y cortes encargadas de tutelar
el principio de legalidad deben adaptar su estructura y funcionamiento
a esta “nueva situación”.
En el caso ecuatoriano, la decisión del constituyente de transformación
del constitucionalismo formal, anteriormente dominante, en un constitucionalismo
sustancial y material pasa, necesariamente, por un rediseño institucional
de la máxima Corte de la legalidad, parte del cual implica cam-
24 Aquí no hay que soslayar la evidente influencia que el partido Social Cristiano ha tenido y sigue
teniendo en la composición y funcionamiento de la justicia ecuatoriana y la necesidad que tiene
esta agrupación política de mantener el control sobre el ultimo reducto de su poder, antes absolutamente
incontrovertido y hoy en proceso de disolución.
203

iar su nombre para denotar la inexistencia de poderes supremos distintos
a la propia Constitución. En ese sentido, la nueva Corte Nacional de
Justicia será un tribunal poderoso, con amplias atribuciones de control de
la legalidad, pero necesariamente vinculada a los principios y valores de la
nueva Constitución.
Pero los cambios no se quedan en el ámbito de la filosofía política de la
nueva jurisdicción ordinaria. También hay importantes innovaciones en
cuanto al funcionamiento del sistema. La principal de ellas tiene que ver
con el número de magistrados de la nueva Corte Nacional de Justicia y con
los mecanismos de designación de los mismos. En relación con el número,
la nueva Constitución racionaliza la cantidad de magistrados en función del
tamaño del Ecuador y de las verdaderas necesidades de justicia del país. Así
mismo le devuelve la dignidad y jerarquía al cargo de magistrado, porque
solo muy pocos y exclusivamente los mejores juristas del país podrán acceder
a tal investidura.
Respecto de los mecanismos de designación, el establecimiento de un
período fijo de funciones 25 y la eliminación de la cooptación y su reemplazo
por un sistema meritocrático es una mutación trascendental que profesionalizará
y despolitizará al máximo la jurisdicción. Asimismo, se establecen
procedimientos de fiscalización ciudadana a la labor de los jueces ordinarios,
que legitiman popularmente la función judicial y llevan la democracia
participativa a una función tradicionalmente oscura y alejada de los intereses
populares.
4.2. El Consejo de la Judicatura
JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
Como se dijo más arriba, a las garantías clásicas (individuales) a la independencia
de los jueces, la nueva Constitución, siguiendo el ejemplo de países
con democracias consolidadas, como Italia, Portugal o España, ha considerado
necesario diseñar una garantía institucional a la autonomía del poder
judicial. Se trata del Consejo de la Judicatura.
A pesar de una redacción casuista y farragosa, que no define qué es el
Consejo de la Judicatura, la nueva Constitución, en su artículo 181, deter-
25 Nueve años sin reelección.
204

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mina que es el órgano encargado de definir y ejecutar las políticas de
modernización del poder judicial, definir el presupuesto de la rama, establecer
las escuelas de formación de jueces y dirigir los procesos de selección
pública de los funcionarios judiciales, lo que significa que este organismo es
el ente encargado del gobierno y administración de la justicia.
Es, en últimas, un órgano especializado, creado por la Constitución
para sustraer de la influencia del Gobierno las competencias administrativas
relativas a la justicia.
En cuanto a su mecanismo de designación y su composición, el artículo
179 de la nueva Constitución nos dice que estará integrada por nueve
vocales con sus respectivos suplentes, quienes serán designados por concurso
público de méritos, sujetos a veeduría ciudadana, para un período institucional
de seis años, sin posibilidad de reelección. Norma que resalta el
carácter técnico y administrativo del Consejo de la Judicatura, pues sus integrantes
no son jueces ni magistrados sino vocales, con una función gerencial
y política nunca jurisdiccional.
Finalmente, en cuanto se refiere al control de su actividad, el Consejo
de la Judicatura no está sometido a ningún control político directo de otros
poderes del Estado, si bien presenta un informe anual ante la Asamblea
Nacional, igual que ocurre con el resto de las entidades del Estado ecuatoriano.
Este sistema garantiza la independencia de los vocales y promueva la
profesionalización y despartidización de la justicia en el Ecuador.
Ahora bien, esta mutación en la concepción y en el ejercicio de la judicatura
no ha sido un proceso pacífico. Los poderes públicos afectados por
esta nueva cultura jurídica y especialmente el Ejecutivo, verán con profunda
desconfianza el nuevo rol del Consejo de la Judicatura y de los jueces en
general y más tarde o más temprano, plantearán la necesidad de realizar
reformas constitucionales que limiten la autonomía del poder judicial y restauren
el antiguo equilibro entre poderes, propio del liberalismo decimonónico,
que circunscribía la acción institucional de los jueces a la simple función
de declarar el derecho, mientras el ejecutivo y el legislativo se diputaban
la función legislativa, especialmente en aquellas materias relacionadas
con la efectivización de los mandatos programáticos establecidos constitucionalmente
a través del ejercicio de las potestades reglamentarias. La independencia
de la función judicial es una de las mayores victorias del consti-
205

tucionalismo democrático y deberá ser preservada con uñas y dientes ante
los eventuales intentos de dar marcha atrás.
4.3. Los órganos autónomos
JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
La nueva Constitución establece dos órganos judiciales autónomos: la
Fiscalía General del Estado y la Defensoría Pública.
En cuanto a la Fiscalía, el nuevo texto Constitucional, recogiendo un
planteamiento del Gobierno Nacional 26 de crear una fiscalía autónoma, de
naturaleza jurisdiccional, que reemplace al antiguo ministerio fiscal, que
como se sabe es, según la Constitución de 1998 un órgano de Control, lo
cual significa una racionalización muy importante de la estructura del
Estado, al devolver a su lugar natural una de las principales funciones del
Estado como es la dirección de la investigación y acusación penal y la responsabilidad
de llevar adelante, a nombre del Estado, la acción pública.
Adicionalmente la Constitución avanza en la despartidización y despolitización
de la función acusatoria y fortalece la autonomía de la rama jurisdiccional
al establecer un sistema meritocrático de designación del Fiscal
General, proceso que deberá ser desarrollado por la ley.
En lo atinente a la Defensoría Pública, la nueva Carta fundamental
constitucionaliza y fortalece este organismo como un medio de garantía institucional
del acceso a la justicia y como un instrumento de desarrollo concreto
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La idea es que
todas las personas, sin importar su condición social, económica o cultural,
tengan derecho al patrocinio de un abogado y acceso a una defensa técnica
y oportuna.
4.4. Los órganos auxiliares de la justicia
En el acápite destinado a lo que el constituyente llama “órganos auxiliares
de la justicia”, la nueva Carta trae una de las más importantes innovaciones
orgánicas del nuevo modelo constitucional ecuatoriano. Se trata de la con-
26 Ver Documento Propuesta Constitucional del Gobierno Nacional presentada a la Comisión del
CONESUP.
206

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versión de la función notarial en una función pública directamente prestada
por el Estado.
Como se sabe, el ejercicio de la fe pública en Ecuador, como resultado
de una tradición hispánica funesta, que se remonta a la Edad Media, estaba
entregada a los particulares, quienes prestaban el servicio notarial, sin apenas
control por parte de nadie. Los notarios en Ecuador se comportaban
como poderosas y ricas “republicas independientes” que no daban cuentas
de nada ni a nadie. Las notarías, en Ecuador, eran el premio mayor, que permitía
a políticos en retiro y familiares de los detentadores del poder, enriquecerse
y hacer inmensas fortunas a costa de la necesidad de la ciudadanía.
Aparte de corresponder a un anacronismo jurídico, que tenía su razón
de ser en la Edad Media castellana pero que desconoce la realidad latinoamericana
del siglo XXI, en el caso ecuatoriano, la privatización de la función
notarial era la muestra más evidente de la inexistencia del Estado ecuatoriano
y, por consiguiente, la refundación del Estado pasaba, necesariamente,
por cambiar este estado de cosas.
Aparte de la reinstitucionalización del Estado, la principal ventaja del
nuevo sistema notarial que inaugura la nueva Constitución es que racionaliza
los costes del servicio y devuelve al Presupuesto General del Estado
importantes recursos que antes quedaban íntegramente en manos de unos
pocos privilegiados. Asimismo democratiza el acceso a esta función a través
de la creación de una carrera notarial que deberá determinar la ley.
Sin embargo no todo son buenas cosas, en la nueva Constitución.
Violando el principio de reserva de ley y la legitimidad democrática que
debe tener toda función pública, inexplicablemente, la Constitución entrega
al Consejo de la Judicatura la potestad de determinar el número de notarías
y el régimen jurídico y de personal de la función notarial, generando un
potencial foco de corrupción al interior de la administración pública.
V. La justicia indígena en la nueva Constitución
El último elemento del régimen de administración de justicia es la regulación
constitucional de la justicia indígena, el cual está establecido lacónicamente
en el artículo 171 de la nueva Carta. Este régimen constitucional, sin
207

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
lugar a dudas, es la principal decepción de la nueva Constitución en materia
de administración de justicia, por las razones que se explican a continuación.
Como se sabe, el reconocimiento del pluralismo jurídico es uno de los
elementos más importantes del nuevo modelo constitucional que se ha
desarrollado en América Latina en los últimos 20 años y uno de los fundamentos
básicos del nuevo Estado constitucional de los derechos. La principal
consecuencia jurídico-constitucional de este reconocimiento lo encontramos
en la modificación sustancial del sistema de fuentes que rigen en los
sistemas constitucionales latinoamericanos a raíz del reconocimiento del
pluralismo jurídico, característico de estas sociedades, transformación que
ha implicado hacer visibles y dotar de pleno valor jurídico a los distintos sistemas
de derecho que coexisten y se yuxtaponen al interior de estos ordenamientos
jurídicos.
Así, por ejemplo, en el caso ecuatoriano, el pluralismo jurídico, reconocido
en beneficio de los pueblos indígenas y otros pueblos y comunidades
ancestrales, implica la vigencia de tres órdenes normativos o sistemas de
derecho que tienen como característica el ser diferentes y complementarios:
- La legislación general, aplicable a todos los ecuatorianos, y en tal virtud
a los miembros de los pueblos indígenas individualmente considerados,
que en su calidad de ciudadanos gozan de todos los derechos y están
sujetos a similares obligaciones de los demás nacionales, es decir estamos
hablando de la aplicación del derecho general con un relativo
grado de adecuación cultural.
- La legislación especial indígena, que se ha desarrollado como una medida
de discriminación positiva favorecedora del principio de igualdad, y
que está compuesta por los Convenios y Tratados Internacionales que
versan sobre derechos de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos
y por normas constitucionales, legales y reglamentarias que establecen
un conjunto de derechos y garantías especiales en beneficio de los pueblos
indígenas apelando a la realidad de las diferencias culturales existentes
entre la cultura mayoritaria y las culturas originarias.
- Y finalmente, los sistemas jurídicos propios que, como lo hemos dicho,
en el caso ecuatoriano constituyen sistemas de derecho reconocidos
208

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constitucionalmente y, en esa medida, válidamente aplicables en los
territorios indígenas, los cuales están integrados por las normas, instituciones,
usos, costumbres, procedimientos y métodos de control y regulación
social propios de la tradición cultural de cada uno de los pueblos
indígenas y que, como se sabe, están implícitos en su historia cultural,
concepción espiritual, mitología y cosmovisión particulares, así como
en sus sistemas de parentesco, formas de propiedad, uso aprovechamiento
y conservación de sus territorios.
Estos sistemas jurídicos se caracterizan por poseer concepciones particulares
del derecho, la justicia, la autoridad, el poder y la representación,
mediadas por instituciones culturales propias y determinadas por los principios
de armonía social y espiritual con la naturaleza, cuya principal fuente
es la historia cultural propia contenida en las palabras y en la memoria de
sus ancianos, de tal manera que en la mayoría de las tradiciones indígenas,
todos los instrumentos jurídicos tienen origen, espíritu, función y utilidad
independiente y autónoma del ser humano individualmente considerado.
En otras palabras, a partir del reconocimiento de la diversidad cultural
de las distintas naciones latinoamericanas, cuya composición es multiétnica,
en estos países habría cobrado un nuevo significado aquella antigua teoría
del “equivalente jurisdiccional”, construida originariamente por los procesalistas
italianos 27 , para resolver los problemas que generaba la aplicación
de mandatos jurídicos provenientes de otros ordenamientos fundados sobre
principios e intereses distintos al Estado en que debían cumplirse, y que
condicionaba la eficacia de la decisión extranjera a su homologación por los
jueces nacionales; puesto que en el caso del pluralismo jurídico derivado del
reconocimiento de ciertos “derechos colectivos” a los pueblos indígenas, no
se produce, en estricto sentido, una homologación de decisiones al interior
de un único orden jurídico válido a través de la cual se determina su posición
en el ordenamiento, sino que estamos en presencia de una yuxtaposición
de diferentes órdenes normativos independientes, con lo cual la discusión
pasa del plano de la jerarquía normativa, al plano de la complementa-
27 Ver: F. Carnelutti, Sistema de De recho Procesal Ci v i l , Tomo 1, Buenos Aires, Editorial Ut h e a ,
1 9 9 4 .
209

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
riedad y colaboración horizontal entre órdenes e instituciones jurídicas teóricamente
iguales 28 .
En ese sentido, la existencia de ese nuevo modo de entender el sistema
de fuentes demuestra, no sin importantes tensiones, que el derecho nacional
oficial, proveniente de la tradición filosófica del constitucionalismo
occidental no monopoliza la realidad jurídica latinoamericana actual, es
decir que no existe en estos países un monopolio estatal de las fuentes del
derecho, ya que los distintos grupos sociales tienen facultades normativas
autónomas en las esferas que les son propias, es decir tienen la capacidad de
generar sus propios ordenamientos jurídicos.
La pregunta que inmediatamente surge es si existe o no la posibilidad
de establecer principios y prácticas de coexistencia y de convivencia entre
estas diferentes concepciones de justicia y de derecho. La lectura de los
ordenamientos constitucionales parece indicar que constitucionalismo y
multiculturalismo no son términos necesariamente excluyentes como piensan
algunos representantes de la derecha europea 29 y que, por consiguiente,
es posible establecer mecanismos de articulación entre las distintas tradiciones
jurídicas que se yuxtaponen en la realidad geográfica ecuatoriana.
Ahora bien, la frustración surge de la manera en que esa experiencia
cultural fue valorada por la Asamblea Constituyente y plasmada normativamente
en el artículo 171 de la nueva Constitución. Lamentablemente, en
un retroceso del propio articulo constitucional de 1998 y en una lectura
etnocéntrica y culturalmente miope de lo que significa el constitucionalismo
y los derechos humanos, los redactores de la Constitución interpretaron
el derecho de las comunidades indígenas a tener su propio derecho en el
sentido más restrictivo posible, interpretación que desconoce los avances del
28 Como han resaltado los defensores del pluralismo jurídico, éste se caracteriza por la tendencia a
sustituir las clásicas relaciones de subordinación normativa, por relaciones basadas en la cooperación
y en la coordinación, reemplazando la coerción vertical, por la reciprocidad y el entendimiento
horizontal, con la importante consecuencia de que el ordenamiento jurídico deja de privilegiar
el elemento de la coerción y la fuerza para ser sustituido por el ámbito de la persuasión.
29 Éste es el caso de Giovanni Sartori, quien en una de sus últimas obras plantea, de manera provocadora,
la profunda contradicción que existe entre el valor del pluralismo, sobre el cual se estructura
el desarrollo de la cultura constitucional, y el multiculturalismo entendido como un valor.
Ver: G. Sartori, La sociedad multiétnica, pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, Madrid,
Editorial Taurus, 2001.
210

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multiculturalismo y del derecho internacional de los derechos humanos en
los últimos veinte años.
En ese sentido, a pesar de que Ecuador ha ratificado el convenio 169 de
la OIT y ha suscrito la Declaración Universal de los derechos de los pueblos
indígenas del 2007, en el artículo citado, inexplicablemente, estableció
lamentables limitaciones al ejercicio del derecho y las jurisdicción indígenas
tales como:
- Su constreñimiento a un supuesto ámbito territorial indígena, sin que
previamente se hayan definido de forma clara cuáles son los territorios
indígenas en los que se puede aplicar dicha jurisdicción.
- Asimismo, se limita la aplicación de la justicia indígena a lo que en la
antropología jurídica se conoce como conflictos intraétnicos, desconociendo
que en aquellos territorios de mayoría indígena viven también
mestizos, que en la medida en que habitan estos territorios deberían
sujetarse a las normas indígenas.
- Finalmente, hacen depender esta autonomía jurisdiccional de su sujeción
a las disposiciones constitucionales y aquellas de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, la mayoría de los cuales fueron
redactados en el escenario de la descolonización del tercer mundo y
que, por tanto, obedecen a una visión racista y monopólica de la cultura,
que no toma en cuenta las realidades multiculturales latinoamericanas
y particularmente del Ecuador.
La muestra de las consecuencias indeseables de la redacción del nuevo
texto constitucional sobre la justicia indígena lo encontramos en un artículo
en el diario El Comericio de Quito, del constitucionalista ecuatoriano
Fabián Corral, en el que se plantea la interpretación obvia de esta disposición.
Dice el citado articulista:
El proyecto de Constitución Política del Estado contiene normas
importantes sobre la justicia indígena, incluye poderes a favor de las comunidades,
pueblos y nacionalidades, atribuye derechos colectivos a esas entidades,
les entrega facultades sobre la explotación de recursos naturales, y
expande el tema de la justicia indígena.
211

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
1.- El Convenio OIT Nº 169 sobre pueblos indígenas y la Constitución de
1998.- El Ecuador forma parte del Convenio 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, que se refiere, entre otros temas, a la justicia
indígena. Como derivación y consecuencia de su ratificación, la
Constitución de 1998 estableció, en el art. 191, la posibilidad de que
las autoridades de los pueblos indígenas apliquen normas o procedimientos
provenientes -exclusivamente- de su derecho consuetudinario,
para la solución de conflictos internos, siempre que no sean contrarios
a la Constitución y las leyes.
Tanto el Convenio 169 como la Constitución de 1998 sujetan el derecho
indígena a estas condiciones: (i) que el origen de las facultades sea
exclusivamente la costumbre, debe ser por tanto un ‘derecho ancestral’
evidente y probado; (ii) que se circunscriba a la solución de disputas
internas entre los miembros de la comunidad ; (iii) que sus prácticas no
violen los derechos fundamentales, ni la Constitución ni las leyes. Se
trata, por tanto, de costumbres legitimadas por el ordenamiento jurídico
y sometidas a él.
2.- El proyecto de Constitución.- El primer inciso del art. 171 del proyecto
dice: “Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones
ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con
garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades
aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos
internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos
humanos reconocidos en los instrumentos internacionales”.
El proyecto contiene los siguientes cambios importantes (i) Se introduce
una ‘potestad jurisdiccional’ en favor de la comunidades, pueblos,
etc. Jurisdicción es la potestad legal de juzgar y ejecutar lo que se juzga.
Como la ‘jurisdicción’ proviene de la ley y es un concepto propio del
derecho procesal escrito y formal, hay dos posibilidades: o la intención
de los asambleístas fue extender las facultades indígenas hacia ámbitos
que van más allá de las simples costumbres o ‘derecho ancestral’; o hay
un grave error en el uso de conceptos técnico-jurídicos.
(ii) La potestad de juzgar excede ampliamente a la costumbre. El proyecto
constitucional distingue claramente entre ‘tradiciones ances-
212

LA FU N C I Ó N JU D I C I A L Y L A J U S T I C I A I N D Í G E N A E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N E C U AT O R I A N A
trales’ y ‘derecho propio’ como dos fuentes distintas del poder de
juzgar. El art. 57, nº 10 del proyecto establece que las comunidades
y pueblos tienen derecho a ‘crear su derecho propio’. Las preguntas
que surgen son: ¿cuál derecho propio, un derecho escrito? ¿Tendrán
las comunidades o pueblos la potestad de ‘crear’, más allá de la costumbre,
otro derecho, por ejemplo, por la vía de los reglamentos y
decisiones de asamblea de las comunas? ¿Se les está atribuyendo
facultades legislativas paralelas?
Si esa es la idea -y no se trata de otro error- vendría un caos legal
inmanejable, porque investidos de esas atribuciones, cada uno de
los pueblos, comunas, anejos o recintos pretenderán contar con su
propia legislación, y tendremos, no dos ordenamientos jurídicos,
sino infinidad de sistemas paralelos en los más diversos asuntos.
Uno será el régimen de propiedad aquí y otro más allá del vecindario.
Unas las reglas ambientales en Guamote y otras en Zumbahua.
(iii) Las funciones jurisdiccionales de las comunidades tendrían una ‘base
t e r r i t o r i a l’, según el proye c t o. Eso implica, primero, que toda comuna
tendrá ‘t e r r i t o r i o’, es decir, ámbito geográfico en el cual se ejerc e n
potestades públicas con autonomía y supremacía cuasi estatal. Pe ro ,
además, el texto permitiría que incluso quienes no sean miembros de
la comuna ni indígenas sean juzgados por autoridades comunales.
Sería suficiente que el acusado esté en su ‘territorio’ o pase por allí,
que la infracción se produzca en él o tenga efectos allí. ¿Será la idea
extender la justicia indígena a los no indígenas e incursionar con un
derecho distinto, sancionador incluso, proveniente de las asambleas
comunales y de sus dirigentes, en el mundo blanco mestizo? Esta
incertidumbre se confirma cuando el art. 171 del proyecto distingue
la potestad juzgadora extendida, de los métodos de solución de
‘conflictos internos’ que el texto trata como tema diferente. Una es
la potestad de juzgar y otra el método alternativo de solución de
disputas, en ese caso, sí, internas.
(iv) Las decisiones de la jurisdicción indígena (sentencias) deben ser
cumplidas por el Estado, y por los sentenciados, sin posibilidad de
impugnación o apelación ante los jueces y tribunales comunes, ya
que, además, esas decisiones no son susceptibles de control de lega-
213

JU A N MO N TA Ñ A PI N T O
lidad (casación, por ejemplo) sino solamente de control de constitucionalidad
(¿?).
(v) Las decisiones de las ‘autoridades indígenas’ no serán impugnables,
ni siquiera por el Gobierno, ya que el art. 173 del proyecto dice que
solo son impugnables por vía administrativa o judicial, los “actos
administrativos de las autoridades del Estado”. Los dirigentes y las
comunidades no son el Estado. Su poder confrontará con el de las
autoridades formales y municipales.
3.- Los límites del Convenio 169.- Se podrá argumentar que el proyecto
cumple lo pactado en el Convenio 169 de la OIT. Pero una breve comparación
indica que las normas propuestas van mucho más allá. Así, el
art. 9, nº 1 del Convenio textualmente dice: “En la medida que ello sea
compatible con el sistema jurídico nacional, y con los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a
los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión
de los delitos cometidos por sus miembros”.
O sea, no alude a la creación de otro ‘derecho propio’; la costumbre está
sometida al derecho nacional y no sobre él; las costumbres se aplican solamente
a los miembros de las comunidades y no a los demás. El proyecto
sugiere algo distinto y más extenso.
En ese contexto negativo, para que la nueva Constitución no se convierta
en un grave re t roceso a los derechos étnicos y culturales, tal como lo plantea
el artículo transcrito, es necesario re s o l ve r, a partir de un ejercicio de interp
retación constitucional y ponderación, las contradicciones implícitas en un
texto constitucional que, por un lado, se sustenta en el valor intangible de los
d e rechos fundamentales y, por el otro, reconoce el valor de la plurinacionalidad
y del pluralismo jurídico y ético, y esto solo es posible a partir de una
d e c o n s t rucción y re c reación del concepto mismo de derechos humanos,
reformulándolo a partir de una lectura multicultural y pluriétnica 3 0 .
30 Los más honestos esfuerzos de hacer una reconstrucción multicultural y pluriétnica de los derechos
fundamentales en la cultura jurídica colombiana se le deben al profesor y ex magistrado de la
Corte Constitucional ya fallecido, Ciro Angarita. Una antología de los escritos jurídicos más
importantes del profesor Angarita en: J. Montoya y N. Remolina, El pensamiento jurídico de Ciro
Angarita Baron, Bogotá, Ediciones Uniandes, 1999.
214

LA FU N C I Ó N JU D I C I A L Y L A J U S T I C I A I N D Í G E N A E N L A N U E VA CO N S T I T U C I Ó N E C U AT O R I A N A
Pero, adicionalmente, la vigencia del derecho propio y el ejercicio de la
justicia indígena no ha dependido de una expresión normativa que reconozca
y potencie adecuadamente tal diversidad jurídica. Lo importante es la eliminación
de las diferencias de poder entre los grupos de los que provienen
los diferentes sistemas jurídicos, puesto que en la diferencia de poder y posibilidades
de desarrollo de los distintos ordenamientos normativos es donde
encontramos más claramente la trampa que actualmente enfrenta el dialogo
multicultural referido al pluralismo jurídico. Cuando las culturas tienen
poderes muy desiguales y si además existe, como en el caso de la relación
entre los pueblos indígenas y la sociedad mestiza ecuatoriana, una secular
historia de desigualdad, el diálogo eficaz se hace imposible siendo reemplazado
por la imposición de nuevas formas de aculturación y etnocidio.
En definitiva, la potencialidad emancipatoria y progresista del multiculturalismo
y del pluralismo jurídico, no depende tanto de la literalidad de los
reconocimientos constitucionales, un primer paso importante que ya está
dado, cuanto de la eliminación de las desigualdades materiales existentes en
cada una de las culturas y esto, en Ecuador, está lejos de ser una realidad 31 .
31 B.Santos, “Pluralismo jurídico y jurisdicción especial indígena”, en: AAVV., Del olvido surgimos
para traer nuevas esperanzas (la Jurisdicción Especial Indígena), Bogotá, Ministerio del Interior de
Colombia, 1997, pp. 206 y ss.
215

¿Hacia un nuevo ordenamiento territorial?
De la descentralización a la carta a competencias
explícitas y obligatorias. El régimen autónomo
descentralizado aprobado en Montecristi
Tania Arias Manzano*
Sumario
I . In t roducción. I I . Elementos constitucionales de contexto. I I I .
Organización territorial del Estado. 3.1. Mancomunidades. 3.2. Regiones.
3.3. Distritos Metropolitanos. 3.4. Unidades básicas de participación. 3.5.
Territorios fronterizos y Amazonía. 3.6. Gobiernos autónomos descentralizados
y regímenes especiales. 3.7. Régimen de competencias. 3.8. Recursos
económicos. IV. A modo de conclusiones: los retos futuros.
I. Introducción
Varios temas de trascendental importancia para el futuro del país, tratados
en la Constitución elaborada en Montecristi, serán objeto de análisis y
debate pero, sin duda, uno de los más polémicos, que mayor nivel de negociación
implicó en el proceso de redacción de los textos constitucionales y
que, probablemente, incidirá claramente en la reconducción del Estado y en
* Doctora en Jurisprudencia y Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Diplomado Superior de Especialización en Contratación Pública y Modernización del Estado, por
la Universidad Andina Simón Bolívar. Profesora de Legislación de la Escuela Politécnica Nacional.
tiarias@gmail.com
217

TA N I A AR I A S MA N Z A N O
la vida cotidiana de las ciudadanas y ciudadanos, es el complejo tema del
ordenamiento territorial y el régimen de los denominados gobiernos autónomos
descentralizados.
Al menos son cuatro los aspectos contenidos en la Constitución que
modificarán sustancialmente el ordenamiento territorial, los niveles de
gobierno y los sentidos de la descentralización: 1) la participación protagónica
de la ciudadanía como un derecho en todos los asuntos de interés
público 1 ; 2) la elección e integración de los gobiernos descentralizados autónomos
2 , cada uno con sus competencias; 3) la constitucionalización de unidades
básicas de participación; y 4) la conformación progresiva y obligatoria
de regiones 3 .
En este artículo se analizan estos temas innovadores junto con una recopilación
de los elementos contextuales indispensables para completar un
marco de análisis de la nueva Constitución hacía los desarrollos legales
necesarios para perfeccionarla. Para ello, proponemos una revisión del conjunto
de la Constitución, partiendo de un detalle más general de las normas
contenidas en los títulos I, II, III, IV, VI y VII del texto constitucional,
dejando para el final el análisis más en particular del título V de la
“Organización Territorial”.
Como antecedente, recordemos que la Constitución de 1998 promovió
un modelo que ha sido denominado como “descentralización a la carta”, en
el que la fuerza de negociación de los gobiernos locales, con mayor capacidad
de movilización y exigencia, se imponía; que auspició, en definitiva, un
esquema que no disminuyó las inequidades territoriales. La Asamblea
Constituyente asumió el debate sobre estos temas con un proceso de descentralización
agotado y con un modelo de desarrollo económico no inclusivo,
territorialmente desequilibrado y sin capacidad de generar empleo productivo.
La pregunta inmediata es: ¿será posible que el modelo de organización
territorial, de descentralización y autonomías que plantea la nueva
Constitución pueda revertir esta situación? Ese será, seguramente, el reto
1 Constitución del 2008, artículo 95.
2 Constitución del 2008, artículos 252 y 253
3 Constitución del 2008, artículo 243 y transitoria primera, numeral nueve.
218

para las leyes futuras y, especialmente para la gente de los distritos metropolitanos,
de los cantones, de las fortalecidas parroquias, de las prometidas
regiones, el reto de recrear, en los mecanismos de participación que se abren
en los textos constitucionales, una innegable posibilidad efectiva de cambio.
II. Elementos constitucionales de contexto
2.1. Naturaleza del Estado
¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
La Constitución de Montecristi declara al Ecuador como un Estado unitario,
que se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada
4 . La Constitución de 1998 definía al Estado como unitario y a su
“gobierno” como de administración descentralizada. Desde este inicio y tratando
de encontrar diferencias, la nueva Constitución amplifica el panorama
de descentralización, ya que no será solo “su gobierno”, entendido como
“el ejecutivo”, el de administración descentralizada, sino el Estado, en su
conjunto, el que se gobierna de manera descentralizada.
Según el texto constitucional aprobado en el referéndum del 28 de septiembre,
el Estado tendrá entre sus deberes 5 : fortalecer la unidad nacional
en la diversidad, planificar el desarrollo nacional y promover el desarrollo
equitativo y solidario de todo el territorio, “mediante el fortalecimiento del
proceso de autonomías y descentralización”. La Constitución del 98 no
estableció entre los deberes del Estado ninguno referente al ordenamiento
territorial 6 .
Al igual que en el 98, ahora se establece que el territorio del Ecuador es
inalienable, irreductible y, adicionalmente, inviolable; y se añade una suerte
de advertencia y prohibición, “nadie atentará contra la unidad territorial,
se prohíbe la secesión” 7 . Este mismo mandato lo vamos a encontrar en el
artículo 238, de los principios generales de la Organización Territorial del
Estado, que dice “En ningún caso el ejercicio de la autonomía permitirá la
4 Constitución del 2008, artículo 1.
5 Constitución del 2008, artículo 3, numerales 3, 5 y 6.
6 Constitución de 1998, artículo 3.
7 Constitución del 2008, artículo 4.
219

secesión del territorio nacional”. Con esto, al mismo tiempo que se garantiza
el proceso de autonomía, se preserva la unidad nacional.
2.2. Derechos relacionados
TA N I A AR I A S MA N Z A N O
Entre los derechos que encontramos en la parte orgánica de la Constitución
del 2008 deben resaltarse, a efectos de completar los antecedentes para el
análisis de los sentidos que se construyen sobre el nuevo orden territorial:
los niveles de gobierno y el efecto sobre sus competencias; el derecho a la
ciudad; los numerales referentes a tierras y territorios de propiedad ancestral
que constan en los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades
indígenas; y algunos otros relacionados con derechos que deberán traducirse
en políticas y normas de responsabilidad de los distintos niveles de
gobierno.
La vulneración de ciertos derechos ya está relacionada con las concentraciones
urbanas; esa realidad hace que la ciudad deba pensarse como un
espacio de garantismo jurídico. La Asamblea Constituyente, a partir de propuestas
de organizaciones urbanas y de los postulados que plantean la Carta
Mundial sobre el Derecho a la Ciudad y la Carta Europea de Salvaguardia
de Derechos Humanos en la Ciudad, incorporó el novísimo “Derecho a la
Ciudad”, que en el artículo 31, de la sección de “hábitat y vivienda”, se
enuncia y describe como el derecho de las personas “al disfrute pleno de la
ciudad y de sus espacios públicos, bajo principios de sustentabilidad, justicia
social; el respeto a las culturas urbanas y equilibrio entre lo urbano y lo
rural”. Se consigna el ejercicio de este derecho basado en la gestión democrática
de la urbe en la función social y ambiental de la propiedad y de la
ciudad.
En la sección de los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades
8 , se incluyen disposiciones sobre las tierras comunitarias consideradas
propiedad imprescriptible de los pueblos y nacionalidades, el derecho a su
posesión y a participar en el uso, usufructo, administración y conservación
de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras, así como la
consulta previa, libre e informada, que deban realizar las autoridades com-
8 Constitución del 2008, artículo 56, numerales 4, 5, 6 y 7.
220

petentes sobre planes o programas de prospección, explotación y comercialización
de recursos no renovables en sus tierras. Estos derechos ya considerados
en la Constitución de 1998, se amplían a los pueblos ancestrales, afroecuatoriano
y montubio, a los que, al igual que a las nacionalidades indígenas,
se les concede la posibilidad de conformación de circunscripciones
territoriales para la preservación de su cultura 9 . También se incluye el reconocimiento
a las comunas como una forma ancestral de organización territorial
con derecho a la propiedad colectiva de la tierra.
Este derecho en específico, el de conformar circunscripciones territoriales,
está en concordancia con lo previsto en el artículo 257 que considera a
las circunscripciones territoriales indígenas y pluriculturales como un régimen
especial de administración, que podrá ejercer las competencias del
gobierno territorial autónomo correspondiente luego de un plebiscito en el
que al menos dos terceras partes de los votos válidos de la comunidad consultada,
así lo resolvieren 10 .
2.3. Garantías constitucionales 11
¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
El título tercero de la Constitución del 2008 contiene las garantías normativas
y de políticas públicas. Las primeras disponen al legislativo nacional
y a todo órgano con potestad normativa, la obligación de adecuar las
leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución;
las segundas crean la obligación de formular, ejecutar, evaluar y controlar las
políticas y servicios públicos, con participación de las comunidades, pueblos
y nacionalidades involucrados, como garantía de los derechos reconocidos
en la Constitución. Estas dos garantías deberán ser concretamente
observadas en el ámbito local, por las juntas parroquiales, los concejos cantonales
y metropolitanos, los consejos provinciales y regionales, y por sus
correspondientes autoridades.
9 Constitución del 2008, artículo 60 “Los pueblos ancestrales, indígenas, afroecuatorianos y montubios
podrán constituir circunscripciones territoriales para la preservación de su cultura. La ley
regulará su conformación. Se reconoce a las comunas que tienen propiedad colectiva de la tierra,
como una forma ancestral de organización territorial”.
10 Ver 3.6.
11 Constitución del 2008, artículos 84 y 85.
221

TA N I A AR I A S MA N Z A N O
2.4. Participación en los niveles de Gobierno 12
En la nueva constitución la participación de la ciudadanía en todos los
asuntos de internes público es un derecho 13 que reconoce una diversidad de
actores sociales, y amplia el abanico de los derechos de participación sectorial
en educación, seguridad social, comunicación, ambiente. A parte de
agregar el derecho a la gestión democrática de la ciudad 14 , desarrolla los
derechos de las organizaciones populares y reconoce su facultad de autogestión
e intervención en la política pública y promueve formas de organización
de usuarios y consumidores.
En el título IV de “Participación y organización del poder” se reconocen
las formas de organización de la sociedad, para incidir en las decisiones
y políticas públicas y en el control social de todos los niveles de gobierno.
Una sección específica sobre la participación en todos los niveles de
gobierno establece que deberán conformarse instancias de participación con
re p resentantes del régimen dependiente y de la sociedad para elaborar planes
y políticas nacionales y locales, para mejorar la calidad de la inversión pública
y definir agendas de desarrollo, para elaborar presupuestos part i c i p a t i vo s .
Audiencias públicas, veedurías, asambleas, cabildos populares, entre otro s ,
serán los mecanismos para el ejercicio del derecho a la part i c i p a c i ó n .
Una clara intención del constituyente de promover la participación se
revela en varios artículos de la Constitución como por ejemplo el mandato
de que en las sesiones de los gobiernos autónomos descentralizados sean
públicas y que en ellas existirá la denominada “silla vacía”, que será ocupada
por una representante o un representante ciudadano en función de los
temas a tratarse, con el propósito de participar en su debate y en la toma de
decisiones; o la obligación a los niveles de gobierno de receptar las “propuestas
y proyectos que las ecuatorianas y ecuatorianos presenten a través de los
mecanismos previstos en la Constitución y en la ley”.
12 Constitución del 2008, artículos 95-102.
13 Constitución del 2008, artículo 61: Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:
2. Participar en los asuntos de interés público; 3. Presentar proyectos de iniciativa popular
normativa. 4. Ser consultados; 5. Fiscalizar los actos del poder público; 6. Revocar el mandato que
hayan conferido a las autoridades de elección popular.
14 Ver 2.2.
222

A diferencia de la Constitución de 1998 15 , los sujetos de la participación
no son solo los ciudadanos a título individual sino, además, comunidades,
colectivos, nacionalidades.
2.5. Democracia directa
En el artículo 103 se establece la iniciativa popular normativa, es decir la
facultad de los ciudadanos para proponer la creación, reforma o derogatoria
de normas jurídicas ante la Función Legislativa o cualquier otro órgano
con competencia normativa. El artículo 104 contempla la posibilidad de
convocar a consulta popular, sea por iniciativa ciudadana o por disposición
de los gobiernos autónomos descentralizados para resolver asuntos de interés
local. Estas facultades ciudadanas en concordancia con las garantías normativas
y de políticas públicas ya mencionadas, previstas en los artículos 84
y 85, completan un panorama favorable para la participación.
2.6. Ahorro e inversión
La nueva Constitución, en su artículo 339, establece que las inve r s i o n e s
deben orientarse, entre otros, con criterios de equilibrios regionales y sectoriales.
La inversión extranjera directa se “orientará según las necesidades
y prioridades definidas en el Plan Nacional de De s a r rollo, así como
en los diversos planes de desarrollo de los gobiernos autónomos descent
r a l i z a d o s” .
La inversión pública estará dirigida a cumplir los objetivos del régimen
de desarrollo, en el marco de los planes de desarrollo nacional y locales.
2.7. Hábitat y vivienda
¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
Para garantizar el derecho al hábitat y vivienda, todos los niveles de gobierno
16 quedan comprometidos a desarrollar una serie de acciones, como la
15 La Constitución de 1998 reconoce y garantiza la participación en la vida política, cívica y comunitaria
del país en los artículos 97 numeral 17, 225, y 228.
16 Constitución del 2008, artículo 375.
223

generación de información para el desarrollo de programas sobre vivienda,
servicios, espacio y transporte públicos, equipamiento y gestión del suelo
urbano, el mantenimiento de un catastro nacional integrado georreferenciado;
elaboración de políticas, planes y programas de hábitat y acceso universal
a la vivienda; mejoramiento de vivienda precaria; dotación de albergues;
desarrollo de planes y programas de financiamiento para vivienda de interés
social; dotación ininterrumpida de los servicios básicos a las escuelas y
hospitales públicos; control de arrendamiento a precios justos; acceso público
a las playas de mar y riberas de ríos, lagos y lagunas, incluyendo la existencia
de vías perpendiculares.
Repitiendo la fórmula del 98 17 , las municipalidades podrán expropiar,
reservar y controlar áreas para el desarrollo futuro para hacer efectivo el
derecho a la vivienda y el ambiente, añadiéndose el hábitat y la prohibición
a las prácticas especulativas sobre el uso del suelo.
2.8. Población y movilidad humana
Entre las garantías de acciones del Estado sobre los derechos de movilidad
humana 18 , se encuentran la generación y aplicación de políticas demográficas
que contribuyan a un desarrollo territorial e intergeneracional equilibrado,
la protección del ambiente y la seguridad de la población.
En coordinación con los distintos niveles de gobierno, el Estado central,
que ejercerá la rectoría de la política migratoria, deberá velar por los
derechos de las personas en movilidad humana.
2.9. Seguridad humana
TA N I A AR I A S MA N Z A N O
Para garantizar la seguridad humana 19 , organismos especializados en los
diferentes niveles de gobierno serán los encargados de la planificación y
aplicación de políticas y acciones integradas, para asegurar la convivencia
17 Constitución de 1998, artículo 32: “Para hacer efectivo el derecho a la vivienda y a la conservación
del medio ambiente, las municipalidades podrán expropiar, reservar y controlar áreas para el
desarrollo futuro, de conformidad con la ley”.
18 Constitución del 2008, artículos 391 y 392.
19 Constitución del 2008, artículo 393.
224

¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
pacífica de las personas, promover una cultura de paz y prevenir las formas
de violencia y discriminación y la comisión de infracciones y delitos.
2.10. Biosfera, ecología urbana y energías alternativas
La nueva Constitución otorga responsabilidades especiales a los gobiernos
autónomos descentralizados para la protección de la biosfera, la ecología
urbana y la generación de energías alternativas. Éstos tendrán que adoptar
políticas integrales y participativas de ordenamiento territorial urbano y de
uso del suelo para regular el crecimiento urbano, el manejo de la fauna
urbana y el establecimiento de zonas verdes; deberán desarrollar programas
de uso racional del agua, y de reducción, reciclaje y tratamiento de desechos.
También estarán obligados a incentivar y facilitar el transporte terrestre
no motorizado, en especial mediante el establecimiento de ciclovías 20 .
2.11. Planificación participativa para el desarrollo
El sistema nacional descentralizado de planificación participativa se conformará
por un Consejo Nacional de Planificación que se integrará por los distintos
niveles de gobierno, con participación ciudadana. Este Consejo dictará
lineamientos y políticas que orienten al sistema, y aprobará el Plan
Nacional de Desarrollo.
La nueva Constitución crea consejos de planificación en los gobiernos
autónomos descentralizados y consejos ciudadanos como instancias de
“deliberación y generación de lineamientos y consensos estratégicos de largo
plazo, que orientarán el desarrollo nacional” 21 .
Las políticas, programas y proyectos públicos, así como la programación
y ejecución del presupuesto del Estado; la inversión y la asignación de
los recursos públicos; y la coordinación de competencias exclusivas entre el
Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados, se sujetarán al
Plan Nacional de Desarrollo 22 .
20 Constitución del 2008, artículo 415.
21 Constitución del 2008, artículo 279.
22 Constitución del 2008, artículo 278.
225

2.12. Política fiscal
TA N I A AR I A S MA N Z A N O
Entre las normas sobre la política fiscal, se establece que las finanzas públicas,
en todos los niveles de gobierno 23 , se conducirán de forma sostenible,
responsable y transparente.
2.13. Presupuesto General del Estado 24
Los ingresos y egresos de los gobiernos autónomos descentralizados no serán
p a rte del Presupuesto General del Estado. Los presupuestos de los gobiernos
autónomos descentralizados se ajustarán a los planes regionales, prov i n c i a l e s ,
cantonales y parroquiales, re s p e c t i vamente, en el marco del Plan Nacional de
De s a r rollo, sin menoscabo de sus competencias y su autonomía.
Los gobiernos autónomos descentralizados se someterán a reglas fiscales
y de endeudamiento interno, análogas a las del Presupuesto General del
Estado, de acuerdo con la ley.
Los gobiernos autónomos descentralizados presentarán cada semestre
informes a sus correspondientes órganos de fiscalización sobre la ejecución
de los presupuestos. La ley establecerá las sanciones en caso de incumplimiento.
Se mantiene la preasignación presupuestaria para los gobiernos autónomos
descentralizados, aclarándose que las transferencias por este concepto
serán predecibles y automáticas.
III. Organización territorial del Estado
Hasta este punto hemos presentado una rápida pero exhaustiva y puntual
recopilación y revisión del articulado constitucional que tiene directa relación
con el ordenamiento territorial y las competencias de los distintos
niveles de gobierno que no están en el título quinto 25 de la Constitución
23 Constitución del 2008, artículo 286.
24 Constitución del 2008, artículos 292-298.
25 Este título va desde el artículo 238 al 274.
226

¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
sobre “Organización Territorial del Estado”. En este título se incluyen las
normas sobre los gobiernos autónomos descentralizados 26 .
La nueva Constitución reconoce la autonomía política, administrativa
y financiera de los gobiernos autónomos descentralizados, en el marco de
un Estado unitario y descentralizado, bajo los principios de solidaridad,
subsidiariedad, equidad interterritorial, integración y participación ciudadana,
como rectores del nuevo modelo de ordenamiento territorial. Para
complementar el esquema, se establece un Sistema Nacional de
Competencias que ordena las atribuciones de cada nivel de gobierno con un
carácter obligatorio y progresivo.
En el siguiente cuadro, se puede observar un ejercicio de comparación
entre la Constitución de 1998 y la Constitución del 2008, sobre la organización
territorial, los gobiernos seccionales autónomos y los niveles de
gobiernos autónomos descentralizados que se proponen.
26 Constitución del 2008, artículo 238: “Los gobiernos autónomos descentralizados gozarán de autonomía
política, administrativa y financiera, y se regirán por los principios de solidaridad, subsidiariedad,
equidad interterritorial, integración y participación ciudadana”.
227

1998
Parroquia rural
Cantón
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
Provincia
-
Regímenes especiales
de administración
territorial:
-Provincia de
Galápagos
-Distritos metropolitanos-Circunscripciones
territoriales
indígenas
-Región
Amazónica
2008
Parroquia rural
Cantón
Provincia
Región
Regímenes especiales:
-Distritos metropolitanosautónomos
-Galápagos
-Circunscripciones
territoriales
indígenas y pluriculturales.
Circunscripción
territorial especial:
territorio de
las provincias
amazónicas.
Unidades básicas
de participación:
comunidades,
comunas, recintos,
barrios,
parroquias urbanas.
TA N I A AR I A S MA N Z A N O
228
GOBIERNOS
SECCIONALES
AUTÓNOMOS
1998
Junta parroquial
Concejo municipal
Consejo prov i n c i a l
Distritos metropolitanos
27 y
cualquier tipo de
organización
especial.
-
GOBIERNOS DES-
CENTRALIZADOS
AUTONÓMOS
2008
Junta parroquial
Concejo municipal
Consejo prov i n c i a l
Consejo regional
Concejo
metropolitano
27 En los hechos solo operó con esta figura el Distrito Metropolitano de Quito en base a la Ley
Orgánica del Distrito Metropolitano de Quito. Ley No. 46. RO/280 de 8 de noviembre del 2001.

Los gobiernos autónomos descentralizados se regirán por una ley que
establecerá un sistema de competencias, de carácter obligatorio y progresivo,
y definirá las políticas y mecanismos para compensar los desequilibrios
territoriales.
Todos los gobiernos autónomos descentralizados ejercerán facultades
ejecutivas en el ámbito de sus competencias y jurisdicciones territoriales;
mientras que la facultad legislativa se reserva para las regiones, distritos
metropolitanos, provincias y cantones; y a las juntas parroquiales rurales,
específicamente, las reglamentarias. La planificación, en cambio, es obligatoria
para todos los gobiernos autónomos descentralizados.
La Constitución de Montecristi organiza territorialmente 28 al Estado
en: 1) Regiones, 2) Provincias, 3) Cantones, 4) Parroquias rurales y 5) como
una categoría excepcional, los “Regímenes especiales”, entre los que están:
los distritos metropolitanos autónomos, la provincia de Galápagos, y las circunscripciones
territoriales indígenas, afroecuatorianas, ancestrales o pluriculturales.
Parte de las innovaciones del nuevo texto constitucional son: la integración
de “Regiones “ como un nuevo nivel de territorio; que Galápagos sin
dejar de llamarse provincia, pasa a tener una “sui géneris” forma de gobierno
sin Consejo Provincial; la posibilidad explícita de formación de mancomunidades;
la consideración de unidades básicas de participación; que las
antiguas circunscripciones territoriales indígenas (CTI), ya presentes en la
Constitución de 1998, ahora denominadas adicionalmente pluriculturales,
cuentan con un mecanismo explícito de conformación 29 .
3.1. Mancomunidades
¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
El artículo 243 de la Constitución del 2008 prevé que dos o más regiones,
provincias, cantones o parroquias contiguas podrán agruparse y formar
mancomunidades con la finalidad de mejorar la gestión de sus competencias
y favorecer sus procesos de integración. La ley será la que regule su creación,
estructura y administración. En la Constitución del 98, si bien no se
28 Constitución del 2008, artículo 242.
29 Constitución del 2008, artículo 257.
229

menciona la posibilidad de conformar mancomunidades 30 , sí se contempla
en el artículo 229 que las “provincias, cantones y parroquias se podrán asociar
para su desarrollo económico y social y para el manejo de los recursos
naturales”.
3.2. Regiones
TA N I A AR I A S MA N Z A N O
Para la conformación de regiones, el artículo 244 remite a la ley la creación
de incentivos económicos y de otra índole, a su vez las provincias integrantes
de una futura región deberán reunir las siguientes condiciones:
- Continuidad territorial.
- Superficie regional mayor a veinte mil kilómetros cuadrados.
- Número de habitantes que en conjunto sea superior al cinco por
ciento de la población nacional.
- Procurar el equilibrio interregional, la complementariedad ecológica
y el manejo integrado de cuencas.
El proceso para la conformación de regiones se inicia con la decisión de
los gobiernos provinciales 31 , que deberán presentar un proyecto de ley de
regionalización, que propondrá la conformación territorial de la nueva
región al legislativo y la propuesta de estatuto de autonomía a la Corte
Constitucional. Según el artículo 246 el Estatuto deberá contener la denominación,
símbolos, principios, instituciones del gobierno regional, la sede,
la identificación de los bienes, rentas, recursos propios y la enumeración de
30 Sin embargo, la Ley de Descentralización del Estado y Participación Social, 1997, artículos 10 y
14, contempla los requisitos para la suscripción de convenios de mancomunidad. También el artículo
13 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece que las municipalidades pueden ejecutar
obras o prestar servicios de forma asociada. Por su parte, la Ley Orgánica del Régimen para
el Distrito Metropolitano de Quito faculta a éste a establecer un régimen de mancomunidad urbana
con los municipios circunvecinos (artículos 23-24). También el Reglamento del Sistema Único
de Manejo Ambiental (TULAS, libro iv. Art. 34), establece que una de las políticas en el ámbito
institucional será el fomento a la creación de mancomunidades entre gobiernos seccionales para la
gestión integral de los residuos sólidos.
31 Constitución del 2008, artículo 245.
230

las competencias que inicialmente asumirá; adicionalmente, de acuerdo al
artículo 251, en las normas del Estatuto regional deberán constar obligatoriamente
el desarrollo de los mecanismos de participación ciudadana previstos
en la Constitución.
Una vez obtenidos la aprobación de la ley y el dictamen favorable sobre
la constitucionalidad del Estatuto, éste será sometido a consulta popular en
las provincias que formarán la región. Si en la consulta se aprueba la conformación
de la región, se procederá inmediatamente a la elección de autoridades
regionales.
El proceso de regionalización será progresivo pero obligatorio. Según la
disposición transitoria primera, numeral nueve, el plazo para la conformación
de regiones autónomas no podrá ser mayor de ocho años.
3.3. Distritos Metropolitanos
¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
A diferencia de la Constitución del 98, que solo menciona que la ley podrá
crear distritos metropolitanos 32 , en la Constitución del 2008 la creación de
distritos metropolitanos tiene un procedimiento explícito similar al de conformación
de regiones. El artículo 247 establece que uno o más cantones
que sean cantones contiguos, en los que existan conurbaciones y con un
número de habitantes mayor al siete por ciento de la población nacional,
podrán constituir distritos metropolitanos. Desde 1998 a la fecha, solo se
creó por ley el Distrito Metropolitano de Quito 33 . Siguiendo el texto constitucional
los distritos metropolitanos tendrán que dotarse de un Estatuto
con los mismos requisitos y contenidos que acabamos de reseñar en el
numeral anterior; y deberán seguir el mismo procedimiento que para la
conformación de regiones, en este caso los concejos cantonales elaborarán
una propuesta que contenga un proyecto de ley y un proyecto de estatuto
de autonomía del distrito metropolitano; le seguirá la aprobación del legislativo
y el dictamen constitucional; la consulta popular que apruebe o no el
Estatuto; y en consecuencia elección de nuevas autoridades metropolitanas.
32 Constitución de 1998, artículo 238.
33 Ley Orgánica del Distrito Metropolitano de Quito. Ley No. 46. RO/280 de 8 de noviembre del
2001.
231

TA N I A AR I A S MA N Z A N O
3.4. Unidades básicas de participación
El reconocimiento de la existencia de las comunidades, las comunas, los
recintos, los barrios y las parroquias urbanas como unidades básicas de participación,
obligará a los gobiernos autónomos descentralizados y al Si s t e m a
Nacional de Planificación a definir e incentivar la organización ciudadana en
estos espacios de participación y a establecer los mecanismos para que estas
unidades territoriales puedan intervenir en la definición de las políticas
públicas, los planes, programas, control social y rendición de cuentas, en
c o n c o rdancia con los mandatos sobre la participación ciudadana que ya re v isamos
y que se encuentran referidos en otros acápites de la Constitución.
3.5. Territorios fronterizos y Amazonía
El artículo 249 dispone que los cantones que se encuentren total o parcialmente
dentro de una franja fronteriza de cuarenta kilómetros, recibirán
atención preferencial para afianzar una cultura de paz y el desarrollo socioeconómico.
En tanto, en los artículos 250 y 259, reconociendo que el territorio
de la Amazonía forma parte de un ecosistema necesario para el equilibrio
ambiental del planeta, se le cataloga como una circunscripción territorial
especial, que deberá contar con una planificación integral que garantice
la conservación y protección de sus ecosistemas, y con políticas para
compensar las inequidades de su desarrollo.
3.6. Gobiernos autónomos descentralizados y regímenes especiales
En t re los artículos 251 y 259 encontramos la integración de los gobiernos autónomos
descentralizados y las especificidades sobre los regímenes especiales.
La Región contará con un Consejo Regional 34 , conformado por una
gobernadora o gobernador regional y consejeros regionales elegidos de
forma proporcional a la población urbana y rural. Aquí observamos un
cambio fundamental, la obligación de que los consejeros regionales representen
tanto a la población urbana como a la rural.
34 Constitución del 2008, artículo 251.
232

¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
En la provincia existirá un Consejo provincial integrado por un pre f e c t o ,
por los alcaldes o vicealcaldes en re p resentación de los cantones; y por re p resentantes
elegidos entre los presidentes de las juntas parroquiales rurales. Esta
n u e va conformación del Consejo Provincial es uno de los cambios más notables.
Los consejeros ya no serán de elección popular, serán, en definitiva, los
re p resentantes cantonales y parroquiales los que integrarán el Consejo. En los
cantones habrá un Concejo integrado por el alcalde y los concejales elegidos
por votación popular. La población cantonal urbana y rural estará re p re s e n t ada
pro p o rcionalmente en dicho Concejo. Esta innovación que incorpora
e x p resamente la re p resentación rural, contribuirá, sin duda, a ampliar la participación
de sectores no urbanos en los gobiernos autónomos. Los distritos
m e t ropolitanos contarán con un Concejo integrado por el alcalde y los concejales
elegidos por votación popular. Las parroquias rurales tendrán una
Junta parroquial conformada por vocales de elección popular.
El artículo 257 indica que las circunscripciones territoriales indígenas y
pluriculturales ejercerán las competencias del gobierno territorial autónomo
correspondiente. Las parroquias, cantones o provincias conformadas mayoritariamente
por nacionalidades, pueblos indígenas, afroecuatorianos o
ancestrales podrán adoptar este régimen de administración especial, luego
de un plebiscito en el que al menos dos terceras partes de los votos válidos
así lo resolvieren.
Según el artículo 258, la provincia de Galápagos tendrá un gobierno de
régimen especial. Su planificación y desarrollo se organizará según principios
de conservación del patrimonio natural. Su administración estará a
cargo de un Consejo de Gobierno que dictará las políticas en coordinación
con los municipios y juntas parroquiales, quienes las ejecutarán. Al igual
que en el 98, los derechos de migración interna, trabajo o cualquier otra
actividad pública o privada que pueda afectar al ambiente, serán limitados.
Como parte las novedades de la Constitución, para la articulación de
los gobiernos autónomos con el gobierno nacional, se crea el Gabinete
Territorial 35 que lo integrarán gobernadores regionales y alcaldes metropolitanos,
como una instancia de consulta regional que será convocada por el
Ejecutivo.
35 Constitución del 2008, artículo 256.
233

3.7. Régimen de competencias
TA N I A AR I A S MA N Z A N O
Al revisar los textos relativos al régimen de competencias, es palpable el reto
que asumió la Asamblea Constituyente de construir la base de un proceso
transparente y legítimo de competencias, que evitando la duplicación de
funciones permita las flexibilidades de la concurrencia, la colaboración y
complementariedad 36 .
Se establece un sistema de competencias 37 con un organismo técnico
que tendrá las funciones de: 1) regular el procedimiento y el plazo máximo
de transferencia de las competencias exclusivas (asegurando condiciones
inmediatas de traspaso para aquellos gobiernos que garanticen capacidad
operativa); 2) regular la transferencia de las competencias adicionales; 3)
regular la gestión de las competencias concurrentes entre los diferentes niveles
de gobierno; 4) asignar competencias residuales; y 5) resolver en sede
administrativa los conflictos de competencia que surjan entre los distintos
niveles de gobierno. Este organismo técnico estará conformado por un
representante de cada nivel de gobierno.
La omisión o deficiente ejecución de una competencia 38 permitirá la
intervención temporal y subsidiaria en la gestión específica del gobierno
autónomo descentralizado; la ley será la que determine los casos excepcionales,
el procedimiento y la forma de control.
En el cuadro que consta a continuación, se visualizan las competencias
asignadas en el capítulo cuarto del título V a cada uno de los niveles de
gobierno. A estas competencias hay que añadir las que constan en otras partes
del texto constitucional, como la posibilidad de administrar los centros
de privación de libertad de acuerdo con la ley según el artículo 202 o la de
administración concurrente del sistema público de registro de la propiedad
previsto en el artículo 265, y otras que ya hemos reseñado anteriormente.
36 El artículo 260 dice “El ejercicio de las competencias exclusivas no excluirá el ejercicio concurrente
de la gestión en la prestación de servicios públicos y actividades de colaboración y complementariedad
entre los distintos niveles de gobierno”.
37 Constitución del 2008, artículo 269.
38 Constitución del 2008, artículo 268.
234

¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
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TA N I A AR I A S MA N Z A N O
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¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
237

3.8. Recursos económicos
TA N I A AR I A S MA N Z A N O
Los gobiernos autónomos descentralizados podrán generar sus propios
recursos financieros y participarán de las rentas del Estado, de acuerdo con
principios de subsidiariedad, solidaridad y equidad. Se establece la participación
en al menos el 15 por ciento de ingresos permanentes y de un monto
no inferior al 5 por ciento de los no permanentes correspondientes al
Estado central 40 . Se resalta que las asignaciones serán predecibles, directas,
oportunas y automáticas, por transferencias desde la cuenta única 41 .
La distribución de los recursos 42 a los gobiernos autónomos será regulada
por la ley de acuerdo a criterios de tamaño y densidad de la población,
necesidades básicas insatisfechas, jerarquizadas y consideradas en relación
con la población, logros en el mejoramiento de los niveles de vida, esfuerzo
fiscal y administrativo y cumplimiento de metas del Plan Nacional de
Desarrollo y del plan de desarrollo del gobierno autónomo descentralizado.
Los artículos 273 y 274 garantizan la transferencia de competencias a
los gobiernos descentralizados autónomos con los correspondientes y suficientes
recursos. Un organismo técnico integrado de acuerdo con la ley,
cuantificará los costos directos e indirectos del ejercicio de las competencias
descentralizables. Las asignaciones discrecionales no permanentes solo serán
posibles en caso de catástrofe. Finalmente, los GDA tendrán derecho a participar
de las rentas que perciba el Estado por la explotación o industrialización
de recursos naturales no renovables, que se hagan en sus territorios.
IV. A modo de conclusiones: los retos futuros
Al menos diez leyes vigentes 43 deberán ser reemplazadas o reformadas como
resultado del cumplimiento de las disposiciones de la Carta Constitucional
40 Constitución del 2008, artículo 271.
41 Constitución del 2008, artículos 270-271.
42 Constitución del 2008, artículo 272.
43 La Ley Especial de Descentralización del Estado y de Pa rticipación Social, la Ley de
Modernización del Estado, la Ley Especial de Distribución del 15 por ciento del Presupuesto
Central a los Gobiernos Seccionales, la Ley Orgánica de Régimen Municipal, la Ley Orgánica de
238

¿ HA C I A U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
de Ciudad Alfaro. Las disposiciones transitorias establecen un cronograma
de cumplimiento obligatorio para el órgano legislativo en un plazo que oscila
entre 120 días siguientes a la proclamación de los resultados del referéndum
aprobatorio y la finalización del primer período legislativo (4 años).
Por ejemplo, en 120 días luego de la proclamación de resultados del
referéndum del 28 de septiembre el órgano legislativo deberá aprobar la ley
que regula el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social y la ley
electoral y en 360 días aprobar la “ley que regule la descentralización territorial
de los distintos niveles de gobierno y el sistema de competencias, que
incorporará los procedimientos para el cálculo y distribución anual de los
fondos que recibirán los gobiernos autónomos descentralizados del
Presupuesto General del Estado. Esta ley fijará el plazo para la conformación
de regiones autónomas, que en ningún caso excederá de ocho años”. Y
dentro de los cuatro años del primer período legislativo, todas las otras leyes
necesarias para la aplicación de la Constitución.
Decíamos al inicio de este análisis que al menos cuatro innovaciones
deberían modificar sustancialmente el Estado. Sin duda, en la Constitución
aprobada en el referéndum del 28 de septiembre constan elementos innegables
de ruptura con el viejo país que tanto hemos demandado. Queda trazada
la cancha para análisis y debates constitucionales más profundos pero,
fundamentalmente, queda abierta la puerta para modificar una realidad de
desarrollo desigual, centralismo e injusticia territorial; el reto será que esas
normas constitucionales provoquen desarrollos legales que permitan avanzar
hacia un real proceso de autonomía, que inspiren comportamientos en
correspondencia en servidores públicos a todo nivel; que promuevan efectivamente
el involucramiento de la sociedad, que todas y todos los ecuatorianos
usemos y potenciemos las instancias participativas creadas en la
Constitución del 2008.
En definitiva, aprobada la Constitución de Montecristi, quedan en
nuestras manos las herramientas de una nueva visión de construcción del
Estado en todos sus niveles de gobierno, en el territorio con sus roles y com-
Régimen Provincial, la Ley Orgánica del Régimen para el Distrito Metropolitano de Quito, el
Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, Ley de Desarrollo
Seccional, Ley del Fondo de Desarrollo Provincial, Ley de Régimen Especial para la Conservación
y desarrollo Sustentable de la provincia de Galápagos, Ley de Juntas Parroquiales.
239

TA N I A AR I A S MA N Z A N O
petencias claramente definidos; el trazado de una ruta para la consolidación
de autonomías regionales, bajo principios de solidaridad y equidad, como
una modalidad concreta concebida como una estrategia clave para favorecer
una más eficiente y participativa gestión pública, que busca aportar a un
nuevo equilibrio territorial desde la potenciación de las capacidades de los
territorios, con criterios de complementariedad y reciprocidad; en definitiva,
queda delimitada una estrategia de regionalización que hace parte de
una nueva visión del desarrollo y del sistema político; nos quedan competencias
exclusivas constitucionalizadas pero con capacidad de gestión coordinada;
un sistema nacional de planificación descentralizado con participación
ciudadana; una mayor y obligatoria participación de la población
rural; reconocimiento de unidades básicas de participación a nivel urbano;
recursos predecibles; coordinación entre territorios y gobiernos; circunscripciones
territoriales indígenas o pluriculturales en el marco de la división
político-administrativa y por medio de un proceso democrático de consulta;
el mandato para todos los niveles de gobierno, desde el nacional a los
locales, de readecuar su institucionalidad abriendo canales efectivos de participación.
La ruta está trazada, la tarea apenas inicia y requiere de muchas
manos y voluntades para continuarla y completarla.
240

Las Relaciones Internacionales en la Constitución
del 2008: un análisis sistemático
Xavier A. Flores Aguirre*
Sumario
I. Introducción. II. Principios de las relaciones internacionales. 2.1.
Contenido. 2.2. Contraste con la Constitución Política de 1998. III.
Tratados e instrumentos internacionales. 3.1. Aclaración. 3.2. Jerarquía
normativa de los tratados internacionales. 3.3. Procedimiento de ratificación
de un tratado internacional. 3.3.1. Definición de ratificación. 3.3.2.
Solicitud. 3.3.3. Atribuciones de las funciones Ejecutiva y Legislativa.
3.3.4. Denuncia. 3.4. Interpretación de los tratados e instrumentos internacionales.
3.5. Casos específicos. IV. Integración latinoamericana.
I. Introducción
La Asamblea Nacional Constituyente aprobó el 24 de julio de 2008 el proyecto
de nueva Constitución. El título VIII de este proyecto regula las relaciones
internacionales del Estado ecuatoriano. Este título VIII contiene tres
* Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas y Abogado por la Universidad Católica de Santiago de
Guayaquil. Diplomado de Postítulo en Derechos Humanos y Procesos de Democratización por
el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Miembro de la Comisión Especial
de Revisión y Redacción de la Nueva Constitución. xaflag@yahoo.com
241

capítulos referidos a “los principios de las relaciones internacionales”, los
“tratados e instrumentos internacionales” y “la integración latinoamericana”
1 . El objeto de este artículo es analizar el contenido de esos capítulos
como parte de un cuerpo constitucional coherente y contrastarlo, en varios
de sus puntos, con el texto constitucional para cuyo reemplazo se propuso
(la Constitución Política de 1998). El artículo se ordena de manera sencilla,
en función del análisis que amerita cada uno de los capítulos que componen
este título VIII de la nueva Constitución.
II. Principios de las relaciones internacionales
2.1. Contenido
XAV I E R A. FL O R E S AG U I R R E
La nueva Constitución contiene los principios que el Estado ecuatoriano
sostiene en materia de sus relaciones con la comunidad internacional en un
solo artículo, el 416, cuyo encabezado establece que esas relaciones responderán
a los intereses del pueblo ecuatoriano al que se le rendirán cuentas por
su ejercicio. El contenido de estos principios se desarrolla en trece numerales
que en un amplio número de casos reflejan principios generales del
derecho internacional 2 y en otros reflejan lo que el constituyente entiende
que son principios que representan los intereses del pueblo ecuatoriano, en
particular en materia de desarrollo económico, derechos humanos, migración
y ambiente 3 .
1 En adición, en otra parte del proyecto de nueva Constitución se establece que el Estado tendrá
competencias exclusivas sobre las relaciones internacionales. Cfr. artículo 261 numeral 2.
2 Principios como la igualdad jurídica de los Estados (numeral 1), la cooperación internacional
(numeral 1), la solución pacífica de las controversias (numeral 2), la prohibición de la amenaza y
del uso de la fuerza (numeral 2), el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (numeral
4) y la libre determinación de los pueblos (numeral 8).
3 Así, en materia de desarrollo económico (numerales 10, 11 y 12), de derechos humanos (numerales
5 y 7), de migración (numerales 5 y 6), de ambiente (numeral 13).
242

LA S RE L A C I O N E S IN T E R N A C I O N A L E S E N L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
2.2. Contraste con la Constitución Política de 1998
El artículo 416 del proyecto de la nueva Constitución se corresponde, en
buena medida, con el artículo 4 de la Constitución de 1998, cuyo contenido
se desarrolla en seis numerales. Todos los numerales del artículo 3 citado
se contienen en el artículo 416 de nueva Constitución, con una redacción
similar 4 . Es necesario destacar, sin embargo, que la nueva Constitución
sostiene nuevos principios rectores de las relaciones del Estado con la comunidad
internacional.
Estos nuevos principios rectores perfilan la conducta del Estado en esta
materia tanto por lo que el Estado ecuatoriano condena y rechaza, como la
injerencia en los asuntos internos y cualquier forma de intervención (numeral
3), el desarrollo y uso de armas de destrucción masiva y la imposición de
bases o instalaciones con propósitos militares (numeral 4), el racismo, la
xenofobia y toda otra forma de discriminación (numeral 5), el que las controversias
con personas privadas extranjeras se conviertan en conflictos entre
Estados (numeral 12), como por lo que el Estado propone y afirma, como
el reconocimiento del derecho de los pueblos a mecanismos que expresen,
preserven y protejan la diversidad de sus sociedades (numeral 5), el respeto
a los derechos humanos, en particular de las personas migrantes (numeral
7), la conformación de un orden global multipolar y el fortalecimiento e
relaciones horizontales (numeral 10) la integración política, cultural y económica
de la región andina, de América del Sur y de América latina (numeral
11), un nuevo sistema de comercio e inversión (numeral 12) y la protección
del medio ambiente (numeral 13).
Quiero no omitir de estos principios rectores que el que se establece en
el numeral 4 de este artículo 416 del proyecto de nueva Constitución se
corresponde con el artículo 5 del mismo instrumento jurídico, que establece:
“El Ecuador es un territorio de paz. No se permitirá el establecimiento
de bases militares extranjeras ni de instalaciones extranjeras con propósitos
militares. Se prohíbe ceder bases militares nacionales a fuerzas armadas o
4 Así, el numeral 1 de la Constitución de 1998 se corresponde con los numerales 1 y 4 de la nueva
Constitución; el numeral 2 con el numeral 2; el numeral 3 con los numerales 2 y 9; el numeral 4
con el numeral 10; el numeral 5 con el numeral 11; el numeral 6 con el numeral 8.
243

de seguridad extranjeras” y que su numeral 11 encuentra su desarrollo en el
capítulo III de este título VIII, cuyo análisis corresponde a la parte final de
este trabajo.
III. Tratados e instrumentos internacionales
3.1. Aclaración
XAV I E R A. FL O R E S AG U I R R E
El capítulo de “Tratados e instrumentos internacionales” merece una aclaración
previa. La Constitución entiende que los “tratados internacional
e s” son jurídicamente vinculantes para el Estado ecuatoriano, mientras
que los “instrumentos internacionales” no lo son. En concordancia con
esta consideración, el artículo 417 establece que son los tratados internacionales
los que “se sujetarán a lo establecido en la Constitución”, con lo
cual se los reconoce como parte del ordenamiento jurídico interno y, en
consecuencia, de obligatorio cumplimiento por parte de autoridades y
ciudadanos.
Lo dicho sobre los tratados internacionales no implica, por supuesto,
que los otros instrumentos internacionales carezcan de relevancia constitucional.
La tienen, pero en el ámbito de la interpretación de la Constitución
(como observaremos más adelante) y no como parte del ordenamiento jurídico
del Estado ecuatoriano, al que, en estricto derecho, no pertenecen.
3.2. Jerarquía normativa de los tratados internacionales
Los tratados internacionales son parte del ordenamiento jurídico interno y
ocupan un lugar de importancia en su orden jerárquico. El artículo 417
establece que los tratados internacionales se sujetarán a lo dispuesto en la
Constitución. El artículo 424 confirma esta superioridad de la
Constitución cuando afirma que “la Constitución es la norma suprema y
prevalece sobre cualquier otra del ordenamiento jurídico”. El artículo 425
describe el orden jerárquico de aplicación en el derecho interno, en el cual
los tratados internacionales se sitúan, en concordancia con los artículos
anteriores, por debajo de la Constitución y por sobre toda otra norma del
244

ordenamiento jurídico interno 5 . Por cierto, esta posición en la jerarquía
normativa del proyecto de nueva Constitución es análoga a la posición que
ocupan los tratados internacionales en la Constitución Política de 1998, de
conformidad con sus artículos 163 y 272.
3.3. Procedimiento de ratificación de un tratado internacional
3.3.1. Definición de ratificación
El término “ratificación” tiene un significado específico en el contexto del
derecho internacional. Ese significado se encuentra en la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados 6 , instrumento jurídico que forma
p a rte del ordenamiento jurídico interno 7 . De acuerdo con esta
Convención, el término “ratificación” significa “el acto internacional [...]
por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento
en obligarse por un tratado” 8 .
3.3.2. Solicitud
LA S RE L A C I O N E S IN T E R N A C I O N A L E S E N L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
El procedimiento de ratificación se inicia con la solicitud de ratificación del
tratado internacional. Esta facultad se realiza, de conformidad con el artí-
5 El artículo 425 establece lo que se conoce como la pirámide de Kelsen, en los siguientes términos:
“La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias;
las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los
acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos”.
6 Esta convención se adoptó en Viena el 23 de mayo de 1969 (U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969),
1155 U.N.T.S. 331) y entró en vigor el 27 de enero de 1980.
7 La ratificación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se publicó en el
Registro Oficial No 134 del 28 de julio del 2003.
8 Así, la ratificación puede definirse como “el acto formal internacional por el cual un Jefe de Estado,
confirma la firma de su plenipotenciario y declara que el tratado es tenido para el Estado que representa
como jurídicamente obligatorio”, al haber sido aprobada por el (los) órgano que internamente
está dotado de competencia”. Cfr. Novak Talavera, Fabián y García-Corrochano Moyano, Luis,
Derecho Internacional Público. Tomo I. Introducción y Fuentes, Fondo Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, Perú, 2003, Pág. 175, quienes citan en el texto transcrito a Luis Podestá
Costa y José María Ruda, Derecho Internacional Público, T. I, Pág. 137.
245

XAV I E R A. FL O R E S AG U I R R E
culo 420, “por referéndum, por iniciativa ciudadana o por la Presidente o
Presidenta de la República”. La Constitución Política de 1998 no regula
este asunto.
La solicitud de ratificación de un tratado internacional por la vía del
referéndum implica no sólo un mecanismo diferenciado para la concreción
de esa solicitud sino la ampliación, de manera implícita, del número de
sujetos con legitimación activa para solicitar esa ratificación. Así, el referéndum
lo pueden solicitar, de conformidad con el artículo 104 de la nueva
Constitución, el Presidente de la República, la máxima autoridad de los
gobiernos autónomos descentralizados y los ciudadanos 9 .
Con fundamento en lo expuesto, la máxima autoridad de los gobiernos
autónomos descentralizados goza, en razón de una interpretación conjunta
de los artículo 104 y 420 de la nueva Constitución, de una legitimación acotada:
estas autoridades pueden solicitar la ratificación de un tratado internacional
sólo mediante la vía del re f e réndum. En contraste, el Presidente de la
República y los ciudadanos pueden utilizar la vía del re f e réndum o re a l i z a r
la solicitud de ratificación de manera directa. En todos los casos, sin embargo,
cualquiera que sea el sujeto que solicite la ratificación y la vía que se utilice
para canalizar esa solicitud, se requerirá el dictamen previo de la Cort e
C o n s t i t u c i o n a l 1 0 “s o b re la constitucionalidad de las preguntas pro p u e s t a s”
(para el caso que se utilice la vía del re f e ré n d u m ) 1 1 y para la aprobación de
los tratados internacionales por la Asamblea Na c i o n a l 1 2 .
En el caso de la solicitud que formulen los ciudadanos, esta solicitud se
realizará de conformidad con el procedimiento que establece el artículo 104
9 Lo dicho porque el referéndum es una especie del género “consulta popular”, en concreto y en
palabras del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, aquel “por el que se someten
a voto popular leyes o actos administrativos”. Cfr. www.rae.es [Última visita: 08 de septiembre
de 2008].
10 En puridad, sí existen casos en los que el dictamen previo de la Corte Constitucional no es necesario:
cuando, de manera concurrente, la solicitud de ratificación no se realice por la vía del referéndum
y cuando esa solicitud no se refiera a ninguno de los ocho tipos de tratados que, en razón
de su naturaleza, requieren de la aprobación de la Asamblea Nacional de conformidad con el artículo
419 del proyecto de nueva Constitución.
11 Cfr. artículo 104 in fine y artículo 438 numeral 2 de la nueva Constitución.
12 Cfr. artículo 438 numeral 1 de la nueva Constitución. En la redacción de este numeral se comete
un gazapo y donde se lee “ratificación” debe leerse “aprobación”.
246

LA S RE L A C I O N E S IN T E R N A C I O N A L E S E N L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
para los casos de convocatoria a consulta popular. En el caso de la solicitud
que formule el Presidente de la República, también de conformidad con el
artículo 104, éste, a diferencia de los otros sujetos con legitimación para
solicitar la ratificación, no pone en consideración del Consejo Nacional
Electoral su solicitud de ratificación, sino que emana una disposición que el
Consejo Nacional Electoral no puede sino acatar 13 .
En conclusión, sobre la solicitud de ratificación de un tratado internacional
existen tres sujetos con legitimación activa para realizarla (Presidente
de la República, ciudadanía y máxima autoridad de los gobiernos autónomos
descentralizados) con sendas regulaciones para su ejercicio; existen dos
mecanismos para materializar la solicitud, la vía directa y la vía del referéndum,
y existen otras instituciones que, según las circunstancias, intervienen
en este proceso (el Consejo Nacional Electoral y la Corte Constitucional).
3.3.3. Atribuciones de las funciones Ejecutiva y Legislativa
El artículo 418 del proyecto de nueva Constitución le atribuye al Presidente
de la República la ratificación de los tratados e instrumentos internacionales.
Esta atribución concuerda con el artículo 147 numeral 10 de este
mismo instrumento jurídico que consagra entre las atribuciones y deberes
del Presidente de la República el “definir la política exterior, suscribir y ratificar
los tratados internacionales y remover a embajadores y jefes de
misión”.
El mismo artículo 418 establece una obligación concreta del Presidente
de la República en relación específica con la ratificación de los tratados
internacionales. (Nótese que esta obligación no existe en relación con instrumentos
internacionales que no sean tratados). Esta obligación específica
es informar “de manera inmediata a la Asamblea Nacional de todos los
tratados que suscriba, con indicación precisa de su carácter y contenido.
Un tratado sólo podrá ser ratificado, para su posterior canje y depósito, diez
días después de que la Asamblea haya sido notificada sobre el mismo”.
13 No de otra forma puede entenderse el que “la Presidenta o Presidente de la República dispondrá
al Consejo Nacional Electoral que convoque a consulta popular sobre los asuntos que estime convenientes”.
247

XAV I E R A. FL O R E S AG U I R R E
El Presidente de la República debe cumplir esta obligación, de conformidad
con el tenor literal del artículo, para la ratificación de todos los tratados.
En consecuencia, esta obligación debe cumplirse con independencia
de que para la recepción del tratado internacional en el ordenamiento jurídico
del Estado se requiera la aprobación previa de la Asamblea Nacional.
El propósito de la obligación in comento es, entonces, en esencia informativo:
sirve para controlar y llevar un registro de las obligaciones que el
Estado asume en el ámbito del derecho internacional.
Como se anticipa en el párrafo anterior, la Asamblea Nacional tiene la
importante atribución de aprobar e improbar los tratados internacionales
de conformidad con el artículo 419 14 . Esos tratados internacionales que
requieren la intervención de la Asamblea Nacional son aquellos que se refieran
a materia territorial o de límites, los que establezcan alianzas políticas y
militares, los que contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar
una ley, los que se refieran a los derechos y garantías establecidas en la
Constitución, los que comprometan la política económica del Estado establecida
en su Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de instituciones
financieras internacionales o empresas transnacionales, las que comprometan
al país en acuerdos de integración y de comercio, los que atribuyan
competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional
o supranacional y los que comprometan el patrimonio natural y en especial
el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético.
En total, el tipo de tratados cuya aprobación o improbación en razón
de su naturaleza le corresponde a la Asamblea Nacional es de ocho. En contraste
con la Constitución Política de 1998 se agregó en la nueva
Constitución dos tipos de tratados que no constaban en ésta, y son los tratados
que comprometan la política establecida en su Plan Nacional de
Desarrollo a condiciones de instituciones financieras internacionales o
empresas transnacionales y los que comprometan el patrimonio natural y en
especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético. El resto de tratados
constan todos en la Constitución Política de 1998, casi en idénticos
14 Esta atribución se desprende, asimismo, del artículo 120 que establece las atribuciones y deberes
de la Asamblea Nacional, entre las cuales el numeral 8 consagra el “aprobar e improbar los tratados
internacionales en los casos que corresponda”.
248

términos 15 . El agregado de este tipo de tratados se debe a la importancia
que la nueva Constitución le atribuye al cumplimiento del Plan Nacional
de Desarrollo y a la protección del ambiente 16 .
3.3.4. Denuncia
LA S RE L A C I O N E S IN T E R N A C I O N A L E S E N L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
El artículo 419 de la nueva Constitución establece la obligación de intervenir
la Asamblea Nacional en caso de pretenderse la denuncia de un tratado
internacional. Esta obligación de la Asamblea Nacional no consta entre las
atribuciones del Congreso Nacional en la Constitución Política de 1998.
Esta obligación de intervención de la Asamblea Nacional en el proceso de
denuncia de un tratado internacional se dará en los mismos casos en que es
necesaria para aprobar un tratado internacional. En el caso de los tratados
cuya aprobación se haya realizado por la ciudadanía mediante referéndum,
el artículo 420 de la nueva Constitución establece la obligación de requerir
el mismo procedimiento que se siguió para su aprobación. En todos estos
casos, sólo cuando se ha cumplido con estos presupuestos puede el
Presidente de la República proceder a denunciar el tratado. En todos los
otros casos, el Presidente puede decidir, de manera autónoma, si procede o
no la denuncia del tratado internacional.
15 En efecto, la redacción de los numerales 1, 2 y 6 de la Constitución Política de 1998 se repite en
los numerales 1, 2 y 3 de la nueva Constitución. En el mismo sentido comparativo, el numeral 3
se replica en el numeral 6 con el añadido de “de comercio”; el numeral 4 se modifica de “competencias
derivadas de la Constitución o la ley” a “competencias propias del orden jurídico interno”
y el numeral 5 se modifica de “derechos y deberes fundamentales de las personas y a los derechos
colectivos” a “derechos y garantías establecidas en la Constitución”. En definitiva, se amplía un
poco el ámbito de los tratados cuya aprobación e improbación le corresponde a la Asamblea
Nacional.
16 La importancia del Plan Nacional de Desarrollo se refleja en la definición que del mismo realiza
la nueva Constitución en su artículo 280: “El Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que
se sujetarán las políticas, programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto
del Estado; y la inversión y la asignación de los recursos públicos; y coordinar las competencias
exclusivas entre el Estado y los gobiernos autónomos descentralizados. Su observancia será
de carácter obligatorio para el sector público e indicativa para los demás sectores”. La importancia
del ambiente en la nueva Constitución se enfatiza porque es transversal al texto del proyecto
de nueva Constitución. Valga, para destacarlo, recordar la inclusión en el texto del proyecto de
nueva Constitución de los polémicos “derechos de la naturaleza”.
249

XAV I E R A. FL O R E S AG U I R R E
3.4. Interpretación de los tratados e instrumentos internacionales
El artículo 417 de la nueva Constitución establece que para la interpretación
de los tratados e instrumentos internacionales se apliquen los principios
pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa
y de cláusula abierta, que el propio proyecto de nueva Constitución consagra
de manera amplia y detallada en su artículo 11. Es importante la
inclusión en este artículo del término “instrumentos internacionales” porque,
a pesar de no tener carácter vinculante para el Estado ecuatoriano, sirven
como elemento para interpretar el contenido de los derechos que establecen
la Constitución y los tratados internacionales.
El órgano a quien la nueva Constitución le atribuye, de conformidad
con su artículo 436 numeral 1, la responsabilidad de interpretar los tratados
internacionales es la Corte Constitucional 17 . A efectos de su interpretación
es importante distinguir entre los tratados internacionales que establecen
obligaciones en materia de derechos humanos y los otros tratados
internacionales.
En el primer caso, la nueva Constitución establece un rango incluso de
carácter supraconstitucional para la interpretación de los “tratados internacionales
de derechos humanos que reconozcan derechos más favorables a los
contenidos en la Constitución” que “prevalecerán sobre cualquier otra
norma jurídica o acto del poder público” 18 ; dichas normas jurídicas (las de
los tratados internacionales de derechos humanos) serán, en adición, directamente
aplicables incluso ex officio 19 . En el segundo caso, la interpreta-
17 En adición, a la Corte Constitucional también le corresponde el cumplimiento de las obligaciones
que derivan de las sentencias o informes de organismos internacionales de protección de los derechos
humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas)
a cuyo cumplimiento el Estado se obliga por su ratificación de tratados internacionales (la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos). Cfr. artículo 436 numeral 5 del proyecto de nueva Constitución.
18 Cfr. artículo 424 inciso segundo del proyecto de nueva Constitución. En efecto, en la medida en
que puede entrar en contradicción con las normas constitucionales y que debe prevalecer sobre
“cualquier otra norma jurídica” es forzoso concluir que el rango de los tratados internacionales, en
este caso concreto, es supraconstitucional.
19 Cfr. artículo 426 inciso segundo.
250

ción de los tratados internacionales se sujeta al orden jerárquico que describe
el artículo 425 de la nueva Constitución.
3.5. Casos específicos
LA S RE L A C I O N E S IN T E R N A C I O N A L E S E N L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
La nueva Constitución establece algunas situaciones de singularidad. Su
artículo 421 obliga a una interpretación de los instrumentos comerciales
internacionales que no menoscabe “el derecho a la salud, el acceso a medicamentos,
insumos, servicios, ni los avances científicos y tecnológicos”.
Esta obligación de interpretación, en realidad, es evidente porque la
Constitución es “la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico”, de conformidad con el artículo 424 de la nueva
Constitución y este proyecto establece un amplio elenco en materia de salud
(cuyo análisis no corresponde a este trabajo) cuya interpretar debe orientar
la actuación de las autoridades judiciales y administrativas 20 . Es evidente
que esta obligación de interpretar el derecho a la salud en este sentido no
impide que se pueda adjudicar al Estado ecuatoriano responsabilidad internacional
por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales en
materia de instrumentos comerciales internacionales 21 .
De otro lado, el artículo 422 establece la imposibilidad de “celebrar tratados
o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda
jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias
contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personales naturales
o jurídicas privadas” 22 con excepción de “los tratados e instrumentos
internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y
ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos
jurisdiccionales de designación de los países signatarios”. El constituyente
escribió este artículo en función de los procesos que el Estado ecua-
20 El derecho a la salud es transversal al texto constitucional. Sin embargo tiene una consagración
específica en el artículo 32 y en los artículos 358 a 366.
21 Valga citar como referencia para sustentar este punto, el célebre artículo 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.
22 Otro gazapo. Solo puede cederse jurisdicción soberana mediante un tratado internacional. En
este contexto, el término “instrumento internacional” sobra.
251

XAV I E R A. FL O R E S AG U I R R E
toriano tiene en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones” (conocido por sus siglas en español como CIADI). La alternativa
el Estado ecuatoriano adopta para no cerrarse a todo tipo de controversia
internacional en materia contractual y comercial es congruente con
su política de integración latinoamericana, que revisaremos a continuación.
Finalmente, en el caso de controversias relacionadas con la deuda externa
el artículo 22 del proyecto de nueva Constitución establece que “el
Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen
de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia
internacional”.
IV. Integración latinoamericana
El numeral 11 del artículo 416 de la nueva Constitución establece como un
principio rector de sus relaciones internacionales el impulsar, de manera
prioritaria, “la integración política, cultural y económica de la región andina,
de América del Sur y de Latinoamérica”. Este numeral del artículo 416
halla su desarrollo específico en el artículo 423 del mismo instrumento jurídico,
que establece que “la integración, en especial con los países de
Latinoamérica y el Caribe” constituye un “objetivo estratégico” del Estado
ecuatoriano. Esta afirmación sobre la integración regional se encuadra dentro
de un capítulo cuyo título es, per se, elocuente: “integración latinoamericana”
23 .
Es necesario, sin embargo, formular una aclaración sobre el contenido
de este artículo 423 de la nueva Constitución. Su encabezado compromete
al Estado para que en “todas las instancias y procesos de integración”
desarrolle los actos que mencionan los siete numerales que contiene este
artículo. Este compromiso del Estado ecuatoriano lo obliga en sus relaciones
con la comunidad internacional in toto porque no de otra manera
puede entenderse la referencia a “en especial” en el encabezado del artículo
(con lo cual, a contrario, debe existir una integración “en general”) y el
23 En adición, el artículo 276 del proyecto de la nueva Constitución establece que el régimen de desarrollo
tiene como uno de sus objetivos el “promover la integración latinoamericana”.
252

LA S RE L A C I O N E S IN T E R N A C I O N A L E S E N L A CO N S T I T U C I Ó N D E L 2 0 0 8
enunciado general de comprometerse “en todas las instancias y procesos de
integración” sin referencia concreta a la integración con América latina y el
Caribe.
Por supuesto, el énfasis del artículo se encuentra en la integración con
Latinoamérica y el Caribe. Así, el numeral 1 referente a la integración económica,
equitativa, solidaria y complementaria en el marco de la región; el
numeral 4 que protege y promociona la cultura, la comunicación y la
memoria común de América latina y el Caribe, el numeral 5 promociona la
ciudadanía latinoamericana y caribeña, y la protección de los derechos de
los migrantes, el numeral 6 que impulsa una política común de defensa y el
numeral 7 que favorece la consolidación de organizaciones de carácter
supranacional y la suscripción de tratados de integración regional.
Los otros numerales de este artículo 423, i.e., los numerales 2 y 3 pueden
entenderse con referencia a la integración con la comunidad internacional
en general. Dichos numerales se refieren a materia ambiental, de
desarrollo científico y soberanía alimentaria (numeral 2) y a la armonización
de las legislaciones nacionales de acuerdo con los principios de progresividad
y no regresividad (numeral 3). El énfasis y la prioridad, sin embargo,
en materia de la integración que propone el Estado ecuatoriano la tiene
la integración con América latina.
253

Anexo
Constitución de la República del Ecuador

Perspectivas y desafíos de la Corte Constitucional
Agustín Grijalva Jiménez*
Sumario
I. Introducción. II. La Corte Constitucional: ¿Un superpoder? III. Nuevas
atribuciones de la Corte Constitucional. 3.1. Interpretación constitucional.
3.2. Control abstracto. 3.3. Control constitucional de normas conexas.
3.4. Control constitucional de actos administrativos. 3.5. Acción de
incumplimiento. 3.6. Jurisprudencia obligatoria. 3.7. Conflictos de competencia.
3 . 8 . Declaratoria de estados de excepción. 3 . 9 .
Inconstitucionalidad por omisión. 3.10. Control constitucional previo y
dictámenes de constitucionalidad. 3.11. Control difuso y control concentrado
de constitucionalidad. 3.12. Sanción por incumplimiento. IV. El
riesgo de una nueva instancia. V. La urgencia de una nueva Ley Orgánica
de Control Constitucional. VI. La relación de la Corte Constitucional con
la Función Legislativa. VII. Los objetivos y las condiciones políticas de la
Constitución del 2008.
* Doctor en Jurisprudencia (PUCE) y Politólogo (M.A University of Kansas; PH.D (c) University
of Pittsburg). Docente del Área de Derecho de la Universidad Andina Simón Bolívar Sede
Ecuador. grijalvaagustin@hotmail.com
257

I. Introducción
AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
La propuesta de fortalecer al actual Tribunal Constitucional mediante una
Corte Constitucional 1 con nueva integración, período y atribuciones fue
uno de los temas de debate durante el proceso constituyente.
En muchos medios de comunicación han predominado las opiniones y
evaluaciones negativas, que ven en la Corte Constitucional un peligroso instrumento
de intervención política en la justicia ordinaria, una nueva instancia
procesal atentatoria a la seguridad jurídica, y una superposición de un
nuevo poder sobre la actual Corte Suprema e incluso sobre el legislativo 2 .
Estas críticas, sin embargo, han consistido más en afirmaciones generales
que en argumentaciones o estudios elaborados. Pese a ello, algunas de estas
críticas apuntan, como veremos, riesgos posibles que deben ser analizados.
El balance preliminar que aquí se presenta, evidencia que la
Constitución del 2008 realiza un importante fortalecimiento de la Corte
Constitucional. El proyecto fortalece el control constitucional respecto a
todas las funciones del Estado y a la solución de ciertos conflictos entre
éstas. La mayoría de las nuevas atribuciones de la Corte son pertinentes en
el marco de un proceso de constitucionalización del sistema jurídico y político.
Sin embargo, el nuevo marco normativo constitucional, siendo necesario,
no es suficiente para fortalecer la justicia constitucional en el Ecuador.
Para este efecto son indispensables condiciones adecuadas de tipo legislativo,
político y cultural.
En este ensayo nos concentramos en la propuesta de Cort e
Constitucional y, específicamente, en sus atribuciones. Primero analizamos
las críticas más razonables y recurrentes respecto a la configuración que hace
la Constitución respecto de la Corte Constitucional; posteriormente, identificamos
y comentamos brevemente las nuevas atribuciones de la Corte
Constitucional, dedicando mayor atención al control constitucional sobre
1 Las denominaciones de “Tribunal Constitucional” o “Corte Constitucional” son prácticamente
equivalentes. La nueva Constitución adopta la denominación de Corte para enfatizar los cambios
estructurales que introduce, entre los que destaca el fortalecimiento del carácter jurisdiccional del
actual Tribunal Constitucional.
2 La Corte Suprema de Justicia ha tenido un rol protagónico en la formulación de estas críticas y en
el señalamiento de los riesgos que plantea la Corte Constitucional.
258

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
decisiones judiciales. Finalmente, relacionamos estas disposiciones con las
condiciones normativas y políticas para su concreción.
II. La Corte Constitucional: ¿Un superpoder?
Una de las objeciones más frecuentes contra la propuesta de Corte
Constitucional es la de que constituiría un superpoder por sobre todas las
demás funciones y órganos del Estado, un superpoder que no respondería
por nada ni ante nadie. Como elementos que evidencian este excesivo poder
se alude a las atribuciones de la institución, su período y la eliminación del
juicio político, lo cual analizaremos más adelante.
En este punto conviene, primeramente, destacar que el fortalecimiento
de los Tribunales o Cortes constitucionales y de la justicia constitucional, en
general, no es en absoluto un proceso local y reciente sino que, prácticamente,
es un fenómeno mundial 3 . Es un proceso global iniciado en los años
de la segunda postguerra en el caso de Europa Occidental 4 y en los años
ochenta y noventa del siglo veinte, paralelamente a los procesos de democratización
en regiones tan diversas como Asia, América Latina 5 y Europa
Oriental. Este proceso responde a la necesidad de que se asegure jurídicamente,
mediante jueces especializados, procedimientos y normas, la supremacía
de la Constitución, es decir el predominio de los derechos humanos
y de los procedimientos democráticos, incluso por sobre la voluntad coyuntural
de la mayorías políticas.
Sin embargo, en el caso ecuatoriano existen antecedentes de un Tr i b u n a l
o Corte Constitucional desde el año 1945 en que se creó el Tribunal de
3 En algunos países el control constitucional se ha fortalecido en manos de la Corte Suprema, tal es
el caso de Argentina, México o Costa Rica en América Latina.
4 Una obra que demuestra cómo tal proceso se inscribe en un verdadero cambio de paradigma jurídico,
especialmente en Europa Occidental es Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil, Madrid,
Editorial Trotta, 2005.
5 Para una visión general del desarrollo de la justicia constitucional en Latinoamérica y en relación
a otras regiones del mundo, véase Héctor Fix Zamudio, “Justicia constitucional y derechos humanos
en Latinoamérica”, en Luis López Guerra, La justicia constitucional en la actualidad, Quito,
Corporación Editora Nacional, 2002.
259

AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
Garantías Constitucionales. Pese a estos remotos orígenes y a cierto pro g reso
a partir de 1998, el Tribunal Constitucional no ha obtenido hasta hoy la
legitimidad, nivel profesional e independencia que deberían caracterizarle.
En balance, es una institución controlada por partidos políticos, gremios y
asociaciones, influenciada por la corrupción, y en los últimos años sujeta a
permanente remoción de sus vocales por parte del Congre s o. La Cort e
Constitucional parte de esta realidad para formular un proyecto de cambio.
En segundo lugar, la crítica de que la Corte Constitucional constituye
un superpoder es inexacta puesto que las atribuciones de la Corte
Constitucional, como las de cualquier órgano público, se hallan explícitamente
establecidas, principalmente en el artículo 436 de la nueva
Constitución. Es cierto que estas atribuciones se fortalecen respecto a las
que tenía el Tribunal Constitucional en la Constitución de 1998, pero la
gran mayoría de las competencias nuevas son propias de las cortes constitucionales
a nivel comparado, comenzando por el control constitucional de
decisiones judiciales, que analizamos más adelante, la inconstitucionalidad
por omisión o la generación de jurisprudencia obligatoria.
En tercer lugar, los magistrados de la Corte Constitucional “sí responden
por sus actos”, según lo establece el artículo 431, pudiendo ser acusados
por el Fiscal General, enjuiciados por la Corte Nacional de Justicia y
destituidos por el pleno de la propia Corte Constitucional. Sin embargo, no
responden ante los órganos políticos que los nombran ni pueden ser removidos
ni reelegidos por ellos, e incluso duran períodos más extensos que los
mismos, porque lo que se busca es que la Corte sea independiente 6 .
Ciertamente, esta independencia depende no solo de las normas de la
Constitución sino de una definida voluntad política, como analizamos al
final del presente ensayo.
En conclusión, una Corte Constitucional tiene y re q u i e re límites a su
p o d e r. Este órgano, como cualquier otro, puede verse deformado por una
6 Para una revisión histórica de la dependencia política del Tribunal Constitucional respecto al
Congreso y el corporatismo en el Ecuador, pueden verse mis artículos: Agustín Grijalva,
“Constitucionalidad, institucionalidad y Derecho en el Ecuador”, publicado en Ecuador Debate
Nro 71 - Derecho, Reforma Política y Estado, Quito, CAAP, 2007. Así como Agustín Grijalva,
“¿Constitución sin constitucionalismo?: urgencia de un Tribunal Constitucional independiente”,
publicado en Revista de Derecho Foro No. 7, Quito, Corporación Editora Nacional, 2007.
260

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
extralimitación en el ejercicio de sus competencias. Sin embargo, hay fact
o res jurídicos y políticos que la limitan, tales como la enunciación explícita
de sus atribuciones en la Constitución y en la ley, la posibilidad de que
el Congreso, ante un desacuerdo con sus interpretaciones, reforme la
Constitución, la necesidad de consistencia de la propia jurispru d e n c i a
constitucional y de que sus sentencias sean obedecidas, la incidencia de la
opinión publica sobre la legitimidad de la Corte e incluso la posibilidad de
que sentencias arbitrarias sean revisadas por cortes internacionales de derechos
humanos. Por éstas y otras razones, cuando una Cort e
Constitucional se integra con profesionales idóneos e independientes, es
f recuente el ejercicio de una prudente auto-limitación en el ejercicio de sus
funciones.
III. Nuevas atribuciones de la Corte Constitucional
A más del control constitucional de decisiones judiciales, que examinamos
en un apartado específico más adelante, hay otras innovaciones importantes
entre las atribuciones de la Corte Constitucional si se las compara a las
establecidas para el Tribunal Constitucional en la Constitución de 1998.
3.1. Interpretación constitucional
Conforme a los artículos 429 y 436 de la nueva Constitución, la Corte es
la máxima instancia de interpretación de la Constitución y de los tratados
internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado.
En cuanto a lo primero, esto es “la interpretación obligatoria y general
de la Constitución por parte de la Corte Constitucional”, esta atribución ha
sido cuestionada por cuanto la misma correspondía al Congreso según el
artículo 284 de la Constitución de 1998 y hoy se apunta como antidemocrático
que una corte, al final un reducido número de magistrados, reemplace
al Congreso en ésta función. Esta crítica desde un punto de visto técnico
es simplemente anacrónica. No hay forma de asegurar control jurídico
de la constitucionalidad de las normas, y en particular de la ley, sin un
órgano distinto al Congreso y de carácter jurisdiccional que realice tal con-
261

trol. Mal puede el Congreso o Asamblea Nacional dictar las leyes y al
mismo tiempo, vía interpretación de la Constitución, decidir si son constitucionales
o no, es decir ser juez y parte. Por esta razón, aunque todos los
órganos y autoridades públicas pueden requerir interpretar la Constitución,
es necesario un órgano jurisdiccional competente para realizar una interpretación
jurídica obligatoria. En todo caso, más adelante se exponen algunas
ideas adicionales sobre la relación entre Legislativo y Corte Constitucional.
Respecto a lo segundo, esto es la “interpretación de los tratados internacionales
de derechos humanos”, habría que precisar que estos mismos tratados
suelen establecer los órganos jurisdiccionales competentes para interpretar
sus normas, es decir para desarrollar la respectiva jurisprudencia, una
competencia que el Estado ecuatoriano, en varios casos, reconoce. En todo
caso, los tribunales internacionales de derechos humanos y las cortes constitucionales
van desarrollando una dinámica comunicación jurisprudencial,
y, en este sentido habría que entender esta nueva atribución.
3.2. Control abstracto
AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
En esta materia, el cambio esencial está dado por la ampliación de la legitimación
activa establecida en el artículo 439. Mientras que el artículo 277
de la Constitución de 1998 lo limitaba al Presidente, el Congreso, la Corte
Suprema, los gobiernos seccionales, mil ciudadanos o cualquier persona con
informe favorable del Defensor del Pueblo, la Constitución del 2008 adopta
el sistema de “acción popular”, de forma que la acción puede ser propuesta
por “cualquier ciudadano o ciudadana individual o colectivamente” de
forma directa, es decir sin necesidad del informe positivo del Defensor del
Pueblo. Éste es el sistema más abierto de acceso a la justicia constitucional
en esta materia, adoptado, por ejemplo, también en Colombia. Siendo el
más democrático, exigirá de la Corte Constitucional desarrollar adecuadas
estructuras institucionales que permitan calificar, con criterio y agilidad, la
admisibilidad de tales acciones.
Otro cambio o precisión de importancia está dado por los efectos jurídicos
de las declaratorias de inconstitucionalidad de actos normativos.
Mientras que los artículos 276-1 y 278 de la Constitución de 1998 establecían
que se “suspenden totalmente o parcialmente los efectos de las normas
262

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
declaradas inconstitucionales” por el Tribunal Constitucional, el artículo
436-2 de la Constitución del 2008 establece que la declaratoria de inconstitucionalidad
tendrá como efecto la “invalidez del acto normativo impugnado”.
La definición adoptada por la nueva Constitución es técnicamente
mucho más adecuada puesto que el control de constitucionalidad no busca
ninguna “suspensión de normas” sino su expulsión del orden jurídico una
vez verificada su incompatibilidad con la Constitución 7 .
3.3. Control constitucional de normas conexas
El numeral 3 del artículo 436 de la nueva Constitución establece que la
Corte Constitucional podrá declarar, de oficio, la “inconstitucionalidad de
normas conexas en los casos sometidos a su conocimiento”. Esta atribución
permitirá a la Corte no permanecer impasible e impotente cuando detecte
normas jurídicas inconstitucionales relacionadas directamente con normas
jurídicas de las cuales se ha demandado su inconstitucionalidad. La actuación
de oficio por un Tribunal Constitucional, como se sabe, es excepcional,
pero en este caso la excepción es razonable puesto que si los jueces ordinarios
pueden suspender o inaplicar una norma jurídica en una causa, con
mayor razón la Corte Constitucional debe estar facultada para realizar tal
control, pero con efectos definitivos dado su carácter de órgano de cierre 8 .
3.4. Control constitucional de actos administrativos
En esta materia, la Constitución del 2008 es más precisa que la de 1998. El
artículo 276-2 de la Constitución de 1998 hacia referencia a “actos administrativos
de toda autoridad pública”, mientras que el artículo 436-4 se
7 Para comentarios doctrinales sobre esta incoherencia en la Constitución de 1998 ver: Jorge Zavala
Egas, Derecho Constitucional, Tomo 1, Guayaquil, Edino, 1999, p. 192. Luis Ávila, Efectos de la
declaratoria de inconstitucionalidad en el Ecuador, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones,
2004, p. 51.
8 El Derecho Comparado muestra el sentido lógico de esta atribución, así por ejemplo el artículo 78
del Código Procesal Constitucional del Perú establece una facultad similar cuando establece: “La
sentencia que declare la ilegalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada declarará igualmente
la de aquella otra a la que debe extenderse por conexión o consecuencia”.
263

efiere a actos “administrativos con efectos generales emitidos por toda
autoridad pública”. La inclusión de los efectos generales es pertinente y aclaratoria,
puesto que si los efectos del acto administrativo son individuales, lo
que procede no es la acción pública de inconstitucionalidad sino el amparo
o recurso de protección.
3.5. Acción de incumplimiento
El artículo 436-5 atribuye a la Corte el conocimiento, a petición de parte,
de acciones por incumplimiento de actos administrativos así como sentencias
o informes de organismos internacionales de derechos humanos. El
artículo 93 de la nueva Constitución también se refiere a esta atribución
aunque en términos amplios puesto que alude, de forma muy general, a
“normas que integran el sistema jurídico”. La acción por incumplimiento
en países como Colombia o Perú tiene un ámbito más restringido, en tanto
se limita a leyes y actos administrativos 9 , aunque esto plantea la paradoja de
la ausencia de esta acción para normas de rango constitucional. Tampoco es
del todo claro que esta función corresponda, de forma específica o exclusiva,
a la Corte Constitucional. En todo caso, deberá ser la propia Corte la
que, mediante su jurisprudencia y considerando los requisitos de cumplimiento
de obligación clara, expresa y exigible del artículo 93 de la nueva
Constitución, delimite, en términos operativos, esta atribución.
3.6. Jurisprudencia obligatoria
AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
Una innovación fundamental entre las atribuciones de la Cort e
Constitucional consiste en la facultad para establecer “jurisprudencia constitucional
obligatoria”, conforme al artículo 436-6 y el artículo 86-5. En
efecto, la Constitución del 2008, en el artículo 86-3 segundo inciso, esta-
9 En el caso peruano, el articulo 66 del Código Procesal Constitucional establece como objeto de
esta acción que el funcionario cumpla una norma legal o ejecute un acto administrativo, o que se
pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa
o dictar un reglamento. En Colombia, el artículo 87 de la Constitución establece que toda persona
podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un
acto administrativo.
264

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
blece que las sentencias de primera instancia sobre garantías jurisdiccionales
podrán ser apeladas, no ante el Tribunal Constitucional sino “ante la
corte provincial”, transformando así a una corte de instancia o apelación
como actualmente lo es el Tribunal Constitucional, en una Corte para sentar
jurisprudencia obligatoria 1 0 . En otras palabras, a la Cort e
Constitucional no se podrá apelar de todas las sentencias de primera instancia,
sino que será la propia Corte la que, con el fin de establecer jurisprudencia
obligatoria, seleccionará casos tipo o especialmente complejos.
Esta innovación tiene, en el caso ecuatoriano, importantes antecedentes.
Probablemente, los más remotos remiten a la jurisprudencia obligatoria
del Tribunal Fiscal en los años sesenta del siglo veinte; otro antecedente más
reciente está dado por la obligatoriedad de los fallos de triple reiteración dictados
por la Corte Suprema en materia de casación a partir de los años
noventa 11 . Sin embargo, en materia constitucional, la obligatoriedad de la
jurisprudencia marca un giro estructural.
La facultad de interpretación obligatoria de la Constitución por parte
de la Corte Constitucional encuentra su proyección más concreta y, a su
vez, más general, justamente en la posibilidad de dictar jurisprudencia obligatoria.
En otras palabras, los numerales uno y seis del artículo 436 están
estructuralmente vinculados.
Esta situación se visualiza claramente, por ejemplo, en el caso de las sentencias
de amparo o acción de protección. Cuando la Corte dicta estas sentencias
incluye en su parte motiva o “ratio decidendi” una interpretación del
contenido o alcance del derecho o los derechos constitucionales correspondientes.
Puesto que puede haber incluso cientos de amparos similares presentados
ante los jueces constitucionales 12 , la interpretación de la Corte
debe proyectarse en el razonamiento judicial aplicado a todos estos casos
similares. Este cambio no significa la migración completa a otra familia jurídica,
al sistema de precedente anglosajón. Sin negar la interacción entre éste
10 Un cambio comparable al que se realizó con la Corte Suprema en la justicia ordinaria, cuando se
la transformó de corte de instancia a corte de casación.
11 Ver Santiago Andrade, La casación civil en el Ecuador, Quito, Andrade y Asociados, 2005. Luis F.
Ávila, Jurisprudencia obligatoria: fallos de triple reiteración de la Corte Suprema del Ecuador, Quito,
Corporación de Estudios y Publicaciones, 2006.
12 Nos referimos a los jueces ordinarios que realizan funciones de justicia constitucional.
265

y el derecho continental, lo que implica es un fortalecimiento de la jurisprudencia
como fuente de Derecho 13 , un reconocimiento del rol activo y a
veces creativo, pero jamás arbitrario, del juez en la dilucidación del sentido
de las normas a la luz de su confrontación con casos concretos.
3.7. Conflictos de competencia
AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
La función establecida en el artículo 436-7 para dirimir conflictos de competencias
o de atribuciones de funciones del Estado u otros órganos establecidos
en la Constitución ya constaba entre las funciones del Tr i b u n a l
Constitucional en la Constitución de 1998, así como en el artículo 29 de
la Ley de Control Constitucional. Sin embargo, con la nueva y más compleja
organización territorial del Estado de la nueva Constitución, esta atribución
se fortalece puesto que según el artículo 269-5 los conflictos entre
n i veles de gobierno, sin perjuicio de ser resueltos en sede administrativa ,
pueden derivar en acciones ante la Corte Constitucional. Asimismo,
c o r responde a esta Corte revisar la constitucionalidad de los proyectos de
estatutos de autonomía regional presentados por los gobiernos prov i n c i ales
que deseen constituir una región, así como de las reformas a estos estatutos
una vez aprobados (artículos 245 inciso 3 y 246). Estas funciones,
por cierto, no son extrañas a las Cortes Constitucionales en Estados federales
o autonómicos como lo ejemplifican los correspondientes casos de
Alemania y España.
3.8. Declaratoria de estados de excepción
Según el artículo 166 de la nueva Constitución, la Corte Constitucional
está facultada para pronunciarse sobre la constitucionalidad de los decretos
presidenciales declaratorios de Estados de excepción. Esta facultad no existe
en la Constitución de 1998 que atribuye la capacidad de revocar tales
decretos exclusivamente al legislativo. Empero, tiene sentido que el control
constitucional opere también sobre tales decretos en vista de su efecto rela-
13 Un texto ilustrativo al respecto es el de Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Bogotá,
Universidad Externado de Colombia, 2005, capítulos 5 y 6.
266

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
tivamente limitativo sobre los derechos y garantías constitucionales que la
Corte debe resguardar.
3.9. Inconstitucionalidad por omisión
Otra innovación consiste en la facultad de la Corte Constitucional para
controlar las inconstitucionalidades por omisión establecida en el artículo
436-10 de la Constitución del 2008. Aquí, el principio base radica en que
la Constitución se puede violar no solo por lo que se hace sino por lo que
se deja de hacer. Esto sucede cuando es la propia Constitución la que incluye
un mandato específico a cumplirse en un plazo determinado, como por
ejemplo la obligación de dictar determinada ley en un año. Si el legislador
omite hacerlo viola la Constitución. En tal situación, la Corte, según la
nueva Constitución, podría dictar una normativa provisional. La inconstitucionalidad
por omisión ha sido reconocida y regulada vía normativa o
jurisprudencial en varios países, tales como Brasil, Costa Rica, Portugal,
Venezuela, Colombia, España, Italia y Alemania 14 .
3.10. Control constitucional previo y dictámenes
de constitucionalidad
El artículo 438 de la nueva Constitución mantiene el control previo de tratados
internacionales y objeciones presidenciales por inconstitucionalidad
establecido en la Constitución de 1998. Empero, en la Constitución del
2008 este tipo de control por parte de la Corte Constitucional se fortalece
significativamente, ampliándolo a diversos ámbitos. Así, a diferencia de la
Constitución de 1998, se contempla el “control previo de la constitucionalidad
de las preguntas propuestas para consultas populares” de carácter
nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados (Art. 104
inciso final), así como “la calificación por parte de la Corte Constitucional
del procedimiento pertinente para la reforma constitucional” (Art. 443).
14 Sobre el tema puede verse Iván Castro Patiño, “Inconstitucionalidad por omisión”, en Varios,
Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, Quito, Tribunal Constitucional, 2006. Así
como también Diego Andrés Parra, “El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas”
publicado en Revista Foro No. 4, 2005, Quito, Universidad Andina.
267

AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
También se requiere de dictamen previo de “admisibilidad” por parte de
la Corte Constitucional para que la Asamblea Nacional pueda proceder al
“enjuiciamiento político del Presidente” de la República por las causales del
artículo 129, así como para su “destitución por arrogarse funciones que no
le corresponden” según el artículo 130. Correlativamente, corresponde también
a la Corte verificar la “constitucionalidad del decreto presidencial de
disolución de la Asamblea” Nacional por parte del Presidente de la
República cuando, en cambio, éste considere que la Asamblea se ha arrogado
funciones que no le competen constitucionalmente (Art. 148).
Finalmente, el artículo 145 establece las “causales por las cuales el
Presidente cesa en sus funciones”. En t re ellas, la establecida en el numeral
cinco se re f i e re al “abandono del cargo”. Corresponde, en estos casos, a la
C o rte Constitucional comprobar tal abandono antes de que la Asamblea
Nacional lo declare con los votos de las dos terceras partes de sus integrantes.
Como puede apreciarse, estas innovaciones apuntan a someter a control
constitucional, tanto las reformas constitucionales como algunas decisiones
políticas cruciales en los conflictos entre legislativo y ejecutivo. Esta canalización
constitucional de los conflictos políticos es positiva en tanto en
cuanto la Corte Constitucional active, efectivamente, un control jurídico
independiente. Se requiere, en consecuencia, una efectiva sujeción de los
actores políticos - Asamblea y Ejecutivo - a tal control.
3.11. Control difuso y control concentrado de constitucionalidad
El artículo 428 otorga a la Corte la facultad de decidir sobre la constitucionalidad
de normas a las que los jueces consideren inconstitucionales en el
curso de un proceso, debiendo, en este caso, suspender tal proceso hasta que
la Corte Constitucional resuelva de forma general. En contraste, según el
artículo 274 de la Constitución de 1998, el juez inaplicaba la norma
inconstitucional y fallaba en la causa con independencia del criterio que
ulteriormente emitiera, sobre el asunto, el Tribunal Constitucional. Se ha
dicho que esta reforma elimina así el control difuso y generará retardo procesal.
Sin embargo, esta eliminación no es tan clara puesto que los artículos
425 y 426 de la nueva Constitución mantienen en los jueces la facultad de
inaplicar normas inconstitucionales. En consecuencia, la Ley Orgánica de
268

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
Control Constitucional y la jurisprudencia deberán clarificar en qué casos
los jueces pueden o deben optar por la suspensión o la inaplicabilidad.
3.12. Sanción por incumplimiento
El artículo 436 numeral 9 da a la Corte Constitucional la facultad de conocer
y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales.
Esta norma tiene un alcance más amplio que el artículo 278
numeral 2 de la Constitución de 1998 que hacia referencia a sanciones solo
en los casos de incumplimiento de la declaratoria de inconstitucionalidad.
Será la nueva Ley Orgánica de Control Constitucional y la jurisprudencia
constitucional la que precise los alcances de esta facultad. En todo caso, está
claro que hay una tendencia a incrementar los medios jurídicos coercitivos
de que dispone la justicia constitucional para que se acaten sus decisiones.
En este mismo sentido apunta, por ejemplo, el artículo 86-4 que faculta a
los jueces constitucionales que conocen y resuelven a garantías para que destituyan
a los funcionarios públicos que desacaten sus fallos, sin perjuicio de
la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.
IV. El riesgo de una nueva instancia
La nueva Constitución (Art. 439) faculta a la Corte Constitucional para
conocer acciones extraordinarias de protección (es decir lo que antes se
denominaba amparo) contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con
fuerza de sentencia, firmes o ejecutoriados, cuando aquellos violan el debido
proceso u otros derechos fundamentales. Ésta ha sido una de las innovaciones
más atacadas por cuanto se ve en ella una innecesaria y peligrosa prolongación
de los procesos judiciales mediante una nueva instancia, que
supuestamente no encuentra paralelo en el Derecho Comparado.
Es una innovación innecesaria, afirman los críticos, porque son o deben ser
los propios jueces los que re s g u a rdan en el trámite de las causas el debido proc
e s o. Es peligrosa porque abre la posibilidad de que muchos abogados re c u r r a n
a este amparo extraordinario para dilatar aun más los procesos judiciales, atacando
incluso la cosa juzgada de las sentencias y, por tanto, la seguridad jurídica.
269

AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
Los riesgos, según estos críticos, van más allá, puesto que al ser el
Tribunal o Corte Constitucional una institución politizada, con esta facultad
se convierte en un instrumento de intervención política directa en la
justicia ordinaria. En tal sentido, incluso la Corte Suprema (que pasa a
denominarse Corte Nacional de Justicia) pierde su carácter de tribunal
máximo de la justicia ordinaria y queda subordinada a estos designios políticos.
Respecto a estas críticas, hay que señalar, primero, que la institución de
“control constitucional de decisiones judiciales” no es, como algunos han
dicho, una novelería o extravagancia. Por el contrario, la institución existe
en muchos países con sistemas jurídicos similares al nuestro. Así, por ejemplo,
existe con mayor o menor amplitud en todos los demás países de la
Comunidad Andina, así como en Chile, España o Alemania por citar algunos.
A nivel del Derecho Comparado, lo extraño, más bien, es la prohibición
absoluta que establece la Constitución ecuatoriana de 1998, como lo
expresa la Comisión Andina de Juristas: “De los países de la región, Ecuador
es el único que contiene una restricción absoluta a la posibilidad de iniciar
un proceso de amparo contra una resolución judicial” 15 .
En efecto, la creciente difusión internacional del control constitucional
de decisiones judiciales responde a una lógica incontrastable y a una necesidad
estructural. Si en un país regido por una Constitución, el Tribunal o
Corte Constitucional es el máximo órgano de interpretación y control constitucional,
para cumplir esta función debe tener también la posibilidad de
controlar la constitucionalidad de actos del poder judicial. Para tal objetivo,
debe actuar estrictamente cuando hay realmente un problema constitucional,
como la violación al debido proceso, pues de otra manera violaría el
principio de independencia judicial y se arrogaría funciones de la justicia
ordinaria.
No obstante, algunos ministros de la actual Corte Suprema han esgrimido
el argumento de que en el caso de los jueces son ellos mismos los que
controlan el debido proceso y protegen los derechos fundamentales en las
causas que conocen. Ciertamente, esto es lo que “debe suceder” pero no lo
15 Comisión Andina de Juristas, Los procesos de amparo y hábeas corpus: un análisis comparado, Lima,
2000.
270

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
que “siempre sucede”. Y es justamente para la segunda situación que existe
el control constitucional de decisiones judiciales y otros actos de autoridad
pública.
Los jueces ordinarios no solo que están obligados a actuar en el marco
de la Constitución, como lo está cualquier autoridad pública, sino que
cumplen funciones de protección de la Carta Fundamental mediante instituciones
como las garantías jurisdiccionales (amparo, hábeas corpus, hábeas
data, etc.) y el examen de la constitucionalidad de las normas legales e
infralegales que aplican en el proceso. Esta sujeción de todas las funciones,
órganos y autoridades públicas a la Constitución es lo que define al Estado
Constitucional moderno 16 . Por supuesto, se podría esperar de los jueces,
por sus propios conocimientos y experiencia, un auto-control constitucional
más estricto, más eficiente, pero no perfecto.
Ahora bien, incluso bajo el supuesto, más bien ideal, de que los jueces
ordinarios cumplan siempre con el debido proceso, bien pueden surgir diferencias
entre ellos respecto a la interpretación constitucional de ciertos principios
o ciertos derechos. ¿Quién puede unificar criterios en estos casos?
Una posibilidad sería que lo haga la actual Corte Suprema o Corte Nacional
de Justicia. Pero, en tal caso, surgirían inevitablemente contradicciones con
la interpretación y jurisprudencia de la Corte Constitucional.
En un sistema de control constitucional mixto como el nuestro, en el
que hay elementos de control concentrado, es necesario que un único tribunal
actúe como órgano de cierre del sistema y supere estas diferencias
interpretativas mediante una jurisprudencia única y obligatoria. La falta de
unidad y claridad en la interpretación de los derechos fundamentales es claramente
una situación atentatoria a la seguridad jurídica de los ciudadanos
y por ello se requiere esta labor unificadora de la Corte Constitucional 17 .
Son razonables las críticas en el sentido de que una atribución de este
tipo crearía una nueva instancia y dilataría los procesos, pero lo son única-
16 Un interesante libro que muestra sistemáticamente la necesidad lógica y política de esta sujeción
es el de Manuel Antonio Peña Freire, La garantía en el Estado Constitucional de Derecho, Madrid,
Editorial Trotta, 1997.
17 Esta necesidad ha sido bastante debatida en el caso colombiano; véase Catalina Botero y otros,
Tutela contra sentencias: documentos para el debate, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad http://dejusticia.org/
271

AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
mente bajo el supuesto de una inadecuada regulación legal de tal atribución
y un verdadero abuso de aquella por parte de la Corte Constitucional. Por
el contrario, si la Corte Constitucional se limita estrictamente a examinar
las violaciones al debido proceso constitucional u otras evidentes violaciones
al contenido esencial de los derechos fundamentales, tal control contribuye
antes que dificulta el correcto funcionamiento de la justicia ordinaria.
En efecto, la propuesta constituyente apunta a una estricta regulación
de tal atribución, y la Corte Constitucional independiente y profesional que
la nueva Constitución busca regularía adicionalmente esta facultad mediante
su propia jurisprudencia. Según la nueva Constitución, esta atribución de
la Corte Constitucional se ejerce “solo cuando los autos y sentencias sean
definitivos y se hayan agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios
dentro del término legal, a menos que la interposición no fuera atribuible
a negligencia del titular del derecho violado”. A estas regulaciones habrá
que agregar las que desarrolle la nueva Ley Orgánica de Contro l
Constitucional en relación a plazos y otros requisitos que posibiliten un
razonable y adecuado funcionamiento de la institución. En definitiva, esta
atribución de la Corte Constitucional no es absoluta o incondicionada sino
que, más bien, tendrá un carácter reglado y excepcional.
De hecho, la estricta regulación legal y jurisprudencial de este tipo de
control, y no su exclusión, ha sido la solución que se ha implementado en
países como Colombia, Perú o España.
Es cierto también que una facultad de este tipo, en manos de una Corte
Constitucional manipulada políticamente o corrupta, implica grandes riesgos,
puesto que convertiría a la Corte en un instrumento de ilegítima intervención
en la justicia ordinaria. Pero la solución a tal problema no es atrofiar
el desarrollo de la justicia constitucional en el país sino luchar por una
Corte independiente y profesional.
No es aceptable dejar de desarrollar las instituciones que el país necesita
para defender los derechos de sus ciudadanos bajo el argumento de que
tales instituciones han funcionado mal o de que pueden ser manipuladas
por el gobierno de turno o por partidos y movimientos políticos. Si tal fuera
el caso, habría que eliminar también otras atribuciones de la Corte
Constitucional igual de importantes respecto al control constitucional sobre
normas generales o actos de autoridad pública. Es más, en esa misma lógi-
272

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
ca, otras funciones o instituciones deficientes como el propio Congreso
(actual Asamblea Nacional), la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía o la propia
Corte Suprema deberían, para subsistir o mejorar, ser privadas de funciones
que le son propias.
El control de constitucionalidad de decisiones judiciales lo que exige es
un serio compromiso político con el Estado Constitucional y, por tanto,
con la independencia y profesionalismo de la Corte Constitucional 18 . Es
esta decisión y compromiso político y no la eliminación o debilitamiento
de la Corte lo que puede fortalecer el Estado Constitucional de Derecho en
el Ecuador. En todo caso, más adelante en este ensayo volveremos sobre las
condiciones políticas de la nueva Constitución.
V. La urgencia de una nueva
Ley Orgánica de Control Constitucional
Una de las principales deficiencias legislativas que menguaron la eficacia de
la Constitución de 1998 fue la ausencia de una nueva Ley de Control
Constitucional. La Ley vigente de Control Constitucional se dictó en 1997,
es decir, con anterioridad a la Constitución de 1998, y presenta, por tanto,
importantes desajustes con la Carta Fundamental. Para eliminar o al menos
reducir tales desajustes se produjeron, en los últimos diez años, varios intentos
de reforma de la actual Ley de Control Constitucional, pero ninguna de
estas reformas llegó a concretarse.
Una prolongada ausencia de una nueva Ley Orgánica de Control constitucional
generaría una situación inmanejable con la Constitución del 2008
puesto que la profundidad de las reformas a la justicia y al control constitucional
convierte a esta nueva ley orgánica en una necesidad urgente e ineludible.
En consecuencia, la disposición transitoria primera de la Constitución
del 2008 establece un plazo máximo de trescientos sesenta días para la aprobación
de la nueva ley. Si el Legislativo no aprueba la nueva ley en este plazo
18 He examinado estas condiciones políticas en mi artículo “Independencia, acceso y legitimidad de
la Corte Constitucional” publicado en Varios, Un cambio ineludible: La Corte Constitucional,
Quito, Tribunal Constitucional, 2007.
273

AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
máximo se produciría un caso de inconstitucionalidad por omisión y sería la
p ropia Corte Constitucional la que debería dictar una normativa prov i s i o n a l
de conformidad con el artículo 436 numeral 10 de la nueva Constitución.
La nueva Ley de Control Constitucional, como se decía anteriormente,
es clave para la adecuada regulación del control constitucional sobre decisiones
judiciales. Asimismo, todas las nuevas atribuciones de la Corte, así
como las reformas a las hoy existentes, requieren, en mayor o menor grado,
una adecuada regulación legal. Es también esencial que esta ley regule
aspectos de organización interna de la Corte que le permitan un funcionamiento
y desarrollo institucional acorde a estas nuevas funciones. Aspectos
como el alto perfil técnico del personal de la Corte o la integración de una
administración eficiente y diferenciada de la actividad jurisdiccional son
fundamentales para la obtención de buenos resultados.
Por otra parte, el enfoque de la nueva Ley de Control Constitucional
no puede sino corresponder al carácter garantista de la nueva Constitución.
Así, por ejemplo, la Carta del 2008 se caracteriza por des-formalizar las
garantías jurisdiccionales (amparo o acción de protección, hábeas corpus,
hábeas data, entre otras), así como ampliar tanto su objeto como la legitimación
activa. Siguiendo tales lineamientos, la nueva Ley Orgánica de
Control Constitucional debe diseñarse de forma que regule pero no restrinja
inconstitucionalmente estas garantías.
La importancia de la Ley Orgánica, en todo caso, no sustituye ni disminuye
el rol que la nueva jurisprudencia de la Corte Constitucional deberá
también jugar en la precisión y regulación de las garantías jurisdiccionales,
la reglamentación de sus competencias y la definición del contenido de
derechos constitucionales. La Ley Orgánica, siendo vital para el nuevo control
constitucional, no puede reemplazar la experiencia práctica y el estudio
doctrinal de los que deberá derivar la jurisprudencia obligatoria de la Corte.
VI. La relación de la Corte Constitucional
con la Función Legislativa
Otras críticas a la Corte Constitucional provinieron incluso de algunos
asambleístas de Alianza País durante los debates y hacían relación al rol de
274

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
la Corte frente al Legislativo. La preocupación fundamental es la de que la
Corte, al actuar como intérprete máximo de la Constitución coarte, disminuya
o desplace la discusión y definiciones democráticas que deben tener
lugar en el legislativo.
Éste, en realidad, es un viejo y permanente debate que persigue a las
cortes constitucionales alrededor del mundo. El problema radica en la amenaza
de aristocracia judicial que supone un Tribunal Constitucional no elegido
popularmente y que puede imponerse a la voluntad de representantes
elegidos por millones de electores. No tenemos aquí espacio para reproducir
los fuertes argumentos a favor y en contra de las cortes constitucionales
a este respecto 19 . Pero sí puede afirmarse que va desarrollándose un creciente
consenso que plantea que en el Estado constitucional moderno, la función
legislativa y el control constitucional son dos realidades en tensión
pero complementarias.
En efecto, sin un control constitucional que resguarde los procedimientos,
derechos y limites inherentes al proceso democrático, la actuación
legislativa puede derivar en un autoritarismo mayoritario que diluya el propio
marco constitucional. Inversamente, una Corte Constitucional extremadamente
formalista e insensible a las tendencias políticas democráticas
prevalecientes en un momento dado puede convertirse en un grave obstáculo
a cambios legítimos y necesarios. Un Estado constitucional requiere,
entonces, pese a las inevitables tensiones, un trabajo de cooperación y complementariedad
entre legislativo y Corte Constitucional.
VII. Los objetivos y las condiciones políticas
de la Constitución del 2008
Como puede apreciarse, el proyecto de fortalecer el Tribunal o Corte
Constitucional se inscribe en un proceso más amplio de fortalecimiento de
19 Puede examinarse al respecto Ro b e rto Ga r g a rella, “Las amenazas del constitucionalismo.
Constitucionalismo, derechos y democracia”, en Marcelo Alegre et al., Los derechos fundamentales,
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2003. Una moderna defensa del constitucionalismo se encuentra
en Luigi Ferrajoli, “La democracia constitucional” en Christian Courtis (compilador), Desde
otra mirada, Buenos Aires, Eudeba, 2001.
275

AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
la justicia constitucional en su conjunto. No se trata, como se ha afirmado,
de hacer de la Corte un superpoder, sino de constituirla en un órgano verdaderamente
jurisdiccional de control e interpretación constitucional. Para
el efecto, se fortalecen tanto los derechos como las garantías constitucionales.
Un funcionamiento adecuado de estas instituciones debería distribuir y
limitar el poder antes que concentrarlo.
Las críticas a la propuesta de Corte Constitucional han confundido sistemáticamente
dos asuntos profundamente relacionados pero claramente
diversos; una cosa es el diseño normativo de la Corte que consta en la nueva
Constitución y otro las condiciones políticas para su implementación.
En cuanto al diseño, contrariamente a lo que afirman numerosas criticas
desinformadas y poco cuidadosas, no hay nada en la conformación de la
C o rte Constitucional que sea absurdo, mera novelería o infantilismo para usar
algunas de las calificaciones usadas al respecto con exc e s i va facilidad en la pre nsa,
especialmente en varios editoriales. Las atribuciones, composición y períodos
de la Corte Constitucional son comunes en el De recho Comparado puesto
que son necesarias y coherentes en un Estado Constitucional.
Pese a lo razonable, el modelo mismo de la Corte ha sido duramente
atacado por parte de los medios de comunicación y por la oposición calificándolo
como parte de un proyecto autoritario del gobierno de Correa, un
mecanismo de concentración de poder y de intervención política en el sistema
judicial. Empero, la debilidad de los argumentos contra el modelo en
sí, revela que la verdadera preocupación de los críticos es respecto a las condiciones
políticas en que surge, es decir la implementación del mismo.
A este respecto, hay que aclarar, primero, que el modelo de Corte
Constitucional no surge originariamente del gobierno de Correa sino de la
Comisión de Juristas del CONESUP que pre p a ró el proyecto de
Constitución; tiene, por tanto, un origen académico y técnico antes que
político. La propuesta de Corte Constitucional no es resultado de ninguna
novelería sino de un proceso de estudio e investigación en el Derecho
Comparado y la historia constitucional ecuatoriana, investigación que
incluso antecedió a la Constituyente por varios meses Es cierto que en este
proceso también intervino el Tribunal Constitucional mediante una propuesta
oficial, pero esta propuesta, en buena parte, siguió las líneas matrices
originales del proyecto CONESUP.
276

PE R S P E C T I VA S Y D E S A F Í O S D E L A CO RT E CO N S T I T U C I O N A L
Sin embargo, la propuesta de des-partidización de cortes, jueces y organismos
de control sí ha sido un eje esencial de la propuesta de Alianza País,
incluso desde la campaña presidencial de Rafael Correa. Éste es un compromiso
político e histórico del gobierno de Alianza País con el pueblo del
Ecuador. Así, por ejemplo, en noviembre del 2007, el Presidente Correa
expresaba ante un amplio auditorio nacional e internacional:
...el Gobierno propenderá a una Corte Constitucional integrada por los
mejores juristas del país, elegidos de preferencia mediante un procedimiento
de designación meritocrática, justo y transparente, de acuerdo con
rigurosos criterios de selección. Igualmente es necesaria la generación de
una nueva estructura para la jurisdicción constitucional a fin de garantizar
su independencia, autonomía y plena eficacia en la realización de su función
como máximo guardián de la supremacía de la Constitución 20 .
Este compromiso político plantea, sin duda, el problema de la forma de
nombramiento o designación de los magistrados. El asunto fue discutido
por meses, incluso desde el tiempo de la Comisión del CONESUP. La conclusión,
a la luz de la experiencia ecuatoriana y de otros países latinoamericanos,
fue la de que el proceso de designación debía complementar los
aspectos meritocráticos y políticos. ¿Qué significa esto? Que la designación
debe, por un lado, ser política, aunque no partidista, a efectos de dar legitimidad
a la Corte Constitucional mediante nombramientos realizados por
autoridades popularmente electas. En segundo lugar, estas autoridades no
pueden ni deben elegir a cualquiera como magistrado, sino que deben seleccionar
solo entre quienes tengan los méritos profesionales y éticos para esta
función. La valoración de estos méritos debe hacerse de cara al país, bajo
procesos de veeduría e impugnación ciudadana.
En general, todo sistema de designación de cortes constitucionales es
imperfecto. Ahora bien, si el Ejecutivo tiene mayoría en la Asamblea
Nacional y desarrolla un control directo sobre la Función de Transparencia
y Control Social, el sistema de designación propuesto por la nueva
20 Varios, Un cambio ineludible: La Corte Constitucional, Quito, Tribunal Constitucional, 2007, p.
17.
277

AG U S T Í N GR I J A LVA JI M É N E Z
Constitución no es el más equilibrado. Sin embargo, el mejor sistema, sea
cual fuere, es aquel en el que quienes nombran asumen responsablemente
esta función y no como un mecanismo de manipulación política 21 . En todo
caso, la nueva Constitución plantea para los magistrados un período largo
sin reelección, de renovación por tercios, sin juicio político o posibilidad de
remoción por parte de quienes los nombran. Estas condiciones, conforme a
estudios de Derecho y políticas comparadas, favorecen la independencia de
los magistrados.
Por otra parte, es esencial aclarar que una Corte Constitucional subordinada
al Ejecutivo, integrada por magistrados políticamente serviles, es
decir éticamente y profesionalmente cuestionables, es algo absolutamente
contrario a la propuesta o modelo normativo que se viene comentando. La
Corte Constitucional tiene como su función inherente la de limitar el poder
del ejecutivo y del legislativo mediante la defensa de los derechos fundamentales
y de la división del poder que la Constitución establece. Una
orientación autoritaria de cualquier gobierno es consustancialmente contraria
y excluyente de una Corte Constitucional en serio.
En consecuencia, las fuerzas democráticas en el país deben defender y
exigir que la Corte Constitucional sea realmente independiente y profesional
en lugar de atacar la propuesta misma de tal tipo de Corte. La Corte
Constitucional puede y debe operar como un contrapeso legítimo al poder
del Ejecutivo y de la Asamblea Nacional, un contrapeso orientado no a obstaculizar
sino a coordinar y complementar la actividad del Presidente y de
los legisladores de forma que la actividad de éstos esté constitucionalmente
canalizada; se requiere, entonces, una Corte decidida a limitar claramente
las crónicas violaciones a la Constitución a que se ha acostumbrado la clase
política en Ecuador.
21 Pensemos en sistemas en que la designación se concentra casi totalmente en el Presidente, como el
caso de la Corte Suprema de Estados Unidos. Ello muestra que más importante que quien nombra
es a quien se nombra, bajo qué criterios y en qué condiciones se desempeña la magistratura.
278

Supremacía de la Constitución, control de la
constitucionalidad y reforma constitucional
Rubén Martínez Dalmau*
Sumario
I. La fuerza de las constituciones del Estado constitucional. II. La supremacía
de la Constitución, garantía de su cumplimiento. III. El control concentrado
de constitucionalidad: la protección de la Constitución. I V.
Democracia y soberanía en los mecanismos de reforma de la Constitución.
V. Conclusión.
I. La fuerza de las constituciones del Estado constitucional
La constitución del Estado constitucional no es, desde luego, cualquier
constitución. Debe tratarse de un texto amplio, contundente a la hora de
hacer efectivas las decisiones del poder constituyente y capaz de colocar a la
constitución en el centro de la vida pública y, en buena medida, en la privada
del país. Pero es obvio que esa misma fuerza requiere de un mayor
empeño para conseguir su materialización.
* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Valencia. Doctor en Derecho por la
Universidad de Valencia. Diploma de Estudios Avanzados en Ciencias Políticas por la UNED.
ruben.martinez@uv.es
279

RU B É N MA RT Í N E Z DA L M A U
Como se ha demostrado durante la historia del constitucionalismo, las
constituciones ambiguas y vagas pueden aplicarse con facilidad; las que
diseñan, innovan y pretenden ser inmanentes a la cotidianeidad en una
sociedad democrática requieren de un esfuerzo suplementario para ser aplicadas.
Si, como afirma Guastini, generalmente los problemas fundamentales
de toda interpretación nacen de la ambigüedad y la vaguedad de los textos
sujetos a interpretación 1 , justamente el Estado constitucional quiere
apartarse de esta huída de la voluntad del poder constituyente, que se ha
mostrado fácil en otros estadios del constitucionalismo.
Por esta razón, la fuerza de las constituciones del Estado constitucional
no se encuentra únicamente en su capacidad material de transformación y,
por lo tanto, en su contenido, sino también en los elementos que garantizan
su cumplimiento. De poco serviría la constitución más avanzada si
resultara inaplicable, como de poco sirvió durante el nominalismo decimonónico
un concepto de constitución maleable y desprovisto de sus efectos
jurídicos -y, por lo tanto, también políticos-, al menos directamente.
El constitucionalismo revolucionario no podría haber cumplido sus primeros
objetivos sin el carácter plenamente vinculante de sus disposiciones.
Solo de esa manera, legitimado políticamente a través del poder constituyente
y concretado jurídicamente por medio de la norma –la diferencia
rousseauniana entre pacto y contrato 2 – podía este nuevo movimiento trasladar
la soberanía del rey al pueblo.
La Constitución de Ecuador de 2008 incorpora un buen número de
disposiciones que coinciden con el objetivo de reivindicar esta “fuerza”
constitucional, como referencia principal que es en estos momentos del
nuevo constitucionalismo latinoamericano 3 . Desde su artículo primero,
1 Riccardo Guastini, “Problemas de interpretación”, Isonomía No. 7, octubre 1997, pp.. 123 y ss.
2 Distinción por la cual “el pacto social otorga al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los
suyos, y este mismo poder es el que, dirigido por la voluntad general, lleva el nombre de soberanía”
(Jean Jacques Rousseau, El contrato social, Madrid, Tecnos, 1988, p. 32); soberanía que se
materializa, en el ámbito jurídico, en el contrato, que posteriormente recibiría la denominación de
“constitución”.
3 En general, cfr. Rubén Martínez Dalmau, “El proyecto de Constitución de Ecuador como último
ejemplo del nuevoconstitucionalismo latinoamericano”, Entrevoces No. 15, agosto-septiembre
2008, pp. 67-71.
280

SU P R E M A C Í A D E L A CO N S T I T U C I Ó N
califica a Ecuador como un “Estado constitucional de derechos y de justicia”.
La denominación, por ella misma, es bien descriptiva de la voluntad
del poder constituyente de trascender del Estado social y democrático de
derecho. Esta penúltima fase en la evolución del Estado no consiguió garantizar
plenamente los derechos sociales pese a que éstos formaban el núcleo
del cambio entre el Estado democrático y el Estado social. El calificativo
Estado constitucional 4 , con fundamentos en la doctrina pero apenas incorporado
formalmente a los textos jurídicos, pretende superar al Estado social
y democrático de derecho en varias de sus debilidades. Justo porque proviene
de ese “continuum” evolutivo, los avances del Estado social y democrático
de derecho se incluyen en la noción de Estado constitucional. Claro
está que la consecución del Estado constitucional no se consigue sin más
con la incorporación formal del término, pero ésta, en su caso, será norma
constitucional y de desarrollo jurisprudencial respecto a los alcances de su
contenido. Se trata, por lo tanto, de un aporte de primera importancia al
Derecho constitucional comparado.
La “constitucionalización” efectiva del Estado constitucional requiere
de contenidos materiales desarrollados en los 444 artículos y demás disposiciones
del texto; pero también de elementos formales que desplieguen con
rotundidad la fuerza de la Constitución en los términos ya referidos. Estos
aspectos apuntan directamente hacia tres previsiones constitucionales cuyo
común denominador es proteger la Constitución y hacerla efectiva en toda
su amplitud: la consagración de la supremacía constitucional, la protección
de la Constitución, y la relación entre soberanía, democracia y reforma
constitucional.
4 El artículo 1 de la nueva Constitución se refiere al “Estado constitucional de derechos y justicia”,
pero debe hacerse notar que el atributo “de derechos” no se refiere al tradicional concepto de
Estado de derecho -ya incorporado en el de Estado constitucional-, sino que hace énfasis en la
labor de protección constitucional de los derechos. También “Estado de justicia” cuenta con precedentes
comparados (v. gr., Constitución de Venezuela, artículo 2, de 1999).
281

RU B É N MA RT Í N E Z DA L M A U
II. La supremacía de la Constitución,
garantía de su cumplimiento
Que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico no es
una afirmación gratuita, en primer lugar, porque no siempre ha sido así,
aunque hoy nos resulte un lugar común en el pensamiento jurídico 5 . Los
intentos del positivismo reduccionista en oprimir el concepto de constitución
aún permanecen en varias posiciones que defienden dos conceptos de
constitución, formal y material. El Estado constitucional no puede admitir
esta diferenciación; únicamente existe constitución donde hay constitución
material, lo que exige su carácter no solo de mandato político, sino –y en
un plano similar– el de norma jurídica. Además, si algo nos ha enseñado el
desarrollo constitucional europeo es que, pese a que se ha prodigado el
carácter vinculante del texto, las propias disposiciones constitucionales han
incorporado fórmulas que han puesto en cuestionamiento su eficacia 6 .
Por esa razón, el artículo 424 de la Constitución del 2008 es taxativo:
“La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán
mantener conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario
carecerán de eficacia jurídica”. No hay excepción al artículo, y de
hecho el mandato se detalla en los artículos precedentes: el artículo 425,
cuando señala a la Constitución como la primera en el orden jerárquico de
aplicación de las normas; el 426, que determina que todas las personas,
autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución, que debe ser
5 Manuel Aragón Reyes, “La Constitución como paradigma”, en Miguel Carbonell(ed.), Teoría del
neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, p. 32.
6 Por ejemplo, el artículo 9.1 de la Constitución española de 1978 afirma que “Los ciudadanos y los
poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Pero, acto
seguido, después de mencionar los derechos sociales, la Constitución afirma que su reconocimiento,
respeto y protección de los principios “informará la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos. Solo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo
con lo que dispongan las Leyes que los desarrollen” (artículo 53.3) por lo que, en este ámbito,
la Constitución renuncia a su carácter de norma suprema. Se trata, en términos de Favoreau, de
derechos-crédito o de derechos programáticos, que pierden cuando se comparan con otros textos
constitucionales europeos, como el francés (Louis Favoreau, “El bloque de la constitucionalidad”,
Revista del Centro de Estudios Constitucionales No. 5, enero-marzo 1990, p. 50.).
282

SU P R E M A C Í A D E L A CO N S T I T U C I Ó N
aplicable directamente por los jueces y autoridades públicas; y como corolario,
la disposición derogatoria, cuando afirma, después de invalidar la
Constitución de 1998, que “el resto del ordenamiento jurídico permanecerá
vigente en cuanto no sea contrario a la Constitución”. Queda, por lo
tanto, manifiesta la preocupación del constituyente por consagrar el carácter
“fuerte” en la aplicación de la Constitución; esfuerzo que no podrá
obviar el desarrollo posterior, tanto legislativo como jurisprudencial de la
Constitución. De hecho, el artículo 11.3 de la nueva Constitución insiste
en la idea de aplicabilidad directa, esta vez de los derechos, justamente para
alejar cualquier posibilidad de excusar su aplicación por razones tradicionalmente
aducidas, como la ausencia de legislación o la incapacidad económica
del Estado.
La única excepción –que propiamente no es tal– de la aplicación de una
norma sobre el texto constitucional es la prevista en el mismo artículo 424:
“La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados
por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos
en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica
o acto del poder público”. El texto dice bien: no se trata de un problema de
“jerarquía”, sino de “aplicación” 7 . Las normas internacionales que beneficien
a los derechos se “aplican” preferentemente porque así se ha incorporado
en la Constitución, que funciona, una vez más, como legitimadora, lo
que guarda consonancia con el principio democrático y de prevalencia
constitucional.
7 El texto está en consonancia con el artículo 257 del proyecto de Proyecto de Constitución de
Bolivia de 2007: “Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre
ésta”. El artículo 93 de la Constitución colombiana de 1991 utiliza el término “prevalecer”, que
puede entenderse como sinónimo del anterior. No obstante, el problema jerarquía/aplicabilidad
no se resuelve bien en otras constituciones, como la venezolana, que confunde el significado de los
términos (artículo 23: “Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos
y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno,
en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas
en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los
tribunales y demás órganos del Poder Público”).
283

RU B É N MA RT Í N E Z DA L M A U
III. El control concentrado de constitucionalidad:
la protección judicial de la Constitución
Una de las modificaciones más re l e vantes que incorpora la Constitución del
2008 es el cambio de un sistema de control difuso a un sistema de contro l
concentrado de la constitucionalidad. En efecto, a diferencia de la
Constitución de 1998, que en su artículo 274 habilitaba a cualquier juez a
declarar inaplicable, por decisión propia, una norma que considerara contraria
a la Constitución, el artículo 428 de la nueva Constitución introduce un
cambio sustancial ante un suceso de estas características: el juez deberá re m itir
la norma sobre la cual existan dudas acerca de su constitucionalidad a la
C o rte Constitucional, que deberá re s o l ver al respecto en un plazo máximo
de cuarenta y cinco días. Se trata, a todas luces, de una de las innova c i o n e s
de primera magnitud introducidas por el constituyente, con el propósito de
f o rtalecer la justicia constitucional por medio del control concentrado de la
constitucionalidad, responsabilidad de la Corte Constitucional.
Con independencia de los debates sobre las ventajas y desventajas entre
los sistemas difusos, mixtos y concentrados, lo cierto es que las nuevas tendencias
del constitucionalismo avanzan hacia fórmulas mixtas o concentradas
8 . El control difuso aparece históricamente en el constitucionalismo norteamericano
por vía jurisprudencial, justamente porque la Constitución
norteamericana de 1787 no preveía la garantía de la Constitución. Garantía
que fue asumida de hecho por el juez ordinario, con capacidad de dejar de
aplicar una ley al caso concreto por considerarla inconstitucional, y que partía
de la base no solo de la imprevisión constitucional, sino del –en términos
de Pegoraro– background político-jurídico 9 y de las características de la
Constitución de 1787 que, en buena medida, han marcado su futuro 10 . La
influencia norteamericana sobre las constituciones latinoamericanas fue
8 El último ejemplo es el del proyecto de Proyecto de Constitución de Bolivia, cuyo Tribunal
Constitucional Plurinacional “ejerce el control de constitucionalidad” y resuelve acerca de las
“acciones directas e indirectas de inconstitucionalidad” (artículos 197 y 203).
9 Lucio Pegoraro, La justicia constitucional. Una perspectiva comparada, Madrid, Dykinson, 2004,
p. 33.
10 Estas características han producido, en opinión de Acosta, “la atrofia del amending power, regulado
en el artículo 5 de la Constitución, cuya rigidez y premeditadas dificultades solo han permiti-
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SU P R E M A C Í A D E L A CO N S T I T U C I Ó N
particularmente clara en aspectos como la conformación del legislativo, el
presidencialismo y la asunción del control difuso 11 . Los sistemas concentrados,
una vez puestos en práctica en el constitucionalismo europeo ya entrado
el siglo XX, tardaron décadas en ser considerados en América Latina, y
solo lo fueron seriamente cuando se demostró su utilidad en el marco de la
garantía de unas constituciones como las europeas, sustancialmente más
cercanas al nuevo constitucionalismo latinoamericano. Hoy en día, el papel
de los jueces constitucionales en el control concentrado de constitucionalidad,
aunque no exentos de problemas, es una característica intrínseca al
propio concepto de Estado constitucional.
Al respecto, uno de los principales retos que se plantean actualmente las
ciencias jurídicas en general y el derecho constitucional en particular, es el
perfeccionamiento de este control concentrado de constitucionalidad. El
mecanismo, aunque supone un avance frente a modelos anteriores, es claramente
mejorable y se ha enfrentado es menos de un siglo de historia a
multitud de problemas que el modelo teórico kelseniano no supo o no
pudo dar respuesta. Uno de estos problemas, quizás aún lejos de contar con
una solución ampliamente satisfactoria, es el de la legitimidad democrática
de los tribunales constitucionales, que no puede ser únicamente sobre su
origen –elección democrática de los miembros–, sino que debe extenderse
a su actuación, puesto que el control democrático forma parte intrínseca del
concepto de soberanía del pueblo y, por lo tanto, de constitución 12 .
do 15 enmiendas en los últimos 130 años (algunas tan obvias como la abolición de la esclavitud y
el derecho al voto de las personas de color y otras tan irrelevantes como las del consumo de alcohol);
b) el dinamismo constitucional de los Estados miembros de la Unión, que ha suplido al artritismo
de la Constitución federal y servido de amortiguador a las demandas y conflictos nacionales;
y c) el papel crucial del Tribunal Supremo como productor incesante del Constitución material
durante sus largos ciclos de activismo”, y que ha provocado una metamorfosis del Derecho
constitucional estadounidense (José Acosta Sánchez, “Transformaciones de la Constitución en el
siglo XX”, Revista de Estudios Políticos No. 100, abril-junio 1998, p. 59.
11 En general, cfr. Thomas Buergenthal, Jorge Mario García Laguardia, y Rodolfo Piza Rocafort, La
Constitución norteamericana y su influencia en Latinoamérica (200 años 1787-1987), San José de
Costa Rica, CAPEL, 1987.
12 Como afirma Aragón, el único concepto de Constitución «constitucionalmente adecuado», es
decir, el único capaz de dotar a la Constitución de fuerza “normativa”, en cuanto que descansa en
la limitación “del” Estado y no en su mera “autolimitación”, es el que se articula, teóricamente,
285

RU B É N MA RT Í N E Z DA L M A U
La legitimidad de origen, aunque no asume opciones tan drásticas como
la elección directa de la Corte Constitucional 1 3 , encuentra en la nueva
Constitución su anclaje con el principio democrático a través de la elección
de los magistrados por fórmulas democráticas indirectas, con la part i c i p a c i ó n
de las funciones Legislativa, Ej e c u t i va y de Tr a n s p a rencia y Control So c i a l .
La búsqueda de mecanismos de control de su actuación no se determina solo
por las diferentes responsabilidades previstas en la Constitución –art í c u l o
431–, sino en los criterios de interpretación que debe aplicar la Cort e
Constitucional en el ejercicio de sus funciones. De esta manera, el art í c u l o
427, siguiendo algunos precedentes comparados 1 4 , introduce un elemento
de control de la actividad interpre t a t i va vinculante: “Las normas constitucionales
se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución
en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más
f a vo rezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la vo l u n t a d
del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpre t ación
constitucional”. No se trata de un “n ú m e rus clausus” de criterios interp
re t a t i vos, pero sí de determinadas guías de aplicación destinadas a que la
i n t e r p retación constitucional no pueda desvirtuar los avances intro d u c i d o s
en el texto de la Constitución, como ha ocurrido en el pasado en difere n t e s
contextos históricos 1 5 . Se quiere poner punto y final de esta manera al “ré f éré
legislatif” que pre vé la Constitución de 1998 1 6 .
sobre el principio democrático (la soberanía del pueblo), principio que no es solo de carácter político,
sino también jurídico, pues las consecuencias que para el mundo del Derecho se derivan de
concebir a la Constitución como expresión de la “autodeterminación” popular son extraordinariamente
relevantes”. (Manuel Aragón Reyes, “El control como elemento inseparable del concepto de
Constitución”, Revista Española de Derecho Constitucional No. 19, enero-abril 1987, pág. 49.).
13 Opción que sí tomó la Asamblea Constituyente boliviana cuando decidió la elección directa de los
miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional (artículo 199 del proyecto boliviano de
Constitución), junto con otros altos órganos del Estado, como el Tribunal Supremo de Justicia o
el Control Administrativo Disciplinario de Justicia.
14 El último caso del proyecto de Constitución boliviana, cuyo artículo 197.II determina que “En su
función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación,
con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y
resoluciones, así como el tenor literal del texto”.
15 En general, cfr. María Luisa Balaguer Callejón, Interpretación de la Constitución y ordenamiento
jurídico, Madrid, Tecnos, 1997.
16 El artículo 284 de la Constitución de 1998 deja en manos del Congreso Nacional la interpreta-
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SU P R E M A C Í A D E L A CO N S T I T U C I Ó N
IV. Democracia y soberanía en los mecanismos
de reforma de la Constitución
En definitiva, qué duda cabe acerca de la necesidad de una presencia efectiva
del principio democrático en la configuración del Estado constitucional;
un principio enraizado en la residencia de la soberanía en el pueblo 1 7 y que
debe alcanzar no solo a la legitimidad democrática –incluido el control– de
los órganos públicos, sino también a la reforma constitucional. Es justamente
la existencia de una Constitución rígida la primera condición del Estado
constitucional a la que alude Gu a s t i n i 1 8 . No se trata de entender la rigidez
en sentido clásico, aquel que se refería principalmente a los complejos procedimientos
para la reforma constitucional, principalmente en el marco de
los poderes constituidos 1 9 . Se trata de una rigidez “m a t e r i a l”, por la cual los
a rtículos de la Constitución no pueden ser modificados sin la aprobación del
poder constituyente, esto es, del pueblo soberano; es decir, la erradicación de
los sucesivos intentos de la “re p re s e n t a c i ó n” de encerrar al poder constituye nt
e 2 0 , lo que lleva marginación del “poder constituyente constituido”, un contrasentido
en los términos del nominalismo que perdura, y que pierde por
fin todo el sentido en el marco del Estado constitucional.
ción general y obligatoria de las normas constitucionales, para lo cual era suficiente con el trámite
legislativo ordinario, y requería de la aprobación de las dos terceras partes del Legislativo.
17 Principio materialmente presente en toda la Constitución, pero formalmente previsto en el artículo
1: “La soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce
a través de los órganos del poder público y de las formas de participación directa previstas en la
Constitución”. El ejercicio de la soberanía por los órganos del poder público se refiere, no obstante,
más a un efecto de la soberanía que a una verdadera función, que por su propio carácter solo
puede ser directa; las otras formas de participación hacen alusión a la posibilidad de activación
directa del poder constituyente.
18 Ricardo Guastini, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en
Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Madrid,Trotta, 2003, pp.. 50 y ss.
19 Al respecto, el referente sigue siendo James Bryce, Constituciones flexibles y constituciones rígidas,
Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1988.
20 “Encerrar al poder constituyente en la representación –se pregunta Negri– (...) ¿qué otra cosa es
sino la negación de la realidad del poder constituyente, su fijación en un sistema estático, la restauración
de la soberanía tradicional contra la innovación democrática?”. Antonio Negri, El poder
constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad, Madrid Libertarias/prodhufi, 1994,
p. 20.
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RU B É N MA RT Í N E Z DA L M A U
En el caso de la nueva Constitución del 2008, no solo el pueblo puede
directamente activar el poder constituyente, sino que la mayor parte –y la
más relevante– de la Constitución no puede modificarse sin la aprobación
en referéndum del pueblo ecuatoriano, lo que margina el poder de reforma
que, hasta el momento, se ha situado, con pocos límites, en las manos del
poder constituido 21 ; no en vano la regulación de la reforma constitucional
prevista en la Constitución de 1998 ha sido acusada de “restrictiva” 22 . El
artículo 441 de la nueva Constitución establece el procedimiento de
enmienda de la misma, de ámbito material restringido, aunque constituye
el único caso que no requiere necesariamente de referéndum aprobatorio
final 23 , y el artículo 442 regula el procedimiento de reforma, de mayor
envergadura que la anterior 24 . Por último, el artículo 444 –final del texto–
21 La Constitución de 1998, por ejemplo, preveía una importante función de los poderes constituidos
en la reforma constitucional, tanto si ésta correspondía al Legislativo –donde se preveía un
método rígido en su sentido clásico: mayorías cualificadas y un período mínimo de un año entre
las lecturas parlamentarias– como al mismo pueblo, cuya consulta popular solo podía ser convocada
por el Presidente de la República y con calificación previa de urgencia por el Congreso
Nacional, o en caso de que el Legislativo no se hubiera ocupado de las reformas durante los ciento
veinte días siguientes al año del primer debate (artículos 289-283).
22 Roberto Viciano Pastor, “El sistema de fuentes del Derecho en la Constitución Política de la
República del Ecuador”, en Santiago Andrade Ubidia, Julio César Trujillo y Roberto Viciano
Pastor, La estructura constitucional del Estado ecuatoriano, Quito, Universidad Andina Simón
Bolívar, 2004, p. 65.
23 “La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental,
o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos
y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará:
1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía
con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral.
2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea
Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable
en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma solo se aprobará si
obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional”.
24 “La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales,
ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la
Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos
el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución
aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. La iniciativa de reforma
constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate
se realizará al menos noventa días después del primero. El proyecto de reforma se aprobará por
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SU P R E M A C Í A D E L A CO N S T I T U C I Ó N
determina, de forma fiel, al estricto sentido democrático, que únicamente
el pueblo, en ejercicio de su soberanía, puede convocar a la Asamblea
Constituyente, por su naturaleza plenipotenciaria 25 . Se garantiza, de esta
manera, la aplicación del principio democrático en su más radical sentido
en cualquier revisión profunda del texto.
No obstante, como puede observarse en la regulación de la enmienda
constitucional (artículo 441), el poder de reforma delegado en los órganos
constituidos no ha quedado conjurado del todo en la nueva Constitución,
y una parte de la Constitución –aquella que no altere su estructura fundamental,
o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca
restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento
de reforma de la Constitución– podrá ser modificada por el
Parlamento, es decir, por el poder constituido. Se trata de una de las sombras
de la Constitución, y un paso atrás respecto a los avances en el nuevo
constitucionalismo latinoamericano 26 . Aunque la previsión es menos grave
de lo que pudiera haber sido –y, en todo caso, una mejora sustancial respecto
a la Constitución de 1998– porque, por una parte, sustrae del poder
constituido la posibilidad de modificar aspectos sustanciales del texto, y, por
otra, incorpora la iniciativa popular tanto para la propuesta de enmiendas y
reformas constitucionales, como para convocar al máximo exponente del
cambio constitucional: la Asamblea Constituyente.
la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum
dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá
al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum,
y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.
25 “La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta consulta
podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la
Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La
consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas
del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada
mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos”.
26 En efecto, tanto la Constitución venezolana de 1998 (artículos 342-346) como el proyecto de
Proyecto de Constitución de Bolivia del 2007 (artículo 411) habían marginado completamente al
poder constituyente constituido.
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V. Conclusión
RU B É N MA RT Í N E Z DA L M A U
Con la Constitución del 2008, la Asamblea Constituyente ecuatoriana dio
un paso firme hacia la creación de un Estado Constitucional en el país. Con
sus defectos –algunos de ellos comprensibles en el marco de un proceso de
cambio; otros como la permanencia del poder constituyente constituido,
entendibles con más dificultad–, la Constitución es un buen ejemplo del
avance del constitucionalismo democrático: a la vez que es heredera de la
evolución constitucional, en particular del nuevo constitucionalismo latinoamericano,
ofrece también al futuro constituyente, tanto regional como
mundial, formas originales, novedosas y valientes de enfrentar los problemas
del país, y que no son esencialmente diferentes a los que deben enfrentar
otras sociedades.
La creación del Estado constitucional pasa, como se ha analizado, por
el establecimiento de una Constitución fuerte. No cabe duda que es ese el
empeño del constituyente ecuatoriano, esfuerzo que, en los aspectos formales,
se demuestra en la apuesta firme por una Constitución normativa y plenamente
aplicable, la conformación de nuevas formas de control de la constitucionalidad
y la primacía del principio democrático con la “cuasimarginación”
del poder constituyente constituido. Pero no cabe dejar de ver el
carácter evolutivo del nuevo constitucionalismo latinoamericano, traducido
en lo que se ha denominado “constitucionalismo de transición”. Por esa
razón, el pueblo ecuatoriano, que ha protagonizado el primer ejemplo de
revisión dentro del nuevo constitucionalismo latinoamericano, tendrá que
ser capaz de entender cuándo hará falta profundizar determinados aspectos,
ampliar ciertos derechos o avanzar hacia la consolidación del Estado
Constitucional, lo que supone comprender que la Constitución del 2008,
no es una Constitución “sin errores”, sino, sencillamente, un texto constitucional
necesario en el tiempo histórico que vive el país.
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