Aristóteles - Cnsf
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La importancia de la Fianza de<br />
Fidelidad en la Empresa Mexicana<br />
Trabajo presentado para el XIII Premio de Investigación sobre Seguros y<br />
Fianzas 2006,<br />
Lic. Héctor Alvarado Nieto<br />
“<strong>Aristóteles</strong>”<br />
XIII<br />
Premio de Investigación sobre<br />
Seguros y Fianzas 2006<br />
Segundo Lugar<br />
Categoría de Fianzas
Índice<br />
Justificación………………………………………………………………………………………………………………… 1<br />
Introducción………………………………………………………………………………………………………………… 3<br />
Capítulo Primero.- La fianza, nociones y generalidades…………………………………… 5<br />
1.1 La Fianza………………………………………………………………………………………………………………… 5<br />
1.1.1 Concepto de Fianza Civil………………………………………………………………………………… 7<br />
1.1.2 Concepto de Fianza de Empresa…………………………………………………………………… 10<br />
1.1.3 Las partes en la Fianza de Empresa……………………………………………………………… 16<br />
1.1.3.1 El Fiado……………………………………………………………………………………………… 16<br />
1.1.3.2 El Beneficiario…………………………………………………………………………………… 17<br />
1.1.3.3 El Solicitante……………………………………………………………………………………… 18<br />
1.1.3.4 El Obligado Solidario………………………………………………………………………… 19<br />
1.1.3.5 El Fiador o Institución Afianzadora…………………………………………………… 21<br />
1.2 El contrato de afianzamiento………………………………………………………………………………… 25<br />
1.2.1 Las obligaciones del fiador en la Fianza de Empresa…………………………………… 25<br />
1.2.2 Alcances de la obligación fiadora en la Fianza de Empresa………………………… 28<br />
1.3 La póliza de fianza……………………………………………………………………………………………… 30<br />
1.3.1 Concepto de póliza de fianza………………………………………………………………………… 30<br />
1.3.2 Características de la póliza de fianza…………………………………………………………… 33<br />
1.4 Extinción de la fianza……………………………………………………………………………………………… 33<br />
Capítulo Segundo.- La fianza de Fidelidad…………………………………………………………… 35<br />
2.1 La Fianza de Fidelidad…………………………………………………………………………………………… 35<br />
2.1.1 Objeto de la Fianza de Fidelidad…………………………………………………………………… 37<br />
2.1.2 Las partes que intervienen en la Fianza de Fidelidad…………………………………… 39<br />
2.1.2.1 El beneficiario…………………………………………………………………………………… 39<br />
2.1.2.2 El Fiado……………………………………………………………………………………………… 40<br />
2.1.2.3 El Obligado Solidario………………………………………………………………………… 41<br />
2.1.2.4 El Fiador……………………………………………………………………………………………… 42<br />
2.2 La contratación de la Fianza de Fidelidad……………………………………………………………… 42<br />
2.2.1 Alcances de la obligación Fiadora en la fianza de Fidelidad………………………… 45<br />
2.3 Las obligaciones de las partes en la Fianza de Fidelidad……………………………………… 54<br />
2.3.1 Las obligaciones del beneficiario…………………………………………………………………… 54<br />
2.3.2 Las obligaciones del fiado……………………………………………………………………………… 55<br />
2.3.3 Las obligaciones del fiador…………………………………………………………………………… 56<br />
2.4 La vigencia de la Fianza de Fidelidad……………………………………………………………………… 56<br />
2.4.1 Causas de extinción de la Fianza de Fidelidad……………………………………………… 57<br />
2.4.1.1 Causas normales………………………………………………………………………………… 57<br />
2.4.1.2 Causas especiales……………………………………………………………………………… 58<br />
2.5 Exigibilidad de la obligación fiadora en la Fianza de Fidelidad…………………………… 59<br />
2.6 Efectividad de la obligación fiadora en la Fianza de Fidelidad……………………………… 59<br />
Capítulo Tercero.- La utilización de la Fianza de Fidelidad para garantizar<br />
por la comisión de delitos informáticos………………………………………………………………… 62<br />
3.1 Los Delitos Informáticos………………………………………………………………………………………… 62<br />
3.1.1 Concepto de Delito Informático…………………………………………………………………… 62<br />
3.1.2 Características del sujeto activo…………………………………………………………………… 64<br />
3.1.3 Características del sujeto pasivo…………………………………………………………………… 65<br />
3.2 Clasificación de los delitos informáticos………………………………………………………………… 66<br />
1
3.2.1 Delitos patrimoniales “informáticos”……………………………………………………………… 67<br />
3.2.2 Tipos de delitos informáticos………………………………………………………………………… 68<br />
3.2.3 Delitos informáticos reconocidos por organismos internacionales……………… 69<br />
3.2.3.1 ONU…………………………………………………………………………………………………… 69<br />
3.2.3.2 OCDE…………………………………………………………………………………………………… 71<br />
3.2.4 Estadísticas respecto de la comisión de delitos informáticos……………………… 73<br />
3.3 Legislación relacionada con los delitos informáticos……………………………………………… 77<br />
3.3.1 Legislación nacional……………………………………………………………………………………… 78<br />
3.3.1.1 Leyes…………………………………………………………………………………………………… 79<br />
3.3.1.2 Códigos……………………………………………………………………………………………… 79<br />
3.3.1.3 Tratados Internacionales…………………………………………………………………… 80<br />
3.3.1.4 Jurisprudencias y Tesis Jurisprudenciales más relevantes……………… 82<br />
3.3.2 Derecho Comparado……………………………………………………………………………………… 84<br />
3.3.2.1 Estado Unidos de América………………………………………………………………… 84<br />
3.3.2.2 Alemania…………………………………………………………………………………………… 85<br />
3.3.2.3 Gran Bretaña…………………………………………………………………………………… 86<br />
3.3.2.4 Chile…………………………………………………………………………………………………… 86<br />
3.3.2.5 Otros países……………………………………………………………………………………… 86<br />
3.4 La aplicación de la Fianza de Fidelidad, como garantía en la comisión de<br />
delitos informáticos………………………………………………………………………………………………… 87<br />
3.4.1 Posibles delitos cubiertos por la Fianza de Fidelidad…………………………………… 88<br />
3.4.2 Posibles condiciones particulares para la contratación de la Fianza de<br />
Fidelidad que ampare delitos informáticos…………………………………………………… 88<br />
3.4.3 Vigencia………………………………………………………………………………………………………… 89<br />
3.4.3.1 Causas de extinción…………………………………………………………………………… 90<br />
3.4.4 Exigibilidad de la obligación afianzada………………………………………………………… 90<br />
3.4.5 Posible trámite de reclamación……………………………………………………………………… 90<br />
3.4.6 Posibles elementos probatorios que permitan acreditar la procedencia de<br />
un reclamo……………………………………………………………………………………………………… 91<br />
3.5 Consideraciones finales…………………………………………………………………………………………… 91<br />
Conclusiones……………………………………………………………………………………………………………… 93<br />
Bibliografía General…………………………………………………………………………………………………… 95<br />
2
Justificación.<br />
La fianza de empresa tiene un objeto muy concreto, que es el garantizar obligaciones (su<br />
cumplimiento). En la actualidad de nuestro país, el número de obligaciones que son<br />
incumplidas, va en aumento, por eso, su empleo se ha extendido a garantizar las<br />
obligaciones surgidas de los más diversos actos jurídicos de la vida moderna.<br />
Es de reconocer que la actividad afianzadora a título oneroso, habitual, profesional y<br />
sistemática, ha sido reconocida por el derecho a través de la institucionalización de las<br />
empresas de fianzas; con el surgimiento de las nuevas tecnologías, se han trastocado las<br />
figuras jurídicas tradicionales, dando origen a nuevas figuras aún desconocidas para una<br />
gran parte de los profesionistas en derecho debido (entre otras), a la escasa literatura<br />
jurídica especializada y a que no se encuentra incluida dentro de los programas de estudio<br />
de las mayorías de las universidades de nuestro país, ni se promueven trabajos de<br />
investigación y estudio de estos nuevos fenómenos que inciden y afectan a la esfera jurídica<br />
de cualquier persona.<br />
La modernidad tecnológica ha generado una serie de avances que permiten, al día de hoy,<br />
comunicaciones mucho más rápidas y por diversos medios, mejoraron considerablemente<br />
el envío y recepción de información de todo tipo, así como el manejo de recursos de manera<br />
remota. Es aquí donde se presentan una nueva serie de inconvenientes, por el uso<br />
inadecuado de estas nuevas tecnologías, teniendo consecuencias muy diversas, que en<br />
ocasiones, repercuten en la comisión de ilícitos penales.<br />
El conocimiento tecnológico se ha convertido en un arma muy trascendente para obtener un<br />
lucro indebido, en perjuicio de terceras personas.<br />
Por estos motivos y razones considero justificado abordar el estudio de la fianza de<br />
Fidelidad, desde a perspectiva de los delitos informáticos, a fin de comprender con mayor<br />
entendimiento las causas específicas de su comisión, sus características, entre otras, de<br />
manera que sea posible determinar su naturaleza y, sobre todo, las consecuencias de la<br />
comisión de estos nuevos ilícitos.<br />
Señalamiento del problema.<br />
¿Cuál es la diferencia entre la fianza civil y la fianza mercantil?, ¿cuáles son los elementos<br />
distintivos de la fianza civil y de la fianza de empresa?, ¿cuáles son los elementos<br />
característicos que distinguen la a fianza de fidelidad?, ¿cuándo nace la obligación fiadora?,<br />
¿qué relación jurídica surge entre la afianzadora y el fiado en la fianza de empresa?, ¿qué<br />
derechos y obligaciones adquieren la institución afianzadora y el fiado en la fianza de<br />
fidelidad?, ¿cuáles son los derechos y obligaciones del beneficiario y la institución<br />
afianzadora en la fianza de fidelidad?, ¿cuáles son los alcances de la obligación fiadora en la<br />
fianza de fidelidad?, ¿Cómo se extingue la fianza de empresa?, ¿qué es un delito<br />
informático?, ¿se puede garantizar con una fianza de fidelidad la posible comisión de un<br />
delito informático?, ¿existe una regulación adecuada en nuestro país, para atender y<br />
perseguir la comisión de un delito informático?.<br />
1
Hipótesis.<br />
En la fianza de empresa y, en particular en la fianza de fidelidad, la obligación principal<br />
garantizada está en íntima relación con la comisión d algún delito de los llamados<br />
“patrimoniales”. La probable comisión de un delito de carácter informático y su repercusión en<br />
el patrimonio de un beneficiario, permite buscar un elemento que garantice por la posible<br />
comisión de un ilícito de este tipo, minimizando el daño que sufra o pueda sufrir el patrimonio<br />
de un beneficiario.<br />
En nuestra consideración, podemos buscar la inclusión de nuevos delitos que inciden en el<br />
patrimonio en la fianza de fidelidad, buscando que esta fianza se encuentre a la altura de las<br />
necesidades de los beneficiarios, que buscan una mayor y mejor protección al patrimonio propio<br />
o de sus empresas, por la comisión de algún ilícito, efectuado en su contra por un empleado o<br />
trabajador.<br />
2
Introducción.<br />
En la actualidad el factor “seguridad” se ha ubicado dentro de las prioridades de la mayoría<br />
de las instituciones y de las empresas, en la búsqueda de un optimo desarrollo. Esto es<br />
comprensible si tenemos en cuenta que hay una multiplicidad de elementos que pueden<br />
resultar fundamentales para el desarrollo comercial actual.<br />
Como parte de ese desarrollo, es necesario contar con diversos elementos que nos permitan<br />
resguardar y proteger el patrimonio de las instituciones y las empresas, mayormente,<br />
cuando el origen de los problemas se presenta al interior de las mismas.<br />
En el entorno actual de los negocios en nuestro país, no es extraño el conocer de casos<br />
suscitados al interior de las empresas, donde se cometen ilícitos por parte de los propios<br />
empleados, mismos casos que redundan en una serie de afectaciones para la empresa, que<br />
repercuten entre otros, en la imagen y la reputación de la empresa, así como en su<br />
patrimonio, puesto que en muchos de estos casos, la afectación económica resulta un<br />
lastre para algunos insostenible.<br />
Pero, ¿qué hacer para obtener una protección adecuada del patrimonio de una empresa?;<br />
en nuestro sistema financiero, se cuenta con diversas opciones que tienden a resguardar o<br />
garantizar los bienes propiedad de las empresas, pero, en el presente trabajo nos<br />
evocaremos a tratar uno en específico, la Fianza de Fidelidad.<br />
Como podrán notar en el desarrollo de la presente ponencia, en las condiciones actuales, la<br />
Fianza de Fidelidad ha venido cobrando una mayor relevancia en la protección de los activos<br />
de una empresa, resarciendo los daños sufridos en como consecuencia de un “ilícito”<br />
cometido por un empleado o colaborador, que en la comisión de un ilícito, perjudica los<br />
intereses de su empleador.<br />
Durante el desarrollo de esta ponencia, el lector podrá identificar los aspectos más<br />
representativos de la Fianza de Fidelidad, sus alcances, características y particularidades,<br />
que nos permiten afirmar la total vigencia de esta fianza, en el desarrollo, pero sobre todo,<br />
en la salvaguarda de los bienes y activos de las empresas mexicanas.<br />
Es por eso que la presente ponencia tiene como uno de sus objetivos principales, el buscar<br />
la adecuación de uno de los principales medios de garantía, como lo es la Fianza de<br />
Fidelidad, a la actualidad que viven las empresas mexicanas, en lo referente a la esfera de<br />
la privacidad de la información, a los procedimientos relacionados con el procesamiento<br />
electrónico de datos, mediante los cuales es posible que un empleado o colaborador<br />
obtenga grandes beneficios económicos de manera indebida.<br />
El uso cada día más frecuente de sistemas de tecnología en la información, incluidos entre<br />
otros, los sistemas de telecomunicaciones, permite procesar y poner a disposición de la<br />
sociedad una cantidad creciente de información de toda naturaleza. El desarrollo de las<br />
tecnologías de la información ha abierto las puertas a nuevas posibilidades de delincuencia,<br />
de las que no son ajenas las empresas mexicanas. El acceso sin autorización, el sabotaje<br />
informático, la manipulación fraudulenta de los ordenadores con ánimo de lucro, la<br />
destrucción de programas o datos, la utilización indebida de la información que puede<br />
afectar directamente el patrimonio de las empresas, con repercusiones de mucha relevancia<br />
para las mismas.<br />
3
En la actualidad las computadoras se utilizan no sólo como herramientas auxiliares de apoyo<br />
a diferentes actividades humanas, sino como medio eficaz para obtener y conseguir<br />
información, lo que las ubica también como un nuevo medio de comunicación fundado en la<br />
informática; tecnología cuya esencia se resume en la creación, procesamiento,<br />
almacenamiento y transmisión de datos.<br />
La informática está hoy presente en casi todos los campos de la vida moderna. Con mayor o<br />
menor rapidez todas las ramas del saber humano se rinden ante los progresos tecnológicos,<br />
y comienzan a utilizar los sistemas de información para ejecutar tareas que en otros<br />
tiempos realizaban manualmente.<br />
El progreso cada día más importante y sostenido de los sistemas computacionales permite<br />
hoy procesar y poner a disposición de la sociedad una cantidad creciente de información de<br />
toda naturaleza, al alcance concreto de millones de interesados y de usuarios. Las más<br />
diversas esferas del conocimiento humano, en lo científico, en lo técnico, en lo profesional y<br />
en lo personal están siendo incorporadas a sistemas informáticos que, en la práctica<br />
cotidiana, de hecho sin limitaciones, entrega con facilidad a quien lo desee, un conjunto de<br />
datos que hasta hace unos años sólo podían ubicarse luego de largas búsquedas y<br />
selecciones en que el hombre jugaba un papel determinante y las máquinas existentes<br />
tenían el rango de equipos auxiliares para imprimir los resultados.<br />
En la actualidad, en cambio, ese enorme caudal de conocimiento puede obtenerse, además,<br />
en segundos o minutos, transmitirse incluso documentalmente y llegar al receptor mediante<br />
sistemas sencillos de operar, confiables y capaces de responder a casi toda la gama de<br />
interrogantes que se planteen a los archivos informáticos. Puede sostenerse que hoy las<br />
perspectivas de la informática no tienen límites previsibles y que aumentan en forma que<br />
aún puede impresionar a muchos actores del proceso.<br />
Este es el panorama del este nuevo fenómeno científico-tecnológico en las sociedades<br />
modernas.<br />
Esta marcha de las aplicaciones de la informática no sólo tiene un lado ventajoso, sino que<br />
plantea también problemas de significativa importancia para el funcionamiento y la<br />
seguridad de los sistemas informáticos en los negocios, puesto que se encuentra<br />
estrechamente ligado al aumento del nivel de los delitos relacionados con los sistemas<br />
informáticos registrados en la última década, como puede ser el caso de países como los<br />
Estados Unidos, Europa Occidental, Australia y Japón (aumento del que nuestro país no es<br />
ajeno), lo cual representa una amenaza para la economía de un país y también para la<br />
sociedad en su conjunto.<br />
Es por ello que en una consideración particular, estimamos adecuado el buscar elementos<br />
que permitan que las empresas y negocios en México, cuenten con un medio de protección<br />
acorde a las necesidades actuales.<br />
En este sentido, en la presente investigación encontrarán entre otros, las características<br />
generales de las fianzas, enunciado su naturaleza jurídica, sus generalidades.<br />
Asimismo, se tratarán las características generales de la Fianza de Fidelidad, sus<br />
condiciones, alcances, y detalles específicos sobre la misma.<br />
Aunado a lo anterior, como uno de los objetivos de la presente investigación, se podrá<br />
observar una propuesta de cobertura respecto de la Fianza de Fidelidad, tendiente a la<br />
protección por la comisión de delitos informáticos que pudieran ser cometidos por los<br />
empleados o colaboradores en contra de sus empleadores.<br />
4
Capítulo Primero.- La Fianza, Nociones y Generalidades.<br />
1.1 La Fianza.<br />
Las personas responden del incumplimiento de sus compromisos con todos sus bienes. Las<br />
garantías tienen relación directa (íntima) con los derechos de las personas. Como<br />
consecuencia de ello, también se habla de garantías personales y garantías reales.<br />
Por garantía personal puede entenderse el compromiso (personal) que adquiere una<br />
persona como deudor personal, junto con otra persona diversa; cuyo objetivo es el de<br />
asegurar al acreedor de esta última el cumplimiento del compromiso contraído o adquirido a<br />
favor de éste por aquella.<br />
Mediante una garantía persona se asegura o refuerza el cumplimiento de los compromisos<br />
personales, a través de la creación de pluralidad de deudores (obligados y se disminuye con<br />
ello el riesgo de incumplimiento por parte del principal comprometido u obligado.<br />
“Un deudor responde de su obligación o compromiso con todo su patrimonio (cosas –<br />
derechos). En el caso de la garantía personal, un nuevo obligado responde también con<br />
todo su patrimonio, conjuntamente con el obligado principal”. 1<br />
La garantía personal descansa en la confianza que la persona representa por si. No se<br />
afecta ningún bien específico – concreto- de la persona que garantiza el incumplimiento del<br />
compromiso.<br />
Los contratos de garantía son aquéllos que directamente sirven para asegurar al acreedor el<br />
pago de su crédito y para que quienes celebren un contrato, tengan la seguridad y<br />
tranquilidad de que su derecho se encuentra respaldado.<br />
La fianza es una de las figuras más usuales de garantía.<br />
Cuando como consecuencia de la celebración de un contrato, una de las partes resulta<br />
acreedora de la otra, el cumplimiento de las obligaciones de esta dependerá en última<br />
instancia de su solvencia. Ni siquiera es suficiente garantía la solvencia actual, porque muy<br />
bien puede ocurrir que un deudor originariamente solvente deje de serlo más tarde –<br />
precisamente cuando tiene que cumplir sus obligaciones- como consecuencia de negocios<br />
desafortunados.<br />
La fianza es una garantía de carácter personal. “A través de la fianza, una persona (fiador)<br />
se compromete a pagar o a cumplir, por otra persona (deudor – obligado-fiado), a favor de<br />
su acreedor (tercero beneficiario) para el caso de que el propio deudor no cumpla o no<br />
pague. 2<br />
En este mismo sentido, la Real Academia Española de la Lengua, en su página de Internet 3 ,<br />
nos precisa los siguientes conceptos de fianza:<br />
1<br />
Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página<br />
64.<br />
2<br />
Idem, página 76.<br />
3<br />
http://www.rae.es.<br />
5
“(De fiar). 1. Obligación que alguien adquiere de hacer algo a lo que otra persona se ha<br />
obligado en caso de que esta no lo haga; 2. Prenda que da el contratante en seguridad del<br />
buen cumplimiento de su obligación; 3. Cosa que se sujeta a esta responsabilidad,<br />
especialmente cuando es dinero, que pasa a poder del acreedor, o se deposita y consigna;<br />
4. Persona que abona a otra para la seguridad de una obligación”.<br />
Por tanto, el fiador no es más que el deudor, más se compromete frente al mismo acreedor<br />
(del deudor principal), al cumplimiento o al pago de la obligación o compromiso del deudor<br />
principal.<br />
El fiador es el que responde de un compromiso ajeno – en forma personal-, tomando sobre<br />
sí el cumplimiento o pago del mismo; papa el caso de que no lo cumpla o no lo pague el que<br />
lo contrajo.<br />
El pago que haga el fiador puede también ser por equivalente o por cantidad inferior (a la<br />
adeudada).<br />
Ahora bien, ¿qué debemos entender por fianza?, ¿cuáles son sus características<br />
principales?. Para estos efectos trataremos de definir a la fianza en su concepción más<br />
genérica.<br />
En este sentido, algunos autores como Ricardo Treviño García, nos indica lo siguiente:<br />
“La fianza es un contrato en virtud del cual una persona, llamada fiador, se compromete con<br />
un acreedor a pagar por un deudor en caso de que éste no lo haga”. 4<br />
Por su parte, Ramón Concha Malo considera respecto de la fianza lo siguiente:<br />
“....es una relación jurídica entre un sujeto llamado fiador, y otro llamado acreedor, por<br />
medio de la cual, el primero se obliga con el segundo a responder por la deuda de un<br />
tercero, llamado deudor principal, para el caso de que éste incumpla”. 5<br />
Algunos otros autores, como es el caso del maestro Rojina Villegas, definen a la fianza en<br />
los siguientes términos:<br />
“El artículo 2794 del Código civil vigente define la fianza como un contrato por el cual una<br />
persona se compromete con el acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace. Es<br />
necesario competer esta definición, indicando el carácter accesorio del contrato de fianza,<br />
por ser fundamental para las relaciones jurídicas que engendra, y precisar qué es lo que se<br />
obliga a pagar el fiador en el caso de incumplimiento del deudor. De acuerdo con lo dicho, la<br />
fianza se define como un contrato accesorio, por el cual una persona se compromete con el<br />
acreedor, a pagar por el deudor, la misma prestación o una equivalente o inferior, en igual o<br />
distinta especie, si éste no lo hace…..”. 6<br />
En este mismo sentido, Juan Pablo Rodríguez nos indica que:<br />
4<br />
Treviño García, Ricardo. Los Contratos Civiles y sus Generalidades. Editorial Mc Graw Hill. Serie Jurídica. 5a.<br />
Edición. 1995. México, D.F. p. 667.<br />
5<br />
Concha Malo, Ramón, “La Fianza en México”, Futura Editores, México, 1998, página 13.<br />
6<br />
Rojina Villegas, Rafael, “Derecho Civil Mexicano”, Tomo VI. Ed. Porrúa. México, 6a. Ed. 1997. P. 249.<br />
6
“La fianza es un contrato en virtud del cual una de las partes, llamada fiador, asume frente<br />
a otra, denominada acreedor, y éste acepta, una obligación accesoria que garantiza la<br />
deuda que con el último contrajera una tercera persona –el deudor principal-…..“. 7<br />
En este tenor, podemos considerar que habrá fianza cuando una de las partes se hubiere<br />
obligado accesoriamente por un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación<br />
accesoria. De donde resulta que la fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de<br />
voluntades entre el fiador y el acreedor, cuyo crédito es garantizado, o sea que su finalidad<br />
es garantizarle al acreedor su crédito, ya que por el contrato de fianza una parte se obliga a<br />
pagar o cumplir por un tercero, en el caso de que éste no lo haga.<br />
1.1.1 Concepto de Fianza Civil.<br />
Habiendo definido en su parte genérica el concepto de fianza, pasaremos a referirnos al<br />
concepto particular de Fianza Civil.<br />
En un primer término, el Código Civil Federal nos menciona en el artículo 2794 lo siguiente:<br />
“Art. 2794.- La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el<br />
acreedor a pagar por el deudor, si éste no lo hace”. 8<br />
Resulta relevante mencionar que el propio Código Civil para el Distrito Federal, plantea en el<br />
mismo artículo, un concepto idéntico al mencionado anteriormente.<br />
Indudablemente que al hablar de una fianza civil, se habla de un contrato, pero, ¿cuáles<br />
pudieran ser algunos elementos de distinción de la fianza civil con otras figuras de<br />
garantía?; en este sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de sus<br />
diversas jurisprudencias y tesis jurisprudenciales, nos auxilia en desentrañar la naturaleza<br />
jurídica de diversas figuras jurídicas de garantía, diferenciándolas, en el caso que nos<br />
ocupa, la Corte precisa lo siguiente:<br />
Registro No. 270461<br />
Localización:<br />
Sexta Época<br />
Instancia: Tercera Sala<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
Cuarta Parte, LXXII<br />
Página: 44<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
AVAL. DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE FIANZA CIVIL. El hecho de que en un<br />
título de crédito, un tercero se obligue como "fiador", no da lugar a un contrato de fianza<br />
civil, tanto por que fiador significa "garante o avalista", como porque la garantía se otorgó<br />
en una obligación cambiaria, y debe seguir la naturaleza de ésta, del mismo modo que la<br />
fianza como accesoria de una obligación civil seguirá la naturaleza de ésta.<br />
7 Rodríguez, Juan Pablo, “La fianza civil y comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, página 5.<br />
8 Código Civil Federal, Agenda Civil, Ed. Sista, México, 2005.<br />
7
Amparo directo 4326/61. Juan Ignacio de Alba, sucesión. 24 de junio de 1963. Unanimidad<br />
de cuatro votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas.<br />
Genealogía: Apéndice 1917-1985, Cuarta Parte, Tercera Sala, primera tesis relacionada<br />
con la jurisprudencia 311, página 881.<br />
Registro No. 228103<br />
Localización:<br />
Octava Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
III, Segunda Parte-1, Enero a Junio de 1989<br />
Página: 162<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
AVAL. SUPLETORIEDAD INEXISTENTE DE LOS PRECEPTOS QUE REGULAN LA<br />
FIANZA EN EL DERECHO COMÚN. Del examen comparativo de los preceptos que regulan<br />
las instituciones de fianza y del aval en el Código Civil para el Distrito Federal y en la Ley<br />
General de Títulos y Operaciones de Crédito, se advierte que a pesar de tener ciertas<br />
semejanzas, tomando en cuenta su propia naturaleza, son diferentes entre sí, ya que: a) en<br />
tanto la fianza tiene el carácter de un contrato formal que puede hacerse en forma<br />
destacada del principal, el aval debe constar en el cuerpo del documento o en hoja adherida<br />
al mismo; b) la fianza no se presume, en cambio el aval sí; c) la obligación en el contrato de<br />
fianza sólo puede exigirse al fiado si se estableció orden y excusión de los bienes de éste;<br />
en la institución del aval, el avalista es deudor autónomo, y por ello puede exigirse su<br />
obligación en primer término, sin acudir previamente al deudor principal o avalado; y d) en<br />
la fianza se sigue el principio de que lo accesorio sigue la suerte de los principal, por ende,<br />
si la obligación principal es nula también lo será el contrato accesorio, lo cual no sucede así<br />
con el aval, porque tan principal es la obligación del avalista como la del avalado, y por ese<br />
motivo las dos son autónomas e independientes entre sí, y a pesar de que la obligación del<br />
avalado sea nula, será válida la del avalista. Al existir diferencias sustanciales entre una y<br />
otra institución, no deben por un lado, aplicarse supletoriamente las normas del Código Civil<br />
para el Distrito Federal que prevén el contrato de fianza, al obligado como aval en títulos de<br />
crédito, y por el otro, al existir autonomía entre las obligaciones contraídas por el avalado y<br />
el avalista en el título de crédito, la acción de pago puede ejercitarse indistintamente contra<br />
uno u otro, ya que la obligación solidaria que adquieren ambos sujetos al suscribir el<br />
documento es propia y determinada de cada uno de ellos, y no de uno respecto del otro.<br />
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo directo 1195/89. Guillermo López Vega. 4 de mayo de 1989. Unanimidad de votos.<br />
Ponente: Raúl Ponce Farías. Secretario: Daniel Patiño Pereznegrón<br />
Registro No. 248372<br />
Localización:<br />
Séptima Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
199-204 Sexta Parte<br />
Página: 43<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
8
AVAL EN LOS TÍTULOS DE CRÉDITO Y CONTRATOS DE FIANZA. DIFERENCIAS. Es<br />
cierto que existen algunas semejanzas entre el aval en los títulos de crédito y los contratos<br />
de fianza, esencialmente porque su finalidad es garantizar el cumplimiento de una diversa<br />
obligación, según se desprende de los artículos 109 de la Ley General de Títulos y<br />
Operaciones de Crédito y 2794 del Código Civil para el Distrito Federal, que es el aplicable<br />
de manera supletoria al primero de estos ordenamientos, y no el Código Civil Local. Sin<br />
embargo, conforme a los artículos 2797 y 2814 de ese código, la fianza se rige por el<br />
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que la obligación del<br />
fiador depende de la validez de la que garantiza al acreedor, y salvo pacto en contrario, en<br />
observancia a los beneficios de orden y excusión de que disfruta el fiador, primero es<br />
exigible el cumplimiento al deudor principal, luego a aquél. Estas disposiciones no se<br />
adecuan a la naturaleza de los títulos de crédito, en los cuales, dado el principio de<br />
incorporación, que se consigna en los artículos 1o., 5o. y 111 de la ley de la materia, la<br />
garantía debe constar en el propio documento, y en consonancia con el principio de<br />
autonomía, que en el caso se plasmo en el numeral 114, la obligación contraída por el<br />
avalista es válida por sí sola, aun cuando no lo sea la que pretendió garantizarse y su<br />
cumplimiento puede exigirse en primer lugar al garante o avalista, sin que el tenedor tenga<br />
que reclamar en primer lugar el pago al obligado principal o suscriptor como quedó<br />
asentado con antelación. Estas son algunas de las diferencias primordiales entre ambas<br />
formas de garantía, que determinan la inaplicabilidad al aval de las reglas relativas a la<br />
fianza, y si bien es cierto que, de acuerdo con el artículo 116 de la Ley General de Títulos y<br />
Operaciones de Crédito, la acción contra el avalista corre la suerte de la intentada contra el<br />
avalado, la recta interpretación de esta disposición conduce a estimar que es aplicable sólo<br />
cuando han sido demandados en el mismo procedimiento, ya que de otra manera se haría<br />
nugatorio el derecho del tenedor del documento, consignado en el artículo 154 de la misma<br />
ley, que le faculta a ejercitar la acción contra cualquiera de los obligados, en la inteligencia<br />
de que en caso de no obtener el pago, conserva expedita su acción contra los restantes.<br />
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO.<br />
Amparo directo 553/84. Alfonso Araujo Alvarado. 16 de agosto de 1985. Unanimidad de<br />
votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretario: Patricio González-Loyola Pérez.<br />
Genealogía: Informe 1985, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 4,<br />
página 141. 9<br />
Ahora bien, en opinión del maestro Ramón Sánchez Medal, respecto de la fianza civil, nos<br />
precisa que:<br />
“....es el contrato por el que una persona, llamada fiadora, distinta del deudor y del<br />
acreedor en una determinada obligación, se obliga con este último a pagar dicha obligación,<br />
en caso de que el primero no lo haga……”. 10<br />
Como se puede observar, de la definición misma que asumen los Códigos Civiles<br />
mencionados anteriormente, se desprende que el fiador es una persona ajena a la relación<br />
principal y que, para el perfeccionamiento del mismo, no se requiere la voluntad de quien<br />
ha asumido la obligación principal cuyo cumplimiento se está garantizando. 11<br />
9<br />
Tomadas directamente de la página de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:<br />
http://www.scjn.gob.mx/ius2005.<br />
10<br />
Sánchez Medal, Ramón, “De los Contratos Civiles”, Ed. Porrúa, México, 1991, página 445.<br />
11<br />
Velasco Oceguera Alejandro, “Alcance obligacional de algunas pólizas de fianza emitidas por institución<br />
afianzadora”, Tesis profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 2001, página 4.<br />
9
Por lo que se refiere al fiador y al acreedor, únicamente se requiere la capacidad general<br />
para contratar que establece el artículo 1798 del Código Civil, por lo que a pesar de que<br />
esta figura tiene como finalidad el otorgar una garantía de cumplimiento de las obligaciones,<br />
no es requisito necesario que el fiador acredite su solvencia económica o moral; sin<br />
embargo es válida la observación que el maestro Sánchez Medal hace en relación a las<br />
fianzas legales o judiciales, ya que en estos casos el Código Civil exige que los fiadores sean<br />
titulares de bienes suficientes para responder de la obligación que se pretende garantizar y<br />
que se someta a la jurisdicción del juez del lugar donde la obligación principal deba<br />
cumplirse.<br />
La generalidad de los casos en los cuales hay el otorgamiento de un contrato de fianza<br />
interviene de una u otra forma, el obligado principal, sin embargo hay que ser enfáticos en<br />
el hecho de que las legislaciones en general (y nuestro Código no es la excepción), permiten<br />
la posibilidad de que el contrato de fianza se dé aún cuando el obligado principal lo<br />
desconozca y más aún, en contra de su voluntad.<br />
Es de resaltar el hecho de que respecto de los elementos formales del contrato de fianza, la<br />
ley no exige formalidad alguna, por lo que el mismo es consensual; sin embargo la fianza<br />
debe ser expresa, es decir debe darse el consentimiento en forma tal que el fiador asuma la<br />
obligación consistente en cumplir por el obligado principal para el caso en que éste no lo<br />
haga, tal exigencia se desprende del artículo 2808 del Código Civil, así como del 2794.<br />
Nuestro Código Civil, en su artículo 2811 señala que: “Quedan sujetas a las disposiciones de<br />
este título (se refiere al título decimotercero) las fianzas otorgadas por individuos o<br />
compañías accidentalmente a favor de determinadas personas, siempre que no las<br />
extiendan en forma de pólizas, que no las anuncien públicamente por la prensa o por<br />
cualquier otro medio y que no empleen agentes que las ofrezcan”.<br />
1.1.2 Concepto de Fianza de Empresa.<br />
El maestro Ruiz Rueda en su Contraproyecto al “Proyecto del Código de Comercio de la<br />
Comisión de Legislación y de Revisión de Leyes de la Secretaría de Economía” de 1955,<br />
propone una definición de lo que debe entenderse por fianzas de empresa y señala que<br />
estas son las “otorgadas por las sociedades legalmente autorizadas para garantizar a título<br />
oneroso personal y profesionalmente deudas ajenas”. 12<br />
La fianza de empresa, por definición es una fianza mercantil, puesto que expresamente le<br />
reconoce este carácter el legislador 13 , al tenor de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley<br />
Federal de Instituciones de Fianzas, que a la letra nos indica que:<br />
“Art. 2.- Las fianzas y los contratos, que en relación con ellas otorguen o celebren las<br />
Instituciones de Fianzas, serán mercantiles para todas las partes que intervengan, ya sea<br />
como beneficiarias, solicitantes, fiadas, contrafiadoras u obligadas solidarias, excepción<br />
hecha de la garantía hipotecaria”.<br />
12 Hernández Hernández Claudio Ricardo, “Relaciones entre afianzadora y el beneficiario en la fianza de empresa”,<br />
Tesis Profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 1998, página 1.<br />
13 López Álvarez Francisco José, “Términos y condiciones que deberán de contener las cláusulas de los textos de las<br />
pólizas de fianza, con la finalidad de definir con precisión y claridad el alcance y las limitaciones de los derechos y<br />
obligaciones tanto del beneficiario como de la afianzadora”, Investigación participante en el concurso de la<br />
Comisión Nacional de Seguros y Fianzas sobre Seguros y Fianzas, correspondiente al año 2004, México, página<br />
12.<br />
10
Antes de entrar al estudio de la figura de la fianza de empresa, conviene hacer la aclaración<br />
de que normalmente dentro del estudio de la figura de la fianza se contempla a la fianza<br />
mercantil. Para efectos de la presente investigación, consideramos adecuado el mencionar<br />
que la fianza mercantil es determinada por la mayoría de los autores en contraposición con<br />
la civil por el hecho de que ésta no sea emitida en forma de póliza, que no se anuncien<br />
públicamente por la prensa o por cualquier otro medio y que no empleen agentes que las<br />
ofrezcan.<br />
Existen autores como Joaquín Rodríguez Rodríguez que consideran que la única fianza<br />
mercantil es la fianza de empresa, atendiendo al hecho de que conforme a la legislación<br />
existente hasta antes de la aparición de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas de 1943,<br />
no existía referencia alguna a la fianza mercantil, por lo que al entrar en vigor dicha ley se<br />
dio el carácter de mercantil a las fianzas de empresa al decir que las operaciones que se<br />
practiquen por las instituciones de fianzas, se considerarán mercantiles para ambas<br />
partes. 14<br />
Por el contrario existen opiniones que consideran que la fianza de empresa siempre será<br />
mercantil, pero que no toda fianza mercantil será fianza de empresa, originando así una<br />
opinión distinta a la anteriormente señalada.<br />
Asimismo, es importante señalar que de acuerdo al artículo 2º de la Ley Federal de<br />
Instituciones de Fianzas (citado anteriormente), misma que regula a las instituciones de<br />
fianzas constituidas mediante la autorización y con supervisión de la Secretaría de Hacienda<br />
y Crédito Público, reputa como mercantiles, para todas las partes que intervengan, en todos<br />
los contratos y las fianzas que en relación con dichas instituciones se lleven a cabo.<br />
Por lo tanto, para efectos de la presente investigación, que se centrará en la fianza<br />
denominada de empresa, basta con saber que la misma tiene un carácter mercantil debido<br />
a la ley que la regula, ya que esta misma es la que le da tal naturaleza.<br />
Sin embargo, consideramos adecuado precisar algunos conceptos adicionales al respecto de<br />
esta fianza.<br />
“Se define la fianza de empresa como aquella que otorga de forma habitual y profesional<br />
una sociedad mercantil...de forma onerosa –mediante el pago de un premio o prima -,<br />
sobre la base de la solvencia del sujeto afianzado, recuperabilidad de lo pagado, en su caso,<br />
con un control por parte del Estado no sólo en cuanto al nacimiento de la empresa<br />
otorgante –autorización para operar -, a su funcionamiento y desarrollo –por considerarse<br />
que operan de cierta forma con el crédito público -, sino también en cuanto al cumplimiento<br />
de las obligaciones contraídas al expedir dicha garantía.” 15<br />
La fianza de empresa surge como una necesidad generada por el desarrollo económico<br />
propio de las sociedades en las cuales se desarrolla el hombre y como respaldo en mayor<br />
grado económico para las personas que requieren de una garantía.<br />
14 Citado por Velasco Oceguera Alejandro, Op. Cit., página 36.<br />
15 Cárdenas Camacho, Alejandro, “Enciclopedia Jurídica Mexicana. Tomo IV. Ed. Porrúa. México, D.F. 2002. P. 53.<br />
11
La fianza de empresa no es más que la garantía que otorga una sociedad constituida con<br />
facultades para adquirir el compromiso de cumplir con las obligaciones de otras personas y<br />
dar el respaldo de toda una institución considerada de acreditada solvencia por la ley.<br />
La definición de fianza de empresa debe basarse en la esencia de la obligación que se hace<br />
surgir dentro de la fianza civil, es decir, debe basarse en el hecho de que es la asunción de<br />
la obligación por parte de la institución autorizada por la ley, a través de una póliza de<br />
fianza, para cumplir con las obligaciones a cargo de otra persona para el caso de que ésta<br />
no lo haga.<br />
Consideramos que debemos entender por fianza de empresa aquella manifestación de<br />
voluntad de una empresa autorizada por la Ley, mediante la emisión de una póliza de<br />
fianza, a través de la cual asume la obligación de garantizar el cumplimiento de las<br />
obligaciones de otra persona, para el caso de que ésta no lo haga.<br />
En función de lo anterior, un elemento primordial de la existencia de la fianza de empresa<br />
es, precisamente, la Institución afianzadora, misma que como hemos indicado debe estar<br />
constituida, de acuerdo a la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, como una sociedad<br />
anónima, ser de nacionalidad mexicana, así como contar con la autorización de la Secretaría<br />
de Hacienda y Crédito Público.<br />
El elemento formal de la fianza de empresa es la póliza de fianza, que es el documento en el<br />
cual se plasma la declaración unilateral de voluntad de la institución afianzadora y la cual<br />
contiene las obligaciones y condiciones que se asumen frente al beneficiario.<br />
En este sentido, el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas nos menciona<br />
que:<br />
“Las instituciones de fianzas sólo asumirán obligaciones como fiadoras, mediante el<br />
otorgamiento de pólizas numeradas y documentos adicionales a las mismas, tales como de<br />
ampliación, disminución, prórroga, y otros documentos de modificación, debiendo contener,<br />
en su caso, las indicaciones que administrativamente fijen la Secretaría de Hacienda y<br />
Crédito Público y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.<br />
El beneficiario, al ejercitar su derecho, deberá comprobar por escrito, que la póliza fue<br />
otorgada. En caso de pérdida o extravío, el beneficiario podrá exigir a la institución de<br />
fianzas de que se trate, que le proporcione, a su costa, un duplicado de la póliza emitida a<br />
su favor…..” 16<br />
Como se puede observar, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas da a la póliza de fianza<br />
un carácter decididamente formal ya que encierra una condicionante para la existencia de la<br />
obligación fiadora y es precisamente la existencia de tal documento a efecto de considerar<br />
que la voluntad de la institución fiadora ha generado la obligación en derecho y que por lo<br />
tanto la falta de ese documento no genera derecho alguno en contra de la afianzadora.<br />
Sirven como base adicional a lo anteriormente expuesto, los siguientes criterios<br />
jurisprudenciales que a la letra dicen:<br />
Registro No. 191205<br />
Localización:<br />
Novena Época<br />
16 Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ed. Isef, México, 2005, página 93.<br />
12
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XII, Septiembre de 2000<br />
Página: 750<br />
Tesis: I.3o.C.177 C<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
FIANZA, PÓLIZA DE. TIENE CARÁCTER UNILATERAL. Conforme al artículo 2794 del<br />
Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia<br />
Federal, la fianza se caracteriza como un contrato de carácter accesorio, pero en los casos<br />
de fianza otorgada en póliza por una institución legalmente facultada para ello, tiene el<br />
carácter de unilateral, es decir, no requiere la manifestación de voluntad coincidente entre<br />
acreedor y fiador, o entre éste y el fiado, porque de una póliza únicamente se generan<br />
obligaciones a cargo de la afianzadora, y la relación contractual entre quien solicita la<br />
expedición de una póliza de fianza y la institución afianzadora se perfecciona al expedirse la<br />
póliza. Por otra parte, no es requisito que en las pólizas conste la firma del solicitante o del<br />
fiado, en tanto que la póliza es el documento que surge como objeto de la relación<br />
contractual entre ellos y la institución de fianzas, y únicamente contiene la declaración<br />
unilateral de la afianzadora de constituirse en fiadora, y por ende, dada la naturaleza<br />
jurídica de la fianza, su expedición y contenido corresponde a la institución, quien se obliga<br />
a responder del cumplimiento de una obligación principal.<br />
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo directo 10773/99. Rosa María Juárez Hernández. 24 de febrero de 2000.<br />
Unanimidad de votos, mayoría en relación con el contenido de esta tesis. Disidente: Víctor<br />
Manuel Islas Domínguez. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas<br />
Ornelas.<br />
Registro No. 315969<br />
Localización:<br />
Quinta Época<br />
Instancia: Segunda Sala<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
CXXXI<br />
Página: 732<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Administrativa<br />
FIANZAS ESTIPULACIONES A FAVOR DE TERCERO. Es falsa la aseveración de que<br />
resulta del todo absurdo el criterio que sustenta un Juez de Distrito, acerca de que el<br />
contrato de fianza es desde el punto de vista jurídico una estipulación a favor de tercero,<br />
por estimar que si es lo primero, no puede ser lo segundo, y viceversa. Absurdo significa lo<br />
que es contrario y opuesto a la razón. Ahora bien, no es contrario ni opuesto a la razón, que<br />
dos partes contratantes estipulen (o convengan o pacten) que la prestación objeto de la<br />
obligación creada por el contrato sea en provecho o a favor de un tercero ajeno al contrato.<br />
No sólo no es contrario a la razón, sino que tampoco es contrario a la ley, puesto que el<br />
Código de Comercio, supletorio de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas (según el<br />
artículo 113 de ésta) previene en su artículo 2o., que el Código Civil del Distrito y Territorios<br />
federales lo será a su vez de la legislación mercantil, lo que está de acuerdo con el artículo<br />
1o. de aquel ordenamiento, ya que la materia de comercio es federal. El artículo 1868 del<br />
13
Código Civil citado, previene que en los contratos se pueden hacer estipulaciones a favor de<br />
tercero, y el artículo 1870 dice que en ese caso, "el derecho del tercero nace en el momento<br />
de perfeccionarse el contrato"; luego lo asentado por el Juez del Distrito, no es absurdo ni<br />
antijurídico. En efecto, las fianzas a favor de la hacienda pública que otorgan las compañías,<br />
son, en primer lugar, contratos porque a) nacen de un acuerdo de voluntades entre la<br />
fiadora y el proponente de la fianza; b) ese acuerdo de voluntades crea obligaciones<br />
recíprocas para las partes; o en otros términos, a ese acuerdo de voluntades conviene la<br />
definición de contrato contenida en el artículo 1793 en concordancia con el 1792 del Código<br />
Civil. Por otra parte, los artículos 1o. y 7o. de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas<br />
previenen que estas empresas, solamente pueden otorgar fianzas a título oneroso y para<br />
ello es indispensable que haya contrato que cree provechos y gravámenes recíprocos, como<br />
lo establece el artículo 1838 del Código Civil. No puede en consecuencia, ser otra la fuente<br />
de la obligación de la institución fiadora; no puede nacer de una declaración unilateral de<br />
voluntad, porque ésta sólo puede crear obligaciones gratuitas a favor del destinatario de esa<br />
declaración y nunca crear deudas a cargo del mismo. En segundo lugar la estipulación a<br />
favor de tercero no constituye una fuente de obligaciones distinta del contrato sino que por<br />
el contrario, es una parte del mismo, como lo dice el artículo 1868 del Código Civil citado y<br />
lo confirma el 1870. No difiere pues del contrato, sino que es apenas una forma de<br />
contratar en que por lo menos una de las obligaciones que crea el acuerdo de voluntades,<br />
nace a favor de un tercero no contratante: al beneficiario de la estipulación. Por esto, en<br />
doctrina se le llama muchas veces contrato a favor de tercero, en vez de estipulación favor<br />
de tercero, expresiones que por lo demás, son perfectamente equivalentes. Este contrato<br />
bilateral y oneroso denominado fianza de empresa, nunca se concierta entre la fiadora y la<br />
hacienda pública. Esta nunca llega con la institución de fianzas a un acuerdo de voluntades,<br />
en virtud del cual la compañía asuma la obligación de fiadora y el fisco la contraprestación<br />
consistente en el pago de la prima. Ese acuerdo de voluntades que hace nacer las<br />
obligaciones recíprocas, se efectúa entre la fiadora y el fiado, estipulante de la fianza. Por<br />
eso, como esta Suprema Corte de Justicia ha dicho, en estos casos el Estado, con el nombre<br />
de fisco o de hacienda pública, es un mero beneficiario de una pura relación contractual,<br />
pero respecto de la cual no es parte contratante, sino un tercero. La Tesorería de la<br />
Federación no contrata con las compañías fiadoras ni adquiere para con ellas obligación<br />
alguna de pagarles las primas, como contraprestación de la fianza onerosa, sino que<br />
únicamente adquiere el derecho que nace del contrato estipulado a su favor. Esta situación<br />
se hace más patente, al examinar el formulario de propuesta que firma el fiado, y la póliza,<br />
que es la notificación escrita de la fiadora al tercero beneficiario. La redacción misma de la<br />
póliza impide confundirla con una propuesta de contrato oneroso. En suma, el contrato del<br />
articulado del Código Civil, que reglamenta la estipulación a favor de tercero, establece que<br />
ésta es un acuerdo de voluntades que crea derechos (contrato, según los artículos 1792 y<br />
1793) a favor de un tercero, es decir, de quien no es contratante, aunque sea beneficiario.<br />
Además, en el artículo 1870 precisa que esos derechos nacen al perfeccionarse el contrato y<br />
no obstante, este acuerdo de voluntades está clasificado como declaración unilateral de<br />
voluntad, que se hace mediante un contrato con estipulación para tercero, cuyo efecto<br />
inmediato y directo es hacer nacer el derecho del tercero desde que se perfeccione el<br />
contrato a su favor. Esta clasificación de una especial forma de contratar, como declaración<br />
unilateral de voluntad a pesar de ser un acuerdo de voluntades, es notoriamente una<br />
contradicción, algo que sí se opone a la razón, puesto que una cosa no puede ser y no ser al<br />
mismo tiempo; pero no puede atribuirse al Juez a quo, sino únicamente al Código Civil, que<br />
al reglamentar una forma de contratación, es decir, de acuerdo de voluntades, lo hace en<br />
un capítulo denominado "de la declaración unilateral de la voluntad". Contradicciones de<br />
este tipo las hay en otras partes del mismo código; por ejemplo el artículo 1793 dice que el<br />
nombre de "contrato" se reserva exclusivamente a los "convenios" que crean obligaciones o<br />
las transfieren, y el artículo 1792 dice que cuando además de crear obligaciones las<br />
14
extinguen o modifican, son exclusivamente convenios. Sin embargo, el mismo Código Civil<br />
dice el artículo 2214, que "la novación es un contrato y como tal está sujeto a las<br />
disposiciones respectivas", a pesar de que en el artículo inmediato anterior dice que hay<br />
novación, cuando se altera sustancialmente un contrato sustituyendo una obligación nueva<br />
a la antigua, es decir, este "contrato" no sólo crea una nueva obligación, sino que extingue<br />
una obligación anterior, que se sustituya con la nueva. Por tanto, la novación no debería se<br />
calificada de contrato, sino debía ser llamada convenio. La explicación es obvia: los códigos<br />
son ordenamientos legales, es decir, colección de normas jurídicas, pero no tratados de<br />
derecho, y cuando el legislador, se sale del campo normativo, para invadir el doctrinario,<br />
muchas veces se contradice y aun llega al absurdo, como es el de llamar declaración<br />
unilateral de voluntad a los que es un acuerdo de voluntades.<br />
Amparo en revisión 5013/56. Cía. de Fianzas México, S. A. 28 de marzo de 1957.<br />
Unanimidad de cinco votos. Relator: Franco Carreño.<br />
Registro No. 315970<br />
Localización:<br />
Quinta Época<br />
Instancia: Segunda Sala<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
CXXXI<br />
Página: 735<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Administrativa<br />
FIANZAS. ESTIPULACIONES A FAVOR DE TERCERO. El artículo 2794 del Código Civil,<br />
dice: "La fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a<br />
pagar por el deudor si este no lo hace" y no está en lo cierto la autoridad responsable al<br />
pretender inferir que al decir el legislador que el fiador se compromete con el acreedor, ya<br />
está exigiendo que el contrato de fianza se celebre entre el fiador y acreedor. No hay<br />
necesidad siquiera de llamar la atención acerca del significado del verbo "comprometer",<br />
que salvo la acepción jurídica que tiene en la expresión "comprometer en árbitros", no tiene<br />
más que la acepción vulgar de asumir una obligación, cuando se usa como reflexivo, como<br />
en el texto legal citado, y es obvio que se puede asumir una obligación no sólo mediante un<br />
acuerdo de voluntades, sino también por otros medios que la ley establece. Es decir, el<br />
verbo reflexivo "comprometerse" no significa celebrar un contrato, sino solamente adquirir<br />
una obligación para con alguien. Esta obligación bien puede asumirla el fiador mediante un<br />
contrato celebrado con el acreedor directamente, como ocurre por lo general en la fianza de<br />
derecho común, que es la definida en el artículo 2794 del Código Civil para el Distrito y<br />
Territorios Federales, o bien en un contrato celebrado por el fiador con el fiado, con<br />
estipulación a favor del acreedor. Este último procedimiento es perfectamente legal desde<br />
que en el Código de 1928 se estableció como fuente general de las obligaciones, la<br />
estipulación a favor de tercero, según consta de los artículos 1868 a 1872. Esta forma de<br />
contratación a favor de tercero es la usual y casi exclusiva de las instituciones fiadoras y<br />
prueba de ello son los formularios que las compañías de fianzas usan para la celebración de<br />
sus contratos.<br />
Amparo en revisión 5013/56. Cía. de Fianzas México, S. A. 28 de marzo de 1957.<br />
Unanimidad de cinco votos. Relator: Franco Carreño. 17<br />
17<br />
Tomadas directamente de la página de Internet de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,<br />
http://www.scjn.gob.mx/ius2005.<br />
15
Ahora bien, al igual que en la fianza civil, surgen en la fianza de empresa, relaciones tanto<br />
entre la institución afianzadora con el fiado (obligado principal), como entre la afianzadora y<br />
el beneficiario (acreedor de la obligación).<br />
1.1.3 Las partes en la Fianza de Empresa.<br />
Dentro de la existencia de una fianza de empresa, como lo hemos mencionado<br />
anteriormente, surgirán diversas relaciones entre las partes, o sea, quienes forman parte<br />
del contrato de fianza, ya sea como la parte “comprometida” al cumplimiento de la<br />
obligación que dio origen a la fianza, ya sea como la parte “favorecida” con la garantía o la<br />
parte que funge como garante de la obligación contraía, por lo que analizaremos con mayor<br />
detalle las diversas relaciones y partes derivadas de la fianza de empresa.<br />
1.1.3.1 El Fiado.<br />
En la obligación principal que da origen a la fianza de empresa, podemos ubicar al fiado<br />
como “el deudor de la obligación”, por el cual el fiador asume una obligación frente al<br />
beneficiario de la fianza. Conforme a ello, el fiado es el sujeto obligado a satisfacer la<br />
pretensión del acreedor, objeto de la garantía y cuyo incumplimiento es el evento<br />
actualizador de la responsabilidad del fiador.<br />
En la relación jurídica que nace de la obligación principal, el fiado es el obligado principal, es<br />
el deudor. Puede ser fiado una persona física o una persona moral, requiriendo en ambos<br />
casos la capacidad general para contratar.<br />
Respecto del fiado, la primer obligación que nace para la institución de fianzas radica<br />
precisamente, en la emisión de las pólizas de fianza que éste le solicite (siempre, por<br />
supuesto, que se hayan cumplido con las condiciones que cada una de dichas instituciones<br />
exige para el fiado a fin de poder obligarse por él) a favor de quien es acreedor de la<br />
obligación que se pretende garantizar.<br />
Por lo tanto, una vez que el fiado ha sido aprobado por las políticas propias de cada<br />
institución afianzadora, surge la obligación de parte de ésta de emitir las pólizas de fianza<br />
que vaya requiriendo el obligado principal; siempre y cuando la afianzadora considere viable<br />
el negocio por el cual se convierte en fiadora.<br />
Asimismo, el fiado tendrá la obligación de reembolsar al fiador los pagos, gastos, entre<br />
otros, que este haya efectuado, con motivo del incumplimiento de la obligación garantizada.<br />
Lo anterior en términos de lo dispuesto por el artículo 2828 del Código Civil Federal, que a<br />
la letra dice:<br />
“Art. 2828.- El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no haya<br />
prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere otorgado<br />
contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar lo que pagó,<br />
sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor”. 18<br />
18 Código Civil para el Distrito Federal, Agenda Civil, Ed. Sista, México, 2005.<br />
16
1.1.3.2 El Beneficiario.<br />
El beneficiario, es el titular del derecho que deriva de la emisión de la fianza, cuyo contenido<br />
es exigir del fiador el cumplimiento de la obligación fiadora.<br />
El beneficiario es el acreedor de la obligación principal, el cual, en lugar de correr el riesgo<br />
de la insolvencia de su deudor, hace añadir a su deudor otro deudor accesorio, y aumenta<br />
sus posibilidades de pago.<br />
En este mismo sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de diversa tesis<br />
jurisprudencial, nos permite distinguir los tipos de beneficiarios de las pólizas, según se<br />
aprecia en el criterio que se cita a continuación:<br />
Novena Época.<br />
Instancia: PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO.<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta.<br />
Tomo: X, Julio de 1999.<br />
Tesis: VIII.1o.35<br />
Página: 867.<br />
FIANZAS, CLASIFICACIÓN DE LAS. ATENDIENDO A LOS BENEFICIARIOS DE LAS<br />
MISMAS Y A LA PROCEDENCIA O NO DE LAS INSTITUCIONES DE CADUCIDAD Y<br />
PRESCRIPCIÓN.- De una interpretación armónica de los artículos 93, 93 bis, 95, 120 y<br />
130 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, se desprende la existencia de cuatro<br />
grandes categorías o rubros en que pueden clasificarse las fianzas, atendiendo a favor de<br />
quién se otorgan o expiden y a la procedencia de las instituciones de caducidad y<br />
prescripción, siendo estas: 1) Cuando el beneficiario sea cualquier persona (procedimiento<br />
ordinario o general, según tesis 33/96 de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia<br />
de la Nación), situación regulada en los artículos 93, 93 bis y 120, párrafos primero a<br />
tercero de la Ley Federal de Instituciones Fianzas, caso en el cual la exigibilidad de cobro<br />
requiere de una etapa previa de reclamación, siendo el único caso en el que puede operar la<br />
caducidad. Sin embargo, una vez constituido el derecho para hacer efectiva la póliza, podrá<br />
quedar sujeto a prescripción si el acreedor no la interrumpe con su actuación. Esta<br />
prescripción se actualiza al transcurrir el plazo legal para que prescriba la obligación<br />
garantizada o, en su defecto, el de tres años, lo que resulte menor, liberándose la<br />
institución de fianzas en este evento, de su obligación de pago. 2) Cuando los beneficiarios<br />
sean la Federación, el Distrito Federal, las entidades federativas o los Municipios, por<br />
conceptos genéricos, pueden optar por el referido procedimiento ordinario o por el<br />
privilegiado. Este segundo se rige por los artículos 95 y 120, párrafo tercero, segunda parte,<br />
de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En este segundo evento, actualizados los<br />
supuestos en él contemplados, la autoridad ejecutora puede proceder a requerir<br />
directamente el pago a la afianzadora. No opera la caducidad y sólo puede darse la<br />
prescripción. 3) Cuando la fianza se otorgue ante autoridades judiciales del orden penal,<br />
caso asimilable y análogo al procedimiento privilegiado. En este evento, el procedimiento se<br />
rige preferentemente por el artículo 130 y supletoriamente por lo dispuesto en los artículos<br />
95 y 120, tercer párrafo, segunda parte, todos ellos de la Ley Federal de Instituciones de<br />
Fianzas. En este caso tampoco puede operar la caducidad, pues no existe la fase de<br />
reclamación que es privativa del procedimiento ordinario. 4) Cuando la fianza tenga por<br />
objeto garantizar el cumplimiento de obligaciones fiscales a cargo de terceros, aplica el<br />
artículo 143 del Código Fiscal de la Federación y se denomina procedimiento excepcional. En<br />
consecuencia, resulta claro que la etapa de la "reclamación" que establecen los artículos 93,<br />
93 bis y 120 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, sólo tiene razón de ser dentro<br />
17
del procedimiento ordinario o general que desarrollan los dos preceptos primeramente<br />
mencionados, puesto que determinan el inicio del mismo y, en ese aspecto, la caducidad a<br />
que se refiere el artículo 120 sólo atañe a los casos subsumibles en los citados numerales,<br />
pero no cuando se esté en el evento de aplicación del artículo 95 del mismo ordenamiento<br />
legal.<br />
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL OCTAVO CIRCUITO. Amparo directo 347/98. Fianzas<br />
Fina, S.A., Institución de Fianzas, Grupo Financiero Fina Value. 4 de marzo de 1999.<br />
Unanimidad de votos. Ponente: Jean Claude Tron Petit. Secretario: Gilberto Serna Licerio.<br />
“Acreedor en el contrato de fianza puede serlo cualquiera que lo sea en la obligación<br />
afianzada; la ley declara que también puede fiarse al que es fiador, es decir, la obligación<br />
derivada de la fianza se convierte a su vez en obligación principal....” 19<br />
El beneficiario o acreedor, únicamente requiere la capacidad general para contratar que<br />
establece el artículo 1798 del Código Civil Federal, para que pueda tener ese carácter; el<br />
mencionado artículo nos menciona que:<br />
“Art. 1798.- Son hábiles para contratar todas las personas no exceptuadas por la ley”.<br />
Por definición, no puede ser beneficiario el propio fiado, sea persona física o persona moral,<br />
sin embargo es posible que sea fiado una sociedad de la cual el beneficiario sea accionista.<br />
Es decir, el incumplimiento será imputable a la sociedad, mientras que el derecho a<br />
reclamar la fianza será a favor del beneficiario (persona física). Tal supuesto es posible dada<br />
la existencia de la personalidad jurídica, que serán diferentes en este supuesto. Sin<br />
embargo, se presta a conductas ilícitas e inclusive fraudulentas, en virtud de que el<br />
beneficiario tendrá un interés en que se dé el incumplimiento de la obligación. En sus casos<br />
más extremos, este tipo de operaciones se utilizan con el fin de obtener un lucro indebido a<br />
cargo de la afianzadora.<br />
Cabe mencionar que cualquier persona puede aparecer frente a la afianzadora como<br />
beneficiaria de la póliza de fianza, sin que para esto se requiera una condición o situación en<br />
especial, basta que exista una obligación frente a dicho beneficiario, para que la Institución<br />
esté en posibilidades de obligarse a cumplir frente a él las obligaciones que se asuman y<br />
que no le hayan sido cumplidas.<br />
1.1.3.3 El Solicitante.<br />
“Dentro del contrato de fianza, el solicitante es aquél sujeto, persona física o moral, que sin<br />
ser el sujeto obligado frente al acreedor, tiene interés en que el fiador asuma frente al<br />
beneficiario la obligación fiadora para el caso de incumplimiento a cargo del deudor”. 20<br />
Como se mencionaba anteriormente, el beneficiario y el solicitante, pueden ser persona<br />
física o moral (al respecto puede ocurrir que existan sociedades que para actuar con el<br />
carácter de obligados solidarios, respecto de pólizas emitidas por otras empresas requieran<br />
esa capacidad incluida en sus estatutos, pero este problema básicamente se circunscribe a<br />
las limitaciones que en estatutos tienen estas sociedades), con capacidad general para<br />
19 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, “Derecho Mercantil”, Tomo II, Ed. Porrúa, México, 1994, página 246.<br />
20 López Álvarez Francisco José, Op. Cit., página 24.<br />
18
contratar, en los mismos términos señalados en el artículo 1798 del Código Civil Federal,<br />
citado anteriormente y, en términos del artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de<br />
Fianzas, este sujeto asume obligaciones como si fuera obligado solidario, aunque por<br />
definición la ley le dé otro tratamiento.<br />
“Para ser solicitante, no se requiere que las sociedades tengan dentro de su objeto social tal<br />
actividad o giro, puesto que en su caso, la responsabilidad solidaria que se les imputa, no<br />
deviene de un acto de sus representantes (que pudiere ser ultravires según su escritura),<br />
sino que se trata de una responsabilidad solidaria impuesta por la ley, al tenor de lo<br />
dispuesto por el citado artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas. En tal<br />
virtud, éste no requiere dentro de su objeto la posibilidad de actuar como obligado<br />
solidario”. 21<br />
Es de resaltar el hecho de que el solicitante, a pesar de que cumple un papel “similar” al de<br />
un obligado solidario, no se podrá considerar por ese hecho que existe una identidad de<br />
obligaciones para cada una de estas partes.<br />
1.1.3.4 El Obligado Solidario.<br />
Se les llama solidarios a los deudores, cuando dos o más se han impuesto la obligación de<br />
pagar uno por todos, la cosa o cantidad que deben en común, de manera que cualquiera de<br />
ellos pueda ser compelido al pago total. Según nos menciona el artículo1984 del Código<br />
Civil Federal: “Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una<br />
misma obligación, existe la mancomunidad”. 22<br />
Asimismo, el artículo 1987 del citado ordenamiento, nos precisa: “Además de la<br />
mancomunidad… y solidaridad pasiva cuando dos o más deudores reporten la obligación de<br />
prestar, cada uno de por sí, en su totalidad, la prestación debida”. 23<br />
Puede ser obligado solidario una persona física o una persona moral, requiriendo en ambos<br />
casos la capacidad general para contratar, precisada en el artículo 1798 del Código Civil<br />
Federal, mencionado anteriormente (aunque en el caso de las personas morales, opera la<br />
restricción prevista por el artículo 24 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en virtud<br />
de que tratándose de personas morales, requerirá un poder para actos de dominio).<br />
Ahora bien, la existencia del obligado solidario en la fianza de empresa, busca incluir en la<br />
relación jurídica (celebrada entre el fiado y el fiador) a alguien que respalde la solvencia del<br />
fiado, como sería el caso de un obligado solidario, es decir, un patrimonio diferente al del<br />
propio fiado que permita al fiador tener bienes o activos sobre los cuales ejecutar las<br />
responsabilidades del fiado, en caso de que este incumpla sus obligaciones.<br />
Es resaltar el contenido del artículo 1988 del Código Civil Federal, que a la letra dice: “La<br />
solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes”.<br />
Sirven de base para a lo expresado en los párrafos que anteceden, las siguientes tesis<br />
jurisprudenciales que a la letra dicen:<br />
21 Ibidem, página 25.<br />
22 Código Civil Federal, Op. Cit. Página 198.<br />
23 Idem.<br />
19
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
Parte: IX-Febrero<br />
Tesis:<br />
Página: 270<br />
SOLIDARIDAD. NO SE PRESUME. RESULTA POR DISPOSICIÓN LEGAL O DEL<br />
ACUERDO EXPRESO DE LOS CONTRATANTES. La solidaridad, en términos del artículo<br />
1987 del Código Civil para el Distrito Federal, surge cuando hay pluralidad de acreedores,<br />
deudores o de ambos, en una obligación, y cada acreedor puede exigir el cumplimiento del<br />
total de la obligación, y cada deudor debe cumplir en su totalidad la prestación debida;<br />
solidaridad que no se presume, sino que debe ser expresamente pactada o resultar por<br />
disposición legal, según el numeral 1988 del código en cita, la cual, cuando se origina en la<br />
ley, sólo es pasiva, es decir, surge pluralidad de deudores y un solo acreedor, como sucede<br />
en las hipótesis de gestoría, de daño común, de diversidad de comodatarios y de pluralidad<br />
de solicitantes de un servicio profesional, en términos de los artículos 1901, 1917, 2510 y<br />
2611 del ordenamiento citado.<br />
QUINTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo directo 2741/91. Herlinda López García y otro. 7 de noviembre de 1991.<br />
Unanimidad de votos. Ponente: José Luis Caballero Cárdenas. Secretario: Alejandro Javier<br />
Pizaña Nila.<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
Parte: II Segunda Parte-2<br />
Tesis:<br />
Página: 553<br />
SOLIDARIDAD PASIVA. EL DEUDOR SOLIDARIO SOLO ADQUIERE LOS DERECHOS<br />
CORRELATIVOS DE LA OBLIGACIÓN QUE CONTRAE. Los artículos 1987 y 1988 del<br />
Código Civil para el Distrito Federal previenen que existe solidaridad pasiva cuando dos o<br />
más deudores reportan la obligación de prestar, cada uno de por sí, en su totalidad la<br />
prestación debida, y que la solidaridad no se presume si no resulta de la ley o de la<br />
voluntad de las partes. De lo cual se colige, una persona, puede, válidamente, constituirse<br />
en deudor solidario en el cumplimiento de la obligación de dar o de hacer a cargo de otra,<br />
por voluntad propia o por disposición de la ley, pero ello no quiere decir que el deudor<br />
solidario adquiere, por ese hecho, todos los derechos o prerrogativas que la causa<br />
generadora de la obligación irrogue al deudor principal, y que le den el mismo carácter que<br />
a éste, como sería el de comprador si fuera de compraventa, de arrendatario si se tratara<br />
del arrendamiento, etcétera; porque ese carácter lo otorga lo convenido en el contrato mas<br />
no el hecho de la solidaridad pasiva. De ahí que, aun cuando el deudor solidario respecto de<br />
obligaciones contraídas en un contrato de compraventa, responda de las obligaciones de su<br />
deudora, no adquiere los derechos que aquélla le corresponderían como adquirente, sino<br />
sólo en lo que pudiera tener relación con la obligación que contrae.<br />
CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo en revisión 1444/88. Jesús Marcelo Nucamendi Torruco. 16 de noviembre de 1988.<br />
Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretario: Ricardo Romero<br />
Vázquez.<br />
20
1.1.3.5 El Fiador o Institución Afianzadora.<br />
Podemos definir al fiador en la fianza de empresa como la sociedad anónima, que<br />
autorizada en términos de ley, asume para sí la obligación de pagar la obligación principal o<br />
una cantidad de dinero determinada, para el caso de que el deudor en el contrato principal<br />
incumpla con una obligación.<br />
Es la persona jurídica que conforme lo dispone el artículo 2794 del Código Civil Federal,<br />
asume para sí la obligación de pagar la obligación principal o una cantidad de dinero<br />
determinada, para el caso de que el deudor en el contrato principal no preste un hecho o lo<br />
haga en forma distinta a la debida. Esta obligación se asume frente al beneficiario de la<br />
póliza de fianza.<br />
Es de resaltar el hecho de no cualquiera puede ser afianzador, puesto que tratándose del<br />
fiador de empresa, requiere contar con los requisitos exigidos por la Ley Federal de<br />
Instituciones de Fianzas.<br />
Dentro de estos requisitos se encuentran los que se refieren a que deberá estar constituida<br />
como sociedad anónima, y contar con autorización del Gobierno Federal.<br />
“Institución de fianzas es una persona moral que se constituye en la forma de una sociedad<br />
anónima de nacionalidad mexicana y que se organiza con arreglo a la Ley General de<br />
Sociedades Mercantiles y a las disposiciones de aplicación especial de la Ley General de<br />
Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares y de la Ley Federal de Instituciones de<br />
Fianzas, para otorgar fianzas a título oneroso…. Además de constituirse como sociedad<br />
anónima, la institución de fianzas, para poder operar, requiere de un acto administrativo del<br />
poder público, que es la autorización y que otorga el Gobierno Federal, a través de la<br />
secretaría de Hacienda y Crédito Público, discrecionalmente…..”. 24<br />
En este sentido, resulta totalmente claro lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Federal de<br />
Instituciones de Fianzas, que a la letra dice:<br />
“Artículo 5.- Para organizarse y funcionar como institución de fianzas o para operar<br />
exclusivamente el reafianzamiento, se requiere autorización del Gobierno Federal, que<br />
compete otorgar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público....”<br />
En sentido opuesto al contenido del artículo citado en el párrafo que antecede, existe la<br />
prohibición expresa para el otorgamiento de fianzas mediante pólizas y con publicidad a las<br />
personas físicas o morales que no tengan esta autorización, lo anterior en términos del<br />
artículo 3 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que a la letra dice:<br />
“Artículo 3.- Se prohíbe a toda persona física o moral distinta a las Instituciones de Fianzas,<br />
autorizadas en los términos de esta Ley, otorgar habitualmente fianzas a título oneroso.<br />
Salvo prueba en contrario se presume la infracción de este precepto, cuando el<br />
otorgamiento de fianzas se ofrezca al público por cualquier medio de publicidad, o se<br />
expidan pólizas, o se utilicen agentes”.<br />
24 Alvarado González Héctor, “¿Son las instituciones de fianzas organizaciones auxiliares de crédito?, Tesis<br />
Profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 1972, página 30.<br />
21
Ahora bien, indudablemente que la primera obligación que nace para la institución de<br />
fianzas (fiador) frente al fiado radica, precisamente, en la emisión de las pólizas de fianza<br />
que éste le solicite (siempre, por supuesto, que se hayan cumplido con las condiciones que<br />
cada una de dichas instituciones exige para el fiado a fin de poder obligarse por él) a favor<br />
de quien es acreedor de la obligación que se pretende garantizar.<br />
Cabe señalar que existen políticas propias de cada una de las afianzadoras que exigirán, a<br />
cada fiado en particular, requisitos distintos para poderse obligar como fiadoras en las<br />
obligaciones que aquel asume, tales como la capacidad económica, capacidad técnica para<br />
cumplir, cantidad de responsabilidad que la institución ha adquirido por obligaciones de tal o<br />
cual fiado, etc.<br />
Por lo tanto, una vez que el fiado ha sido aprobado por las políticas propias de cada<br />
institución afianzadora, surge la obligación de parte de ésta de emitir las pólizas de fianza<br />
que vaya requiriendo el obligado principal; siempre y cuando la afianzadora considere viable<br />
el negocio por el cual se convierte en fiadora.<br />
Esto último implica que en todo momento, la institución afianzadora tiene la facultad de<br />
emitir o no una póliza de fianza, lo que depende de las consideraciones particulares que la<br />
misma haga sobre la obligación principal que se pretende garantizar, sin que por el hecho<br />
de que exista un contrato (que se denomina contrato solicitud) se vea obligada a emitir<br />
todas aquellas pólizas que requiera y en el sentido que lo quiera el fiado, ya que la decisión<br />
en último momento de emitirla o no es exclusiva de la institución, claro, siempre basándose<br />
en esas consideraciones que ya hemos mencionado, pues no olvidemos que la finalidad<br />
última de estas instituciones es, como la de cualquier entidad mercantil, obtener un lucro<br />
derivado de sus actividades.<br />
Ahora bien, en sentido contrario, el primer derecho que nace para la afianzadora por su<br />
calidad de garante, en contra del fiado (principalmente), es precisamente el pago de las<br />
primas por las pólizas de fianza que se emitan, es decir, la contraprestación que se genera<br />
para el fiado, será siempre el pago de la cantidad que la afianzadora determine como prima,<br />
es decir el costo de generarse la obligación de garantizar el cumplimiento de las<br />
obligaciones que asume el fiado; dicha prima, resulta ser el soporte económico de todas las<br />
afianzadoras, de ahí la importancia de que la emisión de las pólizas de fianza sean contra el<br />
previo pago de las mismas.<br />
Por otra parte, nace para la afianzadora, el derecho de exigir del obligado principal (fiado),<br />
el reembolso de aquellos pagos que haya realizado en cumplimiento de su obligación como<br />
fiador, además de todos aquellos accesorios que conforme al contrato solicitud se hayan<br />
generado para el fiado.<br />
Cabe mencionar en este supuesto, que la Ley Federal de Instituciones de Fianzas establece<br />
un procedimiento ejecutivo a favor de las instituciones afianzadoras, a efecto de lograr<br />
recuperar los importes que con motivo del pago de una reclamación haya realizado,<br />
estableciendo para ello en su artículo 96 los requisitos para que proceda esta vía, tales<br />
documentos son el contrato solicitud, copia de la póliza de fianza y la certificación del<br />
contador de la institución de que existe un adeudo por el pago de reclamación.<br />
En este sentido, consideramos adecuado citar el siguiente criterio jurisprudencial que a la<br />
letra dice:<br />
Registro No. 191506<br />
22
Localización:<br />
Novena Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XII, Julio de 2000<br />
Página: 756<br />
Tesis: I.3o.C.189 C<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
CONTRATO DE FIANZA. VÍA EJECUTIVA, REQUISITOS PARA LA PROCEDENCIA DE<br />
LA. Los artículos 2828 y 2829 del Código Civil Federal, establecen que el fiador que paga<br />
por el deudor, debe ser indemnizado por éste, en los conceptos que se precisan en el<br />
segundo de tales preceptos (deuda principal, intereses respectivos, gastos, daños y<br />
perjuicios). En dicho contrato de fianza surgen dos tipos de vinculación jurídica: 1a. La que<br />
se verifica entre el fiador y el acreedor, por la que el primero tiene la obligación de pagar al<br />
segundo en lugar del deudor o fiado, cuando este último no lo haga, donde el acreedor es<br />
titular del derecho correlativo a tal obligación; y la 2a. Que se verifica entre el fiador y el<br />
deudor cuando el primero de ellos paga al acreedor la obligación garantizada, en la que el<br />
deudor está obligado a indemnizar al primero del pago que éste hizo al acreedor. En el<br />
segundo supuesto, para que el fiador pueda hacer valer su derecho de pago contra el<br />
deudor, por haber cubierto al acreedor en lugar de éste, la ley prevé el ejercicio de la acción<br />
en la vía ejecutiva mercantil, que ha de fundarse en el título ejecutivo previsto en el artículo<br />
96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que se constituye con el documento que<br />
consigne la obligación del solicitante, fiado, contrafiador u obligado solidario; una copia<br />
simple de la póliza, y la certificación de la o las personas facultadas por el consejo de<br />
administración de fianzas, de que ésta pagó al beneficiario. Para la procedencia de dicha<br />
acción, basta que la institución fiadora presente el título ejecutivo a que se refiere el artículo<br />
96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, porque a través de él se demuestra la<br />
existencia de la relación contractual de fianza, así como el pago que la fiadora hizo al<br />
acreedor, por el cual aquélla adquiere el derecho a ser indemnizada por su fiado.<br />
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo directo 3093/99. Ana María Cecilia Aral de Azuara y Alfonso Gerardo Azuara Rivera.<br />
26 de mayo de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretaria:<br />
Mónica Cacho Maldonado.<br />
Amparo directo 8023/99. Mexicana de Jardinería, S.A. de C.V. y Lilia Velázquez Arcos. 16 de<br />
junio de 2000. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: Julio<br />
Robles Méndez.<br />
Por lo tanto, en caso de llegar a faltar alguno de los documentos a que hace referencia el<br />
artículo mencionado, la institución de fianzas se verá privada de la acción ejecutiva, por lo<br />
que tendrá que llevar a cabo la recuperación en la vía ordinaria mercantil.<br />
A efecto de clarificar de mejor forma el concepto y características de la figura del “fiador”,<br />
consideramos adecuado citar las siguientes tesis jurisprudenciales, que permiten confirmar<br />
las características del fiador, al mencionar que:<br />
Registro No. 813227<br />
Localización:<br />
Sexta Época<br />
23
Instancia: Tercera Sala<br />
Fuente: Informes<br />
Informe 1962<br />
Página: 61<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
FIADOR. NO EXISTE SOLIDARIDAD PASIVA CON SU FIADO, EN LA OBLIGACIÓN<br />
PRINCIPAL. Aunar los conceptos de fiador y de deudor solidario en la obligación principal,<br />
constituye una antinomia, porque por definición, fiador es el que paga al acreedor si el<br />
deudor no lo hace, es decir, el fiador es un deudor sustituto para el caso en el que el deudor<br />
principal no satisfaga la obligación; en tanto que el deudor solidario es aquel que como los<br />
otros deudores solidarios, está obligado a satisfacer en su totalidad la prestación debida. En<br />
otras palabras, el concepto "fiador" lleva implícita la idea de deudor sustituto de otro y, por<br />
lo mismo, no puede haber solidaridad entre fiador y fiado, si uno es sustituto de otro.<br />
Conforme a este orden de ideas, para que a un fiador se le pueda perjudicar la solidaridad,<br />
será menester que exista pluralidad de fiadores respecto del mismo fiado, para que así el<br />
acreedor de éste pueda exigir la totalidad de la fianza de cualquiera de los fiadores<br />
solidarios. Las anteriores consideraciones quedan todavía más aclaradas si se toma en<br />
cuenta la naturaleza jurídica del contrato de fianza, que como las demás de garantía, tiene<br />
un carácter accesorio en relación con el contrato principal al que siempre va subordinado.<br />
Por consiguiente, del enlace de estos dos contratos surgirán necesariamente derechos y<br />
obligaciones entre el acreedor y el deudor, derivados del contrato principal, y derechos y<br />
obligaciones entre el acreedor y el fiador y entre éste y su fiado, derivados del contrato<br />
accesorio de fianza. No es jurídicamente posible concebir entre el fiador y el acreedor<br />
relaciones que provengan exclusiva y aisladamente del contrato principal, ni entender que el<br />
fiador sea codeudor y menos deudor solidario de su fiado en ese contrato principal en el que<br />
el fiador no es parte.<br />
Amparo directo 3170/61. Jorge Martínez Calderón. 23 de marzo de 1962. Unanimidad de<br />
cinco votos. Ponente: Mariano Azuela.<br />
Registro No. 185397<br />
Localización:<br />
Novena Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XVI, Diciembre de 2002<br />
Página: 793<br />
Tesis: I.9o.A.66 A<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Administrativa<br />
FIANZA, EL MONTO EXIGIBLE DE LA, QUEDA SUPEDITADO A LA ACTUALIZACIÓN<br />
DE PENALIZACIONES POR OBLIGACIONES NO CUMPLIMENTADAS. Las fiadoras<br />
deben responder de todas las consecuencias que originen la falta de pago, con la única<br />
limitación determinada por el monto mismo de la garantía otorgada; si en la póliza de fianza<br />
se garantizó por la fiada que se cumplirían todas y cada una de las obligaciones a cargo de<br />
ésta, el requerimiento por su monto total no es ilegal, ya que así fue el compromiso<br />
pactado, pues en términos del artículo 78 del Código de Comercio las partes en los<br />
contratos mercantiles se obligan en la manera y términos que aparezca que quisieron<br />
hacerlo; luego, si la naturaleza de la obligación es indivisible por así haberse pactado entre<br />
las partes, esa obligación no podrá considerarse cumplida, si no se realiza en su totalidad y,<br />
24
consecuentemente, la fianza deberá ser exigible también en forma íntegra respecto de la<br />
obligación garantizada.<br />
NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo directo 286/2002. Afianzadora Sofimex, S.A., Grupo Financiero Sofimex. 4 de<br />
septiembre de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: José Ángel Mandujano Gordillo.<br />
Secretaria: María del Pilar Meza Fonseca.<br />
1.2 El contrato de afianzamiento.<br />
Por contrato de afianzamiento podemos entender como el acuerdo en virtud del cual, el<br />
fiado, solicitante, obligado solidario y contragarante asumen frente al fiador las obligaciones<br />
previstas en el mismo, y constituye el documento fuente de las obligaciones recíprocas<br />
entre éstos.<br />
Este es un contrato previo al de fianzas (a la expedición propiamente dicha), en el que se<br />
establecen los derechos y obligaciones de las partes y se arreglan las relaciones entre el<br />
fiador y el deudor (fiado y obligados solidarios).<br />
De este contrato surge el derecho y/o obligación (según la parte de que se trate), para la<br />
emisión de la póliza de fianza.<br />
Dentro de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, en diversos artículos se hace<br />
referencia a este compromiso, ya sea para efectos de reembolso para el fiador (artículos 96<br />
y 103), como para efectos de la emisión de pólizas de fianza (artículos 117 y 103).<br />
“De o que dispone al Código Civil, algunos autores concluyen –quizás de una manera<br />
inadecuada- que la fianza (cuando se celebra como contrato) solamente puede celebrarse<br />
entre el acreedor y el beneficiario. Estos autores no toman en cuenta que el verbo<br />
comprometerse no significa contratar ni acordar; sino que significa adquirir o contraer un<br />
compromiso y que este compromiso puede contraerse derivado de un contrato (acuerdo<br />
entre varias partes) o de una declaración unilateral de la voluntad”. 25<br />
En relación con el acuerdo (contrato o propuesta), la afianzadora emite su póliza de fianza,<br />
mediante la cual hace y da a conocer una estipulación: declaración unilateral de la<br />
voluntad, hecha a favor de otra persona: tercero beneficiario, acreedor del deudor principal;<br />
ajeno, por lo general, al acuerdo celebrado entre el propio deudor y la afianzadora, (con<br />
excepciones usuales relativas a las fianzas de fidelidad y a algunas otras).<br />
Este acuerdo también puede celebrarse con un tercero diverso del deudor; (v.gr., fianzas de<br />
fidelidad, fianzas judiciales penales).<br />
1.2.1 Las obligaciones del fiador en la Fianza de Empresa.<br />
Como mencionamos anteriormente, la primer obligación que nace para la institución de<br />
fianzas frente al fiado radica, precisamente, en la emisión de las pólizas de fianza que éste<br />
le solicite (siempre, por supuesto, que se hayan cumplido con las condiciones que cada una<br />
25<br />
Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página<br />
77.<br />
25
de dichas instituciones exige para el fiado a fin de poder obligarse por él) a favor de quien<br />
es acreedor de la obligación que se pretende garantizar.<br />
Ahora bien, como nos menciona el maestro Rodríguez, con relación a la obligación fiadora,<br />
nos indica que:<br />
“La obligación básica del fiador la asume frente al acreedor y consiste en el compromiso de<br />
pagar la obligación garantizada, una vez que sea exigible y no haya sido satisfecha por el<br />
fiado. Ello requiere que la obligación sea pura, o que siendo condicional se haya cumplido la<br />
condición, o si es a plazo que haya llegado el término previsto.” 26<br />
Ahora bien, el fiador tendrá a su cargo muy diversas obligaciones, dependiendo por<br />
obviedad, de la naturaleza de la obligación principal garantizada, por lo que a efecto de<br />
clarificar de mejor manera este punto, citamos las siguientes tesis jurisprudenciales, para<br />
un mayor abundamiento:<br />
Registro No. 256187<br />
Localización:<br />
Séptima Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
45 Sexta Parte<br />
Página: 27<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Penal<br />
FIANZA. OBLIGACIONES DEL FIADOR DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 573<br />
DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO Y TERRITORIOS<br />
FEDERALES. La correcta interpretación del artículo 573 del Código de Procedimientos<br />
Penales para el Distrito y Territorios Federales, conduce a considerar que el fiador, desde<br />
que se constituye como tal, adquiere la obligación de presentar al reo cuantas veces lo<br />
ordene el Juez, aunque la ley, teniendo en cuenta la dificultad que eventualmente puedan<br />
tener los fiadores para presentar al fiado, establece con criterio benévolo, que podrá<br />
concedérseles un término hasta de quince días para ese efecto. La obligación de presentar<br />
al reo, que adquieren los fiadores desde un principio, deriva de la naturaleza misma de la<br />
fianza, cuya finalidad esencial es evitar que el reo se sustraiga a la acción de la justicia, lo<br />
cual se garantiza mediante el compromiso de un tercero que se responsabiliza de que el<br />
procesado permanecerá al alcance del juzgador. El carácter de fiador no se agota, pues, con<br />
el otorgamiento del billete de depósito correspondiente, sino que implica la asidua vigilancia<br />
para que el reo no se sustraiga a la acción de la justicia y de ello tienen pleno conocimiento<br />
los fiadores porque lo establece la ley en el precepto mencionado. Además, un elemental<br />
criterio jurídico conduce a considerar que aquel deber es intrínseco a la fianza y que el<br />
hecho de que el fiador no presente al fiado oportunamente, engendra, también por<br />
naturaleza misma de la fianza, la consecuencia jurídica consistente en hacer efectiva la<br />
garantía. La invocación de imposibilidad material para presentar al reo es, por lo tanto,<br />
inadmisible. Tener en cuenta ese principio en los casos como el que se estudia, conduciría a<br />
la deformación absoluta de la fianza para gozar de la libertad provisional, debilitando la<br />
institución en tal forma que dejaría de cumplir sus finalidades primordiales y, en<br />
consecuencia, se la despojaría de todo sentido, abriendo, por otra parte, la vía a fiadores<br />
26 Rodríguez y Rodríguez Joaquín, Ob. Cit., página 247.<br />
26
irresponsables que al amparo del principio de imposibilidad material desatenderían su deber<br />
de vigilancia. Así pues, el requerimiento hecho al fiador para que presente al inculpado<br />
dentro del término de quince días con el apercibimiento de que, de no hacerlo, se haría<br />
efectiva la fianza, no le causa agravio alguno en sus intereses jurídicos.<br />
TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo en revisión 114/72. Armando de Amezaga. 29 de septiembre de 1972. Unanimidad<br />
de votos. Ponente: Víctor Manuel Franco.<br />
Genealogía:<br />
Informe 1972, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Circuito, página 12.<br />
Registro No. 189202<br />
Localización:<br />
Novena Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XIV, Agosto de 2001<br />
Página: 1189<br />
Tesis: VII.3o.C.20 C<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
ARRENDAMIENTO, LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS POR EL FIADOR DEL<br />
ARRENDATARIO, NACEN Y DEBEN REGULARSE CON MOTIVO DEL CONTRATO DE<br />
FIANZA Y NO DEL CONTRATO DE (ARTÍCULO 2727 DEL CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO<br />
DE VERACRUZ). En términos del artículo 2727 del Código Civil para el Estado de Veracruz,<br />
la fianza es un contrato por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por<br />
el deudor, si éste no lo hace; de donde se sigue que la naturaleza de la fianza es accesoria,<br />
dado que se trata de un contrato que surge y depende de la existencia previa de una<br />
obligación contraída con motivo de la celebración de un contrato principal. En consecuencia,<br />
aun cuando el fiador, con motivo de ese contrato accesorio, adquiere una obligación<br />
solidaria respecto de su fiado, ello no implica que los derechos y obligaciones que le asisten<br />
al acreedor con el deudor y viceversa con motivo del acuerdo de voluntades principal, rijan<br />
o deban ser observados por cuanto ve a las relaciones entre el acreedor y el fiador, habida<br />
cuenta que el acuerdo de voluntades principal debe regirse por sus propias reglas respecto<br />
de sus contratantes, mientras que el contrato accesorio de fianza, por las que se regula esa<br />
relación de garantía, pues se está en presencia de dos contratos, que aun cuando el de<br />
fianza es derivado del principal, debe estarse a lo para aquél previsto por la ley; de ahí que<br />
la obligación solidaria que adquiere el fiador de pagar no lo legitima, ni activa ni<br />
pasivamente para que le sean aplicables las disposiciones legales que tutelan el contrato<br />
principal para el caso de llegar a ser exigible el pago a su cargo, esto es, que deban<br />
observarse las mismas formalidades entre el acreedor y el deudor, y acreedor y fiador. Por<br />
lo tanto, si se está en la celebración de un contrato de arrendamiento, pactado entre el<br />
arrendador y el arrendatario, y se condena al fiador al pago de las rentas correspondientes<br />
a los meses no cubiertos, por virtud de que su fiada no lo hizo, debe decirse que ello no es<br />
violatorio de garantías, en razón de que si bien adquiere una obligación de pagar a nombre<br />
de su fiada derivada de la celebración de un contrato de arrendamiento; también lo es que<br />
los derechos y obligaciones que unen al acreedor y al fiador, nacen y deben regularse con<br />
motivo del contrato de fianza; por consiguiente, para exigir el pago del adeudo al fiador por<br />
no haberlo hecho su fiada, no tiene por qué requerírsele previamente al fiador para poder<br />
entablar la correspondiente acción en su contra, pues no existe disposición legal que así lo<br />
prevenga, y por el compromiso adquirido en esa índole y en ese carácter, debe responder<br />
27
frente al arrendador en términos de lo dispuesto por el artículo 2727 del código sustantivo<br />
del Estado.<br />
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SÉPTIMO CIRCUITO.<br />
Amparo directo 103/2000. Guillermo Vázquez Gutiérrez. 11 de diciembre de 2000.<br />
Unanimidad de votos. Ponente: Hugo Arturo Baizábal Maldonado. Secretario: José Alfredo<br />
García Palacios.<br />
Véase: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo V, Segunda Parte-1, enero<br />
a junio de 1990, página 95, tesis de rubro: "ARRENDAMIENTO, LAS OBLIGACIONES<br />
CONTRAÍDAS POR EL FIADOR DEL ARRENDATARIO, NO PROCEDE RECLAMARLAS POR LA<br />
VÍA DE CONTROVERSIA DEL CONTRATO DE.".<br />
Registro No. 386373<br />
Localización:<br />
Quinta Época<br />
Instancia: Sala Auxiliar<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
CVIII<br />
Página: 1971<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
FIADOR, OBLIGACIONES DEL. Establecido en un contrato de arrendamiento forzoso que<br />
no se consideraría prorrogado, aunque no hubiera desocupación de la vivienda, a menos<br />
que la prórroga se conviniera por escrito, pero que no obstante esto subsistiría la obligación<br />
de pago de rentas hasta que la cosa se devolviera, y que también subsistiría la obligación<br />
del fiador, éste no queda liberado por el solo hecho de no haber convenio escrito entre las<br />
partes sobre prórroga de contrato.<br />
Amparo civil directo 9444/49. Figueroa Flores Rafael y coags. 22 de junio de 1951.<br />
Unanimidad de cinco votos. Ponente: Rafael Matos Escobedo.<br />
Las anteriores tesis no auxilian en demostrar el hecho de que la obligación fiadora,<br />
contraída por una institución afianzadora, se entenderá como la responsabilidad que resulta<br />
a cargo del fiador y que se actualiza una vez que se ha dado el incumplimiento a la<br />
obligación principal.<br />
1.2.2 Alcances de la obligación fiadora en la Fianza de Empresa.<br />
“La fianza es fuente de obligaciones, en virtud de que de la misma resulta una norma de<br />
derecho particularizada, que constriñe al fiador a realizar un hacer o un dar a favor del<br />
acreedor, ante el incumplimiento del deudor”. 27<br />
Generalmente el alcance de las obligaciones consignadas en los textos de las fianzas,<br />
implican la asunción por parte del fiador de la obligación de garantizar el cumplimiento de<br />
una obligación determinada y, ante el incumplimiento, se genera a cargo del fiador la<br />
obligación de pago correspondiente.<br />
27 López Álvarez Francisco José, Op. Cit., página 43.<br />
28
Como se aprecia, en cuanto a alcance obligacional, es importante que se incluya en el texto<br />
de la fianza si la misma se emite en términos del artículo 2800 del Código Civil Federal, para<br />
que el fiador resulte obligado al pago con motivo del simple incumplimiento. El citado<br />
artículo precisa lo siguiente:<br />
“Art. 2800.- Puede también obligarse al fiador a pagar una cantidad en dinero si el deudor<br />
principal no presta una cosa o un hecho determinado”.<br />
Sirve de base para lo mencionado anteriormente, la siguiente tesis jurisprudencial, que<br />
precisa lo siguiente:<br />
Registro No. 226992<br />
Localización:<br />
Octava Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
IV, Segunda Parte-1, Julio a Diciembre de 1989<br />
Página: 257<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Administrativa<br />
FIANZAS. RESPONSABILIDAD DE LA FIADORA. NO SE EXTINGUE POR CUMPLIRSE<br />
EL TERMINO DE LA FIANZA, SI LA OBLIGACIÓN SE HIZO EXIGIBLE DURANTE LA<br />
VIGENCIA DE LA GARANTÍA. La fijación del término de la fianza, en la póliza respectiva,<br />
constituye una manifestación unilateral de voluntad de la fiadora que, de modo cierto,<br />
establece el tiempo determinado por el que ha querido obligarse frente a la acreedora. Pero<br />
ello no debe interpretarse en el sentido de que, cumplido el referido término, se extingue<br />
toda responsabilidad de la fiadora, pues, tal forma de entender las cosas no sólo resulta<br />
lesiva para el acreedor, sino que además va en contra de lo dispuesto por la Ley Federal de<br />
Instituciones de Fianzas. Si la fianza se ha otorgado por un determinado tiempo y el<br />
vencimiento de la obligación principal tiene lugar dentro de la vigencia de la fianza, la<br />
fiadora no puede aducir válidamente que, por haberse cumplido el término fijado en la<br />
póliza, toda su responsabilidad se ha extinguido, ya que es claro que su obligación de<br />
responder por el fiado se hizo exigible cuando éste dejó de cumplir con la obligación<br />
principal garantizada; y carece de relevancia el término señalado en la póliza, en esas<br />
condiciones, porque las acciones derivadas de la fianza prescriben en tres años (artículo 120<br />
de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas) y no se extinguen por caducidad.<br />
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo directo 1503/89. Afianzadora Insurgentes, S.A. 4 de octubre de 1989. Unanimidad<br />
de votos. Ponente: Fernando Lanz Cárdenas. Secretario: Juan Carlos Cruz Razo.<br />
Evidentemente, la fianza de empresa implica una garantía de respaldo económico para las<br />
personas que requieren contar con un instrumento mediante el cual se asuman obligaciones<br />
para el caso de que su contraparte no cumpla con sus obligaciones, ya sea porque no<br />
cuenta con la capacidad técnica para hacerlo o porque no cuente con los recursos, o<br />
simplemente porque desde un principio la idea hubiera sido incumplir con esa obligación. En<br />
este caso la institución de fianzas surge como una persona moral con capacidad, sobre todo,<br />
económica para respaldar el incumplimiento de las obligaciones de la persona afianzada, es<br />
decir del fiado.<br />
29
Adicionalmente a lo expresado en los párrafos que anteceden, es factible que se presenten<br />
circunstancias que permitan que el alcance obligacional de la fianza subsista a pesar de que<br />
la obligación principal se demerite, como es el siguiente caso: “existe sin embargo una<br />
excepción al carácter accesorio de la fianza respecto del contrato principal contenida de<br />
manera literal en el artículo 2012 del Código Civil francés. Tras recordarnos que la fianza no<br />
puede existir sin una obligación válida, este artículo añade que se puede no obstante<br />
afianzar una obligación aunque ésta pueda ser declarada nula en virtud de una excepción<br />
puramente personal respecto al obligado, como por ejemplo la minoría de edad” 28 , misma<br />
consideración que se encuentra contenida por el artículo 2797 de nuestro Código Civil<br />
Federal.<br />
Asimismo, habrá que mencionar que no siempre estos alcances de la fianza resultan idóneos<br />
para respaldar la pluralidad de obligaciones a garantizar. A este respecto, el Maestro<br />
Sánchez Medal comenta:<br />
“Por su parte, la fianza de empresa no siempre constituye una eficaz garantía, pues son<br />
muchas las defensas que la experiencia y la especialización en este tipo de negocios han<br />
enseñado a las instituciones de fianzas para eludir el pago de responsabilidades y, además,<br />
casi siempre establecen las póliza de fianzas un término breve, por lo regular de sólo un año<br />
par la subsistencia de la responsabilidad a cargo de la misma institución afianzadora.” 29<br />
La respuesta que genera el problema citado anteriormente, pareciera ser muy sencilla,<br />
bastaría que el beneficiario de la póliza de fianza conociera cuál es el límite de sus derechos<br />
y obligaciones en relación con dicha póliza, para que estuviera consiente de qué respuesta<br />
fue o no legal por parte de la institución ante una reclamación por él presentada. Sin<br />
embargo, el problema no se resuelve en forma tan sencilla como la respuesta, ya que el<br />
conocer todas las implicaciones de una figura jurídica como es la fianza de empresa requiere<br />
de conocimientos, ante todo, jurídicos y es evidente que no todos los que usan de este<br />
instrumento de garantía poseen esos conocimientos.<br />
Resulta evidente que la institución afianzadora tendrá a su cargo llevar a cabo las acciones<br />
que se requieran para dejar siempre satisfecho al beneficiario de su póliza, o en el mejor de<br />
los casos, dejarlo satisfecho con la respuesta aunque no con el resultado último de su<br />
gestión en el cobro de la póliza de fianza.<br />
1.3 La póliza de fianza.<br />
De acuerdo con lo establecido en la propia Ley Federal de Instituciones de Fianzas, todo<br />
compromiso que adquiera como garante una institución afianzadora, deberá ser<br />
exteriorizado a través de una póliza de fianza, pero ¿qué debemos considerar como póliza<br />
de fianza?.<br />
1.3.1 Concepto de póliza de fianza.<br />
Respecto de la póliza de fianza, “puede decirse que es el documento mediante el cual la<br />
afianzadora manifiesta su compromiso a favor del beneficiario (declaración de voluntad –<br />
28<br />
Bastin, Jean, “El pago de una deuda ajena”, Ed. Asociación Panamericana de Fianzas, Francia, 1999, página 120.<br />
29<br />
Sánchez Medal, Ramón; Ob. Cit. Pág. 403.<br />
30
estipulación); es la declaración unilateral que hace la afianzadora a favor del beneficiario y,<br />
por tanto, es el documento que contiene el compromiso de la afianzadora”. 30<br />
Es el documento justificativo del contrato de fianza; documento que consigna el<br />
compromiso que una persona contrae de responder por otra (art. 117 de la Ley federal de<br />
Instituciones de Fianzas).<br />
“La póliza” es el elemento formal de la fianza de empresa, es el documento en el cual se<br />
plasma la declaración unilateral de voluntad de la institución afianzadora y la cual contiene<br />
las obligaciones y condiciones que se asumen frente al beneficiario.<br />
Es el documento que sirve para dar a conocer al solicitante, que se le ha aceptado su<br />
solicitud y que, como consecuencia de ello, se ha (perfeccionado) formalizado el contrato de<br />
fianza.<br />
Indudablemente, se podrá entender como el documento que sirve para dar a conocer al<br />
beneficiario (acreedor) que la institución de fianzas ha asumido (contraído) una obligación<br />
fiadora en su favor (respecto –en relación- con su deudor – fiado);; y para dar a conocer al<br />
deudor la aceptación de su solicitud(en su caso).<br />
Debe señalarse que el artículo 117 de la Ley Federal de Instituciones de fianzas dispone<br />
que:<br />
“Las instituciones de fianzas sólo asumirán obligaciones como fiadoras, mediante el<br />
otorgamiento de pólizas numeradas y documentos adicionales a las mismas, tales como de<br />
ampliación, disminución, prórroga, y otros documentos de modificación, debiendo contener,<br />
en su caso, las indicaciones que administrativamente fijen la Secretaría de Hacienda y<br />
Crédito Público y la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas.<br />
El beneficiario, al ejercitar su derecho, deberá comprobar por escrito, que la póliza fue<br />
otorgada. En caso de pérdida o extravío, el beneficiario podrá exigir a la institución de<br />
fianzas de que se trate, que le proporcione, a su costa, un duplicado de la póliza emitida a<br />
su favor.”<br />
Como se puede observar, la Ley Federal de Instituciones de Fianzas da a la póliza de fianza<br />
un carácter decididamente formal ya que encierra una condicionante para la existencia de la<br />
obligación fiadora y es precisamente la existencia de tal documento a efecto de considerar<br />
que la voluntad de la institución fiadora ha generado la obligación en derecho y que por lo<br />
tanto la falta de ese documento no genera derecho alguno en contra de la afianzadora.<br />
Por lo tanto, deberá tenerse en cuenta que para el efecto de ejercitar un derecho en contra<br />
de la afianzadora en su calidad de garante de obligaciones de terceros, deberá existir la<br />
póliza de fianza, bastando que para ello, se acredite que la misma fue efectivamente<br />
expedida, aunque resulta cierto que para efectos de llevar a cabo una reclamación en contra<br />
de la institución, no resulta necesario que tal documento sea presentado a la misma, basta<br />
con que se determine que la misma existe, para que se generen las obligaciones de la<br />
afianzadora, que se consignan en la misma.<br />
30<br />
Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página<br />
163.<br />
31
“Entre las personas (estudiosos) que tratan el tema de la fianza de empresa, existen<br />
diversos criterios. Dos de los más serios y aceptables don los siguientes:<br />
a) La póliza de fianza de fianza es parte integral e inseparable formalmente del contrato<br />
de fianza. Se dice que la estipulación no es una declaración unilateral de voluntad;<br />
sino que es una forma especial de celebrar un contrato, en el que el beneficiario de los<br />
derechos derivados o contenidos en el mismo es un tercero.<br />
b) La estipulación es una declaración unilateral que –aunque está unida a un contrato o<br />
acuerdo, como su fuente- no tiene propiamente el carácter o la naturaleza de contrato<br />
(acuerdo de voluntades); puesto que nunca la institución de fianzas llaga a un acuerdo<br />
formal con el tercero beneficiario. Primero se celebra y formaliza el contrato (acuerdo<br />
de voluntades) y con posterioridad se emite por la institución de fianzas la declaración<br />
unilateral de voluntad (estipulación) a favor del tercero beneficiario…..”. 31<br />
Con relación a este segundo inciso, en nuestra opinión, resulta adecuado considerar a la<br />
póliza de fianza como una declaración unilateral de la voluntad, ya que, como me indica en<br />
el párrafo que antecede, la institución fiadora, no celebra acuerdo alguno con el beneficiario,<br />
para la emisión de la póliza de fianza respectiva. Aunado a esto, sirve de base el siguiente<br />
criterio jurisprudencial que nos menciona lo siguiente:<br />
Registro No. 191205<br />
Localización:<br />
Novena Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XII, Septiembre de 2000<br />
Página: 750<br />
Tesis: I.3o.C.177 C<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
FIANZA, PÓLIZA DE. TIENE CARÁCTER UNILATERAL. Conforme al artículo 2794 del<br />
Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia<br />
Federal, la fianza se caracteriza como un contrato de carácter accesorio, pero en los casos<br />
de fianza otorgada en póliza por una institución legalmente facultada para ello, tiene el<br />
carácter de unilateral, es decir, no requiere la manifestación de voluntad coincidente entre<br />
acreedor y fiador, o entre éste y el fiado, porque de una póliza únicamente se generan<br />
obligaciones a cargo de la afianzadora, y la relación contractual entre quien solicita la<br />
expedición de una póliza de fianza y la institución afianzadora se perfecciona al expedirse la<br />
póliza. Por otra parte, no es requisito que en las pólizas conste la firma del solicitante o del<br />
fiado, en tanto que la póliza es el documento que surge como objeto de la relación<br />
contractual entre ellos y la institución de fianzas, y únicamente contiene la declaración<br />
unilateral de la afianzadora de constituirse en fiadora, y por ende, dada la naturaleza<br />
jurídica de la fianza, su expedición y contenido corresponde a la institución, quien se obliga<br />
a responder del cumplimiento de una obligación principal.<br />
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo directo 10773/99. Rosa María Juárez Hernández. 24 de febrero de 2000.<br />
Unanimidad de votos, mayoría en relación con el contenido de esta tesis. Disidente: Víctor<br />
31 Ibidem, página 164.<br />
32
Manuel Islas Domínguez. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Álvaro Vargas<br />
Ornelas.<br />
1.3.2 Características de la póliza de fianza.<br />
La Ley Federal de Instituciones de Fianzas, no precisa cuál debe de ser el contenido de una<br />
póliza de fianza, pero, podemos enunciar los requisitos mínimos que debe de contener, por<br />
lo menos:<br />
1. La razón social de la institución afianzadora;<br />
2. La firma de la persona facultada para ello (autógrafa o digitalizada);<br />
3. El número progresivo de cada póliza;<br />
4. El nombre o la razón social del beneficiario;<br />
5. El nombre o la razón social del fiado;<br />
6. La obligación del fiado que se pretende garantizar;<br />
7. Las limitaciones que se quieran fijar al compromiso de la institución;<br />
8. La fecha fijada para el inicio de la vigencia de la fianza (y en su caso, para la<br />
terminación de la misma);<br />
9. El monto de la fianza o garantía;<br />
10. Las indicaciones que fijen administrativamente la S.H.C.P. y la C.N.S.F.<br />
1.4 Extinción de la fianza.<br />
En la obligación fiadora, como cualquier otra obligación, es posible su extinción. La<br />
institución de fianzas (al extinguirse su obligación fiadora), lógica y jurídicamente, queda<br />
liberada de sus obligaciones, ya sea la de constituirse garante, la de pagar alguna cantidad<br />
en concepto de reclamación o la de sustituirse al deudor (fiado) en el cumplimiento de las<br />
obligaciones.<br />
Algunas de las posibles vías para que la obligación fiadora se extinga, necesariamente<br />
tienen una relación directa con la obligación principal garantizada, esto es, al ser la fianza<br />
un accesorio, por todos es conocido el hecho de que seguirá la misma suerte que lo<br />
principal, por tanto, al darse el cumplimiento de la obligación principal o, en un momento<br />
dado, la extinción de la obligación principal, la obligación fiadora se extinguirá de igual<br />
forma.<br />
En este mismo sentido, convine mencionar el contenido que dispone el artículo 2832 del<br />
Código Civil Federal, que a la letra dice:<br />
“Artículo 2842.- La obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y<br />
por las mismas causas que las demás obligaciones”.<br />
Continuando en este mismo sentido, también extinguen a la obligación fiadora la<br />
modificación sustancial de la obligación principal (novación) así como la prórroga otorgada<br />
al deudor fiado para el cumplimiento de la obligación principal (antes de la fecha fijada para<br />
el cumplimiento); en este mismo tenor, extingue a la obligación del fiador la espera<br />
concedida al deudor fiado para el cumplimento de la obligación principal (después de la<br />
fecha fijada para el cumplimiento).<br />
33
Otras figuras que inciden en la posible extinción de la obligación fiadora son la<br />
compensación entre el deudor fiado y el acreedor beneficiario; la remisión (condonación) de<br />
la deuda (obligación principal); el transcurso del término fijado (al acreedor beneficiario)<br />
para reclamar su derecho (caducidad), así como el transcurso del término fijado para<br />
realizar el cobro (por el acreedor beneficiario) o para hacer efectivo su derecho –sin que lo<br />
haga- (prescripción); adicionalmente, extingue a la obligación fiadora la transacción entre el<br />
deudor fiado y el acreedor beneficiario.<br />
Para un mayor abundamiento, recomendamos la lectura de artículos 2846, 2847, 2848,<br />
2849, entre otros, del Código Civil Federal, mismos que permiten dilucidar de manera clara<br />
los alcances de las figuras anteriormente expuestas.<br />
34
Capítulo Segundo.- La Fianza de Fidelidad.<br />
2.1 La Fianza de Fidelidad.<br />
Dentro de las diversas especies de fianzas de empresa, se encuentra la fianza de Fidelidad,<br />
misma que por sus características, tiene un funcionamiento distinto a la mayoría de las<br />
fianzas, principalmente por el objeto de la misma.<br />
“Según el uso angloamericano que entre nosotros cobró carta de naturalización desde que<br />
se importaron estos contratos, se llama fianzas de Fidelidad a aquellas que garantizan<br />
precisamente el pago de las responsabilidades en que incurran los empleados infieles, las<br />
cuales tengan por origen la comisión de un delito contra la propiedad”. 32<br />
Estas fianzas –dice la iniciativa de 1942- se parecen al seguro, lo que equivale a estimar<br />
que, aunque hay semejanzas entre ambos, no hay identidad.<br />
La iniciativa de 1940 afirma, por el contrario, que la fianza de Fidelidad –lo mismo que<br />
todas las demás que llama de solvencia- son operaciones de seguro de crédito, ya que se<br />
efectúan de acuerdo con la técnica que rige la distribución de los riesgos y no mediante un<br />
simple desplazamiento de los mismos, como sucede en la fianza aislada, de derecho civil.<br />
Considera al fiado como asegurado, califica al riesgo como cubierto, como subjetivo y se<br />
adelanta a la inevitable objeción de que, cuando el asegurado provoca el siniestro, el<br />
asegurador no está obligado al pago de la suma asegurada, oponiéndole un ejemplo al<br />
parecer irrefutable: el caso del suicidio en el seguro de vida.<br />
“Olvida, sin embargo que ha clasificado la fianza de Fidelidad entre los seguros de daños, en<br />
los cuales la suma asegurada tiene carácter de indemnización del daño sufrido y no se<br />
concibe cuál sea ese daño patrimonial que sufre un empleado que comete el delito de abuso<br />
de confianza o el de peculado”. 33<br />
Ahora bien, lo anterior no es una razón suficiente para desechar, sin reflexión mayor, la<br />
tesis del legislador de 1940, pues basta colocar al patrón víctima del delito, como<br />
asegurado, tal como ocurre en el seguro contra robo –no en el de crédito- para que la<br />
objeción pierda toda fuerza.<br />
Diverso autores internacionales se han manifestado a este respecto, teniendo entre ellos a<br />
Lefort y a Hermard 34 , este último ha manifestado lo siguiente:<br />
“…en Inglaterra es éste un seguro de garantía o seguro contra la infidelidad quarantee<br />
insurance, fidelity insurance y que en Francia, donde se explota por las compañías de<br />
seguro contra robo, se llama assurance vol par y en Alemania, seguro de sustracción.<br />
Garantiza contra los robos y abusos de confianza cometidos por lo empleados. Este seguro –<br />
32 Ruiz Rueda Luis, “La Fianza de Empresa”, Editado por Fianzas México, México, 1985, página 32.<br />
33 “Tripier, “Etude sue l´ assurance contre le vol”, Dijon, 1916, p. 244, sostiene que es de fianza y no de seguro el<br />
contrato que nosotros llamamos de fidelidad, por que no recae sobre la persona del patrón, sino sobre la del<br />
empleado caucionado, pues sólo de la personalidad de este depende que el riesgo sea bueno o malo y por otra<br />
parte, el empleado no corre riesgo alguno, en el sentido de que los hechos que engendran su responsabilidad, no<br />
perjudican y además, por que lo que se garantiza no es solamente la consecuencia de un hecho involuntario,<br />
como sería un error, sino la de un acto delictuoso, lo que es contrario al espíritu del seguro”. Citado por Ruiz<br />
Rueda Luis, Op. Cit., página 32.<br />
34 Hermard, “Téorie et practique des assurances terrestres”, París, 1925, Tomo II, página 189.<br />
35
añade- es a menudo combinado con otros seguros contra robo. Varias compañías han<br />
creado un seguro de todos los riesgos de robo: aún se expiden pólizas especiales con este<br />
objeto, para los bancos, para las cajas de ahorro, para los ofíciales ministeriales.<br />
Observamos una vez más, que al lado de los diversos seguros contra robo y del seguro<br />
contra las malversaciones que conciernen tanto al asegurado como a sus empleados o<br />
agentes, se hacen figurar las pérdidas de los objetos cubiertos por el seguro, cuando<br />
resultan de casos de fuerza mayor (en estas pérdidas entran las “debidas a un accidente de<br />
circulación sufrido por empleados en el curso de cualquier transporte de especies o de<br />
valores”) –y añade- ¿No es esto una especie de Banker´s Blanket Bond que de Inglaterra<br />
pasó a los estados Unidos?.....”<br />
El hecho futuro e incierto del que puede surgir una responsabilidad pecuniaria para un<br />
empleado es una eventualidad gravosa para el patrón, quien se ve así expuesto a un riesgo<br />
y si a tal eventualidad quiere hacer frente en forma más efectiva que por los medios<br />
preventivos, de eficacia dudosa en estos casos; necesitará acudir a la garantía real o<br />
personal o bien al seguro contra robo (u otros delitos contra la propiedad) que pudiera<br />
cometer el empleado.<br />
En este caso, si el patrón o empleador elige la fianza de Fidelidad y esta se otorga por un<br />
fiador ocasional, aunque sea a título oneroso, es obvio que sólo existe un desplazamiento<br />
del riesgo, que pasa del patrón al fiador, sin que este tenga siquiera la posibilidad de<br />
emplear el procedimiento de seguro mencionado en los párrafos que anteceden.<br />
Si la fianza se otorga por una compañía autorizada (afianzadora), la propia ley de la<br />
materia señala los supuestos de las contragarantías y el reafianzamiento, precisando los<br />
montos máximos por los que una institución afianzadora pudiera emitir una póliza de fianza<br />
de Fidelidad, lo anterior sin que el monto afianzado pueda exceder el llamado “límite de<br />
retención”, de modo que, no se exceda del mismo, la institución afianzadora no está<br />
obligada a exigir las contragarantías reales o personales y puede por tanto, asumir el<br />
riesgo, como lo hace cualquier fiador ocasional en la fianza de derecho civil, lo cual, acarrea<br />
un mayor y mejor respaldo de la obligación fiadora a favor del beneficiario.<br />
En la práctica, las compañías que operan en el ramo de fidelidad no exigen por lo general la<br />
contragarantía y no la han exigido desde que se practica esta operación entre nosotros,<br />
según se desprende de las estipulaciones del contrato-concesión de 15 de Junio de 1895,<br />
otorgado a favor de la sucursal de la American Surety Company 35 y de las bases de 24 de<br />
Junio de 1910 que se expidieron con carácter reglamentario de la Ley de Compañías de<br />
Fianzas de 24 de Mayo de 1910, las cuales en su mayoría se refieren a la fianza de Fidelidad<br />
a favor del Estado. Además, rehuyen, por lo general, otorgar estas fianzas para casos<br />
aislados y prefieren hacerlo para todos lo empleados de una empresa, al grado de que van<br />
extendiendo más y más las mal llamadas “Fianzas Cedulares” –inexacta traducción de la<br />
denominación angloamericana: Schedule bond- las cuales, aun desde el punto de vista<br />
jurídico, se asemejan al contrato de seguro o por lo menos, podrían quedar encuadradas<br />
dentro de este.<br />
“Este ramo cubre la “infidelidad” de personas determinadas o identificables ya que si fueran<br />
indeterminadas o desconocidas, hablaríamos de la fidelidad que se rige también por el ramo<br />
16 de la nomenclatura de la Unión Europea..... La fianza puede igualmente trabajar con ella<br />
pero de modo distinto. Esta vez no se trata de un conjunto más o menos definido o<br />
35<br />
Memoria de Hacienda de 1894.1895, página 285, citado por Ruiz Rueda Luis, Op. Cit., página 35.<br />
35<br />
Bastin Jean, Op. Cit., página 308.<br />
36
indefinido de delitos que abren vía a la indemnización. Cada persona potencialmente<br />
susceptible de “infidelidad” deberá ofrecer la fianza de una aseguradora. El típico caso es el<br />
del cajero, o de cualquier poseedor de fondos que no le pertenecen, contra el peligro de<br />
malversación de las sumas que manipula o a las que tienen acceso..... Los sistemas de<br />
afianzamiento colectivo o de fondos de garantía, entre otros, en beneficio de los<br />
depositantes bancarios pueden ser administrados como fidelidad…”. 36<br />
Dentro de las distintas teorías que existen sobre la naturaleza jurídica de la fianza de<br />
empresa, encontramos la que asevera que se trata de un contrato celebrado entre acreedor<br />
y fiadora, la cual puede considerarse como válida tratándose de las fianzas de Fidelidad, “ya<br />
que en este tipo de fianzas indiscutiblemente, estamos frente a un contrato bilateral<br />
ordinario, ya que produce obligaciones y derechos únicamente para las partes que<br />
intervienen en él, que en el caso que nos ocupa, sería el acreedor y el fiador, obligándose el<br />
primero de ellos a pagar una prima y, el segundo, a garantizar las responsabilidades de<br />
carácter delictuoso que pudiera cometer un empleado (fiado), en contra del acreedor<br />
(reparación del daño), en esta situación, el empleado no forma parte del contrato…..” 37<br />
Es de señalar que la fianza de Fidelidad se va a diferenciar del seguro, principalmente por<br />
que en el contrato de seguro, la empresa aseguradora asume la responsabilidad de pagar<br />
una suma determinada de dinero por los daños ocasionados por siniestros provenientes de<br />
la naturaleza: incendio, terremoto, muerte, colisión, inundación, etc.<br />
En contraste, la institución afianzadora asume responsabilidades provenientes de<br />
obligaciones que pueden ser cumplidas o no por el deudor. Asimismo, la técnica operativa<br />
del seguro es distinta de la fianza. La primera sigue la estructura de la mutualidad, es decir,<br />
con las contribuciones de los que participan en el ramo de un mismo riesgo se crea un fondo<br />
común contingente, con el cual se cubre con la suma convenida a aquéllos que sufran el<br />
siniestro. En la fianza de empresa, la institución afianzadora paga con cargo a sus reservas<br />
técnicas; pero tiene contra el fiado el derecho de repetir por lo pagado.<br />
2.1.1 Objeto de la Fianza de Fidelidad.<br />
Considerando al objeto de la obligación garantizada, las fianzas de Fidelidad son aquellas<br />
que garantizan el detrimento patrimonial del patrón por la comisión de delitos patrimoniales<br />
o contra la propiedad (robo, fraude, abuso de confianza, peculado) realizados por los<br />
empleados. Los afianzados que pueden encontrarse bajo la cobertura de fianza de Fidelidad<br />
son el personal administrativo, obreros, vendedores, comisionistas, entre otros.<br />
“Mediante esta clase de fianza, la institución afianzadora garantiza el pago de (la obligación)<br />
la reparación del daño que llegue a contraer un persona, que tenga una relación laboral de<br />
cualquier naturaleza (contractual o derivada de la ley) con otra, derivada de la comisión de<br />
cualquier delito de carácter patrimonial sobre bienes o derechos propiedad de esta o sobre<br />
bienes o derechos que se le hayan confiado y de los cuales sea legal o contractualmente<br />
responsable.” 38<br />
37<br />
Santana García José de Jesús, “Naturaleza jurídica de la fianza de empresa y su diferencia con la fianza civil”,<br />
Tesis Profesional, Universidad Nacional Autónoma de México, Campus Acatlán, México, 1991, página 175.<br />
38<br />
Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página<br />
303.<br />
37
Esta fianza tiene relación específica y exclusiva con aspectos relacionados con delitos<br />
patrimoniales.<br />
Los delitos, respecto de los cuales puede operar la garantía derivada de esta fianza, son los<br />
siguientes:<br />
• Robo.<br />
• Abuso de confianza.<br />
• Fraude.<br />
• Estafa.<br />
• Peculado.<br />
”Por su parte, los efectos de comercio y financieros (pagarés y letras de cambio<br />
principalmente) emitidos o transmitidos por los deudores a favor de sus acreedores, como<br />
medio de asegurarles la satisfacción de su derecho en caso de incumplimiento de la<br />
obligación principal, o simplemente como medio de pago o cumplimiento de esta no<br />
constituyen, en realidad, instrumentos de garantía, sino más bien instrumentos de crédito o<br />
de pago que por su especial protección jurídica que confieren a los acreedores o tenedores –<br />
tanto sustantiva (por su carácter abstracto) como procesal (por su eficacia ejecutiva)-,les<br />
permite reforzar muy ventajosamente sus posiciones acreedoras y asegurar o –como<br />
impropiamente de dice- la efectiva satisfacción de sus derechos”. 39<br />
Esta Fianza (garantía) de Fidelidad se puede otorgar de la siguiente forma:<br />
• En forma Individual (individualizada).<br />
• Por grupos de personas.<br />
• En forma global o colectiva (por la totalidad de los trabajadores o empleados).<br />
A los dos primeros tipos se les denomina específicas y a la tercera se le denomina también<br />
general.<br />
Es de señalar que la fianza de Fidelidad no garantiza el pago o cumplimiento de obligaciones<br />
diversas de la reparación del daño antes indicada.<br />
Es pertinente y necesario tomar en consideración (y aplicar, en todas sus consecuencias) el<br />
concepto técnico jurídico de las fianzas; respecto de la cual se dice que garantiza el<br />
cumplimiento de obligaciones ajenas, debido a que, la fianza de Fidelidad, por lo mismo,<br />
también garantiza el cumplimiento de obligaciones ajenas y como consecuencia de ello, es<br />
imperativo determinar y precisar cuál es (en qué consiste y cuándo nace) la obligación<br />
principal garantizada.<br />
La fianza de empresa se presta para garantizar el cumplimiento de deuda presente cuyo<br />
importe esté determinado. Pueden también ser objeto del contrato de fianza de Fidelidad<br />
obligaciones o deudas futuras cuyo importe aún no sea conocido; en cuyo caso el<br />
beneficiario no podrá reclamar de la institución fiadora el pago hasta que la deuda sea<br />
líquida, en términos de dispuesto por los artículos 1826, 2189 y 2798 Código Civil Federal.<br />
En este sentido, el artículo 2798 del Código Civil Federal precisa que:<br />
39 Jiménez Sánchez Guillermo J., “Derecho Mercantil” Tomo II, Ed. Ariel Derecho, España, 2000, página 417.<br />
38
Artículo 2798-. Puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe<br />
no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea<br />
líquida.<br />
2.1.2 Las partes que intervienen en la Fianza de Fidelidad.<br />
Las partes que intervienen en la fianza de Fidelidad son:<br />
1. El Beneficiario (acreedor de la obligación principal).<br />
2. El Fiado (deudor de la obligación principal).<br />
3. El Fiador (garante de la obligación principal).<br />
4. Obligado Solidario.<br />
La participación de cada una de estas partes, en la fianza de Fidelidad, opera de la siguiente<br />
forma:<br />
ESQUEMA OPERATIVO DE LA FIANZA DE FIDELIDAD<br />
FIADOR<br />
(Institución afianzadora)<br />
Póliza de fianza<br />
(Obligación accesoria)<br />
Contrato de fianza<br />
Contrato solicitud<br />
OBLIGADO<br />
SOLIDARIO<br />
2.1.2.1 El Beneficiario.<br />
PATRON<br />
(ACREEDOR)<br />
(Beneficiario)<br />
(actúa a nombre del deudor)<br />
EMPLEADO<br />
(DEUDOR)<br />
(Fiado)<br />
Relación o contrato<br />
laboral (origina la<br />
obligación principal y<br />
la futura reparación<br />
del daño)<br />
Como se mencionó en el primer capítulo de la presente investigación, el beneficiario es el<br />
titular del derecho que deriva de la emisión de la fianza, cuyo contenido es exigir del fiador<br />
el cumplimiento de la obligación fiadora.<br />
El beneficiario es el acreedor de la obligación principal, el cual, en lugar de correr el riesgo<br />
de la insolvencia de su deudor, hace añadir a su deudor otro deudor accesorio, y aumenta<br />
sus posibilidades de pago.<br />
El beneficiario únicamente requiere la capacidad general para contratar que establece el<br />
artículo 1798 del Código Civil Federal, para que pueda tener ese carácter.<br />
39
Cabe mencionar que cualquier persona puede aparecer frente a la afianzadora como<br />
beneficiaria de la póliza de fianza de Fidelidad, sin que para esto se requiera una condición o<br />
situación en especial, pudiendo ser una persona física o personas jurídicas colectivas<br />
(personas morales), así como la Federación, el Distrito Federal, las entidades federativas o<br />
los Municipios, organismos e instituciones públicas, entre otros.<br />
Ahora bien, en el caso de un beneficiario de una fianza de Fidelidad, el mismo será el titular<br />
del derecho de “reparación del daño” por parte del fiador, en caso de que se actualicen los<br />
supuestos contenidos en la póliza de fianza de Fidelidad, teniendo como requisito que sean<br />
las que tengan la relación laboral (contractual o legal) con las personas que hubieran<br />
cometido los delitos amparados por la póliza de fianza de Fidelidad, esto es, “las personas<br />
que pueden ser beneficiarios de estas fianzas son aquellas que pueden resultar acreedores<br />
de las personas que contraigan la obligación de reparar el daño derivado de la comisión de<br />
los delitos cubiertos”. 40<br />
La condición mencionada en el párrafo que antecede, obedece al hecho de que en la fianza<br />
de Fidelidad, únicamente podrá ser beneficiario un patrón o empleador de algún trabajador<br />
afianzado por este tipo de póliza de fianza.<br />
2.1.2.2 El Fiado.<br />
En la obligación principal que da origen a la fianza de empresa, podemos ubicar al fiado<br />
como “el deudor de la obligación”, por el cual el fiador asume una obligación frente al<br />
beneficiario de la fianza.<br />
Conforme a ello, el fiado es el sujeto obligado a satisfacer la pretensión del acreedor, objeto<br />
de la garantía y cuyo incumplimiento es el evento actualizador de la responsabilidad del<br />
fiador.<br />
En la relación jurídica que nace de la obligación principal, el fiado es el obligado principal, es<br />
el deudor. En el caso de una fianza de Fidelidad, el fiado sólo podrá serlo una persona física,<br />
requiriendo la capacidad general para contratar.<br />
Ahora bien, para efectos de ser considerado como fiado, con relación a la fianza de<br />
fidelidad, se deberá tener una relación de trabajo, entendiéndose por relación de trabajo –<br />
cualquiera que sea el acto que le dé origen – la prestación de un trabajo subordinado a una<br />
persona, mediante el pago de un salario.<br />
Sirve de base para lo anteriormente citado, el contenido de los artículos 20, 21, de la Ley<br />
Federal del Trabajo, que a la letra dicen:<br />
“Artículo 20.- Se entiende por relación de trabajo, cualquiera que sea el acto que le dé<br />
origen, la prestación de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago<br />
de un salario.<br />
Contrato individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación, es aquel por<br />
virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado,<br />
mediante el pago de un salario.<br />
40 Idem.<br />
40
La prestación de un trabajo a que se refiere el párrafo primero y el contrato celebrado<br />
producen los mismos efectos”.<br />
“Artículo 21.- Se presumen la existencia del contrato y de la relación de trabajo entre el que<br />
presta un trabajo personal y el que lo recibe”. 41<br />
Específicamente, las personas que pueden ser afianzadas a través de una fianza de<br />
Fidelidad son aquellas:<br />
a) Que tienen una relación de trabajo con otra persona (usualmente el beneficiario).<br />
b) Que tienen celebrado un contrato individual de trabajo con otra persona.<br />
c) Que se encuentran dentro de los supuestos previstos en el artículo 285 de la Ley<br />
Federal del Trabajo 42 ; esto es, que son agentes de comercio, vendedores,<br />
viajantes, propagandistas de ventas, impulsores de ventas y otros semejantes,<br />
que prestan sus servicios a una o varias empresas, siempre y cuando su<br />
actividad sea permanente, ejecuten personalmente su trabajo y las operaciones<br />
en que intervengan no sean aisladas.<br />
2.1.2.3 El Obligado Solidario.<br />
Se les llama solidarios a los deudores, cuando dos o más se han impuesto la obligación de<br />
pagar uno por todos, la cosa o cantidad que deben en común, de manera que cualquiera de<br />
ellos pueda ser compelido al pago total. Según nos menciona el artículo1984 del Código<br />
Civil Federal: “Cuando hay pluralidad de deudores o de acreedores, tratándose de una<br />
misma obligación, existe la mancomunidad”. 43<br />
La existencia del obligado solidario en la fianza de Fidelidad, busca incluir en la relación<br />
jurídica a alguien que respalde la solvencia del fiado, como sería el caso de un obligado<br />
solidario, es decir, un patrimonio diferente al del propio fiado que permita al fiador tener<br />
bienes o activos sobre los cuales ejecutar las responsabilidades del fiado, en caso de que<br />
este incumpla sus obligaciones.<br />
Es resaltar el contenido del artículo 1988 del Código Civil Federal, que a la letra dice: “La<br />
solidaridad no se presume; resulta de la ley o de la voluntad de las partes”.<br />
En el caso que nos ocupa, Obligado Solidario deberá respaldar las obligaciones derivadas<br />
de la comisión de alguno de los delitos amparados por la póliza de fianza de fidelidad,<br />
cometido por el fiado y en el que la institución afianzadora efectuó un pago.<br />
41 Ley Federal del Trabajo, Colección Laboral, Ed. Delma, 2005, página 5.<br />
42 Artículo 285.- Los agentes de comercio, de seguros, los vendedores, viajantes, propagandistas o impulsores de<br />
ventas y otros semejantes, son trabajadores de la empresa o empresas a las que presten sus servicios, cuando<br />
su actividad sea permanente, salvo que no ejecuten personalmente el trabajo o que únicamente intervengan en<br />
operaciones aisladas.<br />
43 Código Civil Federal, Op. Cit. Página 198.<br />
41
2.1.2.4 El Fiador.<br />
Como mencionamos anteriormente, podemos definir al fiador (institución Afianzadora) en la<br />
fianza de Fidelidad, como la sociedad anónima, que autorizada en términos de ley, asume<br />
para sí la obligación de pagar la obligación principal o una cantidad de dinero determinada,<br />
para el caso de que el deudor en el contrato principal incumpla con una obligación.<br />
En este sentido, resulta totalmente claro lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Federal de<br />
Instituciones de Fianzas, que a la letra dice:<br />
“Artículo 5.- Para organizarse y funcionar como institución de fianzas o para operar<br />
exclusivamente el reafianzamiento, se requiere autorización del Gobierno Federal, que<br />
compete otorgar a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público....”<br />
En el mismo sentido que el principio en materia civil de que el fiador debe tener bienes<br />
suficientes para responder de la obligación que garantiza (Art. 2802 Código Civil Federal), la<br />
Ley Federal de Instituciones de Fianzas, le confiere a las instituciones de fianzas la calidad<br />
de acreditada solvencia, sin necesidad de demostrarlo, dada una serie de mecanismos y<br />
operaciones establecidos por la propia ley de la materia, puesto que deben observar<br />
imperativamente para procurar y mantener su estabilidad económica, mismas que cuentan<br />
con inspección y vigilancia del Gobierno Federal.<br />
Cabe señalar que existen políticas propias de cada una de las afianzadoras que exigirán, a<br />
cada beneficiario en particular, requisitos distintos para poderse obligar como fiadoras en<br />
las obligaciones que se le proponen, por lo que una vez que el beneficiario ha sido aprobado<br />
por las políticas propias de cada institución afianzadora, surge la obligación de parte de ésta<br />
de emitir la póliza de fianza; siempre y cuando la afianzadora considere viable el negocio<br />
por el cual se convierte en fiadora.<br />
2.2 La contratación de la Fianza de Fidelidad.<br />
Como se mencionó anteriormente, si la fianza se otorga por una compañía autorizada<br />
(afianzadora), la propia ley de la materia señala los supuestos de las contragarantías y el<br />
reafianzamiento, precisando los montos máximos por los que una institución afianzadora<br />
pudiera emitir una póliza de fianza de Fidelidad, lo anterior sin que el monto afianzado<br />
pueda exceder el llamado “límite de retención”, de modo que, no se exceda del mismo, la<br />
institución afianzadora no está obligada a exigir las contragarantías reales o personales y<br />
puede por tanto, asumir el riesgo, como lo hace cualquier fiador ocasional en la fianza de<br />
derecho civil, lo cual, acarrea un mayor y mejor respaldo de la obligación fiadora a favor del<br />
beneficiario.<br />
En este sentido, el artículo 22 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas precisa lo<br />
siguiente:<br />
Artículo22.- Las fianzas de fidelidad y las que se otorguen ante las autoridades judiciales<br />
del orden penal podrán expedirse sin garantía suficiente ni comprobable. Se exceptúan de<br />
esta regla las fianzas penales que garanticen la reparación del daño y las que se otorguen<br />
para que obtengan la libertad provisional los acusados o procesados por delitos en contra de<br />
las personas en su patrimonio; pues en todos estos casos será necesario que la institución<br />
obtenga garantía suficiente y comprobable.<br />
42
“El artículo 2600 del Código Civil Argentino menciona que: “La fianza puede contratarse en<br />
cualquier forma, verbalmente, por escritura pública o privada; pero si fuera negada en<br />
juicio, sólo podrá ser probada por escrito” 44 ; en el caso de una fianza de empresa (de<br />
fidelidad) en México, será necesario que de manera anticipada, el beneficiario y el fiador,<br />
celebren un contrato de afianzamiento, con la finalidad de que se emita la póliza de fianza<br />
de Fidelidad respectiva.<br />
De este contrato surge el derecho y/o obligación (según la parte de que se trate), para la<br />
emisión de la póliza de fianza.<br />
En relación con el acuerdo (contrato o propuesta), la afianzadora emite su póliza de fianza,<br />
mediante la cual hace y da a conocer una estipulación: declaración unilateral de la<br />
voluntad, hecha a favor de otra persona: tercero beneficiario, acreedor del deudor principal;<br />
ajeno, por lo general, al acuerdo celebrado entre el propio deudor y la afianzadora, (con<br />
excepciones usuales relativas a las fianzas de fidelidad y a algunas otras).<br />
Este acuerdo también puede celebrarse con un tercero diverso del deudor; (como es el caso<br />
de las fianzas de fidelidad, fianzas judiciales penales).<br />
Ahora bien, una generalidad del mercado afianzador en nuestro país considera a las fianzas<br />
de Fidelidad aquellas en las que se garantiza por los fiados, ante el beneficiario el pago de<br />
cualquier adeudo que se derive de la obligación de reparar el daño causado en el<br />
desempeño de sus puestos con motivo de la comisión por si o en connivencia con otras<br />
personas, de cualquiera de los delitos patrimoniales sobre los bienes del Beneficiario o de<br />
aquellos que le hayan sido confiados y de los cuales sea legalmente responsable.<br />
Para la operación de las fianzas de Fidelidad se entiende por delitos patrimoniales los<br />
siguientes:<br />
1. Robo.- Apoderamiento de cosa ajena, mueble, sin derecho y sin consentimiento de la<br />
persona que puede disponer de ella con arreglo a la Ley.<br />
2. Estafa.- Fraude específico caracterizado por el lucro como fin y el engaño como medio,<br />
consiente en obtener utilidad o beneficio ilícito, mediante cualquier artificio, engaño o<br />
embuste, en contra del patrimonio o bien de la Empresa.<br />
3. Fraude.- Comete fraude al que engañando a uno o aprovechando el error en éste se<br />
halla se hace ilícitamente de una cosa o alcanza un lucro indebido<br />
4. Abuso de Confianza.- Cuando una persona en perjuicio de alguien dispone para sí o para<br />
otro, de cualquier cosa ajena, mueble de la que se le haya transmitido la tenencia y no<br />
el dominio.<br />
5. Peculado.- El que cometen los Empleados Públicos por distraer de su objetivo, dinero,<br />
valores, fincas o cualquier pertenencia del Estado.<br />
La Fianza de Fidelidad se podrá contratar en dos versiones principales, cada una de ellas de<br />
acuerdo a las diferentes necesidades del Beneficiario:<br />
44 Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo IV, Ed. Driskill S.A., Buenos Aires, 1979, página 349.<br />
43
1. Fianza Específica: Considera determinado tipo de empleados seleccionados de antemano<br />
para ser afianzados; como cajeros, cobradores, vendedores, etc.; de una empresa.<br />
2. Fianza General: Afianza obligatoriamente la totalidad de los empleados administrativos<br />
y/o vendedores de una empresa o Beneficiario con un monto global de afianzamiento<br />
común y máximo a pagar por todos los fiados.<br />
En los contratos que celebran las instituciones para otorgar sus fianzas de fidelidad, se<br />
establece que los beneficiarios de las mismas deben dar avisos previos dentro de ciertos<br />
días siguientes a aquellos en que hubieran descubierto las comisiones de las conductas<br />
consideradas como delictivas, por parte de los fiados y que, dentro de ciertos días<br />
siguientes a las presentaciones de dichos avisos, deben presentarse e integrar las<br />
reclamaciones de pago respectivas y justificar la procedencia del pago correspondiente.<br />
Las instituciones establecen como deber de los beneficiarios el de comprobar la posible<br />
comisión del delito atribuido al fiado, a través de una descripción de las actividades o<br />
conductas realizadas por el mismo, de una descripción de los medios utilizados por éste y<br />
de aportación de los documentos comprobatorios de la comisión del posible delito.<br />
Entre estos documentos acostumbran incluirse: facturas – cheques – notas de ventas –<br />
estados de cuenta – conciliaciones bancarias - constancias de entrada o de salida de<br />
mercancías de almacén – constancias de pagos realizados por clientes del beneficiario –<br />
arqueos – inventarios – auditorias – actas administrativas internas – dictámenes contables.<br />
Es pertinente recordar que es conveniente aportar ante el Ministerio Público las pruebas que<br />
ayuden a demostrar la presunta responsabilidad del acusado o denunciado. Los documentos<br />
antes indicados son algunas de las pruebas que se acostumbran aportar.<br />
Las instituciones acostumbran a hacer pago de las reclamaciones recibidas cuando el<br />
beneficiario comprueba fehacientemente, en forma confiable o creíble, la responsabilidad del<br />
presunto culpable (fiado).<br />
Cuando esta comprobación no se ha podido hacer a la denuncia o a la querella, las<br />
instituciones acostumbran hacer pagos parciales (anticipados) a la presentación y<br />
ratificación de las mismas. Si la comprobación fehaciente no ha podido ser hecha antes del<br />
auto de formal prisión, en los casos de pagos parciales hechos a la denuncia o a la querella,<br />
las instituciones acostumbran pagar la diferencia, a la presentación de dicho auto.<br />
Cuando no se ha hecho aún pago alguno antes del auto de formal prisión, las instituciones<br />
acostumbran, al ser dictado el mismo, a tener por comprobada fehacientemente la presunta<br />
responsabilidad del fiado y hacen el pago de lo procedente.<br />
Existen diferencias en cuanto al carácter – anticipado, provisional, definitivo – que dan las<br />
instituciones a dichos pagos. También existen diferencias respecto a la posición que toman<br />
las afianzadoras, en relación con lo beneficiarios, a los cuales se les hubiera pagado lo<br />
reclamado, respecto a la continuación de las gestiones, trámites y procedimientos ante el<br />
Ministerio Público y ante el Juez Penal competente.<br />
Los derechos penales – de tramitar y continuar procedimientos judiciales penales – son<br />
personalísimos del afectado u ofendido o de los interesados directos. Tratándose de<br />
procedimientos judiciales penales, sólo habría la posibilidad para una institución de fianzas<br />
de subrogarse en los derechos del beneficiario afectado u ofendido, relacionados con la<br />
44
obligación impuesta por el Juez Penal – en sentencia definitiva – al fiado de pagar la<br />
reparación del daño establecida en la misma.<br />
2.2.1 Alcances de la obligación Fiadora en la fianza de Fidelidad.<br />
Como hemos mencionado durante el desarrollo del presente capítulo, la fianza de Fidelidad,<br />
es aquella mediante la cual, la institución afianzadora garantiza el pago de (la obligación) la<br />
reparación del daño que llegue a contraer un persona, que tenga una relación laboral de<br />
cualquier naturaleza (contractual o derivada de la ley) con otra, derivada de la comisión de<br />
cualquier delito de carácter patrimonial sobre bienes o derechos propiedad de esta o sobre<br />
bienes o derechos que se le hayan confiado y de los cuales sea legal o contractualmente<br />
responsable.<br />
Como podrá notarse, el elemento fundamental del alcance de la obligación fiadora es “la<br />
reparación del daño” causado por el fiado, en virtud de la comisión de alguno de los ilícitos<br />
amparados por la póliza de fianza de Fidelidad; la reparación del daño será la principal<br />
obligación de la institución afianzadora con relación a esta póliza de fianza, esto es, la<br />
obligación básica del fiador (afianzadora) la asume frente al acreedor (beneficiario) y<br />
consiste en el compromiso de pagar la obligación garantizada, una vez que sea exigible y no<br />
haya sido satisfecha por el fiado (en el caso de la fianza de fidelidad, que se actualice el<br />
supuesto referente a la comisión de alguno de los cubiertos por la póliza).<br />
En función de lo anterior, consideramos relevante definir conceptualmente tanto al “daño”<br />
como a la “reparación del daño”, puesto que con ello, podremos definir de manera clara los<br />
alcances de la propia fianza de Fidelidad.<br />
Inicialmente, la Real Academia Española de la Lengua 45 , nos menciona respecto del daño:<br />
“Daño. (Del lat. damnum). m. Efecto de dañar; pl. Der. Delito consistente en causar daños<br />
de manera deliberada en la propiedad ajena.<br />
El diccionario jurídico Thesaurus Millenium 46 , en su versión digital, define al daño de la<br />
siguiente forma:<br />
“Daño [Dommage] Derivado del francés antiguo dam, latín daumnum, daño.<br />
Perjuicio material o moral sufrido por una persona. El daño da lugar a reparación cuando<br />
resulta del incumplimiento de una obligación contractual o legal, o de un delito o cuasidelito,<br />
o de un hecho cuya responsabilidad es impuesta por la ley a una persona (ej.: accidente del<br />
trabajo).<br />
Decreto [direct]. Daño que el juez debe tomar en consideración para el cálculo de la<br />
reparación, a causa del vínculo estrecho de causalidad que lo une con el hecho dañoso.<br />
Material [matériel]. Daño que incide sobre la integridad física o el patrimonio de una<br />
persona. Ej.: lesiones, averías.<br />
45 http://www.rae.es.<br />
46 Diccionario Jurídico Thesaurus Millenium, versión digital, México, 2003.<br />
45
Del latín, damnum, daño, deterioro, menoscabo, destrucción, ofensa, o dolor que se<br />
provocan en la persona, cosas, o valores morales o sociales de alguien.<br />
En este mismo sentido, la Enciclopedia Jurídica Omeba 47 nos menciona respecto del daño, lo<br />
siguiente:<br />
“Daño es toda desventaja que experimentamos en nuestros bienes jurídicos (patrimonio,<br />
cuerpo, vida, salud, honor, crédito, bienestar, capacidad de admisión, etc.<br />
Frente a la amplitud que tiene la fórmula en el Derecho, abarca desde un bien jurídico<br />
meramente material, como el patrimonio, hasta un bien eminentemente moral como el<br />
honor; el lenguaje corriente la suele utilizar para referirse principalmente al daño<br />
patrimonial o material: El lenguaje jurídico, como ya hemos dicho, no es tan exclusivista y<br />
ha ampliado la significación de los daños y perjuicios hasta hacerle abarcar también los<br />
daños a bienes morales, o asimismo bienes mixtos como la vida (por que esta tiene un<br />
aspecto moral y material), haciendo surgir entonces la obligación de reparar daños más allá<br />
de la esfera económica……”.<br />
Se ha discutido mucho en la ciencia jurídica el tema del “valor patrimonial de la prestación”.<br />
Mientras una corriente doctrinaria afirmaba terminantemente la imposibilidad de que el<br />
objeto de la obligación fuera no-patrimonial, fundándose, por ejemplo, en el hecho –en sí<br />
mismo exacto- de que las obligaciones integran derechos patrimoniales como una de sus<br />
ramas, otro movimiento de ideas sostuvo la tesis de que el orden jurídico protege todo<br />
interés legítimo (ético, estético, científico, etc.). Esta Teoría que principalmente se<br />
identifica con Ihering, se ha abierto paso en la doctrina moderna y en la actualidad los<br />
autores, de manera uniforme, coinciden en negar la reducción de la protección jurídica al<br />
ámbito de los bienes económicos y la extiende más allá de estos 48 .<br />
Con relación al daño, diversos autores suelen clasificarlo o dividirlo en dos corrientes, una<br />
de las corrientes originado por la “moratoria” y la segunda, corriente, “compensatoria”.<br />
En función de la fuente del daño, que puede ser contractual o extra contractual, se<br />
consideraría la corriente, puesto que, si el origen deviene de una obligación de naturaleza<br />
contractual que no es cumplida o es cumplida parcialmente o con retardo o en forma<br />
deficiente, estaríamos en el caso de un daño de tipo moratorio.<br />
Si embargo, si el origen del daño deviene de un hecho ilícito, por ejemplo, una víctima que<br />
debe de ser indemnizada del daño sufrido por causa de un hecho ilícito, estaríamos en el<br />
caso de un daño compensatorio.<br />
Otra posible clasificación del daño, es la referente al objeto afectado por el daño, en este<br />
caso, puede ser patrimonial o moral (a este último suele denominársele “agravio moral”) 49 .<br />
Ahora bien, con relación a la reparación del daño, un principio general de derecho, de<br />
secular origen, establece que todo aquel que cause un daño a otro, tiene obligación de<br />
repararlo.<br />
En la antigua Roma, en el año de 287 a.c., en los comicios de la plebe y a propuesta del<br />
tribuno Aquilio se dicto una ley que tenga por objeto regular la reparación del daño causado<br />
47<br />
Enciclopedia Jurídica OMEBA, Ed. Driskill S.A., Tomo V, Buenos Aires, 1979, página 600.<br />
48<br />
Idem, página 601.<br />
49 Idem.<br />
46
a otro. Su objeto era limitado: se refería a los hechos de matar o herir a un esclavo o<br />
animal, o destruir o deteriorar una cosa. Se la conoce como Lex Aquilia y consta de tres<br />
capítulos.<br />
Este cuerpo legal consagra el principio de que matar injustamente es matar sin derecho;<br />
por tanto, quien mata para escapar a un peligro que de otra forma no pudiese eludir, está<br />
exento de responsabilidad. Este concepto es el germen de la legítima defensa. La ley<br />
establece asimismo la eximente de caso fortuito: quien mata por casualidad, no merece<br />
castigo; en cuanto a la culpa, la asimila al dolo. El daño por deterioro, robo, incendio, etc.,<br />
lo considera sólo con relación a los esclavos, animales que pasen en rebaños y objetos<br />
materiales, y determina su indemnización. Desde su antecedente remoto en el derecho<br />
romano, a través del Código Napoleón, la obligación de indemnizar el daño fue acogida por<br />
las legislaciones de los países del área latina y también por México.<br />
La responsabilidad extracontractual. hechos ilícitos- engendra asimismo la necesidad de<br />
repara daños y perjuicios. El efecto propio de los actos ilícitos consiste en conferir a la<br />
víctima de ellos, el derecho a la indemnización de los daño y perjuicios que le ha causado;<br />
esta indemnización es la pena o sanción que la ley decreta contra el autor del acto ilícito y<br />
es únicamente desde el punto de vista del Código Civil.<br />
En el Derecho Civil, el concepto de daño está relacionado en todas las legislaciones<br />
modernas con el de perjuicio: todo daño -deterioro, destrucción, mal, sufrimiento- provoca<br />
un perjuicio una pérdida, patrimonial.<br />
El Código Civil Federal acoge esta distinción en sus artículos 2108 y 2109, que a la letra<br />
dicen:<br />
“Artículo 2108.- Se entiende por daño la perdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por<br />
la falta de cumplimiento de una obligación.”<br />
“Artículo 2109.- Se reputa perjuicio la privación de cualquiera ganancia lícita, que debiera<br />
haberse obtenido con el cumplimiento de la obligación.”<br />
La responsabilidad civil -obligación de indemnizar los daños y perjuicios- puede derivar de<br />
fuentes contractuales, de una declaración unilateral de voluntad, de figuras autónomas<br />
(enriquecimiento ilegítimo, gestión de negocios), de un hecho ilícito, de un delito, o de un<br />
mandato legal por causas objetivas.<br />
Es de resaltar el hecho de que para que surja la obligación de reparar daños y perjuicios, no<br />
es indispensable que se haya producido un daño a un bien económico; puede tratarse de un<br />
bien jurídico extra-económico, por ejemplo, el bien de naturaleza moral que llamamos<br />
honor y que el derecho protege cuando convierte las ofensas al mismo en presupuesto para<br />
una obligación de indemnizar.<br />
Asimismo, la Enciclopedia Jurídica Omeba 50 menciona que existen dos sistemas<br />
(principalmente) para graduar la responsabilidad en cuanto a la reparación de daños y<br />
perjuicios, precisando lo siguiente:<br />
a) El del Código Civil Alemán, que ordena reparar la totalidad del daño producido (Sistema<br />
Objetivo).<br />
50 Idem, página 604.<br />
47
) El del Código Civil Francés, que modera la regla de la reparación integral del daño<br />
objetivamente producido con la consideración de la naturaleza de los motivos de<br />
incumplimiento por parte del deudor, culpa o dolo (Sistema Subjetivo).<br />
Algunos autores, como es el caso de Carlos Creus 51 , se refiere a la reparación del daño de<br />
la siguiente forma:<br />
“El hecho ilícito (es decir “antijurídico” en cuanto ataca –en circunstancias no autorizadas o<br />
no permitidas por el Derecho- bienes de los que su autor no puede disponer por pertenecer<br />
a terceros o por revestir interés en un a esfera jurídica extrapersonal) origina<br />
responsabilidad para quien lo llevó a cabo.<br />
Dicha responsabilidad, desde su común origen (el hecho ilícito) se bifurca según la<br />
respuesta que el Derecho reclama al responsable. Por un lado se requiere que el autor del<br />
ilícito restituya el equilibrio en el goce de los bienes que ha menoscabado con su hecho;<br />
Trátese, entonces, de la responsabilidad reparatoria…..”.<br />
“Tout individu est garant de son fait: este principio moral exige que cada uno responda por<br />
las propias acciones. Si estas acciones producen un daño a otro, éste debe resarcirse,<br />
aunque no se haya querido causarlo y el acto sea imputable sólo a la ligereza, imprudencia<br />
o negligencia”. 52<br />
Ahora bien, “el esquema clásico de la responsabilidad civil, que dominó durante siglos, se<br />
consolidó para el derecho hispanoamericano con la aparición del Código de Napoleón….., sin<br />
embargo, ya desde principios del siglo XX, este esquema fue cuestionado por las<br />
sofisticadas universidades estadounidenses, por su falta de conexidad con el sistema<br />
económico en cuanto a la forma de cuantificarse el daño…..”. 53<br />
“La insuficiencia de sus soluciones para la alta dañosidad que se registra en la sociedad<br />
desde mediados de este último siglo de la modernidad, saltó a la vista y constituyo un dato<br />
de la realidad, resultado de la transformación del mundo, y de nuestro país, en dónde el<br />
esquema clásico del libre albedrío, base y fundamento de la responsabilidad subjetiva…..,<br />
pasó a ser objeto teórico de conocimiento de derecho, sólo por la obsecuencia ideológica<br />
del establishment, que veía con temor a las corrientes progresistas que propugnaban la<br />
introducción de factores objetivos como enemigos acérrimos del sistema liberal, de libre<br />
mercado y, en definitiva, del sistema capitalista occidental y cristiano”. 54<br />
En el campo de la reparación de daños causados por el hecho propio, de notable<br />
preponderancia cuantitativa en la época preindustrial, el pensamiento penal de la estructura<br />
del delito se refleja en el ámbito civil sancionando sólo a aquel que causa un daño con su<br />
obrar antijurídico y culpable.<br />
“El hombre, ser esencialmente libre, debe reparar el daño causado a otro cuando ha violado<br />
el deber general y fundamental de no dañar… o ha incumplido la obligación contractual<br />
voluntariamente convenida…..”. 55<br />
51<br />
Creus Carlos, “Reparación del daño producido por el delito”, Ed. Rubinzal – Culzoni Editores, Argentina, 1995,<br />
página 10.<br />
52<br />
Visintini Giovanna, “Tratado de la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Tomo 1, Buenos Aires, 1999, página 3.<br />
53<br />
Gherisi Carlos Alberto, “Teoría de la reparación de daños”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2003, página 15.<br />
54<br />
Idem, página 16.<br />
55<br />
Idem, página 19.<br />
48
La culpabilidad que se suma a la ilicitud, denota el reproche de la conducta antijurídica, y<br />
admite dos vertientes:<br />
a) La culpa propiamente dicha (omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza<br />
de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de persona, tiempo y lugar)<br />
y,<br />
b) El dolo (con configuración estructural – conceptual diferenciada para los ámbitos<br />
contractual y extracontractual). 56<br />
En este orden de ideas, podemos conceptualizar a la reparación del daño como un “castigo”,<br />
puesto que se considera al daño como una conducta “desviada” del actuar de los hombres<br />
(deber ser) y, en virtud de lo anterior, esta conducta debiera ser “reencausada por medio<br />
de la sanción al agente dañador.<br />
En el caso de los miembros de la Judicatura de nuestro país, el magistrado Juvencio<br />
Camacho Acevedo 57 , del Supremo Tribunal de Justicia de Michoacán, considera respecto de<br />
la reparación del daño lo siguiente:<br />
“La reparación del daño es una pena pecuniaria que consiste en la obligación impuesta al<br />
delincuente de restablecer el statu quo ante y resarcir los perjuicios derivados de su delito”.<br />
En este mismo sentido, podemos mencionar que el artículo 42 del Código Penal del Distrito<br />
Federal, establece los alcances de la reparación del daño.<br />
El numeral 44 del mismo Ordenamiento, dispone que la reparación del daño que deba ser<br />
hecha por el delincuente tiene el carácter de pena pública y se exigirá de oficio por el<br />
ministerio público, con el que podrán coadyuvar el ofendido, sus derechohabientes o su<br />
representante, en los términos que prevenga el Código de Procedimientos Penales.<br />
De los anteriores dispositivos y de los numerales 42, 43, 44, 45, 46 y otros de la Ley<br />
Sustantiva, Francisco González de la Vega en su Código Penal Comentado 58 , atribuye a la<br />
reparación del daño a cargo del delincuente, las siguientes características:<br />
a) La reparación no sólo es de interés público, sino de orden público. Su exigibilidad y el<br />
procedimiento son ajenos a la voluntad de los ofendidos. Ferri dice: "Si el delito ha<br />
ocasionado un daño material o moral, peste deber ser siempre resarcido, considerando<br />
el resarcimiento del daño ex delicto como una relación de derecho público y no sólo de<br />
derecho privado como el daño ex contractu".<br />
b) Debe ser exigida de oficio por el Ministerio Público, con el que podrán coadyuvar el<br />
ofendido, sus derechohabientes o su representante (artículo 44).<br />
c) Los ofendidos, sus derechohabientes o sus representantes pueden coadyuvantes del<br />
Ministerio Público comparecer a las audiencias y alegar, apelar en lo relativo a la<br />
reparación (artículos 9°, 70 y 417 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito<br />
Federal) (véase inciso b, frac. III, art. 5° de la Ley de Amparo)<br />
56 Idem, página 20.<br />
57 Camacho Acevedo Juvencio, “La reparación del daño exigible al delincuente en Materia Penal, el salario mínimo y<br />
el valor económico de la Vida Humana”, Trabajo de investigación publicado en la página de Internet del Supremo<br />
Tribunal de Justicia de Michoacán, http://www.tribunalmmm.gob.mx/biblioteca/biblioteca.htm, página 1.<br />
58 Idem, página 2.<br />
49
d) La reparación no está sujeta a transacciones o convenios entre ofendidos y<br />
responsables. Será fijada por el juez, (artículo 43).<br />
e) La reparación es renunciable por el ofendido, pero la renuncia no libera al responsable,<br />
produce el único efecto de que su importe se aplique al Estado.<br />
f) El crédito por la sanción pecuniaria es preferente con respecto a cualquiera otra<br />
obligación contraída con posterioridad al delito (artículo 44). La preferencia exceptúa a<br />
las obligaciones referentes a alimentos y a las relaciones laborales ya que los acreedores<br />
tanto alimentarios como laborales no tiene porqué sufrir el agravio de sus legítimos<br />
intereses, en cuanto es posible evitarlo, las consecuencias de la conducta delictiva del<br />
deudor.<br />
g) La preferencia se establece aun en presencia del Crédito del Estado por la pena de<br />
multa; si no se logra hacer efectivo todo el importe de la sanción pecuniaria, se cubrirá<br />
la preferencia la reparación del daño (artículo 44).<br />
h) El procedimiento para su cobro, igual al de las multas, es administrativo (económicocoactivo)<br />
(artículo 49).<br />
Adicionalmente a lo expuesto en los puntos que anteceden, sirven de base las siguientes<br />
tesis jurisprudenciales que a la letra dicen:<br />
Registro No. 184780<br />
Localización:<br />
Novena Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XVII, Febrero de 2003<br />
Página: 1140<br />
Tesis: VI.1o.C.58 C<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DE DELITO Y RESPONSABILIDAD CIVIL<br />
PROVENIENTE DE HECHOS ILÍCITOS NO PENALES Y DE HECHOS LÍCITOS. SU<br />
DIFERENCIA CONSISTE EN EL ORIGEN DE LOS HECHOS O ACTOS QUE LAS<br />
PRODUCEN (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA). De lo dispuesto por los artículos<br />
853, 866 y 867 del Código de Procedimientos Civiles del Estado de Puebla, se colige que<br />
tanto en la acción de responsabilidad civil proveniente de delito, prevista por la sección<br />
primera del capítulo sexto del código invocado, como en la diversa responsabilidad civil<br />
proveniente de hechos ilícitos no penales y de hechos lícitos, establecida por el artículo 874<br />
de dicho ordenamiento, la pretensión consiste en que se resarza al actor de los daños<br />
causados en su perjuicio, y sólo las diferencia el origen de los hechos o actos que los<br />
producen. Esto es, si tales daños o perjuicios surgen a virtud de hechos o actos que<br />
provienen de la comisión de un delito, se estará en la hipótesis relativa a la acción de<br />
responsabilidad proveniente de delito; empero, cuando éstos provienen de hechos o actos<br />
ilícitos no penales o lícitos, se entenderá que se surte la acción de responsabilidad civil.<br />
PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL SEXTO CIRCUITO.<br />
Amparo directo 46/2002. Jesús Galeazzi Chain. 9 de mayo de 2002. Unanimidad de votos.<br />
Ponente: Rosa María Temblador Vidrio. Secretario: Raúl Martínez Martínez.<br />
50
Registro No. 181459<br />
Localización:<br />
Novena Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XIX, Mayo de 2004<br />
Página: 1834<br />
Tesis: I.9o.P.33 P<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Penal<br />
REPARACIÓN DEL DAÑO. ES INDEBIDA SU CONDENA SI ÚNICAMENTE COMPRENDE<br />
LA RESTITUCIÓN DE LOS OBJETOS OBTENIDOS POR EL DELITO Y NO EL PAGO DE<br />
SU VALOR ACTUALIZADO, MÁXIME SI EN EL PROCESO QUEDÓ PROBADO QUE NO<br />
FUERON RECUPERADOS (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). El artículo 42,<br />
fracción II, del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal dispone que la reparación del<br />
daño comprende, según la naturaleza del delito de que se trate, la restitución de la cosa<br />
obtenida por el delito incluyendo sus frutos y accesorios, y si no fuese posible, el pago de su<br />
valor actualizado. Por tanto, si se condena a los sentenciados únicamente a la restitución de<br />
los objetos obtenidos por el delito de robo calificado, y no al pago de su valor actualizado,<br />
máxime si en el proceso quedó probado que dichos objetos no fueron recuperados, tal<br />
determinación debe estimarse indebida, pues limita a esa única modalidad el cumplimiento<br />
de la pena, en contravención a la citada norma y al fin primordial de la reparación del daño<br />
consistente en resarcir el menoscabo patrimonial ocasionado al ofendido o a sus<br />
derechohabientes, en razón del delito de que se trate.<br />
NOVENO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo directo 2629/2003. 30 de enero de 2004. Unanimidad de votos. Ponente: Antonia<br />
Herlinda Velasco Villavicencio. Secretaria: Gloria Angélica Juárez García.<br />
Ahora bien, es de trascendental importancia precisar que, como se mencionó al inicio de<br />
este apartado, el objeto de la fianza de Fidelidad, ”es garantizar el pago de (la obligación)<br />
de la “reparación del daño” que llegue a contraer un persona, que tenga una relación laboral<br />
de cualquier naturaleza (contractual o derivada de la ley) con otra, derivada de la comisión<br />
de cualquier delito de carácter patrimonial sobre bienes o derechos propiedad de esta o<br />
sobre bienes o derechos que se le hayan confiado y de los cuales sea legal o<br />
contractualmente responsable.<br />
En este sentido y como punto fundamental para determinar de manera clara el alcance de la<br />
obligación fiadora, consideramos adecuado mencionar que la responsabilidad del fiador (en<br />
la fianza de Fidelidad) alcanzará únicamente para repara el daño sufrido por el beneficiario,<br />
en virtud de la comisión de un ilícito cubierto, lo anterior es así, ya que muy diversas<br />
ocasiones, se asocia al daño y al perjuicio, figura esta que, de acuerdo a la convención entre<br />
beneficiario y fiador, se encuentra fuera de la cobertura de la fianza de Fidelidad.<br />
El diccionario jurídico Thesaurus Millenium 59 , en su versión digital, diferencia al daño del<br />
perjuicio de la siguiente forma:<br />
“La reparación del daño, comprende el restablecimiento del statu quo ante y el<br />
resarcimiento de los perjuicios. Por lo primero entiende la ley la restitución de la cota<br />
59 Diccionario Jurídico Thesaurus Millenium, versión digital, México, 2003.<br />
51
obtenida por el delito y si no fuere posible, del pago del precio dé la misma; por lo segundo,<br />
la indemnización del daño material y moral y de los perjuicios causados”.<br />
Consideramos pertinente, además de lo expuesto anteriormente, precisar que el perjuicio es<br />
una consecuencia del daño, más no el daño en si.<br />
En este sentido, citamos el siguiente criterio jurisprudencial, que permite diferenciar al daño<br />
del perjuicio. El criterio en comento precisa lo siguiente:<br />
Registro No. 805726<br />
Localización:<br />
Séptima Época<br />
Instancia: Cuarta Sala<br />
Fuente: Informes<br />
Informe 1975, Parte II<br />
Página: 58<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): laboral<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS, CONCEPTOS DE, PARA EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN EN EL<br />
AMPARO. Es cierto que el daño estriba en la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio<br />
por la falta de cumplimiento de una obligación y el perjuicio es la privación de cualquier<br />
ganancia ilícita que debiera haberse obtenido con el cumplimiento de esa obligación, pero<br />
de ahí no se concluye que el monto de la caución deba determinarse con base tan sólo en<br />
los perjuicios que pudieran ocasionarse al tercero perjudicado, consistentes en el importe de<br />
los intereses legales causados en un año, sin tener en cuenta la condena a las prestaciones<br />
reclamadas, por no haber entrado aún en el patrimonio del tercero, pues aunque el laudo<br />
reclamado se encuentra sub-judice a consecuencia del juicio de garantías, debe<br />
considerarse que la prestación a la cual condena el laudo reclamado, sí entró al patrimonio<br />
del tercero perjudicado y por ese motivo constituye el daño de cuya reparación debe<br />
responder la caución, atendiendo a que los artículos 125 y 173 de la Ley de Amparo, se<br />
colocan en el supuesto de que el laudo no sea violatorio de garantías, para el efecto de fijar<br />
el monto de la garantía que ha de otorgarse para concederse la suspensión.<br />
Queja 180/74. Películas Mundiales y T.V. Producciones, S.A. 7 de mayo de 1975.<br />
Unanimidad de 4 votos. Ponente: Salvador Mondragón Guerra. Secretario: Leandro<br />
Fernández Castillo.<br />
Con lo anterior, podemos afirmar que los perjuicios no se encuentran considerados dentro<br />
de la cobertura de la fianza de fidelidad, ya que esto haría necesariamente, que la<br />
responsabilidad del fiador resultara en la mayoría de los casos, mucho mayor.<br />
Aunado a lo anterior, debemos mencionar que, la forma en la que se prueba el daño, será<br />
distinta a la forma en la que se prueba el perjuicio, lo que permite acreditar la calidad<br />
accesorio del perjuicio, con relación al daño, puesto que el perjuicio no puede existir sin el<br />
daño, a diferencia del segundo, que puede existir sin la presencia de un perjuicio. Además,<br />
para el caso del perjuicio, no se puede tener la absoluta seguridad de se obtendría una<br />
ganancia, respecto del bien o derecho que sufrió el daño, por lo que si inclusión no resulta<br />
adecuada.<br />
Sirve de base para ejemplificar lo anteriormente expuesto, el siguiente criterio<br />
jurisprudencial que a la letra dice:<br />
52
Registro No. 362771<br />
Localización:<br />
Quinta Época<br />
Instancia: Tercera Sala<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación<br />
XXXV<br />
Página: 1007<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
DAÑOS Y PERJUICIOS, PRUEBA DE LOS. Las pruebas para demostrar la existencia del<br />
daño, tiene diferencias tan radicales de las que deben exigirse para que quede comprobado<br />
el perjuicio, que no pueden ser apreciados con el mismo criterio. Cuando se trata de probar<br />
un daño estamos en presencia de hechos concretos que han tenido su realización en el<br />
pasado; se trata de comprobar cuánto ha disminuido un patrimonio por evento dañoso, y<br />
por lo mismo, la prueba exacta, matemática, de esa disminución es posible. Cuando<br />
queremos demostrar un perjuicio no tenemos como base de nuestra demostración, como<br />
acontece en el daño, dos hechos concretos y consumados que van a compararse para<br />
establecer diferencias, a saber; a cuánto ascendía el patrimonio antes de sufrir el daño y a<br />
cuánto quedó reducido después que lo sufrió. Cuando se trata de perjuicios, nos<br />
encontramos frente a hechos futuros que dejaron de realizarse (la garantía lícita no<br />
obtenida a consecuencia de actos u omisiones imputables a una persona). La experiencia y<br />
el buen sentido nos enseñan que en la mayoría de los casos no son susceptibles de<br />
demostrarse los perjuicios, con pruebas directas y rigurosas que produzcan la certeza<br />
absoluta de su existencia; y en el mayor número de los casos, haya que conformarse con la<br />
certeza relativa. Es cierto que no basta una apreciación abstracta sobre la existencia del<br />
perjuicio, que se necesita una prueba concreta sobre los hechos que, según todas las<br />
posibilidades, demuestran la realidad de la ganancia que ha dejado de obtenerse. Si a<br />
pretexto de que artículo 1466 del Código Civil, ordena que el perjuicio debe ser<br />
consecuencia inmediata y directa del hecho dañoso, se exigiera la demostración absoluta,<br />
incontrovertible de que no es posible de que hubiera ocurrido algún otro evento, fuera del<br />
dañoso, que hubiera impedido obtener la ganancia lícita que se reclama, casi nunca<br />
prosperaría una reclamación por el pago de perjuicios, y habría que acusar de<br />
inconsecuencia al legislador, y por otra, hacía nugatorio ese derecho, subordinándolo a una<br />
demostración casi imposible. Las palabras "consecuencia inmediata y directa" que usa el<br />
citado artículo, interpretadas correctamente, sólo significan que el legislador que quiso<br />
excluir del resarcimiento todos aquellos daños y perjuicios que no se derivan directa e<br />
inmediatamente del evento dañoso, sino que era necesario para que se produjeran, el<br />
concurso de nuevas causas "ex nova causa", como dicen los romanistas. La opinión<br />
generalmente admitida, sostiene que la nueva causa surge cuando entre el hecho dañoso o<br />
culposo y los daños y perjuicios que se reclaman, sobreviene una serie de actos o eventos<br />
que no son necesariamente originados por aquél y que fueron los que ocasionaron la<br />
disminución del patrimonio. Que el perjuicio debe ser una consecuencia inmediata y directa<br />
del evento dañoso, no quiere decir, que el legislador quiso que la prueba del perjuicio<br />
debiera ser siempre directa, rigurosamente matemática y que produjera una certeza<br />
absoluta. El perjuicio debe ser consecuente del evento dañoso, es decir, una correcta<br />
inferencia debe poner de manifiesto la relación de antecedente a consecuencia, y, además,<br />
esa consecuencia debe ser inmediata y directa y no indirecta y remota. Nada más exige el<br />
artículo 1466 del Código Civil para que exista la obligación de resarcir el perjuicio. Sin duda<br />
los sueños de ganancia deben apartarse del verdadero concepto de perjuicio; la simple<br />
posibilidad y aún una exigua probabilidad de obtener una ganancia no es bastante para que<br />
53
nazca el perjuicio; pero tampoco debe caerse en el extremo opuesto, exigiendo, para que el<br />
perjuicio sea resarcible, que se demuestre de una manera directa y con exactitud absoluta,<br />
que sólo la intromisión del hecho dañoso, con exclusión de cualquier otro posible evento,<br />
pudo impedir que se obtuviera una ganancia lícita. Los comentaristas, al explicar las<br />
disposiciones del Código Civil Alemán, sobre el particular, manifiestan que no se puede<br />
exigir la absoluta seguridad de obtener una ganancia, que basta la posibilidad objetiva de<br />
obtener la que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del<br />
caso concreto. La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, juzga que no pugna con<br />
nuestros textos legales, la teoría antes expuesta.<br />
Recurso de súplica 107/30. M. Cantú Treviño Hermanos, sucesores. 14 de junio de 1932.<br />
Mayoría de tres votos. Disidentes: Joaquín Ortega y Francisco Díaz Lombardo. La<br />
publicación no menciona el nombre del ponente.<br />
2.3 Las obligaciones de las partes en la Fianza de Fidelidad.<br />
Dentro de la existencia de una fianza de Fidelidad, como lo hemos mencionado<br />
anteriormente, surgirán diversas relaciones entre las partes, o sea, entre quienes forman<br />
parte del contrato de fianza, ya sea como la parte “comprometida” al cumplimiento de la<br />
obligación que dio origen a la fianza, ya sea como la parte “favorecida” con la garantía o la<br />
parte que funge como garante de la obligación contraía, por lo que analizaremos con mayor<br />
detalle las diversas relaciones y partes derivadas de la fianza de empresa.<br />
2.3.1 Las obligaciones del beneficiario.<br />
La primera obligación a cargo del beneficiario consistirá en el pago de la prima<br />
correspondiente, por la emisión de la póliza de fianza de Fidelidad, que corresponderá al<br />
“costo” de la emisión de la mencionada fianza.<br />
Usualmente se pagará una prima anual (aunque es factible establecer plazos mayores para<br />
la vigencia de las pólizas de fianza de fidelidad). La prima anual que se cobrará incluirá<br />
entre otros, los siguientes conceptos:<br />
a) Cantidad que indica la póliza y recibo<br />
b) Derechos<br />
c) Gastos de expedición<br />
d) Impuestos<br />
Adicionalmente, es usual en el sector afianzador, que se requiera del beneficiario, para<br />
poder expedir una fianza de Fidelidad, la siguiente documentación:<br />
a) Información relativa a los Sistemas de Control Interno de la persona y/o empresa a<br />
afianzar.<br />
b) Copia del R.F.C. del beneficiario.<br />
c) Una relación de la totalidad del personal y/o agentes de ventas, indicando el nombre<br />
completo, puesto que ocupa, fecha de ingreso a la empresa beneficiaria, domicilio<br />
particular (calle, número, colonia, código postal, delegación o municipio, ciudad, o<br />
54
población y entidad federativa), Fecha de nacimiento, Nacionalidad, Ocupación o<br />
profesión, Teléfono particular, y R.F.C. y/o C.U.R.P. (en caso de tener personal obrero,<br />
bastará con indicar en el Informe de Sistema de control Interno, el número total con que<br />
cuenta la empresa beneficiaria) 60 .<br />
d) En caso de afianzar comisionistas, copia del contrato celebrado con de ellos.<br />
e) En caso de tener sucursales, bodegas u otros establecimientos, en la relación de<br />
personal, se deberá indicar que personas trabajan en cada una de estas ubicaciones.<br />
f) En caso de afianzar personas de filiales, cada una de estas empresas deberá informar<br />
sus Sistemas de Control Interno, así como entregar una copia de su R.F.C.<br />
Aunado a lo anterior, y en función del tipo de fianza de fidelidad contratada por el<br />
beneficiario, éste deberá reportar por escrito a la institución afianzadora de que se trate,<br />
durante la vigencia de esta póliza, las altas y bajas de los empleados (fiados), dentro de<br />
diversos plazos que pueden ir de los cinco a los quince días naturales posteriores a la<br />
contratación o baja de alguno o algunos de los fiados.<br />
Asimismo, el beneficiario está obligado a presentar y/o integrar (de manera adecuada y con<br />
los elementos probatorios necesarios) sus avisos previos y/o reclamos a la afianzadora que<br />
corresponda, dentro de los plazos establecidos para ello, a efecto de informar (y acreditar,<br />
en su caso) a la afianzadora, la existencia de hechos que puedan llegar a ser constitutivos<br />
de un ilícito (de los cubiertos por la fianza de Fidelidad).<br />
2.3.2 Las obligaciones del fiado.<br />
Indudablemente que la principal obligación a cargo del fiado es la no cometer algún ilícito<br />
(de los cubiertos en la póliza de fianza de Fidelidad) en contra del su patrón o empleador.<br />
En caso contrario, derivado de los principios establecidos en la legislación civil federal,<br />
aplicable supletoriamente a la ley de fianzas y a lo establecido en ésta última, cuando la<br />
institución de fianzas de que se trate, pague una reclamación de fidelidad, por los ilícitos<br />
cometidos por un fiado, tiene derecho de requerir al fiado que le reintegre lo pagado y los<br />
accesorios causados – aún cuando el mismo no haya firmado directamente el contrato de<br />
fianza respectivo y éste haya sido firmado por un tercero diverso, el cual generalmente es el<br />
propio beneficiario-.<br />
A mayor abundamiento citamos el contenido del artículo 2828 del Código Civil Federal, que<br />
a la letra dice:<br />
“Artículo 2828.- El fiador que paga debe ser indemnizado por el deudor, aunque éste no<br />
haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. Si ésta se hubiere<br />
otorgado contra la voluntad del deudor, no tendrá derecho alguno el fiador para cobrar lo<br />
que pagó, sino en cuanto hubiere beneficiado el pago al deudor.”<br />
Aunado a lo anterior, también resulta aplicable lo dispuesto por párrafo quinto artículo 24 de<br />
la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, que a la letra dice:<br />
60 En cumplimiento de lo estipulado por el artículo 112 de la Ley federal de Instituciones de Fianzas, respecto de la<br />
información con la que deben de contar el beneficiario con relación de los fiados.<br />
55
“….. Salvo prueba en contrario, la obligación a cargo del fiado de indemnizar a la institución<br />
de fianzas de que se trate, se derivará del acreditamiento por parte de la institución de<br />
fianzas de haber expedido póliza de fianza o comprobar en cualquier otra forma que ésta le<br />
fue de utilidad al fiado, aun cuando éste no haya prestado su consentimiento para la<br />
constitución de la fianza…..”.<br />
2.3.3 Las obligaciones del fiador.<br />
Como se mencionó en el apartado correspondiente del primer capítulo de la presente<br />
investigación, la primera obligación que nace para la institución de fianzas (fiador) frente al<br />
beneficiario, radica en la emisión de la póliza de fianza de fidelidad de que se trate<br />
(siempre, que por supuesto, que se hayan cumplido con las condiciones que cada una de<br />
dichas instituciones exige al beneficiario, a fin de poder obligarse), en este caso, emitir la<br />
fianza de Fidelidad.<br />
Asimismo, estará obligado a tramitar los avisos y/o reclamaciones, que con cargo a la fianza<br />
respectiva, presenten los beneficiarios, prestando los servicios que se hayan pactado con el<br />
beneficiario (por ejemplo asistencia jurídica), a efecto de realizar las gestiones necesarias<br />
para la atención y seguimiento de esos avisos y/o reclamos.<br />
Ahora bien, en el caso de resulte procedente el reclamo planteado por el beneficiario, la<br />
institución de fianzas de que se trate, deberá efectuar el pago correspondiente, por las<br />
responsabilidades a su cargo, en virtud de la fianza respectiva.<br />
Es de mencionar que la institución de fianzas de que se trate, deberá dar cumplimiento a los<br />
plazos establecidos en el contrato respectivo, tanto para la atención de los avisos y/o<br />
reclamos presentados por el beneficiario, asimismo, en el caso de que proceda, efectuar el<br />
pago del reclamo en dentro del plazo establecido para ello.<br />
“Las instituciones acostumbran estipular en sus contratos con los beneficiarios el<br />
compromiso de distribuir –entre ellas y los beneficiarios- las cantidades que obtengan o<br />
recuperen de los fiados o de otras personas, en proporción a sus respectivos daños”. 61<br />
2.4 La vigencia de la Fianza de Fidelidad.<br />
En esta clase de fianzas, el sector afianzador se ha acostumbrado a expedirlas con una<br />
vigencia anual (año calendario) como regla general.<br />
La Vigencia de la Fianza General y Específica tendrá efectos en el período definido en la<br />
póliza, la cual será de un año como mínimo.<br />
Para la fianza Específica, la vigencia del personal adicional después de la fecha de inicio de<br />
la póliza, será a partir de su incorporación en la misma, y su vencimiento estará definido<br />
por el plazo indicado en la póliza.<br />
Tradicionalmente, las instituciones de fianzas operaban renovaciones de las fianzas, al<br />
término de la vigencia de las mismas y, actualmente, las afianzadoras operan prórrogas de<br />
61<br />
Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página<br />
316.<br />
56
las fianzas, a la terminación de su vigencia (o antes de dicha terminación,<br />
preferentemente).<br />
Es de mencionar el hecho de que antes de iniciar cualquier proceso de prórroga, es usual<br />
que la institución de fianzas de que se trate, solicite al beneficiario los siguientes<br />
documentos:<br />
1. Aviso por escrito (debe ser recibido dentro de los 30 días naturales inmediato al<br />
vencimiento de la póliza), solicitando la prórroga respectiva.<br />
2. Una relación del personal afianzado, que en ese momento constituya la totalidad del<br />
personal.<br />
3. Un informe del Sistema de Control Interno, actualizado.<br />
En caso de que la institución afianzadora así lo considere, previo estudio y revisión de la<br />
solicitud y la documentación remitida por el beneficiario, la compañía expedirá el o los<br />
documentos de prórroga respectivos.<br />
En caso de que no se reciba por escrito por parte del Beneficiario, en donde solicite la<br />
prórroga de vigencia de la Fianza de Fidelidad, la institución afianzadora podrá cancelar la<br />
póliza por término de vigencia, sin responsabilidad alguna para esta última, pudiendo<br />
aplicarse diversos plazos para descubrir en informar (por parte del beneficiario) cualquier<br />
pérdida a cargo de alguno o algunos de los afianzados (en la vigencia respectiva) de<br />
acuerdo con lo establecido en la póliza de fianza.<br />
2.4.1 Causas de extinción de la Fianza de Fidelidad.<br />
En la obligación fiadora, como cualquier otra obligación, es posible su extinción.<br />
La institución de fianzas (al extinguirse su obligación fiadora), lógica y jurídicamente, queda<br />
liberada de sus obligaciones, ya sea la de constituirse garante, la de pagar alguna cantidad<br />
en concepto de reclamación o la de sustituirse al deudor (fiado) en el cumplimiento de las<br />
obligaciones.<br />
Con relación a la fianza de fidelidad, operan causas y formas particulares, que la distinguen<br />
de los demás tipos de fianzas.<br />
2.4.1.1 Causas normales.<br />
Inicialmente, podemos mencionar que la obligación fiadora terminará por causas similares a<br />
las de otras obligaciones (por ejemplo: caducidad, prescripción, prórroga o espera<br />
concedida por el acreedor al deudor principal, sin consentimiento de la institución de<br />
fianzas, entre otras).<br />
“Toda vez que el artículo 2842 del Código Civil establece que: “La obligación del fiador se<br />
extingue al mismo tiempo que la del deudor principal y por las mismas causas que las<br />
demás obligaciones”, debemos considerar que las principales causas de extinción de la<br />
obligación fiadora son las mismas que nuestro Código Civil establece en su Título Quinto,<br />
Capítulo 1, como formas de extinción de las obligaciones”. 62<br />
62 Velasco Oceguera Alejandro, Op. Cit., página 8.<br />
57
Ahora bien, en el caso de una fianza de Fidelidad, la obligación garantizada para cualquier<br />
empleado, obrero, agente de ventas y/o comisionista, terminará en los siguientes casos:<br />
1.- En la fecha en que termine o se rescinda el Contrato de Trabajo o de Comisión<br />
Mercantil, de alguna de las personas afianzadas en la póliza.<br />
2.- En la fecha de descubrimiento del Beneficiario, ya sea de alguna pérdida amparada en<br />
los términos de la póliza o de falta de honradez del empleado, obrero, agente de<br />
ventas y/o comisionista vendedor, aún cuando los intereses del Beneficiario no<br />
resulten lesionados con motivos de dicha falta.<br />
3.- Venza el plazo de vigencia de la fianza y el Beneficiario no solicite la prórroga dentro<br />
del plazo establecido para ello.<br />
4.- El Beneficiario y/o la institución afianzadora, deseen dar por terminada la fianza, en<br />
cuyo caso bastará con que envíen una comunicación por escrito, en cualquier<br />
momento (dentro del plazo establecido para ello).<br />
2.4.1.2 Causas especiales.<br />
Hemos dicho que la fianza de empresa (en este caso, la fianza de Fidelidad) siempre es<br />
onerosa y, el pago de la prima, es la contraprestación por la obligación asumida por la<br />
institución afianzadora. Principalmente la excepción non adimpleti contractus o de contrato<br />
no cumplido derivada de falta de pago de la prima por parte del fiado o solicitante e<br />
inclusive la resolución de contrato por incumplimiento.<br />
En este sentido, podemos mencionar que, si la función de la fianza de Fidelidad es crear la<br />
obligación fiadora a favor del beneficiario, quien tiene la intención de garantizar una<br />
obligación, la afianzadora podrá en un momento dado, hacer valer lo dispuesto por el<br />
artículo 1796 del Código Civil Federal, que a la letra dice:<br />
Artículo 1796.- Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto aquellos<br />
que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que se perfeccionan obligan a<br />
los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las<br />
consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley.<br />
En concordancia con lo anterior, el artículo 96 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas,<br />
faculta a la institución afianzadora a requerir por una vía privilegiada (ejecutiva) el pago de<br />
primas vencidas.<br />
Ahora bien, es usual en el sector afianzador, que la fianza de Fidelidad se cancele, sino se<br />
recibe el pago de la póliza en los siguientes 30 días naturales al inicio de la vigencia de la<br />
póliza. En caso de que el Beneficiario, solicite nuevamente la cobertura, la vigencia de la<br />
fianza expedida posteriormente, iniciará a partir de la fecha de pago de la prima<br />
correspondiente.<br />
58
2.5 Exigibilidad de la obligación fiadora en la Fianza de Fidelidad.<br />
La exigibilidad de la obligación de una institución se da –como en las demás fianzas- cuando<br />
se hace (se considera) exigible legalmente la obligación principal garantizada; esto es, la<br />
obligación de reparación del daño sufrido por el beneficiario de la fianza.<br />
“Como este tipo de fianzas hace referencia específica y exclusiva a cuestiones penales; para<br />
la determinación del tiempo (de la fecha) en que se deben considerar exigibles la obligación<br />
principal y la obligación accesoria fiadora, deben tomarse en cuenta y aplicarse los criterios<br />
establecidos en la legislación penal vigente en cada Estado de la federación Mexicana.” 63<br />
2.6 Efectividad de la obligación fiadora en la Fianza de Fidelidad.<br />
El acreedor beneficiario tiene derecho a hacer efectiva la fianza de fidelidad (exigir el<br />
cumplimiento o pago de la obligación de la afianzadora), al hacerse exigible la obligación<br />
principal garantizada, esto es, la obligación de reparación del daño.<br />
El concepto reparación del daño es un concepto precisado por la legislación penal, la cual<br />
establece que dicha reparación (principalmente) comprende la restitución de la cosa o el<br />
pago de su precio (si no es posible restituirla) (concepto aplicable a la fianza de Fidelidad).<br />
“Técnicamente – en estricta teoría - el acreedor beneficiario solamente podría hacer efectivo<br />
su derecho al nacer y al hacerse exigible la obligación del deudor fiado, garantizada por la<br />
fianza.<br />
Para tener idea precisa de cuando se debe hacer exigible este tipo de obligaciones<br />
(reparación del daño), deben de tomarse en consideración diversos supuestos y conceptos<br />
que (en su caso), pueden derivar de los trámites y procedimientos que deben realizarse, en<br />
caso de conductas consideradas delictivas, ante la Institución Gubernamental que se conoce<br />
como el Ministerio Público y ante la Autoridad Judicial Penal competente (Juez de lo<br />
Penal)”. 64<br />
Solamente el Ministerio Público tiene la facultad exclusiva de investigar la efectiva comisión<br />
de delitos y de solicitar, en su caso, al Juez Penal competente que inicie el procedimiento<br />
judicial correspondiente en contra de la persona señalada como presunta responsable.<br />
La determinación de la comisión efectiva de un delito también solamente puede ser hecha<br />
por el Juez Penal competente, a través del procedimiento judicial iniciado a solicitud del<br />
Ministerio Público. La expedición de órdenes de aprehensión y la imposición de penas o de<br />
castigos relacionados con delitos igualmente sólo puede ser hecha por el Juez Penal<br />
competente.<br />
Solamente las conductas que la ley penal considera como delitos pueden ser consideradas<br />
como tales. Existen conductas que pueden ser perseguidas de una manera forzosa y otras<br />
que solamente pueden ser perseguidas a solicitud expresa de la persona afectada por las<br />
mismas.<br />
63<br />
Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey Aetna, 1999, México, página<br />
306.<br />
64<br />
Idem, página 307.<br />
59
Cuando se trata de conductas que deben ser perseguidas forzosamente, las personas<br />
afectadas, sus representantes o las personas que tengan conocimiento de las mismas,<br />
deben ponerlas en conocimiento del Ministerio Público a través de la que se conoce como<br />
Denuncia Penal. Cuando se trata de conductas que deben ser perseguidas a petición de las<br />
personas afectadas (los ofendidos), estas pueden ponerlas en conocimiento del Ministerio<br />
Público y solicitarle que se proceda en contra de la persona que resulte responsable, a<br />
través de la que se conoce como la Querella Penal.<br />
Presentada y ratificada la denuncia o la querella, ante el Agente del Ministerio Público, éste<br />
inicia la que se conoce o denomina como Averiguación Previa.<br />
Esta averiguación implica diversas actividades y actuaciones, que se van integrando en un<br />
expediente especial, las cuales tienen por objetivo el acreditar y determinar si la conducta<br />
señalada puede caer o no dentro de lo que la ley considera como delito y si la persona<br />
señalada como posible responsable puede considerarse presuntamente responsable de la<br />
comisión de la misma. Si no se comprueba lo anterior, la Averiguación puede archivarse o<br />
suspenderse<br />
Cuando el Ministerio Público considera que se comprobó la comisión de la conducta, que se<br />
comprobó que la misma puede ser considerada como delictiva, que se comprobó la presunta<br />
responsabilidad del denunciado o del acusado, procede a la que se conoce como<br />
Consignación de la Averiguación Previa; la cual es un escrito que dirige el Ministerio Público<br />
al Juez Penal competente, mediante el cual solicita a éste – entre otras cosas – que inicie el<br />
procedimiento judicial penal y que emita, en su caso (si no se ha determinado aún al<br />
presunto responsable) las ordenes de presentación o de aprehensión correspondiente.<br />
Antes de hacerse la Consignación de la Averiguación Previa, la persona considerada como<br />
presunta responsable puede estar ya detenida o puede no estarlo aún. La consignación<br />
puede, así enviarse al Juez de lo Penal junto con el presunto responsable – con detenido – o<br />
sin el presunto responsable – sin detenido -.<br />
Recibida una consignación – sin detenido- el Juez Penal debe determinar si procede emitir o<br />
no las órdenes de presentación o de aprehensión solicitadas, emitidas las cuales, deberán<br />
enviarse a la Policía Judicial, para que procedan a su ejecución.<br />
Detenida y presentada la persona presunta responsable, el Juez Penal deberá tomarle la<br />
que se conoce como Declaración Preparatoria. Esta declaración también debe de tomarse en<br />
el caso de que se hubiera consignado la Averiguación junto con el detenido.<br />
Tomada o no la declaración preparatoria, el juez deberá emitir en el terminó fijado por la ley<br />
una resolución que puede ser, básicamente:<br />
♦ De libertad, por falta de elementos para procesar<br />
♦ De no-sujeción a procedimiento penal, por falta de elementos<br />
♦ De formal prisión<br />
♦ De sujeción a proceso penal, sin estar detenido<br />
Estas dos últimas resoluciones son las que se conocen como Auto de Formal Prisión y Auto<br />
de Sujeción a Proceso Penal.<br />
60
Con el auto de formal prisión o con el auto de sujeción a proceso, se inicia de hecho el<br />
procedimiento judicial (juicio) penal en contra del inculpado y terminadas todas las etapas<br />
del mismo el Juez debe proceder a emitir la resolución definitiva o Sentencia.<br />
En la Sentencia Definitiva el Juez Penal puede considerar no responsable al procesado y<br />
absolverlo (Sentencia Absolutoria) o puede considerarlo culpable y condenarlo a las que se<br />
conocen como Penas y Medidas de Seguridad (Sentencia Condenatoria).<br />
Penas y Medidas de seguridad que pueden imponer a un procesado un Juez Penal en su<br />
sentencia definitiva son, entre otras:<br />
♦ La privación de la libertad corporal (pena de prisión)<br />
♦ El pago de una multa específica (sanción pecuniaria)<br />
♦ El pago de la reparación del daño (sanción pecuniaria)<br />
61
Capítulo Tercero.- La Utilización de la Fianza de Fidelidad para<br />
Garantizar por la Comisión de Delitos Informáticos.<br />
3.1 Los Delitos Informáticos.<br />
El delito informático implica actividades criminales que en un primer momento los países<br />
han tratado de encuadrar en figuras típicas de carácter tradicional, tales como robos o<br />
hurto, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, sabotaje, etc. Sin embargo, debe<br />
destacarse que el uso de las técnicas informáticas ha creado nuevas posibilidades del uso<br />
indebido de las computadoras, lo que ha propiciado a su vez la necesidad de regulación por<br />
parte del Derecho.<br />
El desarrollo tan amplio de las tecnologías informáticas ofrece un aspecto negativo: ha<br />
abierto la puerta a conductas antisociales y delictivas que se manifiestan de formas que<br />
hasta ahora no era posible imaginar. Los sistemas de computadoras ofrecen oportunidades<br />
nuevas y sumamente complicadas de infringir la ley, y han creado la posibilidad de cometer<br />
delitos de tipo tradicional en formas no tradicionales.<br />
En los últimos tiempos, ha sido evidente que la sociedad ha utilizado de manera benéfica los<br />
avances derivados de la tecnología en diversas actividades, sin embargo, es necesario que<br />
se atiendan y regulen las cada vez más frecuentes consecuencias del uso indebido de las<br />
computadoras y los sistemas informáticos en general.<br />
Los llamados delitos informáticos no son cometidos por la computadora, sino que es el<br />
hombre quien los comete con ayuda de aquélla.<br />
A nivel internacional se considera que no existe una definición propia del delito informático,<br />
sin embargo muchos han sido los esfuerzos de expertos que se han ocupado del tema, y<br />
aún cuando no existe una definición con carácter universal, se han formulado conceptos<br />
funcionales atendiendo a realidades nacionales concretas.<br />
3.1.1 Concepto de Delito Informático.<br />
Por lo que se refiere a las definiciones que se han intentado dar en México, cabe destacar<br />
que Julio Téllez Valdés señala que:<br />
"no es labor fácil dar un concepto sobre delitos informáticos, en razón de que su misma<br />
denominación alude a una situación muy especial, ya que para hablar de ‘delitos’ en el<br />
sentido de acciones típicas, es decir tipificadas o contempladas en textos jurídicos penales,<br />
se requiere que la expresión ‘delitos informáticos’ esté consignada en los códigos penales, lo<br />
cual en nuestro país, al igual que en otros muchos, no ha sido objeto de tipificación aún”. 65<br />
“Para Carlos Sarzana, en su obra Criminalita e Tecnología, los crímenes por computadora<br />
comprenden cualquier comportamiento criminógeno en el cual la computadora ha estado<br />
involucrada como material o como objeto de la acción criminógena, o como mero símbolo.<br />
Nidia Callegari define al delito informático como "aquel que se da con la ayuda de la<br />
informática o de técnicas anexas". Rafael Fernández Calvo define al delito informático como<br />
65 Téllez Valdez Julio, “Derecho Informático”, Ed. McGraw-Hill, México, 1996, página 104<br />
62
"la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de<br />
delito, se ha llevado a cabo utilizando un elemento informático o telemático contra los<br />
derechos y libertades de los ciudadanos definidos en el Título 1 de la Constitución<br />
Española". 66<br />
“Por su parte, Lilli y Massa afirman que la locución “delito informático” puede entenderse en<br />
un sentido restringido y otro amplio. En su concepto restringido, comprende los hechos en<br />
que se atacan elementos puramente informáticos (independientemente del perjuicio que<br />
pueda causarse a otros bienes jurídicamente tutelados y que eventualmente puedan<br />
concurrir en forma real o ideal); mientras que en su concepto amplio abarca toda acción<br />
típicamente antijurídica y culpable para cuya consumación se utilizó o se afecta una<br />
computadora o sus accesorios” 67<br />
Julio Téllez Valdés conceptualiza al delito informático en forma típica y atípica, entendiendo<br />
por la primera a "las conductas típicas, antijurídicas y culpables en que se tienen a las<br />
computadoras como instrumento o fin", y por las segundas, "actitudes ilícitas en que se<br />
tienen a las computadoras como instrumento o fin". Según Téllez Valdés, este tipo de<br />
acciones presentan las siguientes características principales 68 :<br />
a) Son conductas criminales de cuello blanco (white collar crime), en tanto que sólo un<br />
determinado número de personas con ciertos conocimientos (en este caso técnicos)<br />
pueden llegar a cometerlas.<br />
b) Son acciones ocupacionales, en cuanto a que muchas veces se realizan cuando el sujeto<br />
se halla trabajando.<br />
c) Son acciones de oportunidad, ya que se aprovecha una ocasión creada o altamente<br />
intensificada en el mundo de funciones y organizaciones del sistema tecnológico y<br />
económico.<br />
d) Provocan serias pérdidas económicas, ya que casi siempre producen "beneficios" de más<br />
de cinco cifras a aquellos que las realizan.<br />
e) Ofrecen posibilidades de tiempo y espacio, ya que en milésimas de segundo y sin una<br />
necesaria presencia física pueden llegar a consumarse.<br />
f) Son muchos los casos y pocas las denuncias, y todo ello debido a la misma falta de<br />
regulación por parte del Derecho.<br />
g) Son muy sofisticados y relativamente frecuentes en el ámbito militar.<br />
h) Presentan grandes dificultades para su comprobación, esto por su mismo carácter<br />
técnico.<br />
i) En su mayoría son imprudenciales y no necesariamente se cometen con intención.<br />
j) Ofrecen facilidades para su comisión a los menores de edad.<br />
k) Tienden a proliferar cada vez más, por lo que requieren una urgente regulación.<br />
l) Por el momento siguen siendo ilícitos impunes de manera manifiesta ante la ley.<br />
Por otra parte, debe mencionarse que se han formulado diferentes denominaciones para<br />
indicar las conductas ilícitas en las que se usa la computadora, tales como delitos<br />
informáticos, delitos electrónicos, delitos relacionados con las computadoras, crímenes por<br />
computadora, delincuencia relacionada con el ordenador.<br />
66 Estrada Garavilla Miguel, “Delitos Informáticos”, investigación perteneciente a la biblioteca de la Universidad<br />
Abierta, San Luis Potosí, México, publicado en la página<br />
http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/E/Estrada%20Miguel-Delitos%20informaticos.htm, página 2.<br />
67 Ponencia preparada en conjunto con los profesores argentinos Guillermo Beltramone y Ezequiel Zabale, “Nociones<br />
básicas sobre los delitos informáticos”, presentada en el X Congreso Latinoamericano y II Iberoamericano de<br />
Derecho Penal y Criminología, celebrado en la Universidad de Chile en agosto de 1998, página 3.<br />
68 Téllez Valdez Julio, Op. Cit., página 109.<br />
63
En síntesis, es destacable que la delincuencia informática se apoya en el delito<br />
instrumentado por el uso de la computadora a través de redes telemáticas y la<br />
interconexión de la computadora, aunque no es el único medio. Las ventajas y las<br />
necesidades del flujo nacional e internacional de datos, que aumenta de modo creciente,<br />
conlleva también a la posibilidad creciente de estos delitos; por eso puede señalarse que la<br />
criminalidad informática constituye un reto considerable tanto para los sectores afectados<br />
de la infraestructura crítica de un país, como para los legisladores, las autoridades policiales<br />
encargadas de las investigaciones y los funcionarios judiciales.<br />
3.1.2 Características del sujeto activo.<br />
“Solamente las persona físicas pueden ser sujetos activos de delito. Solamente ellas poseen<br />
las cualidades de inteligencia y de volición que las hacen susceptibles de ser imputables,<br />
responsables y culpables de su conducta; el acto, la conducta, decimos nosotros, ha de ser<br />
culpable, es decir, “imputable a intención o culpa”. Para que el individuo ejecutor de un<br />
hecho –de una conducta determinada, agreguemos- que tiene las apariencias de delito sea<br />
castigado con una pena, es preciso que sea declarado culpable. Pero antes de ser culpable<br />
debe ser IMPUTABLE y RESPONSABLE…..”. 69<br />
“El delito (acto punible) es el hecho al cual el orden jurídico asocia la pena como legítima<br />
consecuencia. Si examinamos más de cerca el contenido de este hecho, encontramos los<br />
siguientes caracteres esenciales:<br />
a) El delito es siempre un acto humano; por tanto, actuación (Verhalten) voluntaria<br />
trascendente al mundo exterior; es decir, la causa o no impedimento de un cambio en el<br />
mundo exterior. Nunca llegarán a constituir un delito, los acontecimientos fortuitos,<br />
independientemente de la voluntad humana…..”. 70<br />
Ahora bien, las personas que cometen los delitos informáticos son aquellas que poseen<br />
ciertas características que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto es,<br />
los sujetos activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informáticos y<br />
generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos donde se<br />
maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas<br />
informatizados, aún cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales<br />
que faciliten la comisión de este tipo de delitos.<br />
“Con el tiempo se ha podido comprobar que los autores de los delitos informáticos son muy<br />
diversos y que lo que los diferencia entre sí es la naturaleza de los delitos cometidos. De<br />
esta forma, la persona que "entra" en un sistema informático sin intenciones delictivas es<br />
muy diferente del empleado de una institución financiera que desvía fondos de las cuentas<br />
de sus clientes. El nivel típico de aptitudes del delincuente informático es tema de<br />
controversia ya que para algunos el nivel de habilidades no es indicador de delincuencia<br />
informática en tanto que otros aducen que los posibles delincuentes informáticos son<br />
personas listas, decididas, motivadas y dispuestas a aceptar un reto tecnológico,<br />
características que pudieran encontrarse en un empleado del sector de procesamiento de<br />
datos”. 71<br />
69 Moreno Antonio de P., “Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, 1968, México, página 36.<br />
70 “Las objeciones de Radbruck, Kriegsmann, Z., XXX, 444, citado por Von Liszt Franz, “Tratado de Derecho Penal”,<br />
Tomo II, Editado por el tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2003, página 252.<br />
71 Estrada Garavilla Miguel, Op. Cit., página 8.<br />
64
Sin embargo, teniendo en cuenta las características ya mencionadas de las personas que<br />
cometen los delitos informáticos, “estudiosos en la materia los han catalogado como delitos<br />
de cuello blanco, término introducido por primera vez por el criminólogo norteamericano<br />
Edwin Sutherland en el año de 1943.<br />
Efectivamente, este conocido criminólogo señala un sinnúmero de conductas que considera<br />
como delitos de cuello blanco, aún cuando muchas de estas conductas no están tipificadas<br />
en los ordenamientos jurídicos como delitos, y dentro de las cuales cabe destacar las<br />
violaciones a las leyes de patentes y fábrica de derechos de autor, el mercado negro, el<br />
contrabando en las empresas, la evasión de impuestos, las quiebras fraudulentas,<br />
corrupción de altos funcionarios, entre otros”. 72<br />
Asimismo, este criminólogo estadounidense dice que tanto la definición de los delitos<br />
informáticos como la de los delitos de cuello blanco no son de acuerdo al interés protegido,<br />
como sucede en los delitos convencionales, sino de acuerdo al sujeto activo que los comete.<br />
Entre las características en común que poseen ambos delitos tenemos que el sujeto activo<br />
del delito es una persona de cierto status socioeconómico, su comisión no puede explicarse<br />
por pobreza ni por mala habitación, ni por carencia de recreación, ni por baja educación, ni<br />
por poca inteligencia, ni por inestabilidad emocional.<br />
Es difícil elaborar estadísticas sobre ambos tipos de delitos. La "cifra negra" es muy alta; no<br />
es fácil descubrirlo y sancionarlo en razón del poder económico de quienes lo cometen, pero<br />
los daños económicos son altísimos; existe una gran indiferencia de la opinión pública sobre<br />
los daños ocasionados a la sociedad; la sociedad no considera delincuentes a los sujetos que<br />
cometen este tipo de delitos, no los segrega, no los desprecia, ni los desvaloriza, por el<br />
contrario, el autor o autores de este tipo de delitos se considera a sí mismos "respetables".<br />
Otra coincidencia que tienen estos tipos de delitos es que, generalmente, son objeto de<br />
medidas o sanciones de carácter administrativo y no privativo de la libertad.<br />
Este nivel de criminalidad se puede explicar por la dificultad de reprimirla en forma<br />
internacional, ya que los usuarios están esparcidos por todo el mundo y, en consecuencia,<br />
existe una posibilidad muy grande de que el agresor y la víctima estén sujetos a leyes<br />
nacionales diferentes. Además, si bien los acuerdos de cooperación internacional y los<br />
tratados de extradición bilaterales intentan remediar algunas de las dificultades ocasionadas<br />
por los delitos informáticos, sus posibilidades son limitadas.<br />
3.1.3 Características del sujeto pasivo.<br />
“Por sujeto pasivo del delito, dice don Raúl Carrancá y Trujillo, se entiende la persona o<br />
cosa que sufre la acción; sobre la que recaen los actos materiales mediante los que se<br />
realiza el delito (Carrara); el titular del derecho o interés lesionado o puesto en peligro por<br />
el delito (Cuello Calón, Garraud). Agrega: Es la persona individual el sujeto pasivo del<br />
mayor número de delitos…..”. 73<br />
72 Estrada Garavilla Miguel, OP. Cit., página 8.<br />
73 Moreno Antonio de P., Op. Cit., página 40.<br />
65
En primer término, debemos que distinguir que sujeto pasivo ó víctima del delito es el ente<br />
sobre el cual recae la conducta de acción u omisión que realiza el sujeto activo, y en el caso<br />
de los delitos informáticos las víctimas pueden ser individuos, instituciones crediticias,<br />
gobiernos, etc., que usan sistemas automatizados de información, generalmente conectados<br />
a otros.<br />
“El sujeto pasivo del delito que nos ocupa, es sumamente importante para el estudio de los<br />
delitos informáticos, ya que mediante él podemos conocer los diferentes ilícitos que<br />
cometen los delincuentes informáticos con objeto de prever las acciones antes<br />
mencionadas, debido a que muchos de los delitos son descubiertos casuísticamente por el<br />
desconocimiento del modus operandi de los sujetos activos”. 74<br />
Dado lo anterior, ha sido imposible conocer la verdadera magnitud de los delitos<br />
informáticos, ya que la mayor parte de los delitos no son descubiertos o no son denunciados<br />
a las autoridades responsables y si a esto se suma la falta de leyes que protejan a las<br />
víctimas de estos delitos, la falta de preparación por parte de las autoridades para<br />
comprender, investigar y aplicar el tratamiento jurídico adecuado a esta problemática, el<br />
temor por parte de las empresas de denunciar este tipo de ilícitos por el desprestigio que<br />
esto pudiera ocasionar a su empresa y las consecuentes pérdidas económicas, entre otros<br />
más, trae como consecuencia que las estadísticas sobre este tipo de conductas se<br />
mantengan bajo la llamada "cifra oculta" o "cifra negra".<br />
En el mismo sentido, podemos decir que mediante la divulgación de las posibles conductas<br />
ilícitas derivadas del uso de las computadoras, y alertando a las potenciales víctimas para<br />
que tomen las medidas pertinentes a fin de prevenir la delincuencia informática, y si a esto<br />
se suma la creación de una adecuada legislación que proteja los intereses de las víctimas y<br />
una eficiente preparación por parte del personal encargado de la procuración,<br />
administración e impartición de justicia para atender e investigar estas conductas ilícitas, se<br />
estaría avanzando mucho en el camino de la lucha contra la delincuencia informática, que<br />
cada día tiende a expandirse más.<br />
Además, se debe destacar que los organismos internacionales han adoptado resoluciones<br />
similares en el sentido de que educando a la comunidad de víctimas y estimulando la<br />
denuncia de los delitos se promovería la confianza pública en la capacidad de los<br />
encargados de hacer cumplir la ley y de las autoridades judiciales para detectar, investigar y<br />
prevenir los delitos informáticos<br />
3.2 Clasificación de los delitos informáticos.<br />
Julio Téllez Valdés clasifica a los delitos informáticos en base a dos criterios: como<br />
instrumento o medio y como fin u objetivo.<br />
Como instrumento o medio: en esta categoría se encuentran las conductas criminales que<br />
se valen de las computadoras como método, medio o símbolo en la comisión del ilícito, por<br />
ejemplo:<br />
a) Falsificación de documentos vía computarizada (tarjetas de crédito, cheques, etc.).<br />
b) Variación de los activos y pasivos en la situación contable de las empresas.<br />
c) Planeamiento y simulación de delitos convencionales (robo, homicidio, fraude, etc.).<br />
74 Estrada Garavilla Miguel, OP. Cit., página 10.<br />
66
d) Lectura, sustracción o copiado de información confidencial.<br />
e) Modificación de datos tanto en la entrada como en la salida.<br />
f) Aprovechamiento indebido o violación de un código para penetrar a un sistema<br />
introduciendo instrucciones inapropiadas.<br />
g) Variación en cuanto al destino de pequeñas cantidades de dinero hacia una cuenta<br />
bancaria apócrifa.<br />
h) Uso no autorizado de programas de cómputo.<br />
i) Introducción de instrucciones que provocan "interrupciones" en la lógica interna de los<br />
programas.<br />
j) Alteración en el funcionamiento de los sistemas, a través de los virus informáticos.<br />
k) Obtención de información residual impresa en papel luego de la ejecución de trabajos.<br />
l) Acceso a áreas informatizadas en forma no autorizada.<br />
m) Intervención en las líneas de comunicación de datos o teleproceso.<br />
Como fin u objetivo: en esta categoría, se enmarcan las conductas criminales que van<br />
dirigidas contra las computadoras, accesorios o programas como entidad física, como por<br />
ejemplo:<br />
a) Programación de instrucciones que producen un bloqueo total al sistema.<br />
b) Destrucción de programas por cualquier método.<br />
c) Daño a los dispositivos de almacenamiento.<br />
d) Atentado físico contra la máquina o sus accesorios.<br />
e) Sabotaje político o terrorismo en que se destruya o surja un apoderamiento de los<br />
centros neurálgicos computarizados.<br />
f) Secuestro de soportes magnéticos entre los que figure información valiosa con fines de<br />
chantaje (pago de rescate, etc.).<br />
3.2.1 Delitos patrimoniales “informáticos”.<br />
“En el “Tratado Elemental de Derecho Civil” de Marcel Planiol, primer Tomo, párrafo 2147 se<br />
encuentra: “Definición.- Se llama patrimonio al conjunto de derechos y de cargas de una<br />
persona, apreciable en dinero”. Agrega si se quiere expresar el valor del patrimonio por una<br />
cifra, es preciso deducirle el pasivo, conforme al adagio:”Bona non intelliguntur nisi reducto<br />
sere alieno”…..”. 75<br />
“El bien o interés jurídico protegido por las normas es el patrimonio de las personas, en sus<br />
elementos activos, o sean sus bienes o derechos, reales, personales o mixtos….., para que<br />
exista un delito patrimonial es necesario que produzca una injusta disminución en los<br />
elementos activos, bienes o derechos del sujeto pasivo….., los delitos de que tratamos<br />
disminuyen la utilidad que procuran a la persona los elementos activos de su<br />
patrimonio…..”. 76<br />
El objeto material del delito, en la clase de los que estudiamos, es la cosa, el bien o derecho<br />
de carácter patrimonial que persigue o ambiciona adquirir el sujeto activo, con la<br />
intervención de su conducta delictuosa.<br />
“Asimismo, se considera que los derechos relativos al patrimonio deben denominarse<br />
“derechos patrimoniales” y que estos, se dividen en reales y personales. Como ya sabemos,<br />
75<br />
Moreno Antonio de la P., Op. Cit., página 136.<br />
76<br />
Idem, página 137.<br />
67
los primeros se refieren a la facultad de disponer inmediatamente sobre un bien mueble o<br />
inmueble; y los segundos aluden a la posibilidad de exigir una prestación de otra persona.<br />
El patrimonio, penalísticamente concebido está pues, constituido por aquel plexo de cosas y<br />
derechos destinados a satisfacer las necesidades humanas y sujeto al señorío de su<br />
titular”. 77<br />
En este sentido, y en función de que en los delitos patrimoniales, para su comisión, por<br />
parte del sujeto activo del delito, pueden valerse de los medios informáticos para<br />
efectuarlos, es que definimos a los mismos como delitos patrimoniales informáticos.<br />
Adicionalmente, ciertas figuras típicas convencionales han empezado a realizarse mediante<br />
el empleo de las tecnologías de las información, es decir, ha comenzado a ser utilizada la<br />
informática como un medio de comisión específico. Dichas conductas pueden ser<br />
comprendidas dentro del tipo penal del delito produciéndose una informatización de un<br />
ilícito tradicional que ya está tratado en el Código Penal, por lo que no hacen necesaria la<br />
creación de nuevos tipos, y en el caso que no se ajusten completamente a la conducta<br />
descrita, bastaría con ampliar el tipo penal para actualizarlo.<br />
Pero además han surgido nuevas conductas, impensadas por el legislador de hasta hace<br />
medio siglo, que por su especial naturaleza no admiten encuadrarse dentro de figuras<br />
convencionales informatizadas sino que es necesario que se creen nuevos tipos. Son estos<br />
nuevos delitos a los que con propiedad podemos llamar Delitos Informáticos patrimoniales.<br />
Las anteriores definiciones deben ser precisadas para no inducir a error, ya que no todo<br />
ilícito en el que se emplee una computadora como medio o instrumento para su<br />
consumación tendrá tal carácter, ya que puede tratarse de una figura típica tradicional<br />
informatizada a la que podríamos llamar como delito computacional.<br />
En resumen, podemos mencionar que este tipo de delitos implicarán “todas las lesiones<br />
dolosas e ilícitas del patrimonio relacionadas con datos procesados automáticamente”. 78<br />
3.2.2 Tipos de delitos informáticos.<br />
Existen diversos tipos de delitos que pueden ser cometidos y que se encuentran ligados<br />
directamente a acciones efectuadas contra los propios sistemas como son:<br />
a) Acceso no autorizado: uso ilegitimo de contraseñas y la entrada de un sistema<br />
informático sin la autorización del propietario.<br />
b) Destrucción de datos: los daños causados en la red mediante la introducción de virus,<br />
bombas lógicas, etc.<br />
c) Infracción al copyright de bases de datos: uso no autorizado de información almacenada<br />
en una base de datos.<br />
d) Interceptación de correo electrónico: lectura de un mensaje electrónico ajeno.<br />
e) Estafas electrónicas: a través de compras realizadas haciendo uso de la red.<br />
f) Transferencias de fondos: engaños en la realización de actividades bancarias<br />
electrónicas.<br />
77<br />
Maggiore Giuseppe, “Derecho Penal”, Volumen V, Ed. Temis, Colombia, 1989, página 3, citado por Betancourt<br />
López Eduardo, “Delitos en particular”, Ed. Porrúa, México, 2003, página 239.<br />
78<br />
Ponencia preparada en conjunto con los profesores argentinos Guillermo Beltramone y Ezequiel Zabale, Op. Cit.,<br />
página 6.<br />
68
Por otro lado, la red Internet permite dar soporte para la comisión de otro tipo de delitos:<br />
a) Espionaje: acceso no autorizado a sistemas informáticos gubernamentales y de grandes<br />
empresas e interceptación de correos electrónicos.<br />
b) Terrorismo: mensajes anónimos aprovechados por grupos terroristas para remitirse<br />
consignas y planes de actuación a nivel internacional.<br />
c) Narcotráfico: transmisión de fórmulas para la fabricación de estupefacientes, para el<br />
blanqueo de dinero y para la coordinación de entregas y recogidas.<br />
d) Otros delitos: las mismas ventajas que encuentran en el Internet los narcotraficantes<br />
pueden ser aprovechadas para la planificación de otros delitos como el tráfico de armas,<br />
proselitismo de sectas, propaganda de grupos extremistas, y cualquier otro delito que<br />
pueda ser trasladado de la vida real al ciberespacio o viceversa.<br />
3.2.3 Delitos informáticos reconocidos por organismos<br />
internacionales.<br />
Como consecuencia lógica del apartado anterior, consideramos relevante presentar los<br />
elementos más relevantes y que han sido considerados tanto por organismos<br />
gubernamentales internacionales como por diferentes Estados, para enfrentar la<br />
problemática de los delitos informáticos a fin de incorporar a la vida jurídica la regulación de<br />
dichas conductas.<br />
En este orden, debe mencionarse que durante los últimos años se ha ido perfilando en el<br />
ámbito internacional un cierto consenso en las valoraciones político-jurídicas de los<br />
problemas derivados del mal uso que se hace las computadoras, lo cual ha dado lugar a<br />
que, en algunos casos, se modifiquen las leyes derechos penales nacionales.<br />
3.2.3.1 ONU.<br />
La Organización de Naciones Unidas 79 , considera que las tecnologías de la información y las<br />
comunicaciones están cambiando las sociedades en todo el mundo al mejorar la<br />
productividad en las industrias tradicionales, revolucionar los procesos laborales y modificar<br />
la velocidad y el flujo de capitales. Sin embargo, este crecimiento rápido también ha<br />
desencadenado nuevas formas de delincuencia informática.<br />
La delincuencia informática es difícil de comprender o conceptualizar plenamente. A<br />
menudo, se la considera una conducta proscrita por la legislación y/o la jurisprudencia, que<br />
implica la utilización de tecnologías digitales en la comisión del delito; se dirige a las propias<br />
tecnologías de la computación y las comunicaciones; o incluye la utilización incidental de<br />
computadoras en la comisión de otros delitos.<br />
En este sentido, la mencionada organización, reconoce los siguientes delitos de carácter<br />
informático:<br />
A. Fraudes cometidos mediante manipulación de computadoras.<br />
79 Tomado directamente de la página de Internet de la Organización de Naciones Unidas:<br />
http://www.un.org/spanish/search/ , así como de la Oficina contra la Droga y el delito, dependiente de la ONU:<br />
http://www.unodc.org.<br />
69
a) Manipulación de los datos de entrada: este tipo de fraude informático conocido también<br />
como sustracción de datos, representa el delito informático más común ya que es fácil<br />
de cometer y difícil de descubrir. Este delito no requiere de conocimientos técnicos de<br />
informática y puede realizarlo cualquier persona que tenga acceso a las funciones<br />
normales de procesamiento de datos en la fase de adquisición de los mismos.<br />
b) La manipulación de programas: es muy difícil de descubrir y a menudo pasa inadvertida<br />
debido a que el delincuente debe tener conocimientos técnicos concretos de informática.<br />
Este delito consiste en modificar los programas existentes en el sistema de<br />
computadoras o en insertar nuevos programas o nuevas rutinas. Un método común<br />
utilizado por las personas que tienen conocimientos especializados en programación<br />
informática es el denominado Caballo de Troya, que consiste en insertar instrucciones de<br />
computadora de forma encubierta en un programa informático para que pueda realizar<br />
una función no autorizada al mismo tiempo que su función normal.<br />
c) Manipulación de los datos de salida: se efectúa fijando un objetivo al funcionamiento del<br />
sistema informático. El ejemplo más común es el fraude de que se hace objeto a los<br />
cajeros automáticos mediante la falsificación de instrucciones para la computadora en la<br />
fase de adquisición de datos. Tradicionalmente esos fraudes se hacían a base de tarjetas<br />
bancarias robadas, sin embargo, en la actualidad se usan ampliamente equipos y<br />
programas de computadora especializados para decodificar información electrónica en<br />
las bandas magnéticas de las tarjetas bancarias y de las tarjetas de crédito.<br />
d) Fraude efectuado por manipulación informática: aprovecha las repeticiones automáticas<br />
de los procesos de cómputo. Es una técnica especializada que se denomina técnica del<br />
salchichón en la que "rodajas muy finas" apenas perceptibles, de transacciones<br />
financieras, se van sacando repetidamente de una cuenta y se transfieren a otra.<br />
B. Falsificaciones informáticas.<br />
a) Como objeto: cuando se alteran datos de los documentos almacenados en forma<br />
computarizada.<br />
b) Como instrumentos: las computadoras pueden utilizarse también para efectuar<br />
falsificaciones de documentos de uso comercial. Cuando empezó a disponerse de<br />
fotocopiadoras computarizadas en color a base de rayos láser surgió una nueva<br />
generación de falsificaciones o alteraciones fraudulentas. Estas fotocopiadoras pueden<br />
hacer copias de alta resolución, pueden modificar documentos e incluso pueden crear<br />
documentos falsos sin tener que recurrir a un original, y los documentos que producen<br />
son de tal calidad que sólo un experto puede diferenciarlos de los documentos<br />
auténticos.<br />
C. Daños o modificaciones de programas o datos computarizados.<br />
a) Sabotaje informático: es el acto de borrar, suprimir o modificar sin autorización<br />
funciones o datos de computadora con intención de obstaculizar el funcionamiento<br />
normal del sistema. Las técnicas que permiten cometer sabotajes informáticos son:<br />
i) Virus: es una serie de claves programáticas que pueden adherirse a los programas<br />
legítimos y propagarse a otros programas informáticos. Un virus puede ingresar en un<br />
70
sistema por conducto de una pieza legítima de soporte lógico que ha quedado infectada,<br />
así como utilizando el método del Caballo de Troya.<br />
ii) Gusanos: se fabrica de forma análoga al virus con miras a infiltrarlo en programas<br />
legítimos de procesamiento de datos o para modificar o destruir los datos, pero es<br />
diferente del virus porque no puede regenerarse. En términos médicos podría decirse<br />
que un gusano es un tumor benigno, mientras que el virus es un tumor maligno. Ahora<br />
bien, las consecuencias del ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del<br />
ataque de un virus. Por ejemplo, un programa gusano que eventualmente se destruirá<br />
puede dar instrucciones a un sistema informático de un banco para que transfiera<br />
continuamente dinero a una cuenta ilícita.<br />
iii) Bomba lógica o cronológica: exige conocimientos especializados ya que requiere la<br />
programación de la destrucción o modificación de datos en un momento dado del<br />
futuro. Ahora bien, al revés de los virus o los gusanos, las bombas lógicas son difíciles<br />
de detectar antes de que exploten; por eso, de todos los dispositivos informáticos<br />
criminales, las bombas lógicas son las que poseen el máximo potencial de daño. Su<br />
"detonación" puede programarse para que cause el máximo de daño y para que tenga<br />
lugar mucho tiempo después de que se haya marchado el delincuente. La bomba<br />
lógica puede utilizarse también como instrumento de extorsión y se puede pedir un<br />
rescate a cambio de dar a conocer el lugar en donde se halla la bomba.<br />
b) Acceso no autorizado a servicios y sistemas informáticos: se produce por motivos<br />
diversos: desde la simple curiosidad, como en el caso de muchos piratas informáticos<br />
(hackers) hasta el sabotaje o espionaje informático.<br />
i) Piratas informáticos o hackers: el acceso se efectúa a menudo desde un lugar exterior,<br />
situado en la red de telecomunicaciones, recurriendo a diversos medios de ingreso. El<br />
delincuente puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de seguridad para<br />
obtener acceso o puede descubrir deficiencias en las medidas vigentes de seguridad o<br />
en los procedimientos del sistema. A menudo, los piratas informáticos se hacen pasar<br />
por usuarios legítimos del sistema; esto suele suceder con frecuencia en los sistemas<br />
en los que los usuarios pueden emplear contraseñas comunes o contraseñas de<br />
mantenimiento que están en el propio sistema.<br />
c) Reproducción no autorizada de programas informáticos de protección legal: ésta puede<br />
entrañar una pérdida económica sustancial para los propietarios legítimos. Algunas<br />
jurisdicciones han tipificado como delito esta clase de actividad y la han sometido a<br />
sanciones penales. El problema ha alcanzado dimensiones transnacionales con el<br />
tráfico de esas reproducciones no autorizadas a través de las redes de<br />
telecomunicaciones modernas. Al respecto, la reproducción no autorizada de<br />
programas informáticos no es un delito informático debido a que el bien jurídico a<br />
tutelar es la propiedad intelectual.<br />
3.2.3.2 OCDE.<br />
En un primer término, debe considerarse que en 1983, la Organización para la Cooperación<br />
y el Desarrollo Económicos (OCDE) 80 inició un estudio de la posibilidad de aplicar y<br />
80 El 18 de mayo de 1994, México se convirtió en el miembro número 25 de la OCDE; el "Decreto de promulgación<br />
de la Declaración del Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre la aceptación de sus obligaciones como<br />
71
armonizar en el plano internacional las leyes penales a fin de luchar contra el problema del<br />
uso indebido de los programas computacionales.<br />
Las posibles implicaciones económicas de la delincuencia informática, su carácter<br />
internacional y el peligro de que la diferente protección jurídico-penal nacional pudiera<br />
perjudicar el flujo internacional de información, condujeron en consecuencia a un<br />
intercambio de opiniones y de propuestas de solución. Sobre la base de las posturas y de<br />
las deliberaciones surgió un análisis y valoración iuscomparativista de los derechos<br />
nacionales aplicables así como de las propuestas de reforma. Las conclusiones políticojurídicas<br />
desembocaron en una lista de las acciones que pudieran ser consideradas por los<br />
Estados, por regla general, como merecedoras de pena.<br />
De esta forma, la OCDE en 1986 publicó un informe titulado Delitos de Informática: Análisis<br />
de la Normativa Jurídica, en donde se reseñaban las normas legislativas vigentes y las<br />
propuestas de reforma en diversos Estados Miembros y se recomendaba una lista mínima<br />
de ejemplos de uso indebido que los países podrían prohibir y sancionar en leyes penales<br />
(Lista Mínima), como por ejemplo el fraude y la falsificación informáticos, la alteración de<br />
datos y programas de computadora, sabotaje informático, acceso no autorizado,<br />
interceptación no autorizada y la reproducción no autorizada de un programa de<br />
computadora protegido.<br />
La mayoría de los miembros de la Comisión Política de Información, Computadores y<br />
Comunicaciones recomendó también que se instituyesen protecciones penales contra otros<br />
usos indebidos (Lista Optativa o Facultativa) como espionaje informático, utilización no<br />
autorizada de una computadora, utilización no autorizada de un programa de computadora<br />
protegido, incluido el robo de secretos comerciales, y el acceso o empleo no autorizado de<br />
sistemas de computadoras.<br />
Con objeto de que se finalizara la preparación del informe de la OCDE, el Consejo de Europa<br />
inició su propio estudio sobre el tema a fin de elaborar directrices que ayudasen a los<br />
sectores legislativos a determinar qué tipo de conducta debía prohibirse en la legislación<br />
penal y la forma en que debía conseguirse ese objetivo, teniendo debidamente en cuenta el<br />
conflicto de intereses entre las libertades civiles y la necesidad de protección.<br />
La Lista Mínima preparada por la OCDE se amplió considerablemente, añadiéndose a ella<br />
otros tipos de abuso que se estimaba merecían la aplicación de la legislación penal. El<br />
Comité Especial de Expertos sobre Delitos Relacionados con el Empleo de las Computadoras,<br />
del Comité Europeo para los Problemas de la Delincuencia, examinó esas cuestiones y se<br />
ocupó también de otras, como la protección de la esfera personal, las víctimas, las<br />
posibilidades de prevención, asuntos de procedimiento como la investigación y confiscación<br />
internacional de bancos de datos y la cooperación internacional en la investigación y<br />
represión del delito informático.<br />
Una vez desarrollado todo este proceso de elaboración de las normas a nivel continental, el<br />
Consejo de Europa aprobó la recomendación R(89) sobre delitos informáticos, en la que se<br />
"recomienda a los gobiernos de los Estados Miembros que tengan en cuenta cuando revisen<br />
su legislación o preparen una nueva, el informe sobre la delincuencia relacionada con las<br />
computadoras y en particular las directrices para los legisladores nacionales". Esta<br />
miembro de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos" fue publicado en el Diario Oficial de la<br />
Federación el 5 de julio del mismo año.<br />
72
ecomendación fue adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 13 de<br />
septiembre de 1989.<br />
Las directrices para los legisladores nacionales incluyen una lista mínima, que refleja el<br />
consenso general del Comité‚ acerca de determinados casos de uso indebido de<br />
computadoras y que deben incluirse en el Derecho Penal, así como una lista facultativa que<br />
describe los actos que ya han sido tipificados como delitos en algunos Estados pero respecto<br />
de los cuales no se ha llegado todavía a un consenso internacional en favor de su<br />
tipificación.<br />
Adicionalmente, en 1992, la OCDE elaboró un conjunto de normas para la seguridad de los<br />
sistemas de información, con intención de ofrecer las bases para que los Estados y el sector<br />
privado pudieran erigir un marco de seguridad para los sistemas informáticos.<br />
En este contexto, se considera que si bien este tipo de organismos gubernamentales ha<br />
pretendido desarrollar normas que regulen la materia de delitos informáticos, ello es<br />
resultado de las características propias de los países que los integran, quienes, comparados<br />
con México u otras partes del mundo, tienen un mayor grado de informatización y han<br />
enfrentado de forma concreta las consecuencias de ese tipo de delitos.<br />
3.2.4 Estadísticas respecto de la comisión de delitos informáticos.<br />
Desde hace más de cinco años, en los Estados Unidos de América, existe una institución que<br />
realiza un estudio anual sobre la Seguridad Informática y los crímenes cometidos a través<br />
de las computadoras.<br />
Esta entidad es el Instituto de Seguridad de Computadoras 81 (CSI por sus siglas en ingles),<br />
quien anunció recientemente los resultados de su quinto estudio anual denominado "Estudio<br />
de Seguridad y Delitos Informáticos" realizado a un total de 273 instituciones<br />
principalmente grandes Corporaciones y Agencias del Gobierno.<br />
Este Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos es dirigido por CSI con la participación<br />
Agencia Federal de Investigación (FBI) de San Francisco, División de delitos informáticos. El<br />
objetivo de este esfuerzo es elevar el nivel de conocimiento de seguridad, así como ayudar<br />
a determinar el alcance de los Delitos Informáticos en los Estados Unidos de Norteamérica.<br />
Entre lo más destacable del Estudio de Seguridad y Delitos Informáticos 2000 se puede<br />
incluir lo siguiente:<br />
Respecto de las violaciones a la seguridad informática, reportan los siguientes resultados:<br />
81 Tomado de la página de del Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, referente a programas<br />
de información internacional http://usinfo.state.gov/esp/, y relacionado con la información estadística<br />
http://usinfo.state.gov/journals/itps/1101/ijps/pj63fbi.htm.<br />
73
• 90% de los encuestados descubrió violaciones a la seguridad de las computadoras<br />
dentro de los últimos doce meses.<br />
• 70% reportaron una variedad de serias violaciones de seguridad de las computadoras,<br />
y que el más común de estas violaciones son los virus de computadoras, robo de<br />
computadoras portátiles o abusos por parte de los empleados -- por ejemplo, robo de<br />
información, fraude financiero, penetración del sistema por intrusos y sabotaje de<br />
datos o redes.<br />
Con relación a las pérdidas financieras, mencionan lo siguiente:<br />
• 74% reconocieron pérdidas financieras debido a las violaciones de las computadoras.<br />
• Las pérdidas financieras ascendieron a $265,589,940 (el promedio total anual durante<br />
los últimos tres años era $120,240,180).<br />
• 6I encuestados cuantificaron pérdidas debido al sabotaje de datos o redes para un<br />
total de $27,148,000. Las pérdidas financieras totales debido al sabotaje durante los<br />
años anteriores combinados ascendido a sólo $10,848,850.<br />
74
• Como en años anteriores, las pérdidas financieras más serias, ocurrieron a través de<br />
robo de información (66 encuestados reportaron $66,708,000) y el fraude financiero<br />
(53 encuestados informaron $55,996,000).<br />
• Los resultados del estudio ilustran que esa amenaza del crimen por computadoras a<br />
las grandes corporaciones y agencias del gobierno viene de ambos lados dentro y<br />
fuera de sus perímetros electrónicos, confirmando la tendencia en años anteriores.<br />
Con relación a los accesos no autorizados, mencionan lo siguiente:<br />
• 71% de los encuestados descubrieron acceso desautorizado por personas dentro de la<br />
empresa. Pero por tercer año consecutivo, la mayoría de encuestados (59%) mencionó<br />
su conexión de Internet como un punto frecuente de ataque, los que citaron sus<br />
sistemas interiores como un punto frecuente de ataque fue un 38%.<br />
• Basado en contestaciones de 643 practicantes de seguridad de computadoras en<br />
corporaciones americanas, agencias gubernamentales, instituciones financieras,<br />
instituciones médicas y universidades, los hallazgos del "Estudio de Seguridad y<br />
Delitos Informáticos 2000" confirman que la amenaza del crimen por computadoras y<br />
75
otras violaciones de seguridad de información continúan constantes y que el fraude<br />
financiero está ascendiendo.<br />
Con relación a los principales abusos y ataques informáticos, menciona lo siguiente:<br />
Los encuestados detectaron una amplia gama a de ataques y abusos. Aquí están algunos<br />
otros ejemplos:<br />
• 25% de encuestados descubrieron penetración al sistema del exterior.<br />
• 79% descubrieron el abuso del empleado por acceso de Internet (por ejemplo,<br />
transmitiendo pornografía o pirateó de software, o uso inapropiado de sistemas de<br />
correo electrónico).<br />
• 85% descubrieron virus de computadoras.<br />
• Comercio electrónico.<br />
Por segundo año, se realizaron una serie de preguntas acerca del comercio electrónico por<br />
Internet. Aquí están algunos de los resultados:<br />
1. 93% de encuestados tienen sitios de WWW.<br />
2. 43% maneja el comercio electrónico en sus sitios (en 1999, sólo era un 30%).<br />
3. 19% experimentaron accesos no autorizados o inapropiados en los últimos doce<br />
meses.<br />
4. 32% dijeron que ellos no sabían si hubo o no, acceso no autorizado o inapropiado.<br />
5. 35% reconocieron haber tenido ataques, reportando de dos a cinco incidentes.<br />
6. 19% reportaron diez o más incidentes.<br />
7. 64% reconocieron ataques reportados por vandalismo de la Web.<br />
8. 8% reportaron robo de información a través de transacciones.<br />
9. 3% reportaron fraude financiero.<br />
Respecto de las conclusiones del estudio de la CSI, podemos mencionar que las tendencias<br />
que el estudio de CSI/FBI ha resaltado por años son alarmantes. Los "Cyber crímenes" y<br />
otros delitos de seguridad de información se han extendido y diversificado. El 90% de los<br />
encuestados reportaron ataques. Además, tales incidentes pueden producir serios daños.<br />
Las 273 organizaciones que pudieron cuantificar sus pérdidas, informaron un total de<br />
$265,589,940. Claramente, la mayoría fueron en condiciones que se apegan a prácticas<br />
legítimas, con un despliegue de tecnologías sofisticadas, y lo más importante, por personal<br />
76
adecuado y entrenando, practicantes de seguridad de información en el sector privado y en<br />
el gobierno.<br />
Otras estadísticas:<br />
• La "línea caliente" de la Internet Watch Foundation (IWF), abierta en diciembre de 1996,<br />
ha recibido, principalmente a través del correo electrónico, 781 informes sobre unos<br />
4.300 materiales de Internet considerados ilegales por usuarios de la Red. La mayor<br />
parte de los informes enviados a la "línea caliente" (un 85%) se refirieron a pornografía<br />
infantil. Otros aludían a fraudes financieros, racismo, mensajes maliciosos y pornografía<br />
de adultos.<br />
• Según datos recientes del Servicio Secreto de los Estados Unidos, se calcula que los<br />
consumidores pierden unos 500 millones de dólares al año debido a los piratas que les<br />
roban de las cuentas online sus números de tarjeta de crédito y de llamadas. Dichos<br />
números se pueden vender por jugosas sumas de dinero a falsificadores que utilizan<br />
programas especiales para codificarlos en bandas magnéticas de tarjetas bancarias y de<br />
crédito, señala el Manual de la ONU.<br />
• Los delincuentes cibernéticos al acecho también usan el correo electrónico para enviar<br />
mensajes amenazantes especialmente a las mujeres. De acuerdo al libro de Bárbara<br />
Jenson "Acecho cibernético: delito, represión y responsabilidad personal en el mundo<br />
online", publicado en 1996, se calcula que unas 200.000 personas acechan a alguien<br />
cada año.<br />
• En Singapur El número de delitos cibernéticos detectados en el primer semestre del<br />
2000, en el que se han recibido 127 denuncias, alcanza ya un 68 por ciento del total del<br />
año pasado, la policía de Singapur prevé un aumento este año en los delitos por Internet<br />
de un 38% con respecto a 1999.<br />
• En relación con Internet y la informática, la policía de Singapur estableció en diciembre<br />
de 1999 una oficina para investigar las violaciones de los derechos de propiedad y ya ha<br />
confiscado copias piratas por valor de 9,4 millones de dólares.<br />
• En El Salvador, existe más de un 75% de computadoras que no cuentan con licencias<br />
que amparen los programas (software) que utilizan. Esta proporción tan alta ha<br />
ocasionado que organismos Internacionales reacciones ante este tipo de delitos tal es el<br />
caso de BSA (Bussines Software Alliance).<br />
3.3 Legislación relacionada con los delitos informáticos.<br />
En México, Internet no se ha regulado de manera expresa, como tampoco en el resto de los<br />
países latinoamericanos. Su uso gira en torno a cierto Código Ético y la tendencia<br />
Institucional es que será un fenómeno "autorregulable".<br />
Como una consecuencia lógica, nuestro derecho ha iniciado el procedo de inclusión, dentro<br />
de nuestros cuerpos de legales, la regulación relativa a delitos informáticos, en virtud<br />
principalmente, del aumento sustancial en la comisión de lo mismos, aunque, a pesar de los<br />
índices de crecimiento del uso de la computadora y de Internet, México enfrenta un<br />
problema social consistente en lo que denominamos "analfabetismo informático", del cual el<br />
77
Poder Legislativo no está exento, por lo que muchos congresistas no entienden el concepto<br />
y la estructura de Internet. Asimismo, nos atrevemos a afirmar que tanto los jueces como<br />
los magistrados que forman parte del Poder Judicial tienen hoy día la misma carencia.<br />
“En nuestro país una regulación administrativa sobre las conductas ilícitas relacionadas con<br />
la informática, pero que, aún no contemplan en sí los delitos informáticos, en este sentido,<br />
se consideramos pertinente recurrir a aquellos tratados internaciones de los que el<br />
Gobierno de México es parte en virtud de que el artículo 133 Constitucional establece que<br />
todos los tratados celebrados por el Presidente de la República y aprobados por el Senado<br />
serán Ley Suprema de toda la Unión” 82 .<br />
3.3.1 Legislación nacional.<br />
En los albores del nuevo milenio, podríamos decir que el siglo XXI ya ha comenzado con la<br />
llamada "revolución digital", la cual ha tomado forma mediante un complejo y laberíntico<br />
entramado de cables, satélites, redes, computadoras, televisores e impulsos electrónicos<br />
que constituyen la infraestructura del ciberespacio. Esta revolución, que encuentra en<br />
Internet su máxima expresión, es posible gracias al fenómeno de la convergencia, es decir,<br />
en el uso combinado de las computadoras y las redes de comunicación.<br />
Los efectos de semejante transformación ya se están haciendo sentir en la ciencia,<br />
economía, la política, la sociedad, la cultura, la educación y entretenimiento. La forma en<br />
que nos interrelacionamos con los demás está siendo socavada por nuevas prácticas<br />
(compras on-line, chats, e-mail, educación a distancia, foros de discusión, etcétera) y ya<br />
nadie puede ser capaz de predecir exactamente cuán profundos serán los cambios. Los que<br />
sí parece ser notorio es que el cambio debe ocurrir simultáneamente en todos los ámbitos a<br />
fin de lograr un proceso de transición armónico. En esta era digital o de la informática,<br />
infinidad de instituciones, normas, leyes, costumbres, formas de pensar y de relacionarse<br />
resultan inadecuadas e inapropiadas y necesitan ser revisadas y actualizadas en forma<br />
urgente.<br />
El principio de legalidad expresado en la máxima "nullum crimen nulla poena sine lege", que<br />
es aquel que establece que no hay delito ni pena sin ley penal anterior no invita a<br />
reflexionar sobre la necesidad de que, en el orden penal, la ley debe contener la descripción<br />
precisa de las acciones delictuosas, únicas conductas susceptibles de ser penadas,<br />
incluyendo por supuesto, las conductas delictuales informáticas.<br />
Caso contrario, se estaría sancionando como delitos hechos no descriptos en la ley, con<br />
motivo de una extensión extralegal del ilícito penal y violando garantías constitucionales,<br />
como la que prescribe la analogía en materia penal, entendida ésta como la aplicación de la<br />
ley a un caso similar al legislado pero no comprendido en su texto.<br />
82 Márquez Valencia Alma Delia, “"La necesidad de contemplar los delitos informáticos en el código penal<br />
del Estado de Michoacán", Trabajo de investigación publicado en la página de Internet del Supremo<br />
Tribunal de Justicia de Michoacán, http://www.tribunalmmm.gob.mx .<br />
78
3.3.1.1 Leyes.<br />
Los programas de computación, las bases de datos y las infracciones derivadas de su uso<br />
ilícito se encuentran reguladas en la Ley Federal del Derecho de Autor del 24 de diciembre<br />
de 1996, que entró en vigor el 24 de marzo de 1997.<br />
Esta ley regula todo lo relativo a la protección de los programas de computación, a las bases<br />
de datos y a los derechos autorales relacionados con ambos. Se define lo que es un<br />
programa de computación, su protección, sus derechos patrimoniales, de arrendamiento,<br />
casos en los que el usuario podrá realizar copias del programa que autorice el autor del<br />
mismo, las facultades de autorizar o prohibir la reproducción, la autorización del acceso a la<br />
información de carácter privado relativa a las personas contenida en las bases de datos, la<br />
publicación, reproducción, divulgación, comunicación pública y transmisión de dicha<br />
información, establece las infracciones y sanciones que en materia de derecho de autor<br />
deben ser aplicadas cuando ocurren ilícitos relacionados con los citados programas y las<br />
bases de datos, etcétera.<br />
En este sentido, consideramos importante detenernos en los artículo 102 y 231, el primero<br />
de ellos, regula la protección de los programas de computación y señala además que los<br />
programas de cómputo que tengan por objeto causar efectos nocivos a otros programas o<br />
equipos, lógicamente no serán protegidos. El segundo en su fracción V sanciona el comercio<br />
de programas de dispositivos o sistemas cuya finalidad sea desactivar dispositivos<br />
electrónicos de protección de un programa de cómputo (artículo 424 Bis, fracción II del<br />
Código Penal Federal)<br />
Aún cuando la infracción se circunscribe al área del comercio, permite la regulación<br />
administrativa de este tipo de conductas ilícitas, como una posibilidad de agotar la vía<br />
administrativa antes de acudir a la penal.<br />
Si bien pudiera pensarse que la inclusión de las sanciones a la fabricación de programas de<br />
virus en el Código Penal lleva implícito el reconocimiento de un delito informático debe<br />
tenerse presente que los delitos a regular en este título son en materia de derechos de<br />
autor, en el que el bien jurídico a tutelar es la propiedad intelectual, lo que limita su<br />
aplicación debido a que en los delitos informáticos el bien jurídico serían por ejemplo el de<br />
la intimidad y el patrimonio, entre otros.<br />
3.3.1.2 Códigos.<br />
En el caso de nuestro país, el único estado de la República que contempla en su legislación<br />
los delitos informáticos es el Estado de Sinaloa.<br />
Ante la importancia que tiene que el Congreso Local del Estado de Sinaloa haya legislado<br />
sobre la materia de delitos informáticos, consideramos pertinente transcribir íntegramente<br />
el texto que aparece en el Código Penal Estatal.<br />
Título Décimo. "Delitos contra el Patrimonio",<br />
Capítulo V. Delito Informático.<br />
“Artículo 217.- Comete delito informático, la persona que dolosamente y sin derecho:<br />
79
1.- Use o entre a una base de datos, sistemas de computadoras o red de computadoras o a<br />
cualquier parte de la misma, con el propósito de diseñar, ejecutar o alterar un esquema o<br />
artificio con el fin de defraudar, obtener dinero, bienes o información; o<br />
II.- Intercepte, interfiera, reciba, use, altere, dañe o destruya un soporte lógico o programa<br />
de computadora o los datos contenidos en la misma, en la base, sistemas o red.<br />
Al responsable del delito informático se le impondrá una pena de seis meses a dos años de<br />
prisión o de noventa a trescientos días de multa”. 83<br />
En el caso particular que nos ocupa cabe señalar que en Sinaloa se ha contemplado al delito<br />
informático como uno de los delitos contra el patrimonio, siendo este el bien jurídico<br />
tutelado. Consideramos que se ubicó el delito informático bajo esta clasificación dada la<br />
naturaleza de los derechos que se transgreden con la comisión de estos ilícito, pero a su<br />
vez, cabe destacar que los delitos informáticos van más allá de una simple violación a los<br />
derechos patrimoniales de las víctimas, ya que debido a las diferentes formas de comisión<br />
de éstos, no solamente se lesionan esos derechos, sino otros como el derecho a la<br />
intimidad.<br />
3.3.1.3 Tratados Internacionales.<br />
Este instrumento internacional firmado por el Gobierno de México, de los Estados Unidos y<br />
Canadá en 1993 84 , contiene un apartado sobre propiedad intelectual, a saber la Sexta Parte,<br />
Capítulo XVII, en el que se contemplan los derechos de autor, patentes, otros derechos de<br />
propiedad intelectual y procedimientos de ejecución.<br />
En términos generales, puede decirse que en ese apartado se establecen como parte de las<br />
obligaciones de los Estados signatarios en el área que se comenta, que deberán protegerse<br />
los programas de cómputo como obras literarias y las bases de datos como compilaciones,<br />
además de que deberán conceder derechos de renta para los programas de cómputo.<br />
De esta forma, debe mencionarse que los tres Estados Parte de este Tratado también<br />
contemplaron la defensa de los derechos de propiedad intelectual (artículo 1714) a fin de<br />
que su derecho interno contenga procedimientos de defensa de los derechos de propiedad<br />
intelectual que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acto que infrinja<br />
los derechos de propiedad intelectual comprendidos en el capítulo específico del tratado.<br />
En este orden y con objeto de que sirva para demostrar un antecedente para la propuesta<br />
que se incluye en el presente trabajo, debe destacarse el contenido del párrafo 1 del artículo<br />
1717 denominado Procedimientos y Sanciones Penales en el que de forma expresa se<br />
contempla la figura de piratería de derechos de autor a escala comercial.<br />
Por lo que se refiere a los anexos de este capítulo, anexo 1718.14, Defensa de la Propiedad<br />
Intelectual, se estableció que México haría su mayor esfuerzo por cumplir tan pronto como<br />
fuera posible con las obligaciones del artículo 1718 relativo a la defensa de los derechos de<br />
propiedad intelectual en la frontera, haciéndolo en un plazo que no excedería a tres años a<br />
partir de la fecha de la firma del TLC.<br />
83 Código Penal para el estado de Sinaloa.<br />
84 Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).<br />
80
Asimismo, debe mencionarse que en el artículo 1711, relativo a los secretos industriales y<br />
de negocios sobre la provisión de medios legales para impedir que estos secretos sean<br />
revelados, adquiridos o usados sin el consentimiento de la persona que legalmente tenga<br />
bajo su control la información.<br />
Llama la atención que en su párrafo 2 habla sobre las condiciones requeridas para otorgar la<br />
protección de los secretos industriales y de negocios y una de ellas es que éstos consten en<br />
medios electrónicos o magnéticos.<br />
En resumen, las provisiones insertas en el articulado del TLC se ocupan básicamente de la<br />
protección a la propiedad intelectual, dejando a las legislaciones de cada país las sanciones<br />
a los delitos que se desprendan de las acciones contra los mencionados derechos.<br />
Ahora bien, con relación a los Tratados Internacionales celebrados por nuestro país,<br />
debemos aclarar que si bien la institución del GATT se transformó en lo que hoy conocemos<br />
como la Organización Mundial de Comercio (OMC) 85 , todos los acuerdos que se suscribieron<br />
en el marco del GATT siguen siendo vigentes.<br />
En este entendido, cabe mencionar que el Gobierno de México es parte de este acuerdo que<br />
se celebró en el marco de la Ronda Uruguay del Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y<br />
Comercio (GATT) manteniendo su vigencia hasta nuestros días.<br />
Es de destacarse el hecho de que en este acuerdo, en el artículo 10 relativo a los programas<br />
de ordenador y compilaciones de datos, se establece que este tipo de programas, ya sean<br />
fuente u objeto, serán protegidos como obras literarias de conformidad con el Convenio de<br />
Berna de 1971 para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, y que las compilaciones de<br />
datos posibles de ser legibles serán protegidos como creaciones de carácter intelectual.<br />
Además, en la parte III sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual, en la<br />
sección I de obligaciones generales, específicamente en el artículo 41, se incluye que los<br />
miembros del Acuerdo velarán porque en su respectiva legislación nacional se establezcan<br />
procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual.<br />
Asimismo, en la sección 5, denominada Procedimientos Penales, en particular el artículo 61,<br />
se establece que para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o<br />
de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial, se establecerán procedimientos<br />
y sanciones penales además de que, "los recursos disponibles comprenderán la pena de<br />
prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias".<br />
Finalmente, en la parte VII, denominada Disposiciones Institucionales, Disposiciones<br />
Finales, en el artículo 69 relativo a la cooperación internacional, se establece el intercambio<br />
de información y la cooperación entre las autoridades de aduanas en lo que se refiere al<br />
comercio de mercancías de marca de fábrica o de comercio falsificadas y mercancías pirata<br />
que lesionan el derecho de autor.<br />
Como se observa, el tratamiento que los dos instrumentos internacionales que se han<br />
comentado otorgan a las conductas ilícitas relacionadas con las computadoras es en el<br />
marco del derecho de autor.<br />
85 México es miembro de la OMC. La OMC es la sucesora del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y<br />
Comercio (GATT), México es Miembro de la OMC desde el 1 de enero de 1995.<br />
81
En este entendido, cabe destacar que el mismo tratamiento que le han conferido esos<br />
acuerdos internacionales a las conductas antijurídicas antes mencionadas, es otorgado por<br />
la Ley Federal del Derecho de Autor que a continuación se analiza.<br />
3.3.1.4 Jurisprudencias y Tesis Jurisprudenciales más relevantes.<br />
La actividad jurisdiccional, no está ajena a conocer de asuntos, en los que el medio<br />
comisivo sea una computadora o algún medio electrónico y/o informático. En este sentido,<br />
consideramos adecuado citar algunas tesis que a nuestro juicio resultan relevantes para<br />
evidenciar la influencia de la tecnología en los ilícitos actuales. Las tesis en comento son las<br />
siguientes:<br />
Registro No. 181331<br />
Localización:<br />
Novena Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XIX, Junio de 2004<br />
Página: 1441<br />
Tesis: II.2o.P.137 P<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Penal<br />
FRAUDE. EL DELITO SE CONSUMA EN EL MOMENTO DEL TRASPASO INDEBIDO DE<br />
NUMERARIO DE UNA CUENTA A OTRA, A TRAVÉS DE LOS SISTEMAS Y<br />
TECNOLOGÍAS APLICABLES AL MANEJO NACIONAL E INTERNACIONAL DE<br />
VALORES Y DIVISAS, CON INDEPENDENCIA DEL MATERIAL APROVECHAMIENTO<br />
DEL LUCRO OBTENIDO. Si bien el delito de fraude es calificado como de lesión, ello no<br />
significa que para acreditarlo tenga que evidenciarse el material aprovechamiento del lucro<br />
indebido por parte de los activos, esto es, el disfrute específico del producto del ilícito. Por el<br />
contrario, la descripción legal del delito contiene expresis verbis los elementos referidos a la<br />
conducta (obtener mediante maquinaciones o aprovechamiento del error) y la naturaleza<br />
patrimonial de afectación al bien jurídico tutelado (lucro indebido o perjuicio); además, de<br />
manera sub intellegentia contiene también la exigencia implícita del elemento subjetivo<br />
genérico o dolo; sin embargo, resulta evidente que bajo esa descripción quedan plenamente<br />
captados no sólo aquellos supuestos en los que, conforme a una concepción tradicional, se<br />
patentice el traslado materializado del monto patrimonial de afectación más allá de la<br />
consumación y abarcando, incluso, los fines perseguidos por el delincuente, sino que<br />
también se comprenden aquellas hipótesis en las que, dada la marcha evolutiva de los<br />
sistemas y tecnologías aplicables al manejo nacional e internacional de valores y divisas por<br />
medios electrónicos u otros similares, se logran concretizar, para todos los efectos legales,<br />
operaciones de transacción válida; de manera que si éstas se obtienen fraudulentamente<br />
nada impide considerar la consumación del ilícito de fraude desde el momento en que se<br />
traspasa indebidamente el numerario de una cuenta a otra, pues desde ahí se produce el<br />
perjuicio para unos y un lucro o beneficio indebido para otros, con independencia de que los<br />
activos alcanzaran sus ulteriores fines de aprovechamiento personal del lucro obtenido,<br />
pues esto, que no se exige por la descripción típica, queda fuera y más allá de la<br />
consumación instantánea del delito en cuestión.<br />
SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.<br />
82
Amparo directo 442/2003. 12 de noviembre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: José<br />
Nieves Luna Castro. Secretario: Jorge Hernández Ortega.<br />
Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 139-144, Sexta<br />
Parte, página 78, tesis de rubro: "FRAUDE, CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE, AUN CUANDO<br />
EL ACTIVO NO DISFRUTE DEL LUCRO OBTENIDO."<br />
Registro No. 183903<br />
Localización:<br />
Novena Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XVIII, Julio de 2003<br />
Página: 1045<br />
Tesis: I.3o.C.429 C<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
CLAVE DIGITAL. SU UTILIZACIÓN PRUEBA EL RECONOCIMIENTO DEL MEDIO<br />
DIGITAL PARA CELEBRAR OPERACIONES Y UTILIZAR SERVICIOS<br />
PROPORCIONADOS POR LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO. El artículo 52 de la Ley<br />
de Instituciones de Crédito dispone que las instituciones de crédito pueden celebrar sus<br />
operaciones y prestar servicios con el público por medios electrónicos, ópticos o de<br />
cualquier otra tecnología, sujetando tales actividades a lo que se pacte en el contrato<br />
respectivo; conforme a ello el empleo de la clave digital acredita el consentimiento del<br />
usuario para celebrar la operación previamente solicitada con la institución de crédito, pues<br />
constituye un acceso personalizado a esos medios expresados a través de cifras, signos,<br />
códigos, barras u otros atributos numéricos que permiten asegurar la procedencia y<br />
veracidad de su autoría, que constituye un medio de identificación del usuario y es la base<br />
para determinar la responsabilidad correspondiente a su uso.<br />
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.<br />
Amparo directo 4143/2003. Ingeniería y Consultoría en Presfuerzo, S.A. de C.V. 22 de abril<br />
de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Luis<br />
Evaristo Villegas.<br />
Registro No. 186243<br />
Localización:<br />
Novena Época<br />
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito<br />
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta<br />
XVI, Agosto de 2002<br />
Página: 1306<br />
Tesis: V.3o.10 C<br />
Tesis Aislada<br />
Materia(s): Civil<br />
INFORMACIÓN PROVENIENTE DE INTERNET. VALOR PROBATORIO. El artículo 188<br />
del Código Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la Ley de Amparo,<br />
en términos de lo previsto en el diverso artículo 2o. de este ordenamiento legal, dispone:<br />
"Para acreditar hechos o circunstancias en relación con el negocio que se ventila, pueden las<br />
partes presentar fotografías, escritos o notas taquigráficas, y, en general, toda clase de<br />
elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia."; asimismo, el diverso artículo<br />
210-A, párrafo primero, de la legislación que se comenta, en lo conducente, reconoce como<br />
83
prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o<br />
en cualquiera otra tecnología; ahora bien, entre los medios de comunicación electrónicos se<br />
encuentra "Internet", que constituye un sistema mundial de diseminación y obtención de<br />
información en diversos ámbitos y, dependiendo de esto último, puede determinarse el<br />
carácter oficial o extraoficial de la noticia que al efecto se recabe, y como constituye un<br />
adelanto de la ciencia, procede, en el aspecto normativo, otorgarle valor probatorio idóneo.<br />
TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL QUINTO CIRCUITO.<br />
Amparo en revisión 257/2000. Bancomer, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo<br />
Financiero. 26 de junio de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Epicteto García Báez.<br />
3.3.2 Derecho Comparado.<br />
Es de innegable relevancia el examinar (de manera somera para efectos de la presente<br />
investigación), las diversas regulaciones que operan en diversos países, con el objeto de<br />
comparar los diversos alcances en la persecución de este tipo de delitos.<br />
Inicialmente podemos mencionar que “el tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una<br />
actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella<br />
barrera tiende, a veces a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias<br />
que una cierta desconfianza –legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar” 86 , es<br />
por esto que, los nuevos delincuentes aprovechan cualquier espacio para cometer los<br />
ilícitos, incluyendo el ámbito laboral.<br />
Aunado a lo anterior y en función de la diversa problemática que se les presenta, diversos<br />
países han avanzado en la regulación respecto de los delitos informáticos.<br />
3.3.2.1 Estado Unidos de América.<br />
Este país adoptó en 1994 del Acta Federal de Abuso Computacional (18 U.S.C. Sec.1030)<br />
que modificó al Acta de Fraude y Abuso Computacional de 1986.<br />
Con la finalidad de eliminar los argumentos hipertécnicos acerca de qué es y que no es un<br />
virus, un gusano, un caballo de Troya y en que difieren de los virus, la nueva acta proscribe<br />
la transmisión de un programa, información, códigos o comandos que causan daños a la<br />
computadora, a los sistemas informáticos, a las redes, información, datos o programas (18<br />
U.S.C.: Sec. 1030 (a) (5) (A). La nueva ley es un adelanto porque está directamente en<br />
contra de los actos de transmisión de virus.<br />
El Acta de 1994 diferencia el tratamiento a aquellos que de manera temeraria lanzan<br />
ataques de virus de aquellos que lo realizan con la intención de hacer estragos. Definiendo<br />
dos niveles para el tratamiento de quienes crean virus:<br />
a. Para los que intencionalmente causan un daño por la transmisión de un virus, el castigo<br />
de hasta 10 años en prisión federal más una multa.<br />
b. Para los que lo transmiten sólo de manera imprudencial la sanción fluctúa entre una<br />
multa y un año en prisión.<br />
86<br />
Magro Server Vicente, Guía práctica y casuística de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”, Ed.<br />
La Ley, España, 2002, página 91.<br />
84
La nueva ley constituye un acercamiento más responsable al creciente problema de los virus<br />
informáticos, específicamente no definiendo a los virus sino describiendo el acto para dar<br />
cabida en un futuro a la nueva era de ataques tecnológicos a los sistemas informáticos en<br />
cualquier forma en que se realicen. Diferenciando los niveles de delitos, la nueva ley da<br />
lugar a que se contemple qué se debe entender como acto delictivo.<br />
Asimismo, en materia de estafas electrónicas, defraudaciones y otros actos dolosos<br />
relacionados con los dispositivos de acceso a sistemas informáticos, la legislación<br />
estadounidense sanciona con pena de prisión y multa, a la persona que defraude a otro<br />
mediante la utilización de una computadora o red informática.<br />
3.3.2.2 Alemania.<br />
Este país, a partir del 1 de agosto de 1986, se adoptó la Segunda Ley contra la Criminalidad<br />
Económica del 15 de mayo de 1986, en la que se contemplan los siguientes delitos:<br />
a) Espionaje de datos (202 a).<br />
b) Estafa informática (263 a).<br />
c) Falsificación de datos probatorios (269) junto a modificaciones complementarias del<br />
resto de falsedades documentales como el engaño en el tráfico jurídico mediante la<br />
elaboración de datos, falsedad ideológica, uso de documentos falsos (270, 271, 273).<br />
d) Alteración de datos (303 a): es ilícito cancelar, inutilizar o alterar datos, inclusive la<br />
tentativa es punible.<br />
e) Sabotaje informático (303 b): destrucción de datos de especial significado por medio de<br />
deterioro, inutilización, eliminación o alteración de un sistema de datos. También es<br />
punible la tentativa.<br />
f) Utilización abusiva de cheques o tarjetas de crédito (266b).<br />
Por lo que se refiere a la estafa informática, la formulación de un nuevo tipo penal tuvo<br />
como dificultad principal el hallar un equivalente análogo al triple requisito de acción<br />
engañosa, causación del error y disposición patrimonial en el engaño del computador, así<br />
como en garantizar las posibilidades de control de la nueva expresión legal, quedando en la<br />
redacción que el perjuicio patrimonial que se comete consiste en influir en el resultado de<br />
una elaboración de datos por medio de una realización incorrecta del programa, a través de<br />
la utilización de datos incorrectos o incompletos, mediante la utilización no autorizada de<br />
datos, o a través de una intervención ilícita.<br />
En opinión de estudiosos de la materia, el legislador alemán ha introducido un número<br />
relativamente alto de nuevos preceptos penales, pero no ha llegado tan lejos como los<br />
Estados Unidos. De esta forma, dicen que no sólo ha renunciado a tipificar la mera<br />
penetración no autorizada en sistemas ajenos de computadoras, sino que tampoco ha<br />
castigado el uso no autorizado de equipos de procesos de datos, aunque tenga lugar de<br />
forma cualificada.<br />
En el caso de Alemania, se ha señalado que a la hora de introducir nuevos preceptos<br />
penales para la represión de la llamada criminalidad informática el gobierno tuvo que<br />
reflexionar acerca de dónde radicaban las verdaderas dificultades para la aplicación del<br />
Derecho Penal tradicional a comportamientos dañosos en los que desempeña un papel<br />
esencial la introducción del proceso electrónico de datos, así como acerca de qué bienes<br />
jurídicos merecedores de protección penal resultaban así lesionados.<br />
85
Fue entonces cuando se comprobó que, por una parte, en la medida en que las instalaciones<br />
de tratamiento electrónico de datos son utilizadas para la comisión de hechos delictivos, en<br />
especial en el ámbito económico, pueden conferir a éstos una nueva dimensión, pero que en<br />
realidad tan sólo constituyen un nuevo modus operandi, que no ofrece problemas para la<br />
aplicación de determinados tipos.<br />
Por otra parte, sin embargo, la protección fragmentaria de determinados bienes jurídicos ha<br />
puesto de relieve que éstos no pueden ser protegidos suficientemente por el Derecho<br />
vigente contra nuevas formas de agresión que pasan por la utilización abusiva de<br />
instalaciones informáticas.<br />
En otro orden de ideas, las diversas formas de aparición de la criminalidad informática<br />
propician además, la aparición de nuevas lesiones de bienes jurídicos merecedoras de pena,<br />
en especial en la medida en que el objeto de la acción puedan ser datos almacenados o<br />
transmitidos o se trate del daño a sistemas informáticos. El tipo de daños protege cosas<br />
corporales contra menoscabos de su sustancia o función de alteraciones de su forma de<br />
aparición.<br />
3.3.2.3 Gran Bretaña.<br />
Debido a un caso de hacking en 1991, comenzó a regir en este país la Computer Misuse Act<br />
(Ley de Abusos Informáticos). Mediante esta ley el intento, exitoso o no, de alterar datos<br />
informáticos es penado hasta con cinco años de prisión o multas.<br />
Esta ley tiene un apartado que específica la modificación de datos sin autorización. Los virus<br />
están incluidos en esa categoría. El liberar un virus tiene penas desde un mes a cinco años,<br />
dependiendo del daño que causen.<br />
3.3.2.4 Chile.<br />
Chile fue el primer país latinoamericano en sancionar una Ley Contra Delitos Informáticos,<br />
la cual entró en vigencia el 7 de junio de 1993. Según esta ley, la destrucción o inutilización<br />
de los datos contenidos dentro de una computadora es castigada con penas desde un año y<br />
medio a cinco años de prisión. Asimismo, dentro de esas consideraciones se encuentran los<br />
virus.<br />
Esta ley prevé en el Art. 1 el tipo legal vigente de una conducta maliciosa tendiente a la<br />
destrucción o inutilización de un sistema de tratamiento de información o de sus partes<br />
componentes o que dicha conducta sea tendiente a impedir, obstaculizar o modificar su<br />
funcionamiento. En tanto, el Art. 3 tipifica la conducta maliciosa que altere, dañe o destruya<br />
los datos contenidos en un sistema de tratamiento de información.<br />
3.3.2.5 Otros países.<br />
En España, a partir de la reforma del Código penal, el nuevo artículo 264.2 reprime a quien<br />
por cualquier medio destruya, altere, inutilice o de cualquier otro modo dañe los datos,<br />
programas o documentos electrónicos ajenos contenidos en redes, soportes o sistemas<br />
informáticos.<br />
86
En Argentina, se ha pensado el delito de fraude informático como un tipo autónomo y no<br />
como una figura especial de las previstas en los Art. 172 y 173 del Código Penal. En este<br />
sentido, se entendió que en el fraude informático, la conducta depreciada del autor está<br />
signada por la conjunción de dos elementos típicos ausentes en los tipos tradicionales de<br />
fraude previstos en Código: el ánimo de lucro y el perjuicio patrimonial fruto de una<br />
transferencia patrimonial no consentida sin que medie engaño ni voluntad humana viciada.<br />
El ánimo de lucro es el elemento subjetivo del tipo que distingue el fraude informático de las<br />
figuras de acceso ilegítimo informático y daño informático en los casos en que la comisión<br />
de las conductas descriptas en estos tipos trae aparejado un perjuicio patrimonial.<br />
El medio comisivo del delito de fraude informático consiste en la manipulación o despliegue<br />
de cualquier artificio semejante sobre un sistema o dato informático. Se ha optado por<br />
definir la conducta que caracteriza este delito como una "manipulación" o "artificio<br />
tecnológico semejante" en el entendimiento de que dichos términos comprenden tanto la<br />
acción de supresión, modificación, adulteración o ingreso de información falsa en un sistema<br />
o dato informático.<br />
El hecho se agrava cuando el fraude informático recae en alguna Administración Pública<br />
Nacional o Provincial, o entidad financiera.<br />
3.4 La aplicación de la Fianza de Fidelidad, como garantía en la<br />
comisión de delitos informáticos.<br />
Como mencionamos en el capítulo anterior, mediante esta clase de fianza (Fidelidad), la<br />
institución afianzadora garantiza el pago de la reparación del daño que llegue a ocasionar un<br />
persona, que tenga una relación laboral de cualquier naturaleza (contractual o derivada de<br />
la ley) con otra, derivada de la comisión de cualquier delito de carácter patrimonial sobre<br />
bienes o derechos propiedad de esta o sobre bienes o derechos que se le hayan confiado y<br />
de los cuales sea legal o contractualmente responsable.<br />
Considerando al objeto de la obligación garantizada, las fianzas de Fidelidad son aquellas<br />
que garantizan el detrimento patrimonial del patrón por la comisión de delitos patrimoniales<br />
o contra la propiedad (robo, fraude, abuso de confianza, peculado) realizados por los<br />
empleados.<br />
Ahora bien, en función de lo antes citado, sabemos que esta fianza tiene relación específica<br />
y exclusiva con aspectos relacionados con delitos patrimoniales, por tanto, los delitos por<br />
los que puede operar esta garantía son, son los siguientes: Robo, Abuso de confianza,<br />
Fraude, Estafa, Peculado (en el caos de servidores públicos).<br />
Por lo anterior, en nuestra consideración, podemos de ajustar (al menos hasta este<br />
momento), las descripciones del “tipo” penal actualmente expuestas en nuestra regulación<br />
penal, a los medios comisivos de carácter informático, esto es, tomando como una base<br />
inicial (dada la carencia de definiciones legales respecto de estos delitos de carácter<br />
informático) el contenido del artículo 217 del código penal para el estado de Sinaloa, que<br />
menciona que se comete un delito informático la persona que dolosamente y sin derecho:<br />
87
I.- Use o entre a una base de datos, sistemas de computadoras o red de computadoras o a<br />
cualquier parte de la misma, con el propósito de diseñar, ejecutar o alterar un esquema o<br />
artificio con el fin de defraudar, obtener dinero, bienes o información; o<br />
II.- Intercepte, interfiera, reciba, use, altere, dañe o destruya un soporte lógico o programa<br />
de computadora o los datos contenidos en la misma, en la base, sistemas o red.<br />
3.4.1 Posibles delitos cubiertos por la Fianza de Fidelidad.<br />
A pesar de que el concepto de delito informático engloba tanto los delitos cometidos contra<br />
el sistema, como los delitos cometidos mediante el uso de sistemas informáticos,<br />
trataremos de esbozar las conductas delictivas que (adicionalmente a los delitos que se<br />
encuentran en la cobertura usual de la fianza de fidelidad en la actualidad) podrían estar<br />
bajo la cobertura de la fianza de fidelidad, en su posible modalidad de cobertura por delitos<br />
informáticos.<br />
Los delitos que pudieran cubrirse con esta fianza serían:<br />
A) FRAUDE INFORMÁTICO.- El fraude informático solo está limitado por la imaginación del<br />
autor, su capacidad técnica y las medidas de seguridad de la instalación, por lo que<br />
pudieran clasificarse en cuatro grupos:<br />
1.- Intervención en los datos de entrada al sistema;<br />
2.- Incorporación de modificaciones no autorizadas en los programas;<br />
3.- Modificación fraudulenta de la información almacenada en el sistema.<br />
4.- Intervención en las líneas de transmisión de datos.<br />
B) ACCESO NO AUTORIZADO.- El uso ilegítimo de password y la entrada en un sistema<br />
informático sin la autorización del propietario debe quedar tipificado como un delito cubierto<br />
por la fianza de fidelidad, puesto que el bien jurídico que acostumbra protegerse con la<br />
contraseña es lo suficientemente importante para que el daño producido sea grave.<br />
C) DESTRUCCIÓN DE DATOS.- Son daños causados en la red mediante la introducción de<br />
virus, bombas lógicas y demás actos de sabotaje informático.<br />
E) TRANSFERENCIA DE FONDOS.- Este es el típico caso en el que no se produce engaño a<br />
una persona determinada sino a un sistema informático.<br />
Como se puede observar, muchas de estas conductas no son irreales, es decir, las<br />
encontramos de una manera palpable, y cualquier persona que tenga conocimientos básicos<br />
de informática puede llegar a cometerlos.<br />
3.4.2 Posibles condiciones particulares para la contratación de la<br />
Fianza de Fidelidad que ampare delitos informáticos.<br />
Primeramente, el beneficiario tendría que solicitar a la afianzadora de que se trate, que la<br />
cobertura de su fianza incluya dentro de los delitos cubiertos, a los delitos informáticos. En<br />
este caso, en las condiciones de la fianza de Fidelidad que usualmente se utilizan, se<br />
expresará los delitos que estarán bajo la cobertura de la fianza. Asimismo, tendrá que<br />
88
especificar el beneficiario el tipo de fianza que desea contratar, esto es, General o<br />
Específica.<br />
Aunado a lo anterior, sería necesario incluir dentro de la documentación que proporciona el<br />
beneficiario a las afianzadoras, para la contratación de la fianza de Fidelidad,<br />
(adicionalmente) información relativa a identificar a los empleados o trabajadores que<br />
tienen acceso a password, claves y, en general, contraseñas de acceso a sistemas<br />
informáticos, controles de almacén, de ventas, de manejo de recursos (a través de bancos u<br />
otro tipo de instituciones), incluyendo los puestos que ocupan, a efecto de determinar<br />
(inicialmente) el número de empleados que tienen acceso a estos medios y con ello,<br />
analizar los riesgos correspondientes.<br />
3.4.3 Vigencia.<br />
En las fianzas de fidelidad, el sector afianzador se ha acostumbrado a expedirlas con una<br />
vigencia anual (año calendario) como regla general.<br />
Para el caso de la cobertura por delitos informáticos, la vigencia de la fianza (sea General o<br />
Específica) tendrá efectos en el período definido en la póliza, la cual será de un año como<br />
mínimo, pudiendo tener una vigencia de hasta 18 meses.<br />
Como lo mencionamos anteriormente, de manera tradicional, las afianzadoras operan<br />
prórrogas de las fianzas, a la terminación de su vigencia (o antes de dicha terminación,<br />
preferentemente), en el caso de una fianza de fidelidad con cobertura para delitos<br />
informáticos, podrán operar las prórrogas que soliciten los beneficiarios y que consideren<br />
adecuadas las afianzadoras, considerando los siguientes requisitos:<br />
1. Aviso por escrito (debe ser recibido dentro de los 30 días naturales inmediato al<br />
vencimiento de la póliza), solicitando la prórroga respectiva.<br />
2. Una relación del personal afianzado, que en ese momento constituya la totalidad del<br />
personal, detallando el número de empleados con acceso a claves de relevancia para la<br />
empresa.<br />
3. Un informe del Sistema de Control Interno, actualizado, donde se mencionen las posibles<br />
violaciones a los sistemas informáticos (de los últimos seis meses).<br />
En caso de que la institución afianzadora así lo considere, previo estudio y revisión de la<br />
solicitud y la documentación remitida por el beneficiario, la compañía expedirá el o los<br />
documentos de prórroga respectivos.<br />
En caso de que no se reciba por escrito por parte del Beneficiario, en donde solicite la<br />
prórroga de vigencia de la Fianza de Fidelidad, la institución afianzadora podrá cancelar la<br />
póliza por término de vigencia, sin responsabilidad alguna para esta última, pudiendo<br />
aplicarse diversos plazos para descubrir en informar (por parte del beneficiario) cualquier<br />
pérdida a cargo de alguno o algunos de los afianzados (en la vigencia respectiva) de<br />
acuerdo con lo establecido en las condiciones de la fianza de Fidelidad.<br />
89
3.4.3.1 Causas de extinción.<br />
Inicialmente, podemos mencionar que la obligación fiadora terminará por causas similares a<br />
las de otras obligaciones.<br />
En el caso de una fianza de Fidelidad con cobertura de delitos informáticos, la obligación<br />
garantizada para cualquier empleado, obrero, agente de ventas y/o comisionista, terminará<br />
en los siguientes casos:<br />
1.- En la fecha en que termine o se rescinda el Contrato de Trabajo o de Comisión Mercantil,<br />
de alguna de las personas afianzadas en la póliza.<br />
2.- En la fecha de descubrimiento del Beneficiario, ya sea de alguna pérdida amparada en<br />
los términos de la póliza o de falta de honradez del empleado, obrero, agente de ventas<br />
y/o comisionista vendedor, aún cuando los intereses del Beneficiario no resulten<br />
lesionados con motivos de dicha falta (incluyendo cualquier uso inadecuado de claves,<br />
password, etc., que hagan los empleados caucionados).<br />
3.- Venza el plazo de vigencia de la fianza y el Beneficiario no solicite la prórroga dentro del<br />
plazo establecido para ello.<br />
4.- El Beneficiario y/o la institución afianzadora, deseen dar por terminada la fianza (de<br />
forma anticipada), en cuyo caso bastará con que envíen una comunicación por escrito,<br />
en cualquier momento (dentro del plazo establecido para ello).<br />
3.4.4 Exigibilidad de la obligación afianzada.<br />
La exigibilidad de la obligación de una institución se da –como en las demás fianzas- cuando<br />
se hace (se considera) exigible legalmente la obligación principal garantizada; esto es, la<br />
obligación de reparación del daño sufrido por el beneficiario de la fianza.<br />
En el caso de la propuesta que nos ocupa, la obligación fiadora se hará exigible al momento<br />
en que se detecte la posible comisión de un ilícito a través de algún medio informático, o<br />
por ejemplo, cuando se ubique un uso inadecuado de cualquier clave o password de acceso<br />
de algún empleado, que pueda implicar la comisión de algún ilícito.<br />
Para tener idea precisa de cuando se debe hacerse exigible la obligación de reparación del<br />
daño, deben de tomarse en consideración diversos supuestos y conceptos que pueden<br />
derivar de los trámites y procedimientos que deben realizarse, puesto que en caso de<br />
conductas consideradas delictivas, en el supuesto de que no se cuente con elementos<br />
suficientes para acreditar la posible participación de un empleado en la comisión del ilícito,<br />
será necesario dar a conocer los hechos al Ministerio Público y en su caso, continuar el<br />
trámite ante la Autoridad Judicial Penal competente (Juez de lo Penal).<br />
3.4.5 Posible trámite de reclamación.<br />
Las instituciones establecen como deber de los beneficiarios el de comprobar la posible<br />
comisión del delito atribuido al fiado, a través de una descripción de las actividades o<br />
90
conductas realizadas por el mismo, de una descripción de los medios utilizados por éste y<br />
de aportación de los documentos comprobatorios de la comisión del posible delito.<br />
En el caso que nos ocupa, el trámite de aviso previo y/o reclamación (según corresponda),<br />
se efectuará en los plazos establecidos para ello, con la salvedad de que el beneficiario, en<br />
caso de que detecte la posible comisión de in ilícito informático, deberá de informarlo a la<br />
afianzadora, a efecto de que institución de que se trate, pueda asesorarlo con relación al<br />
seguimiento y a la documentación pertinente para acreditar la procedencia de su reclamo<br />
(en caso de que así corresponda).<br />
Es pertinente recordar la conveniencia de presentar la denuncia penal correspondiente,<br />
aportando ante el Ministerio Público las pruebas que ayuden a demostrar la presunta<br />
responsabilidad del acusado o denunciado.<br />
3.4.6 Posibles elementos probatorios que permitan acreditar la<br />
procedencia de un reclamo.<br />
Adicionalmente a los documentos y elementos que normalmente se presentan para el<br />
trámite de un aviso y/o reclamación por parte de los beneficiarios de una fianza de Fidelidad<br />
(facturas, copia de cheques, notas de ventas, estados de cuenta, conciliaciones bancarias,<br />
constancias de entrada o de salida de mercancías de almacén, constancias de pagos<br />
realizados por clientes del beneficiario, arqueos, inventarios, auditorias, actas<br />
administrativas internas, dictámenes contables, entre otros) , podemos agregar los<br />
siguientes:<br />
Para efectos de la detección de delitos informáticos, es factible efectuar una auditoria de<br />
carácter informático; el auditor informático podrá detectar irregularidades en el transcurso<br />
de la auditoria informática, que le indiquen la ocurrencia de un delito informático.<br />
Esta auditoria informática cumpliría con una doble función, por un lado se detecta la<br />
ocurrencia de delitos y, en un segundo plano, permite al auditor sugerir acciones específicas<br />
a efecto de resolver el vacío de seguridad detectado.<br />
La mencionada auditoria podrá, entre otras, relacionarse con comprobaciones y/o<br />
conciliaciones bancarias, a efecto de detectar disposiciones y/o transferencias de recursos<br />
no autorizadas o direccionadas a cuentas o servicios no autorizados.<br />
3.5 Consideraciones finales.<br />
Es innegable que existen una multiplicidad de factores que en la presente investigación se<br />
han omitido de manera voluntaria, principalmente por considerar que no son propias de la<br />
misma, como sería el caso del cálculo de primas por la nueva modalidad, análisis y estudios<br />
actuariales a efecto de determinar su viabilidad, entre otros, sin embargo, consideramos<br />
que el presente estudio puede generar un análisis mucho más detallado de la propuesta<br />
presentada y quizás, en un determinado momento, la utilización de la misma como una<br />
nueva modalidad de fianza de Fidelidad.<br />
Asimismo, reconocemos que tomamos en consideración las diversas limitantes legales y<br />
operacionales de las instituciones de fianzas, respecto de la posible implementación de la<br />
91
modalidad de fianza de Fidelidad planteada en esta investigación, así como el limitado<br />
conocimiento del autor en la materia informática, por lo que pensamos que la modesta<br />
investigación que ahora presentamos, sea un paso más, para acercarnos al desarrollo de las<br />
nuevas tecnologías, que de manera definitiva se han instalado en nuestras vidas.<br />
Finalmente, agradezco al lector de la presente investigación, la tolerancia y la paciencia<br />
para llegar hasta este punto. Gracias.<br />
92
CONCLUSIONES.<br />
PRIMERA.- La fianza de empresa y en particular, la fianza de Fidelidad, tienen en la<br />
actualidad una mayor utilidad y un ámbito de aplicación mucho mayor, buscando ante todo<br />
el cumplimiento de la obligación principal garantizada al acreedor o beneficiario, lo cual<br />
representa un medio muy eficaz de garantía para las empresas mexicanas de la actualidad.<br />
SEGUNDA.- El efecto de salvaguardar el derecho del beneficiario ante el surgimiento de un<br />
incumplimiento a cargo del deudor o fiado, permite colocar a la fianza de empresa en<br />
general y a la fianza de Fidelidad en lo particular, como un medio ágil, práctico, pero sobre<br />
todo seguro, para respaldar el cumplimiento de obligaciones. De esta forma se salvaguarda<br />
los derechos del beneficiario, al evitar que sufran un menoscabo de su patrimonio,<br />
principalmente en aquellas empresas llamadas pequeñas y medianas.<br />
TERCERA.- Reconocemos la carencia de regulación en la materia de delitos informáticos en<br />
nuestro país, por lo que consideramos necesario promover una serie de adecuaciones a<br />
nuestra legislación, a efecto de que los delitos informáticos sean considerados por nuestros<br />
Códigos Penales. La ley de la materia podría ser adicionada con un capítulo denominado “De<br />
los Delitos Informáticos”, tomando como ejemplo la labor de los legisladores de Sinaloa, los<br />
cuales, reconocen de manera expresa la existencia de estos ilícitos y han propiciado un<br />
medio para combatirlos.<br />
CUARTA.- Las relaciones entre el delito y la informática se han manifestado de dos formas<br />
principalmente: una primera forma contenida en los delitos computacionales, es decir,<br />
figuras penales tradicionales en las que se emplea como un especial medio de comisión a<br />
las tecnologías de la información y, una segunda forma, en los delitos informáticos,<br />
entendidos como nuevos ilícitos en los que, empleando la informática, se atenta<br />
dolosamente contra el soporte lógico de un sistema computacional (datos relevantes,<br />
programas, bienes en general, etc.).<br />
QUINTA.- Se propone adicionar en los contratos celebrados entre los beneficiarios y las<br />
afianzadoras, para la suscripción de una fianza de Fidelidad, incorporando la posibilidad de<br />
contar con una cobertura por la comisión de delitos informáticos.<br />
SEXTA.- Las clasificaciones dadas por los diversos autores, respecto de los delitos<br />
informáticos son muy variadas y diversas, pero frecuentemente se consideran los fraudes<br />
cometidos mediante la manipulación de datos o los daños causados a la información<br />
digitalizada, entre otros.<br />
SÉPTIMA.- En cuanto a los sujetos involucrados destaca la necesidad de que las personas o<br />
empresas que pueden ser posibles víctimas de estos delitos, y que poseen información<br />
digitalizada de cierto valor, promuevan o mantengan medidas de control estrictas, para<br />
evitar el acceso y mal uso de la misma, ya que en la actualidad han surgido nuevos tipos<br />
de delincuentes como los hackers, crackers, entre otros, que pueden llegar a operar desde<br />
el interior de las empresas, causando daños de consideración.<br />
OCTAVA.- El nuevo tipo de delincuencia informática no reconoce fronteras nacionales y<br />
crea dificultades para el Derecho Penal Internacional cuando los delitos son cometidos a<br />
distancia gracias a las redes computacionales lo que podríamos considerar como un reto<br />
importante para los juristas si se busca lograr eficacia en la prevención de estas conductas y<br />
en la represión de tales delitos, en miras a entregar un Derecho Penal actualizado y<br />
concordante con las necesidades de este nuevo siglo.<br />
93
NOVENA.- Es importante crear una conciencia general sobe los Delitos Informáticos, donde<br />
los usuarios que hagan mal uso de de los medios informáticos, sepan que pueden ser<br />
sancionados y sean sancionados. Además, no debemos permitir que estos delitos sigan<br />
quedando impunes por falta de una legislación adecuada o bien se tipifiquen en otro delito<br />
que no es aplicable muchas veces al caso concreto.<br />
DÉCIMA.- La problemática jurídica de los sistemas informáticos debe considerar la<br />
tecnología de la información en su conjunto (chips, inteligencia artificial, nanotecnología,<br />
redes, etc.), evitando que la norma jurídica quede desfasada del contexto en el cual se debe<br />
aplicar y con ello, evitar en lo posible que nuestra legislación se encuentre demasiado<br />
atrasada, con relación a los avances tecnológicos.<br />
94
Bibliografía General.<br />
Libros.<br />
1.- Alvarado González Héctor, “Nociones de la Fianza de Empresa”, Fianzas Monterrey<br />
Aetna, 1999, México.<br />
2.- Betancourt López Eduardo, “Delitos en particular”, Ed. Porrúa, México, 2003.<br />
3.- Bastin, Jean, “El pago de una deuda ajena”, Editado por la Asociación Panamericana de<br />
Fianzas, Francia, 1999.<br />
4.- Cárdenas Camacho, Alejandro, “Enciclopedia Jurídica Mexicana”, Ed. Porrúa, México,<br />
2002.<br />
5.- Concha Malo, Ramón, “La Fianza en México”, Futura Editores, México, 1998.<br />
6.- Creus Carlos, “Reparación del daño producido por el delito”, Ed. Rubinzal – Culzoni<br />
Editores, Argentina, 1995.<br />
7.- Gherisi Carlos Alberto, “Teoría de la reparación de daños”, Ed. Astrea, Buenos Aires,<br />
2003.<br />
8.- Hermard, “Téorie et practique des assurances terrestres”, Tomo II, París, 1925.<br />
9.- Jiménez Sánchez Guillermo J., “Derecho Mercantil” Tomo II, Ed. Ariel Derecho,<br />
España, 2000.<br />
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orden socioeconómico”, Ed. La Ley, España, 2002.<br />
11.- Moreno Antonio de P., “Derecho Penal Mexicano, Ed. Porrúa, 1968, México, página 36.<br />
12.- Rodríguez, Juan Pablo, “La Fianza Civil y Comercial”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003.<br />
13.- Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, “Derecho Mercantil”, Tomo II, Ed. Porrúa, México,<br />
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14.- Rojina Villegas, Rafael, “Derecho Civil Mexicano”, Tomo VI, Ed. Porrúa, México, 1997.<br />
15.- Ruiz Rueda Luis, “La Fianza de Empresa”, Editado por Fianzas México S.A., México,<br />
1985.<br />
16.- Sánchez Medal, Ramón, “De los Contratos Civiles”, Ed. Porrúa, México, 1991.<br />
17.- Treviño García, Ricardo, “Los Contratos civiles y sus generalidades”, Editorial Mc Graw<br />
Hill, México, 1995.<br />
Téllez Valdez Julio, “Derecho Informático”, Ed. McGraw-Hill, México, 1996.<br />
95
18.- Visintini Giovanna, “Tratado de la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires,<br />
1999.<br />
19.- Von Liszt Franz, “Tratado de Derecho Penal”, Tomo II, Editado por el Tribunal Superior<br />
de Justicia del Distrito Federal, México, 2003.<br />
Diccionarios y Enciclopedias.<br />
1.- Enciclopedia Jurídica OMEBA, Ed. Driskill S.A., Buenos Aires, 1979.<br />
2.- Diccionario Jurídico Thesaurus Millenium, versión digital, México, 2003.<br />
3.- Diccionario de la Real academia española de la Lengua, en su versión de Internet,<br />
http://www.rae.es.<br />
Tesis y Trabajos de Investigación Jurídica.<br />
1. Alvarado González Héctor, “¿Son las instituciones de fianzas organizaciones auxiliares de<br />
crédito?”, Tesis Profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 1972.<br />
2. Camacho Acevedo Juvencio, “La reparación del daño exigible al delincuente en Materia<br />
Penal, el salario mínimo y el valor económico de la Vida Humana”, Trabajo de<br />
investigación publicado en la página de Internet del Supremo Tribunal de Justicia de<br />
Michoacán, http://www.tribunalmmm.gob.mx .<br />
3. Estrada Garavilla Miguel, “Delitos Informáticos”, investigación perteneciente a la<br />
biblioteca de la Universidad Abierta, San Luis Potosí, México, publicado en la página<br />
http://www.universidadabierta.edu.mx/Biblio/E/Estrada%20Miguel-<br />
Delitos%20informaticos.htm<br />
4. Hernández Hernández Claudio Ricardo, “Relaciones entre afianzadora y el beneficiario en<br />
la fianza de empresa”, Tesis Profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 1998.<br />
5. López Álvarez Francisco José, “Términos y condiciones que deberán de contener las<br />
cláusulas de los textos de las pólizas de fianza, con la finalidad de definir con precisión y<br />
claridad el alcance y las limitaciones de los derechos y obligaciones tanto del beneficiario<br />
como de la afianzadora”, Investigación participante en el concurso de la Comisión<br />
Nacional de Seguros y Fianzas correspondiente al año 2004, México.<br />
6. Márquez Valencia Alma Delia, “"La necesidad de contemplar los delitos informáticos en el<br />
código penal del Estado de Michoacán", Trabajo de investigación publicado en la página<br />
de Internet del Supremo Tribunal de Justicia de Michoacán,<br />
http://www.tribunalmmm.gob.mx .<br />
7. Ponencia preparada en conjunto con los profesores argentinos Guillermo Beltramone y<br />
Ezequiel Zabale, “Nociones básicas sobre los delitos informáticos”, presentada en el X<br />
Congreso Latinoamericano y II Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología,<br />
celebrado en la Universidad de Chile en agosto de 1998.<br />
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8. Santana García José de Jesús, “Naturaleza jurídica de la fianza de empresa y su<br />
diferencia con la fianza civil”, Tesis Profesional, Universidad Nacional Autónoma de<br />
México, Campus Acatlán, México, 1991.<br />
9. Velasco Oceguera Alejandro, “Alcance obligacional de algunas pólizas de fianza emitidas<br />
por institución afianzadora”, Tesis profesional, Escuela Libre de Derecho, México, 2001.<br />
Legislación.<br />
1.- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.<br />
2.-Código Civil Federal, Agenda Civil, Ed. Sista, México, 2005.<br />
3.- Código Civil para el Distrito Federal, Agenda Civil, Ed. Sista, México, 2005.<br />
4.- Ley Federal de Instituciones de Fianzas, Ed. Isef, México, 2005.<br />
5.- Ley Federal del Trabajo, Colección Laboral, Ed. Delma, 2005.<br />
6.- Código Penal para el Distrito Federal, Agenda Penal Federal y del D.F., Ed. Raúl Juárez<br />
Carro Editorial, México, 2005.<br />
7.- Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, Agenda Penal Federal y del<br />
D.F., Ed. Raúl Juárez Carro Editorial, México, 2005.<br />
8.- Ley de Amparo, Ed. Isef, México, 2005.<br />
9.- Código Penal para el estado de Sinaloa; tomado de la página http://www.stjsin.gob.mx/Leyes/CODPENAL<br />
Internet.<br />
1.- Real Academia Española de la Lengua, http://www.rae.es<br />
2.- Suprema Corte de Justicia de la Nación (México), http://www.scjn.gob.mx/<br />
3.- Supremo Tribunal de Justicia de Michoacán, http://www.tribunalmmm.gob.mx<br />
4.- Universidad Abierta, S. L. P., México: http://www.universidadabierta.edu.mx<br />
5.- Organización de Naciones Unidas: http://www.un.org/spanish<br />
6.- Oficina contra la Droga y el delito, ONU: http://www.unodc.org.<br />
7.- Departamento de Estado de los Estados Unidos de América, referente a Programas de<br />
Información Internacional http://usinfo.state.gov/esp/.<br />
8.- Organización Mundial de Comercio: http://www.wto.org<br />
9.- Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE):<br />
http://www.ocdemexico.org.mx<br />
10.-Secretaría de Seguridad Pública Federal: http://www.ssp.gob.mx/<br />
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