Texto en pdf - Derecho y Academia

Sobre la necesidad de los jueces y de las leyes 119
mento fundamental de lo jurídico, propio del pensamiento jurídico moderno,
tiene también sus raíces en la doctrina luterana 145 . Asimismo la identificación
del concepto de “derecho natural” con el derecho divino promulgado en la Sagrada
Escritura (el decálogo), tenderá a que se imponga la idea de que la tarea
del jurista ya no es crear o descubrir el derecho, sino explicar y hacer respetar
las leyes positivas, sea que hayan sido ordenadas por Dios o por la autoridad del
mundo; el derecho queda reducido a un conjunto de leyes preceptivas, cuya
transgresión lleva aparejada una sanción del poder público 146 . La absolutización
luterana de la obediencia debida a las autoridades del mundo, incluso aunque
sean tiránicas y arbitrarias, contribuirá tanto al pensamiento político absolutista
como a la idea de que las leyes son obligatorias con prescindencia de su contenido
y de su finalidad 147 . El concepto de “equidad cristiana” que invoca el reformador
no parece atenuar esta afirmación del poder civil, sino incluso robustecerlo
aún más, ya que la equidad no es entendida como una justicia ligada a
criterios objetivos de distribución igualitaria de cargas y bienes, sino como la
imposición de la “conciencia” o buen sentido del gobernante que bien puede
pósito de impartir un eventual bien, lo que da a la expresión de un deseo el nombre de un mandato”
(p. 17). La coerción servirá también a Kelsen para encontrar el elemento específico que
diferencia al derecho de otros órdenes normativos: “En una regla de derecho la consecuencia imputada
a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación, forzada si es necesario, de
bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido económico. Este
acto coactivo se llama sanción” (H. KELSEN, Teoría pura del Derecho, trad. M. NILVE, Eudeba,
14ª edic., Buenos Aires, 1976, p. 70). Sólo en el siglo XX de la mano de Hart el positivismo jurídico
podrá remover la coacción como elemento esencial del orden jurídico. Cfr. H.L.A. HART,
The Concept of Law, Clarendon Press, 2ª edic., Oxford, 1994, quien dedicará los primeros tres
capítulos a demostrar que el modelo de derecho como órdenes del soberano dotadas de coacción
falla en representar algunas de las más notorias características de un sistema legal (p. 79).
145 Como advierte Villey, hasta hoy en las escuelas de derecho se enseña a los alumnos de
primer año que el derecho se distingue de otros órdenes normativos por su carácter coactivo: la
posibilidad de imponer la norma por la fuerza. Apunta que a diferencia de la concepción iusnaturalista
clásica, en la que la tarea del jurista es sobre todo descubrir la justa parte que corresponde a
los litigantes, mientras que la labor de hacer ejecutar la sentencia pertenece más a los funcionarios
auxiliares de la justicia, y no al jurista mismo; en la visión de Lutero “la actividad del jurista no
puede situarse más que en el ejercicio efectivo de la fuerza y de la coacción del modo que lo exige
un mundo corrompido” (M. VILLEY, op. cit., p. 290).
146 M. VILLEY, op. cit., p. 290, apunta que “la identificación moderna del derecho con el conjunto
de las leyes ya hechas, impuestas desde el exterior, está ya toda en la doctrina de Lutero”.
147 Para Lutero las leyes del Papa no tienen fundamento en la Sagrada Escritura, mientras que
ésta sí manda obedecer la autoridad temporal. De aquí se seguirá que “toda ley debe ser obedecida
porque es el mandamiento del príncipe y la autoridad del príncipe es de derecho divino. La injusticia
de las leyes de los señores contra los campesinos no las hace menos válidas. Incluso ‘el Turco’
debe ser obedecido, como a menudo repite Lutero […]. La ley vale por su fuente, cualquiera
sea su contenido” (M. VILLEY, op. cit., pp. 298-299).