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Texto en pdf - Derecho y Academia

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118 HERNÁN CORRAL TALCIANI<br />

dam<strong>en</strong>to y fu<strong>en</strong>te del derecho, le asigna una función auxiliar de instrum<strong>en</strong>to<br />

lógico <strong>en</strong> la formación del derecho 139 .<br />

Igualm<strong>en</strong>te, la teoría de los dos reinos, y la asignación de las leyes positivas<br />

al reino del mundo, parece preanunciar la idea de construir un derecho secular,<br />

al marg<strong>en</strong> de la idea de si Dios existe o no. El precursor del derecho racionalista,<br />

aunque aún ubicado <strong>en</strong> el humanismo, Hugo Grocio, hará famosa la máxima<br />

“etiamsi daremus”, con lo que, aunque de manera hipotética, separaba la exist<strong>en</strong>cia<br />

de un derecho accesible a la razón de la idea de un Dios creador y provid<strong>en</strong>te<br />

140 . Finalm<strong>en</strong>te, Hobbes, el auténtico iniciador de esta Escuela 141 , la pondrá<br />

<strong>en</strong> operación.<br />

Por otra parte, Lutero ha sido determinante <strong>en</strong> la conversión del derecho natural<br />

racionalista, luego codificado, <strong>en</strong> el positivismo jurídico que ha predominado<br />

<strong>en</strong> bu<strong>en</strong>a parte del p<strong>en</strong>sami<strong>en</strong>to jurídico moderno a partir de la Escuela de<br />

la Exégesis Francesa, del utilitarismo inglés y del pandectismo alemán 142 . La<br />

función principal que Lutero concede al derecho, <strong>en</strong> el reino del mundo, es la<br />

coacción para cont<strong>en</strong>er a los malhechores. Por eso suele citar juntos los términos<br />

“derecho” (o ley) y espada 143 . El derecho positivo es obra del poder, son<br />

mandatos dictados por la autoridad constituida y reforzados por la am<strong>en</strong>aza de<br />

una sanción coactiva (vemos aquí preanunciada la tesis de John Austin, uno de<br />

los más emin<strong>en</strong>tes autores del positivismo inglés) 144 . La coacción como ele-<br />

139 De esta manera, sosti<strong>en</strong>e M. VILLEY, ob. cit., p. 321, que <strong>en</strong> la obra de Calvino exist<strong>en</strong><br />

aberturas que permitirán más tarde a algunos de sus discípulos infieles evadirse de su doctrina<br />

para ser los promotores de un derecho de orig<strong>en</strong> racional.<br />

140 En la traducción de Guzmán Brito, “Y estas cosas que ya dijimos ciertam<strong>en</strong>te t<strong>en</strong>drían lugar<br />

aunque concediéramos, lo que no puede concederse sin cometer un gran delito, que Dios no<br />

existe o que no cuida de los asuntos humanos” (A. GUZMÁN BRITO, Introducción… cit., p. 64).<br />

141 Según Guzmán Brito el auténtico fundador del iusnaturalismo moderno no fue Grocio,<br />

como frecu<strong>en</strong>tem<strong>en</strong>te se afirma, sino el inglés Thomas Hobbes con su teoría del estado de naturaleza<br />

(cfr. A. GUZMÁN BRITO, Introducción… cit., pp. 66 y ss.).<br />

142 Según M. VILLEY, op. cit., p. 294-295, Lutero ha sido uno de los promotores del éxito el<br />

positivismo moderno e incluso repres<strong>en</strong>ta una forma particularm<strong>en</strong>te aguda de positivismo jurídico.<br />

H.J. BERMAN, op. cit., p. 76, sosti<strong>en</strong>e, más matizadam<strong>en</strong>te, que la primera función que Lutero<br />

asigna al derecho de reprimir los delitos por medio de am<strong>en</strong>azas de sanciones, ayudó a vincularlo<br />

a la fundación de las teorías del positivismo legal.<br />

143 Lo hace notar M. VILLEY, op. cit., p. 290: “Lutero asocia constantem<strong>en</strong>te la idea de derecho<br />

y la de la espada. La espada es para él el símbolo del derecho, la marca de su exist<strong>en</strong>cia”.<br />

144 Cfr. J. AUSTIN, The province of Jurisprud<strong>en</strong>ce Determined and The Uses of the Study of<br />

Jurisprud<strong>en</strong>ce, reimp. Hackett Publishing Company, Indianapolis-Cambridge, 1998, pp. 16-18,<br />

qui<strong>en</strong> caracterizará el derecho como un mandato que am<strong>en</strong>aza con una sanción, <strong>en</strong>t<strong>en</strong>dida como la<br />

posibilidad de sufrir un mal (evil) <strong>en</strong> caso de no seguirlo. Austin, <strong>en</strong> contra de la opinión de Locke<br />

y B<strong>en</strong>tham, no admitirá como sanción la promesa de un premio o de un bi<strong>en</strong>, ya que <strong>en</strong> tal caso la<br />

persona puede inclinarse o determinarse por el inc<strong>en</strong>tivo del premio, pero no puede decirse que<br />

está obligado a cumplir: “es sólo por un condicional mal, que los deberes son sancionados o ejecutados<br />

[<strong>en</strong>forced]. Es el poder y el propósito de infligir un ev<strong>en</strong>tual mal, y no el poder y el pro-

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