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Sobre la necesidad de los jueces y de las leyes 99
situación hipotética como la que Moro describe en su Utopía. En ella existe la
comunidad de bienes, pero no han desaparecido las leyes, aunque estas son
pocas 92 .
Como se ve, Moro piensa que una función importante de las leyes positivas
es la de asignar o determinar la propiedad privada de toda clase de bienes en la
comunidad 93 . Algunos han creído ver aquí una influencia del teólogo franciscano
Juan Duns Escoto (c. 1266-1308) ya que en la doctrina de éste se atribuye a
la ley positiva la función de determinar en concreto la propiedad privada 94 . Pero
debe tenerse en cuenta que también Tomás de Aquino había enseñado que, si
bien la propiedad privada, es de derecho natural, su determinación es materia
del derecho de gentes (que en parte es natural y en parte positivo) 95 .
92 T. MORO, Utopía… cit., p. 174. La vinculación entre esta frase de la Responsio (“in
communitate quadam naturali”) y la Utopía la hace J.M. HEADLEY, Introduction… cit., p. 754.
93 T. MORO, Responsio… cit., pp. 274-275.
94 John M. Headly, en su comentario al texto de la Responsio indica que S.J. EDWARD SURTZ,
The Praise of Pleasure, Cambridge, Mass., 1957, pp. 185-188, cree ver una influencia de Scotto
en el pensamiento de Moro en el sentido de que sería la ley positiva la fuente del derecho de propiedad
privada y no la ley natural (J.M. HEADLEY, Commentary… cit., nota a p. 274 línea 26 del
texto latino, p. 919). La verdad es que Escoto, en sus comentarios a las sentencias de Pedro Lombardo
sobre el origen de la propiedad y de la autoridad política, parte del punto de vista tradicional
(ya enseñado por Santo Tomás de Aquino) de que en su origen los bienes fueron comunes.
Sólo agrega que el dominio privado proviene de una permisión divina (derecho divino positivo), y
que la repartición de la propiedad debe ser hecha por la autoridad política por medio de la ley
positiva. Pero, al mismo tiempo, declara que el legislador humano, al distribuir la propiedad, debe
respetar la prudencia, la recta razón y el servicio a la comunidad (cfr. M. VILLEY, La formation de
la pensée juridique moderne, texto establecido, revisado y presentado por S. RIALS, Quadrige,
Puf, Paris, 2006, pp. 210-211).
95 Tomás de Aquino en su Suma Teólogica, II-II, q. 66 a. 2 ad 1, señala que “secundum ius
naturale non est distinctio possessionum… propietas possessionum non est contra ius naturale
sed iuri naturali superadditur per adinventionem rationis humanae”. En otros párrafos se coloca
a la institución de la propiedad en el campo del ius gentium: II-II q. 57 a 3c. Según J. FINNIS,
Aquinas. Moral, Political, and Legal Theory, Oxford University Press, New York, 1998, p. 200,
nota 76, para Tomás de Aquino “instituciones jurídicas como la venta, el contrato y la propiedad
son materias de la ley positiva, pero al menos en su estructura general son tan necesarias a la vida
social justa que ellas son materia de deducción de los principios morales básicos (ley natural) y
así son incluidas en esa parte de las leyes positivas del estado que es materia de ley natural y puede
ser llamada ius gentium – ley común a todos los pueblos – distinta del ius civile”. Según el
mismo autor, el Aquinate llamó con el nombre romano de ius gentium a aquella parte del derecho
que es sustancialmente adoptado por todos los pueblos, y en este sentido es positivo, pero lo es
porque es reconocido como exigido por la razón natural, y en este sentido es natural (J. FINNIS,
op. cit., p. 268). El tomismo tradicional ha sostenido que este ius gentium es un derecho natural,
aunque secundario, deducido de los primeros principios. De este modo el derecho de propiedad
privada “es un precepto de derecho de gentes, es decir, natural secundario derivado del primario a
modo de conclusiones universales, inmediatas y necesarias, que justamente por proceder de la
inteligencia ut ratio ha sido llamado el derecho natural específicamente humano o racional, pues