Principio de oportunidad I.indd - Alfonso Zambrano Pasquel

MÓDULO DE FORMACIÓN
PARA FISCALES EN:
“PRINCIPIO PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD II”
Versión preliminar para trabajo
Bogotá D.C. , noviembre 2007

Mario Germán Iguarán Arana
Fiscal General de la Nación
Guillermo Mendoza Diago
Vicefi scal General de la Nación
Mariana Gutierrez Dueñas
Secretaria General
FISCALÍA GENERAL
DE LA NACIÓN
Sonia Stella Romero Torres
Directora Nacional Administrativa y Financiera
Marilú Mendez Rada
Directora Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación
Alicia Ledesma Zapata
Directora Nacional de Fiscalias
Francisco Javier Echeverri Lara
Director de Asuntos Internacionales
Ramiro Alonso Marín Vásquez
Coordinador de la Unidad de Fiscalia Delegada ante la Corte Suprema de
Justicia

ESCUELA DE ESTUDIOS E INVESTIGACIONES
CRIMINALÍSTICAS Y CIENCIAS FORENSES
Jeaneth Niño Farfán
Directora (e)
EMBAJADA NORTEAMERICANA
DEPARTAMENTO DE JUSTICIA
Paul Vaky
Director Regional
Ofi cina de Capacitación en Sistemas Procesales para América Latina
OPDAT
FISCALES EN COMISIÓN PARA LA ELABORACIÓN DE
MATERIALES EDUCATIVOS Y CAPACITACIÓN EN EL
SISTEMA PENAL ACUSATORIO
Jaime Ángel Londoño
Pedro Oriol Avella Franco
Luís Fernando Bedoya Sierra
José Alfredo Jaramillo Matiz
Néstor Armando Novoa
Piedad Lucia Vanegas
Adriana Villegas Arango

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
MÓDULO DE PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
TABLA DE CONTENIDO
I. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA
1. Por que nace el principio de oportunidad en Colombia.
1.1 Por la crisis del principio de legalidad.
1.2 Por la crisis de la pena.
2. El principio de oportunidad como posible solución ante la crisis
del sistema de justicia penal.
3. Algunas características del principio de oportunidad.
3.1 Es de origen constitucional.
3.2 Es discrecional reglado.
3.3 Es de aplicación exclusiva y excluyente de la fi scalía
general de la nación.
3.4 Es de aplicación taxativa.
3.5 Es de aplicación residual.
3.6 Está sometido al control de legalidad del juez de control
de garantías.
3.6.1 El control es posterior.
3.6.2 El control es obligatorio y automático.
3.6.3 El control se debe efectuar en audiencia especial en la que la
víctima y el ministerio público pueden controvertir la prueba
aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar
la decisión.
3.6.4 El juez debe resolver de plano.
3.6.5 La decisión del juez de control de garantías admite los recursos
ordinarios.
3.6.6 La decisión del juez produce efectos de cosa juzgada.
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3.7 Se funda en la política criminal.
3.8 Su aplicación impide el inicio del ejercicio de la acción penal o la
continuidad del proceso.
3.9 No depende del consentimiento del indagado, investigado, acusado
o condenado.
3.10 Se aplica frente a delitos querellables.
3.11 Procede frente a delitos que no tengan señalada pena privativa de la
libertad.
3.12 Su aplicación exige una orden motivada.
4. Facultad reglamentaria del fi scal general de la nación y sus límites
constitucionales.
5. Principio de oportunidad y víctimas.
5.1 Desde el marco constitucional que derechos tiene la victima frente a
la aplicación del principio de oportunidad?
5.2 Protección de los derechos de las víctimas frente al principio de
oportunidad.
6. Causales de aplicación del principio de oportunidad.
6.1 Falta de necesidad de pena por castigo o pena natural.
6.2 Falta de justifi cación para imponer una pena por insignifi cancia de
la afectación del bien jurídico o deterioro del objeto material.
6.3 Mínima culpabilidad
6.4 Obligación de pago.
6.5 Colaboración efi caz
6.6 Cuando la pena que corresponde aplicar en Colombia carece de
importancia en consideración a la impuesta en un proceso tramitado
en el extranjero.
6.7 Cuando la realización del procedimiento penal implique riesgo o
amenazas graves a la seguridad exterior del estado.
6.8 Por requerimientos del derecho internacional
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
6.9 Conductas culposas de poca trascendencia jurídica y social.
6.10 Afectación mínima de bienes colectivos
6.11 Cuando la persecución penal genere problemas sociales de mayor
trascendencia.
6.12 Cuando el exceso en las ausales de justifi cacion se origine en
la culpa.
II. CASOS DE APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD Y TALLER.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
I. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN COLOMBIA
Antes de empezar a leer este primer capítulo del modulo, es necesario que en
forma individual o grupal, refl exione y haga un listado de las causas por las que
el Estado Colombiano adoptó el principio de oportunidad como una de las formas
de solucionar la multiplicidad de casos que ahogan la administración de justicia e
impide que los recursos físicos y humanos puedan destinarse a hacer una verdadera
justicia material, rápida y efectiva.
Piense y escriba en dos párrafos, si en los cambios que introdujo el Acto Legislativo
03 de 2002 a la Constitución de 1991, puede encontrarse la respuesta a la creación de
una nueva forma de hacer justicia penal en la que uno de sus pilares es el principio
de oportunidad; además, analice si la infl exibilidad del principio de legalidad y la
pena como método – sanción – respuesta a la comisión del delito, pudieron infl uir
en la crisis a la que llegó la administración de justicia y la adopción de esta
nueva fi guras.
1. ¿POR QUÉ NACE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN
COLOMBIA?
Cuando una persona, bien sea del común o con formación jurídica, especialmente si
es penalista, se pregunta que instituciones han hecho crisis en la País y en general en
Latinoamérica, encuentra varias respuestas, entre ellas al menos dos:
a) La crisis del principio de legalidad.
b) La crisis de la pena como método – respuesta del Estado para combatir el delito
y al criminal.
1.1. Por la crisis del principio de legalidad
Un primer intento para responder esta segunda pregunta basta dar una mirada
retrospectiva a lo que ha sido la evolución del sistema procesal penal en Colombia
para darnos cuenta que a pesar de que se resuelven algunos casos muy importantes,
la mayoría queda en el archivo, bien porque no pudo desvirtuarse la presunción de
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
inocencia debido a la indebida o mala investigación, o porque el implacable paso
del tiempo a consolidado la caducidad de la querella o la prescripción de la
acción penal.
Un segundo intento, quizá de mayor esencia que el primero, nos conduce al ámbito
en el que hoy se debaten muchas de nuestras instituciones y muchos de nuestros
litigantes y funcionarios en búsqueda de la respuesta a la crisis por la que atraviesa
la justicia en Colombia: unos buscan la respuesta en la dogmática del principio de
legalidad, afi rmando que sólo desde un punto de vista teórico – especulativo es
donde debe fi ncarse la búsqueda a este interrogante; otros, se van al otro extremo y
buscan la respuesta en la práctica, abandonando el aspecto dogmático del principio
de legalidad; y por su puesto, una tercer vertiente, trata de buscar razones en una
postura ecléctica que sin desconocer el aspecto dogmático del principio de legalidad,
analiza los efectos prácticos de su aplicación.
Sin adentrarnos en mayores disquisiciones, por no ser el objeto de este trabajo,
habremos de decir que el estudio debe partir de lo que ha sido la realidad práctica y
la efi cacia del aparato estatal en el adelantamiento de los casos penales, justamente
desde el enfoque de aplicación del principio de legalidad.
Así planteado el escenario, no a otra conclusión puede llegarse que la de afi rmar que
el sistema procesal penal no ha sido el más efectivo, que ha fracasado en muchos casos
que fueron y siguen siendo importantes para el País, pero que fueron archivados
por distintos factores como el paso del tiempo que estructura la prescripción o la
experiencia de muchos litigantes, la argucia de otros o el tráfi co de infl uencias en
algunos han enredado y de qué manera las investigaciones que generan la duda que
por mandato constitucional favorece a la persona investigada.
Con una cultura fi ncada desde muchos años en la fuerza del principio de legalidad,
sumisos al sistema inquisitivo de procesamiento, fi eles al esquema de obligatoriedad
en el ejercicio de la acción penal (principio de irrefragabilidad e inevitabilidad)
hemos creado un embudo con el vértice hacia abajo en el que queremos echar todas
las conductas y todos los delincuentes que las cometen, pero al fi nal, por la parte más
estrecha del embudo solo pasan un mínimo de casos que no responden a la política
criminal de una nación en crisis como la nuestra.
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Recién nos hemos dado por publicitar y discutir algo que todos sabemos: que el
principio de legalidad ha hecho crisis, que el sistema procesal no puede seguir fi el a su
dogmática, que junto con la naturaleza de la pena debe pasar de estadios absolutistas a
esquemas de utilidad y necesidad, de manera que no se siga construyendo un sistema
reactivo de investigación criminal, que como ameba se agita frente a cualquier estímulo,
sino que nos preguntemos ¿en qué casos se justifi ca que el Estado despliegue todo
su potencial humano y de recursos físicos para perseguir las conductas delictivas, así
como a sus autores y partícipes?
A través de las distintas legislaciones procesales, exceptuada la que introdujo el acto
legislativo 03 de 2002 con afi rmada tendencia acusatoria, se crearon sistemas de
procedimiento que han llevado a los operadores del sistema, especialmente a quienes
instruyen los procesos, ha apartarse “a escondidas” del prevaricato por omisión, de
investigar todos los delitos y vincular a todos los presuntos autores o partícipes; ha
sido tanto el hermetismo y lo absoluto del principio de legalidad en materia procesal
que los jueces de instrucción o los fi scales de hoy y en algunos casos los jueces, se han
dado a la tarea conciente o inconsciente de crear una serie de hipótesis práctica frente
a las cuales pierde dinámica y aplicación la persecución penal, por ejemplo, no son
pocos los despachos en los que muchas diligencias en averiguación de responsables
son abandonadas porque se considera que es un desgaste tratar de resolver y buscar
la verdad de lo que ocurrió, porque ese tiempo y esfuerzo debe enfocarse en resolver
casos más importantes, método de clasifi cación que no se encuentra en la Constitución
ni en la ley y que depende de cada funcionario en particular, de manera que lo que
resulta importante para uno no lo será para otro.
Esos criterios libremente escogidos son múltiples, algunos meritorios y otros odiosos,
la práctica ha demostrado que son ejemplo su grado de formación académica; el
criterio político criminal; su aptitud para investigar dependiendo de la complejidad
del caso; su capacidad de trabajo frente a la congestión; su sentido de pertenencia
con la institución; su grado de independencia, su moral, lealtad y honestidad. Bajo
estos lineamientos pueden seleccionarse los casos más graves pero también los
menos graves.
Seguramente el legislador consciente de esa arbitrariedad en el sentido de libre
escogencia por parte de los funcionarios judiciales y de la inexistencia de causales
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
que permitieran con legalidad y seguridad abandonar el ejercicio de la acción penal,
creó en el seno de la propia Constitución el principio de oportunidad (artículo 250)
para enfrentarlo con el principio de legalidad (artículos 6 y 66 Ley 906 de 2004).
El principio de legalidad sigue obligando a la Fiscalía General de la Nación a iniciar
la acción penal, a ejercerla para todos los delitos y frente a todas las personas, sin
que pueda por regla general suspenderla, interrumpirla o renunciar a ella, salvo la
aplicación del principio de oportunidad consagrado en la Constitución Nacional
desarrollado en la ley de procedimiento a través de causales regladas que imponen
el marco de aplicación.
Debemos aceptar que aún con la nueva estructura procesal con tendencia acusatoria
la regla general es que la acción penal no se puede dejar de ejercer, que es imperativa
su promoción y es prohibido interrumpirla, suspenderla o renunciar a su ejercicio
una vez iniciada o antes de iniciarla en esta tercera hipótesis.
Y es en este punto de análisis es donde debemos precisar que la excepción a la legalidad
en Colombia no es aplicación de la discrecionalidad en el ejercicio de la persecución
penal, porque el constituyente escogió la aplicación del principio de oportunidad
reglado, creó una serie de criterios de oportunidad, bastante lejanos de lo que en
esencia es la discrecionalidad propia del sistema anglosajón, limitándolos de tal
manera que la oportunidad no es más que es una nueva manifestación del principio
de legalidad aplicado a quince causales que permiten exceptuar la obligatoriedad en
el ejercicio de la acción penal.
De todas formas, lo que sí debe admitirse es que reconociéndose o no la aplicación de
la discrecionalidad, se ha iniciado una era de excepciones al principio de legalidad
en materia procesal, permitiendo que su naturaleza absoluta se relativice y que en
algunas hipótesis se pueda interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la
acción penal.
Esa ilusión que genera la aplicación absoluta del principio de legalidad se ha
empezado a desvanecer de cara al mundo real, de frente a la cruda realidad de lo que
es y será el delito y la delincuencia especialmente organizada y transnacional; es el
límite de la praxis judicial, no el análisis teórico y especulativo, el que nos indica que
es imposible cumplir el principio de legalidad y que para cumplir con el preámbulo
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de la Constitución en el sentido de crear o sostener las condiciones para que el pueblo,
en ejercicio de su poder soberano, con el fi n de fortalecer la unidad de la Nación y
asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad,
el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo, es imperativo
crear una serie de herramientas teóricas que le permitan a los fi scales seleccionar
los delitos y los delincuentes que va a perseguir, so pena de fomentar las fuentes
informales de no persecución o el aumento de la “cifra negra” de la delincuencia
sobredimensionada por la cantidad de noticias criminales no publicitadas por la total
desconfi anza del pueblo hacia sus instituciones de justicia penal.
Con la creación de los criterios de oportunidad no sólo se aporta a la efi ciencia
y transparencia del sistema procesal penal, que se verá benefi ciado si muchas
de las denuncias e investigaciones pueden no adelantarse o una vez iniciadas
pueden interrumpirse o suspenderse con la esperanza de que si se cumplen ciertas
condiciones se pueda renunciar al ejercicio de la acción penal permitiendo que los
esfuerzos de trabajo e investigación se enfoquen en los casos más difíciles y de mayor
trascendencia, circunstancia que unida a la aplicación de fi guras como los preacuerdos
o negociaciones permiten que el estado tenga una mayor efi cacia en la persecución del
delito y en la imposición de penas cortas pero ejemplarizantes desde el marco de la
prevención especial como general, desapareciendo la idea de penas largas que nunca
se cumplen por aquellas cortas de cumplimiento inmediato como sucede cuando el
imputado se allana a los cargos.
Naturalmente que el principio de legalidad y por supuesto quienes se aferran a él
como tabla de salvación rechaza y critican la oportunidad, encuentran muy pocos
benefi cios en su aplicación, y si de teorizar se trata, buscan los más difíciles requisitos
con tal de que los jueces de garantías impidan su aplicación, bien bajo la exigencia de
un control formal y material, o desde la exigencia de la demostración por parte del
fi scal de una explicación razonable de por qué no se viola en cada caso el principio
de igualdad, cayendo en una petición de principio porque se pretende demostrar la
presunta violación de la igualdad, cuando la aplicación del principio de oportunidad
genera esa violación y en todos los casos cabrá la pregunta: ¿por qué en este caso
se dio paso a la oportunidad, suspendiendo, interrumpiendo o renunciando a la
persecución penal y en otros casos similares o iguales no?
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
Es claro, entonces, que la afi rmación empecinada del principio de legalidad vuelve
la espalda a la realidad, sin intentar dirigirla y someterla, se opone a los criterios
de oportunidad creados por vía legislativa que hacen el sistema más razonable y
efectivo. El principio de legalidad genera peligrosas disfunciones en el sistema
llevando a procesar por ejemplo, casos en los que el legislador al crear el tipo penal no
quiso que quedaran allí subsumidos a pesar de su carácter abstracto y general, como
cuando un funcionario sale de Bogotá a comisión a Barranquilla y allí es recogido
en uno de los carros ofi ciales, el mismo que le presta ayuda para sus traslados y al
fi nal, el último día, le permite trasladarse a hacer algunas comprar personales, si
bien en el marco de la ley penal puede subsumirse en uno de los atentados contra la
administración pública los criterios de oportunidad rechazan su judicialización por
adecuación social.
La Corte Constitucional en la sentencia C-095 de 2007 al analizar las características
constitucionales del principio de oportunidad penal y el límite de las facultades
legislativas en el diseño de las causales de su aplicación, precisó sobre la aplicación
absoluta del principio de legalidad:
“6.2.1. La adopción constitucional del principio de oportunidad penal, llevada a cabo
mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, que para ese efecto reformó el artículo 250 de la
Constitución Política, obedeció a la constatación de un fenómeno social ampliamente conocido:
la imposibilidad fáctica de la justicia penal para satisfacer las exigencias de la aplicación
irrestricta del principio de legalidad, conforme al cual la Fiscalía General de la Nación estaba
obligada sin excepción a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de
los hechos que revistieran las características de un delito que llegaran a su conocimiento, en
todos los casos.
La constatación de esta incapacidad judicial para atender irrestrictamente esta obligación de
investigación y persecución de las conductas punibles fue descrita de la siguiente manera en la
exposición de motivos al proyecto que vino a ser la Ley 906 de 2004 que ahora se examina:
“De acuerdo con estadísticas de la Dirección Nacional de Fiscalías, en el año 2000 ingresaron
a la Fiscalía por asignación 589.403 investigaciones previas, salieron 605.563 y quedó un
acumulado de 308.575 para el mes de enero siguiente; para el año de 2001 ingresaron 747.427
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(158.024 más que el año anterior, equivalentes al 26.81%), salieron 659.180 y, a pesar de que
se superó el número de asuntos despachados en la antecedente anualidad, quedó un acumulado
de 396.396 (87.821 más, equivalentes al 22.15%); para el año 2002 ingresaron 913.911, lo
cual signifi ca un aumento de 165.789 (22.18% más), salieron 822.550, es decir, se evacuaron
163.370 asuntos más que el año anterior, pero, a pesar del trabajo signifi cativo, ya se computa
un acumulado de 484.651 (88.255 más que el año anterior, que equivale al 22.26%).
“Conforme con la misma fuente, las instrucciones tuvieron un comportamiento similar al de las
investigaciones previas. Entonces, si fuera posible como solución el incremento de los medios
personales y materiales de investigación, al mismo ritmo del crecimiento de la delincuencia,
este país no soportaría semejante indexación.
“De modo que, frente a la complejidad del problema y el crecimiento desmesurado de la
delincuencia, cobra renovado vigor el argumento económico, pues no basta la represión
formalmente dispuesta para todos los hechos con trazas de delito, cuando en la realidad no
alcanzan las potencialidades físicas ni los recursos para perseguir inclusive conductas de
importancia reducida, lo cual signifi ca que “de hecho” muchas investigaciones tengan que
esperar un turno en los anaqueles y, a veces, el único que les llega es el de la prescripción de
la acción penal, no por negligencia de los funcionarios sino porque a lo imposible nadie
está obligado.” 1
1.2. Por la crisis de la pena.
Al igual que ocurre con el principio de legalidad, la afi rmación absoluta de la
imposición de la pena, como en su momento lo hicieron Kant y Hegel, ha hecho
grave crisis, si bien desde el punto de vista dogmático y especulativo puede apoyarse
el ejercicio del ius puniendi como la respuesta al delito en la práctica judicial su
aplicación se encuentra seriamente cuestionada por innecesaria, desproporcionada
e inhumana.
Ese argumento que frente a la desaparición de la pena de muerte es mejor la pena
privativa de la libertad ya perdió peso, no sólo porque la pena de muerte se encuentra
proscrita por la Constitución y los tratados internacionales, sino porque la práctica ha
1 Exposición de motivos al proyecto que devino en Ley 906 de 2004. Gaceta del Congreso N° 339, del 27 de julio de 2003
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
demostrado que la aplicación de la pena no resocializa a nadie y por el contrario, se ha
convertido en un caldo de cultivo, porque es desde las cárceles donde se planean los
secuestros y las extorsiones, se venden y comprar las rutas para el tráfi co de drogas,
armas o menores de edad, efectos a los que debe sumarse la perturbación natural
del encierro en el ser humano y el deseo de venganza con que sale el interno una vez
cumple la pena por las condiciones infrahumanas, indignas y degradantes en las que
padeció la afl icción de la pena, de allí que Neuman afi rme: “para humanizar la cárcel
habría primero que humanizar la humanidad” 2.
Esa crisis se acrecienta frente a personas que han sufrido una pena natural y se
pretende castigar con la imposición de una pena legal, como cuando Pedro conduce
un vehículo en el que lleva a su familia y por causa de su impericia genera un choque
en el que varios de sus familiares fallecen y él resulta afectado de manera grave y
permanente (pérdida de sus miembros inferiores), aquí es claro que la aplicación de
la oportunidad prima y que no resulta razonable, ni necesario procesar y castigar al
autor de los homicidios culposos, hipótesis en las que la pena resulta innecesaria en
sus fi nes.
Esta visión de la pena –que dicho sea de paso no es nueva- ve en la privación de
la libertad un arma totalmente infructuosa y perjudicial, tanto para el sujeto que
la padece como para la sociedad que la acepta e impone. Especialmente cuando la
pospena es un estado al que nadie le interesa, quedando la persona sola, sin ninguna
clase de asistencia que le ayude a incorporarse nuevamente a la sociedad, de hecho
sólo le interesa al estado en la medida en que reincida en la conducta punible.
En el acta 25 del 30 de junio de 2003 el exfi scal Luis Camilo Osorio ahondando en ese
aspecto de la resocialización y el principio de oportunidad indicó:
“El doctor Osorio planteó que eso es parte del juego de este sistema. Así mismo,
expuso que como se dij o desde el principio, el sistema demanda penas más altas y
que si no hay este tipo de actuaciones, como colaboración, sentencia anticipada o
principio de oportunidad por parte de la justicia, no habrá posibilidad de descubrir
2 En las penas de un penalista, Eds. Lerner, Buenos Aires, 1976, Pág. 135. En el llamado “preso residual” y las instituciones
penales “residuales”, revista criminología y dignidad humana, Pontifi cia Universidad Javeriana, profesores 24, 1997, Pág. 26.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
la mayoría de los crímenes. Sin embargo, manifestó que el problema ahora no será
simplemente que la fi scalía vaya a conocer más casos, sino que con eso se estimulará
la resocialización, para que el individuo salga a no cometer delitos de nuevo. Por lo
tanto, consideró que no se debe ser mezquino con estos instrumentos, porque ellos
favorecen la justicia”.
2. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO POSIBLE
SOLUCIÓN ANTE LA CRISIS DEL SISTEMA DE
JUSTICIA PENAL.
Reconocer la crisis por la que pasa el sistema de administración de justicia en una
visión cruda pero realista es el primer avance para encontrar soluciones, considerar
como aún lo creen algunos, que el sistema anterior de justicia es mejor que el que
introdujo la Ley 906 de 2004, es pretender tapar el sol con un dedo, permitiendo que
ese statu quo permanezca inalterable.
Con lo analizado tenemos como verdad de apuño la crisis del principio de legalidad
para la persecución del delito y de la pena de prisión como principal respuesta frente
al delito ejecutado, de manera que es necesario buscar soluciones drásticas.
Una de estas soluciones se encuentra en el principio de oportunidad que aunque
no es una característica esencial del sistema acusatorio impone la creación de unas
causales que bajo la idea del derecho penal mínimo, de su carácter fragmentario y
de ultima ratio, permitan interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la acción
penal, de paso esta solución conlleva un menor costo social; al permitirse así sea por
excepción que se pueda disponer de la persecución penal.
Se estandarizan causales taxativamente reguladas en la ley que permiten efectuar
una selección razonable de casos, imponiendo criterios fundados y cristalinos que
se basan en la necesidad de respetar las relaciones internacionales (extradición), los
compromisos con Tribunales Internacionales (Corte Penal Internacional), desinterés
del Estado (cadencia en la persecución penal), mínima vulneración al bien jurídico
frente a delitos contra el patrimonio (cuando el objeto material se encuentre en alto
grado de deterioro), culpabilidad mínima, decididos criterios de colaboración efi caz o
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
reemplazo de las penas privativas por técnicas de reparación patrimonial (suspensión
del procedimiento a prueba).
.
Con la aceptación de estas causales se reafi rma un nuevo diseño de investigación
permitiendo simplifi car el proceso en situaciones concretas, imprimiendo mayor
celeridad, rebajando los costos y el empleo de recursos.
No cabe duda que la introducción del principio de oportunidad es una solución
clara para activar la persecución penal hacia los delitos más graves y perseguir las
organizaciones criminales sin descuidar la legalidad que rige también como principio,
esta síntesis del pensamiento penal puede encontrarse en Hassemer quien acepta la
existencia de los dos principios al expresar: “tanta legalidad como sea posible, tanta
oportunidad como sea necesaria (política y económicamente en el momento)” 3.
3. ALGUNAS CARACTERISTICAS DEL PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD
Como ya cuenta con elementos sufi cientes para entender por qué surgió en
Colombia el principio de oportunidad y cual es su naturaleza, está en capacidad
de recordar si en los sistemas procesales anteriores a la Ley 906 de 2004, existían
criterios jurídicos iguales o parecidos a los que describe el artículo 324 de esta ley,
para resolver los confl ictos sociales en materia penal.
Agotado este paso, es imprescindible que elabore una lista de al menos cinco
características que debería reunir un principio de oportunidad bien aplicado.
Al analizar la naturaleza del principio de oportunidad a la luz de la Constitución
Nacional y de su desarrollo en el marco de la Ley 906 de 2004, se deducen las siguientes
características:
3 Citado por José I. Caff erata Nores, en cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3ª. Edición actualizada, Noviembre de 2000, el
principio de oportunidad en el derecho argentino, teoría, realidad y perspectivas, Pág. 45.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
3.1. ES DE ORIGEN CONSTITUCIONAL
La aplicación del principio de oportunidad a un específi co confl icto social encuentra
su fundamento en la norma constitucional que desarrolla el preámbulo y le impone
a la Fiscalía y a los jueces de garantías que controlan la legalidad de su invocación,
fortalecer la unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la convivencia, la
justicia, la igualdad, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y
participativo que garantice un orden político, económico y social justo.
Como ejercicio de una función pública, las decisiones de la Fiscalía para la aplicación
del principio de oportunidad son independientes, ajustadas sólo a la Constitución,
a la ley, a la política criminal del Estado y a las directrices del Fiscal General de la
Nación. La decisión de aplicar la oportunidad no sólo es pública sino que debe hacer
prevalecer el derecho sustancial, no así el adelantamiento del procedimiento en
búsqueda de la verdad; su fundamento está en resolver la tensión que surge entre la
obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal cuando los hechos tengan las
características de una conducta punible, el principio de igualdad y la oportunidad
que tiene la Fiscalía para suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción
penal, cuando la investigación puede resultar demasiado onerosa en términos de
tiempo y recursos humanos y materiales, o cuando constituye un desgaste para el
aparato de justicia porque en el exterior otro Estado ha procesado y condenado al
imputado o acusado a una pena mayor; o porque adelantar una investigación puede
generar peligro para la seguridad exterior; o porque el infractor ya ha sufrido una
pena natural que se considera sufi ciente como reacción social contra la conducta
injusta ejecutada, o porque el grado de culpabilidad es mínimo.
La Corte Constitucional en la sentencia C-673 de 2005, con ponencia de la Dra. Clara
Inés Vargas Hernández, reiterada en la sentencia C-095 de 2007, al ocuparse del análisis
de las causas que justifi caron la inclusión explícita del principio de oportunidad en la
Constitución Política, mediante la reforma del artículo 250 superior, y de los perfi les
de la institución adoptada por el constituyente, arguyó:
“En el texto del “Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara. Por el cual se modifi can
los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política” , se expusieron los siguientes
motivos: ( i ) se trata de un principio que se viene aplicando “en forma larvada”, mediante
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
fi guras procesales tales como las preclusiones que dicta el fi scal cuando hay conciliación,
por indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándolo en la sentencia
anticipada o audiencia especial; ( ii ) existen numerosos confl ictos sociales que no alcanzan a
vulnerar materialmente bien jurídicos lo que haría innecesaria la intervención del Estado en
tanto en cuanto no hay lesión ni potencialmente afectación real antij urídica; ( iii ) constituye
“una excepción al de legalidad y un mecanismo apto para canalizar la selectividad espontánea
de todo sistema penal”; ( iv ) ha sido incluido en las legislaciones de países europeos como
Italia, Alemania, España y Portugal, en tanto que el sistema americano constituye la regla
y se traduce en las fi guras del plea guilty o confesión dirigida a evitar el juicio, y del plea
bargaining, es decir, negociación entre el fi scal y el imputado que supone pactar la acusación
en toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho
penal en sí mismo considerado; ( v ) es necesario simplifi car, acelerar y hacer más efi ciente la
administración de justicia penal, descongestionándola de la pequeña y mediana criminalidades;
y ( vi ) bajo la estricta regulación legal, se le permitiría al fi scal, en determinadas circunstancias,
prescindir total o parcialmente de la aplicación de la acción penal o limitarla a alguna de las
personas que intervinieron en la conducta punible.
“De los debates 5 que antecedieron la adopción del Acto Legislativo 03 de 2002, en lo que
concierne al principio de oportunidad, evidencia que la inclusión del mismo en la Constitución
se justifi caba por cuanto ( i ) existen numerosos confl ictos sociales que no alcanzan a vulnerar
materialmente bien jurídicos lo que haría innecesaria la intervención del Estado en tanto en
cuanto no hay lesión ni potencialmente afectación real antij urídica; ( ii ) se descongestiona
y racionaliza la actividad investigativa del Estado encausándola hacia la persecución de los
delitos que ofrecen un mayor impacto social; ( iii ) los modelos acusatorios americano y europeo
consagran dicho principio, aunque la fórmula adoptada no responde exactamente a ninguno
de ellos por cuanto el fi scal no goza de discrecionalidad para aplicarlo sino que tiene que acudir
ante el juez de control de garantías e invocar alguna de las causales expresamente señaladas
en la ley; ( iv ) en el caso de reparación integral de las víctimas, no se justifi ca seguir adelante
con la acción penal, en especial, en delitos de contenido económico.”
“Finalmente, en el Acto Legislativo 03 de 2002 se dispuso que la Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal de los hechos que revistan las
4 Gaceta del Congreso N. 134 de 2002.
5 Citado por José I. Caff erata Nores, en cuestiones actuales sobre el proceso penal, 3ª. Edición actualizada, Noviembre de 2000, el
principio de oportunidad en el derecho argentino, teoría, realidad y perspectivas, Pág. 45.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
características de un delito, que lleguen a su conocimiento por una de las siguientes vías:
denuncia, petición especial, querella o de ofi cio, “siempre y cuando medien sufi cientes motivos
y circunstancias fácticas que indiquen la posible comisión del mismo”. En consecuencia, a la
Fiscalía no podrá suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, “salvo en
los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro
del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías”.
3.2. ES DISCRECIONAL REGLADO
Es importante que antes de estudiar esta característica piense, en lo posible en grupo
de trabajo, si el principio de oportunidad en Colombia responde a un criterio de
discrecionalidad o sigue siendo la aplicación del principio de legalidad.
Es interesante que para abonar el concepto busque en un diccionario jurídico
o en un libro especializado el signifi cado de lo que es la discrecionalidad, por
ejemplo podría consultar el curso de derecho administrativo I de Eduardo García
de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Civitas, Madrid, 2002; el tratado de derecho
administrativo de Fernando Garrido Falla, Instituto de Estudios Políticos, Madrid
1976, obras que cita el profesor Juan Carlos Forero Ramírez, en su aproximación al
estudio del principio de oportunidad que es aconsejable consultar en sus páginas
58 y ss.
Puede consultar entre otras sentencias de la Corte Constitucional: 1.
ADMINISTRACION MUNICIPAL-Reducción del margen de discrecionalidad
por vulneración de derechos fundamentales (S. T-1094/02). 2. CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD - Grado de discrecionalidad del legislador (S.V. C-175/01)
3. CORTE CONSTITUCIONAL-Distinción sistemática entre la discrecionalidad y
la arbitrariedad (S. C-551/03) 4. FISCAL - Límites a discrecionalidad en medidas de
aseguramiento (S. T-194/97). 5. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA
EN MATERIA PENAL-Constitución reconoce un margen de discrecionalidad
para desarrollar la política criminal y el establecimiento de delitos y sanciones
(S. C-034/05). 6. LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN
PROCEDIMIENTOS-Grado de discrecionalidad (S.V. C-175/01). 7. TEORIA DE
LA DISCRECIONALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Alcance y límites (S.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
C-918/02). 38 TEORIA DE LA DISCRECIONALIDAD TECNICA-Control
judicial (S. T-587/98).
Es preciso afi rmar que en la dogmática procesal se encuentra el sistema de total
discrecionalidad (oportunidad libre o extrema) propio del sistema anglosajón que
se caracteriza porque el fi scal tiene la libertad de llevar a juicio únicamente aquellos
casos que va a ganar, de manera que aún habiendo presentado la acusación si no
puede conseguir esta fi nalidad tiene la facultad de retirar la acusación. Se trata de un
sistema que no reconoce el principio de legalidad y en el que la discrecionalidad es el
principio básico, en cuya aplicación tampoco cuenta la víctima, ni el acusado.
El sistema de oportunidad reglado propio del sistema continental europeo crea unas
causales de oportunidad que permiten excepcionar el principio de legalidad que hace
obligatorio el ejercicio de la acción penal; son causales creadas por el legislador que
encuentran límites precisos de aplicación y exigen la intervención de la víctima y del
imputado, acusado o condenado, además, en ocasiones requiere del control judicial
automático.
El sistema colombiano no consagró el principio de discrecionalidad absoluta, sino
el de establecer criterios de oportunidad que permiten defi nir con justicia y rapidez
casos que no debe incluir el principio de legalidad, que cede terreno en su naturaleza
absoluta, permitiendo la búsqueda de valores distintos de la persecución en sí
misma, como el de la utilidad de la pena y la efi cacia de la investigación penal con el
consecuente descongestionamiento de los despachos judiciales.
La Corte Constitucional en sentencia C-979 de 2005 6, al referirse a la naturaleza del
principio de oportunidad expresó:
“Consagra así la Constitución lo que doctrinariamente se ha denominado el principio de
oportunidad reglada, conforme al cual, dado el carácter obligatorio del ejercicio de la acción
penal, la Fiscalía puede prescindir de su ejercicio únicamente en los casos establecidos en la
ley, concibiéndose así la oportunidad como excepción al ejercicio obligatorio de la acción penal.
Conforme a esta concepción el principio de oportunidad constituye un evidente desarrollo del
6 Criterio reiterado en la sentencia C-097 de 2007, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
principio de legalidad, pues la decisión de interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la
acción penal debe producirse dentro de los marcos impuestos por la Constitución y la Ley.
Así lo consideró la Corte al señalar que “el Acto Legislativo 03 de 2002 acogió la fórmula del
principio de oportunidad reglada, regulado dentro del marco de la política criminal del Estado,
es decir que al momento de aplicarlo para suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de
la acción penal, lo podrá ser sólo con fundamento en alguna de las causales expresamente
señaladas por el legislador, con el debido control de legalidad ante un juez de control de
garantías ” 7.
28. Ahora bien, en ejercicio de la discrecionalidad reglada que la Constitución asigna al Fiscal
en materia de principio de oportunidad, le impone no solamente una evaluación acerca de la
aplicación de alguna de las causales legales para que opere este mecanismo, sino que deberá
determinar las consecuencias de la aplicación de ese principio: la interrupción, la suspensión
o la renuncia de la acción, a la vez que habrá de constatar el respeto por las garantías del
investigado. Son por ende los tres supuestos, expresiones del principio de oportunidad con
alcances distintos en cuanto que respecto de los dos primeros la Fiscalía, excepcionando su
deber general de investigación, cesa transitoriamente en el ejercicio de la acción penal con la
posibilidad de su reanudación, en tanto que el último de los supuestos comporta la extinción de
la acción penal. En los tres eventos se presenta una cesación, autorizada por la ley, de la acción
penal, ya sea de carácter transitorio o precario, ya de carácter defi nitivo, y sometida en todos
los eventos al control jurisdiccional de legalidad.”
El sistema creado por Colombia no sólo exige la precisión de las causales frente a
las que opera la aplicación del principio de oportunidad, sino que cada causal debe
aparecer desde el marco legislativo descrito en forma clara y concisa, para impedir que
se generen ambigüedades o indeterminaciones en su aplicación a casos concretos.
No obstante ese grado de determinación que evita la aplicación de un sistema de
discrecionalidad absoluta, el legislador le concedió al fi scal un cierto espacio de
libertad para adecuar cada causal a casos del mundo real, se trata del llamado “sistema
virtual” caracterizado por fi jar hipótesis o cláusulas de índole general, impersonal
7 Sentencia C- 673 de 2005, MP Clara Inés Vargas Hernández.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
y abstracta, dejándole al funcionario judicial, en este caso al fi scal, un margen que
permita adecuar o subsumir en el marco abstracto de la causal situaciones puntuales
de la vida cotidiana.
Pero ¿cómo se concilia este espacio de libertad que se debe reconocer al fi scal para
evaluar la aplicación de la oportunidad penal, con la claridad y precisión normativa
que deben ser exigidos al legislador para excluir la posibilidad de decisiones
arbitrarias, evitando que una y otra intervención se torne contradictoria?
La Corte Constitucional ha dicho 8 que la discrecionalidad hace referencia a
atribuciones en las cuales la ley deja librada la evaluación de ciertos asuntos al criterio
de los funcionarios competentes para aplicar una norma. 9 No obstante, también ha
reconocido que la discrecionalidad no se opone a que la ley establezca limitaciones de
naturaleza objetiva, es decir independientes de la valoración personal o subjetiva, de
la apreciación o del juicio del funcionario llamado a ejercer la competencia. 10 Así pues,
es posible establecer límites objetivos, claros y precisos a las facultades discrecionales
de los funcionarios.
El legislador puede fi jar limitaciones que implican que en el momento de aplicación
de la ley el funcionario vea restringidas sus facultades valorativas. No obstante, tales
facultades de valoración deben ser reconocidas en algún grado a los operadores
jurídicos. Lo anterior obedece a la naturaleza misma del juicio que necesariamente
debe hacer el fi scal, cuando evalúa la aplicabilidad de la ley a un caso concreto. En
este momento se enfrenta a la comparación entre las circunstancias abstractamente
previstas en la ley, y la situación que se presenta de facto. Aunque las previsiones
abstractas de la ley se revistan de precisión y claridad, siempre será necesaria la labor
de subsumir el caso concreto dentro de las previsiones generales contenidas en ella,
es decir, llevar a cabo una operación mediante la cual el funcionario que la aplica
considera si el caso particular responde o puede ser sometido a la norma general
prevista en la ley. Ahora bien, aun cuando la norma legal sea clara y precisa en grado
sumo, la infi nita posibilidad de circunstancias que rodean las conductas humanas
8 Sentencia C-095 de 2007
9 Sentencia C-1062 de 2003, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.
10 Ver. Ibídem
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
regulables resulta imposible de prever en fórmulas legales generales, impersonales
y abstractas. Dicho de otro modo, la necesaria generalidad y abstracción de la ley,
incluso cuando ella es clara y precisa en la descripción de las circunstancias en que
es llamada a operar, exige lógicamente reconocer cierto grado de discrecionalidad al
operador jurídico llamado a aplicarla.
De esta forma, la exigencia de claridad y precisión en el diseño de las causales
legales de aplicación del principio de oportunidad no resulta contradictoria con el
reconocimiento de algún grado aunque sea mínimo de discrecionalidad al fi scal para
evaluar si en un caso concreto debe aplicarse o no dicho principio.
Ahora bien, de todas maneras la Corte reitera que las causales legales de operatividad
del principio de oportunidad “deben ser defi nidas por el legislador de manera
precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías pueda realmente
determinar si en un caso concreto procede o no renunciar, suspender o interrumpir
el ejercicio de la acción penal” 11. Lo anterior por cuanto la aplicación del principio de
oportunidad puede involucrar la afectación de derechos fundamentales, en particular
del derecho a la igualdad de los procesados, (…), lo cual exige que las facultades de
apreciación subjetiva del fi scal sean limitadas por el legislador. Además, porque el
estudio de los antecedentes históricos de la adopción del principio de oportunidad,
que en otras ocasiones ha llevado a cabo esta Corporación, revela que el constituyente
secundario, cuando aprobó el Acto Legislativo 03 de 2002, tuvo la intención de limitar
en la mayor medida de lo posible la libertad del fi scal para decidir sobre la suspensión,
interrupción o extinción de la acción penal.
En efecto, dicho estudio de antecedentes fue llevado a cabo en la sentencia C-979 de
2005 12, y arroja estas conclusiones:
“... el sentido general del debate muestra que el Congreso de la República, y en especial el Senado,
tuvo muchas dudas respecto de la conveniencia de consagrar el principio de oportunidad. Tal
debate muestra un cierto temor de algún sector del Congreso, relativo a la falta de control de
la Fiscalía en la adopción de este tipo de decisiones...
11 Sentencia C-673 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
12 M.P Jaime Córdoba Triviño
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
“Ciertamente, algunas fases del decurso del proyecto de reforma constitucional muestran
claramente esta actitud de reserva del Congreso frente a las facultades de la Fiscalía implícitas
en la utilización del principio de oportunidad. Especialmente, en el primer debate en el Senado
de la República durante la segunda vuelta, la comisión respectiva decidió no aprobar el
principio de oportunidad, que fue posteriormente incluido nuevamente durante el segundo
debate en esta misma corporación congresual, durante esta segunda vuelta. La lectura del
Acta correspondiente a este segundo debate muestra claramente la actitud de recelo frente a la
consagración del referido principio, que fue fi nalmente incorporado en el entendimiento de que
su aplicación sería objeto del control judicial. Véase un extracto de este debate:
“Con la venia de la Presidencia y del orador, interpela el honorable senador Héctor Helí Rojas
Jiménez:
Igualmente, señor Presidente y señores senadores; hay que decir: que el principio de oportunidad
que reclama la Fiscalía fue negado en la Comisión Primera con argumentos muy importantes,
la mayoría de la Comisión Primera negamos el principio de oportunidad, porque consideramos
que en Colombia lo que debe regir es el principio de legalidad y que no debe haber en manos de
funcionarios la potestad de decir qué delitos se investigan y cuales no, o qué sindicados deben
ser investigados y cuáles no.
“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el señor Fiscal General de la Nación,
doctor Luis Camilo Osorio lsaza:
“..., el principio de oportunidad que proponemos, es un principio con control judicial, nosotros
no queremos que simplemente el Fiscal traslade lo que hoy es la preclusión a ese sistema
inclusive, al inicio de la acción para que por sí y ante sí tome las decisiones sino que tenga que ir
a recabarlas frente a un Juez. Y en aras de la discusión, aceptaríamos que también el Ministerio
Público se pronuncie y, lo hemos advertido en buena parte de ellos, las propias víctimas tienen
la posibilidad de recabar cuando no están de acuerdo con que el principio de oportunidad
genere el ambiente propicio para que el Estado no adelante la acción correspondiente penal.
“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Luis Humberto
Gómez Gallo:
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
“...El principio de oportunidad, por sí y ante sí utilizado por un fi scal como lo planteó la
Senadora Piedad Córdoba, es supremamente peligroso, pero si lo arreglamos, si la ley fi ja los
parámetros dentro de los cuales puede ser utilizado ese principio de oportunidad, señalando,
por ejemplo, entre otras cosas que el delito de que es acusada la persona, que está compareciendo
ante la justicia, tenga una consideración especial en lo que tiene que ver con la política criminal
que, por ejemplo, no se le pueda conceder esa facultad a quienes, ese derecho o esa oportunidad,
a quienes hayan sido los autores intelectuales del crimen o quien haya sido el actor principal
en la ejecución del crimen, por ejemplo. Pero todo eso tendría que arreglarlo fi nalmente la
norma, tendría que ser la ley la que fi je un marco, un parámetro; yo coincido plenamente con
lo que planteó el Magistrado, que aquí mencionaba, en el sentido de que por sí solo el principio
ahí, y además como una oportunidad para que sea utilizada a criterio del Fiscal, puede ser
supremamente peligrosa pero además, le adicionamos un componente nuevo y es que decimos
el principio de oportunidad tiene que tener un control del juez de control de garantías, o sea
no puede ser concedido por el Fiscal, sino dentro de un marco legal que lo regla y además va a
tener un control, que es el del juez de control de garantías.
“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador Oswaldo Darío
Martínez Betancourt:
“Mire, aquí es una antinomia la que se incorpora en cierta forma, por eso me tranquiliza señores
Senadores, y digo con la mayor honradez mental, la oportunidad no puede ser arbitrariedad,
ni absoluta discrecionalidad, cuando ordena a la ley establecer, reglamentar el principio de
oportunidad, prácticamente estamos acabando con el principio de la oportunidad, así como
aquí se lo ha planteado porque es el Legislador quien tiene que preservar unos presupuestos
fundamentales, y necesarios, para iniciar la acción penal y para terminar atípicamente el
proceso penal en los casos que sea necesario hacerlo. Entonces, al Legislador le corresponde al
Legislador le corresponde a través de ley, ponerle la camisa de fuerza y el estáte quieto a esa
posible arbitrariedad en que puede incurrir el Fiscal, utilizando el principio de oportunidad;
pero es más, pero es más, en la propuesta se ha querido ir más, al Juez de garantías se le
establece un control de legalidad cuando el Fiscal General de la Nación haga uso del principio
de oportunidad; ¡mire! queda maniatado, queda totalmente maniatado.
“Primero: la obligación que tiene de adelantar la acción penal. Segundo: la ley que le reglamentará
en principio de oportunidad, le dirá en qué casos estrictos y taxativos y restrictivos lo puede
utilizar; y Tercero: el control de legalidad que ejercerá el Juez de garantías. ¿será que le dejamos
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
ahí un margen de maniobra para la arbitrariedad al Fiscal de turno? por eso voy a votar
afi rmativamente porque este es otro texto totalmente distinto al que nosotros en la Comisión
Primera nos opusimos” 13.
3.3. ES DE APLICACIÓN EXCLUSIVA Y EXCLUYENTE DE LA
FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN
Pregúntese si constitucionalmente es posible que el juez de garantías, el juez de
conocimiento, la defensa o la Procuraduría pueda obligar a la Fiscalía a que aplique
una de las causales del principio de oportunidad.
Apunte en una tabla a dos columnas las opiniones a favor y en contra.
Dispone el artículo 250 de la Constitución Nacional, modifi cado por el artículo 2
del Acto Legislativo 3 de 2002 que la Fiscalía General de la Nación está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento. No podrá
suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que
establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro
del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de
legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
La iniciativa para aplicar alguno de los criterios de oportunidad a un caso concreto
nace siempre en la Fiscalia General de la Nación, no del juez, el ministerio público,
la defensa, el indagado, el imputado, el acusado o el condenado. Si alguna o varias
de estas personas elevan una petición a la fi scalía para que se aplique el principio
de oportunidad, debe aclarársele que no se trata de un derecho que tenga quien
esté siendo investigado, pero el ente acusador puede de todos modos, examinar la
viabilidad de aplicar la fi gura dentro del marco de la política criminal del Estado y
las directrices del Fiscal General de la Nación.
13 Acta Numero 36 correspondiente a la reunión plenaria del Senado de la República del 11 de diciembre de 2002. Gaceta del
Congreso N° 29 del 04 de febrero de 2003
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
El fi scal que decide acudir ante el juez de control de garantías a formular una
imputación y pedir la imposición de una medida de aseguramiento, no puede
aceptar que el juez se abstenga de resolver sus peticiones insinuándole que aplique
el principio de oportunidad, porque se quebranta el mandato constitucional y el juez
estaría desbordando los límites funcionales que le corresponden.
De manera que el fi scal no está obligado a aplicar los criterios de oportunidad, sin
embargo, si todos los lineamientos básicos de una causal confl uyen en una situación
concreta y razones de política criminal lo exigen, cumpliéndose las orientaciones
del Fiscal General de la Nación, es conveniente aplicar el principio de oportunidad,
de todos modos, resulta bastante difícil que el fi scal que no lo hace quede incurso
en un prevaricato por omisión, dado que aunque no plena, se trata de una facultad
discrecional. Con todo, si viola el principio de igualdad una tutela podría obligarlo a
su aplicación.
Constituye una facultad constitucional que se aplicará o no, conforme al criterio
discrecional reglado por el que la ley procesal optó. Sin embargo, el fi scal no puede
caer en el abuso del derecho, es decir, aplicar el principio de oportunidad cuando
no debería o inaplicarlo cuando debería hacerlo. Se le sugiere al fi scal que cuando
frente a una petición decida no aplicar los criterios de oportunidad, haga explícitas
las razones de hecho y de derecho, incluidas las de política criminal que afi rman
su negativa, al fi n y al cabo el Estado Social de Derecho le exige que argumente las
razones por las que no lo hace, para que si por una vía como la tutela, se quiere
proteger un derecho fundamental, el juez constitucional tenga una fuente de razones
a la que pueda acudir. Esta base argumentativa servirá para que se efectúe el control
por parte de la autoridad a la que le corresponda.
De todos modos, si para que el fi scal pueda aplicar los criterios de oportunidad, debe
contar con elementos materiales, evidencias o información legalmente obtenida que
estructure la tipicidad de la conducta y la autoría o participación, es natural que
ninguna petición pueda, sin estas condiciones demostrativas, obligarlo a renunciar,
interrumpir o suspender el ejercicio de la acción penal. Además, ese ejercicio
funcional de naturaleza constitucional implica que frente a determinadas causales
el fi scal proponga o le permita a la víctima fi jar el monto de la reparación económica
a que hubiere lugar, lo que exige que se aplique el test de proporcionalidad entre la
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
conducta ilícita y el daño producido, en todo caso, advirtiéndole a la víctima y al
investigado, que resulta imperioso el pago de los perjuicios como condición para
aplicar la fi gura.
El grado de convicción que debe tener el fi scal en el momento en que decide aplicar
el principio de oportunidad no es el de más allá de toda duda razonable, basta que
cuenta con elementos que le permitan hacer una inferencia razonable acerca de la
tipicidad y la autoría o participación en la conducta punible. Naturalmente que si la
ocasión para aplicar alguno de los criterios surge una vez se ha formulado la acusación
o durante el juicio oral, ese grado de conocimiento variará, sin que responda a una
tarifa legal dependiendo de la etapa procesal en que se considere que debe aplicarse
la fi gura.
3.4. ES DE APLICACIÓN TAXATIVA
Recapacite si es posible que el fi scal o el juez de garantías pueda crear por analogía
causales de oportunidad. Ofrezca al menos tres razones con la que sustente su
respuesta afi rmativa o negativa y discútala con el integrante de su grupo que opine
lo contrario.
Es la manifestación del principio de legalidad en la aplicación del principio de
oportunidad, se trata de la exigencia en virtud de la cual las leyes penales adjetivas
deben ser precisas, claras, aunque abstractas e impersonales. Esta exigencia, que se
conoce como , está vinculada a la seguridad jurídica y a la
igualdad en la aplicación de la ley. Pero este principio, aparentemente tan sencillo,
plantea una serie de problemas e interrogantes en los lineamientos de aplicación de
esta forma de discrecionalidad reglada.
Este principio tiene efectos tanto en forma positiva, como negativa. En cuanto al
primero se trata de especifi car las exigencias que le permiten a la fi scalía aplicar una
de las causales del principio de oportunidad. El segundo efecto, de igual manera
especifi ca de manera muy precisa las circunstancias y causales frente a las cuales se
hace inaplicable la fi gura. Uno y otro tienen la virtud de ofrecer seguridad e igualdad
en su aplicación a los casos concretos.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
La esencia del principio de taxatividad está en que le permita saber al ciudadano
con claridad lo que está o no permitido en materia de aplicación del principio de
oportunidad. Esta exigencia, en el campo de la teoría del delito, se encuentra en el
elemento de la tipicidad que debe caracterizarse por ser previa, escrita, estricta y
cierta.
La consecuencia más importante es que una causal determinada y precisa, le permite
al juez ejercer el control de legalidad de la decisión de la fi scalía de aplicar el principio
de oportunidad, erigiéndose como marco límite para que el juez, al igual que el
fi scal, no se salgan o desconozcan las exigencias que la ley prevé para interrumpir,
suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal.
Si el legislador describe las causales mediante elementos descriptivos o normativos
excesivamente amplios, se vulnera el principio de taxatividad en el marco procesal.
La Corte Constitucional en sentencia C-673 de 21005, con ponencia de la Dra. Clara
Inés Vargas Hernández sobre el principio de taxatividad o especifi cidad en materia
del principio de oportunidad, al declarar inexequible por indeterminada y ambigua
la causal 16 cuyo texto decía: “Cuando la persecución penal del delito cometido por el
imputado, como autor o partícipe, difi culte, obstaculice o impida al titular de la acción
orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia
o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas”,
arguyó:
“4.2. Las causales de aplicación del principio de oportunidad deben ser diseñadas por el
legislador de manera clara y precisa.
(...)
En relación con las causales de aplicación del principio de oportunidad, la Corte considera
que para que se ajusten a lo previsto en el artículo 250 Superior, es decir, que efectivamente
se apliquen en los casos que establezca la ley, deben ser defi nidas por el legislador de manera
clara y precisa, de suerte que la facultad discrecional de aplicación no se convierta en una
posibilidad de aplicación arbitraria.
32

(...)
MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
En efecto, habiendo acogido un principio de oportunidad reglado, al legislador le está vedado
establecer causales extremadamente vagas o ambiguas de invocación de aquél, por cuanto los
ciudadanos no tendrían certeza alguna acerca de bajo qué condiciones el órgano de investigación
del Estado puede acudir o no ante el juez de control de garantías para efectos de solicitar la
suspensión, interrupción o renuncia del ejercicio de la acción penal.
4.3. El establecimiento de causales equívocas y ambiguas de aplicación del principio de
oportunidad hace imposible el ejercicio del control por parte del juez de garantías.
La Corte considera que si bien el legislador cuenta con un margen para confi gurar las causales
de procedencia del principio de oportunidad, cada una de ellas debe quedar consagrada de
manera precisa e inequívoca, de forma tal que el juez de control de garantías pueda realmente
determinar si en un caso concreto procede o no renunciar, suspender o interrumpir el ejercicio
de la acción penal.
Al respecto, es preciso tener en cuenta que si bien el principio de oportunidad constituye una
excepción a aquel de legalidad, la Constitución autoriza al titular de la acción penal para
disponer de ella cuando se cumplan determinados requisitos establecidos en la ley, es decir,
se trata de la aplicación de un principio reglado que está sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
En este orden de ideas, cuando el legislador al momento de regular el principio de oportunidad,
diseña las causales respectivas, debe hacerlo de manera tal que no resulten imprecisas o vagas,
a fi n de no entregar a la Fiscalía una potestad extensa y no precisa, que desborde el marco de la
excepcionalidad, e imposibilite de tal manera el ejercicio del control de legalidad.
En efecto una norma que regule de manera imprecisa y vaga el ejercicio del principio de
oportunidad, impide al juez de control de legalidad contar con los sufi cientes elementos de
juicio para establecer si los hechos que sirven de base o de presupuestos para la aplicación de
aquel se encuentran o no presentes en el caso concreto.
En efecto, en materia penal, dado que el principio de legalidad obliga a las autoridades estatales a
investigar y sancionar cualquier delito que se cometa en su territorio, la excepcional aplicación
33

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
del principio de oportunidad, para renunciar, interrumpir o suspender el ejercicio de la acción
penal dentro del marco de la política criminal del Estado, debe encontrarse perfectamente
delimitada por el legislador, con el propósito de que el control judicial que se ejerza sobre la
aplicación de aquél sea realmente efectivo. En otras palabras, frente a una causal de procedencia
del principio de oportunidad, que haya sido establecida de manera equívoca y ambigua por el
legislador, el juez de control de garantías no podrá adelantar su labor, desvirtuándose de esta
forma uno de los pilares esenciales del Estado de Derecho, cual es la inexistencia de potestades
discrecionales inmunes al control judicial.
4. 5. Inexequibilidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.
(...)
Sin lugar a dudas, los términos empleados por el legislador, antes que constituir una adecuada
y precisa regulación de una potestad discrecional, abren el camino a valoraciones meramente
subjetivas o personales del fi scal respectivo, permitiéndole extender su aplicación de manera
general a todos los casos que considere posibles sin restricción alguna, contrariando de tal
manera la aplicación excepcional del principio de oportunidad así consagrado en el artículo
250 de la Constitución.
En efecto, determinar por parte de un fi scal, que un hecho delictivo tiene mayor relevancia
o trascendencia sociales, a fi n de establecer si difi culta, obstaculiza o impide el ejercicio de
otra acción penal, sin un referente normativo objetivo, es dejar bajo su personal apreciación
u opinión, es decir bajo consideraciones de carácter subjetivo, la excepcional aplicación del
principio de oportunidad. El contenido normativo de la causal 16 del artículo 324 de la ley 906
de 2004, le permite al fi scal considerar incluidos en la norma un sinnúmero de supuestos que
podrían hacer nugatoria la obligación que tiene la Fiscalía General de la Nación de adelantar
el ejercicio de la acción penal, e ilimitada la aplicación del principio de oportunidad en contra
de lo previsto en la Constitución.
La advertida imprecisión de la norma acusada, imposibilita por su parte el ejercicio de un
adecuado y real control por parte del juez de garantías, al no contar con criterios objetivos
que le permitan establecer si la aplicación del principio de oportunidad en el caso se ajustó
a los límites previstos en la Constitución y la ley. Es decir, ése diseño normativo vago e
indeterminado de la causal acusada, le impide al juez de control de legalidad establecer si el
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
fi scal, al aplicar el principio de oportunidad en el caso particular, dispuso arbitrariamente de la
acción penal, o si resultaba desproporcionado su ejercicio previa la ponderación de los derechos
constitucionales en confl icto, en razón de los deberes de respeto y protección que enmarcan la
actividad del Estado.
En este orden de ideas, la norma acusada está estructurada de forma tal que no regula la
actividad de la fi scalía para la aplicación del principio de oportunidad, y por lo tanto no
consagra una actividad reglada, sino que permite el ejercicio de una facultad discrecional por
fuera de los imperativos constitucionales, resultándole en este caso imposible al juez de control
de garantías establecer si la decisión de la Fiscalía es constitucionalmente admisible.
Así las cosas, la Corte declarará la inexequibilidad del numeral 16 del artículo 324 de la Ley
906 de 2004.”
Esta característica le impone al fi scal el deber de aplicar el principio de oportunidad sólo
frente a las causales previstas en la ley, le prohíbe aplicar la analogía y la interpretación
extensiva, además, sólo tiene opción de invocar la oportunidad frente a los delitos que
no estén exceptuados de su aplicación, como en el caso previsto en el numeral 15, en
relación con los jefes, organizadores o promotores, o a quienes hayan suministrado
elementos para la realización del delito. La Corte Constitucional mediante sentencia
C-095 de 2007, declaró exequible el parágrafo primero del artículo 324 que prohíbe
aplicar las causales contempladas en los numerales 15 y 16, a los jefes, organizadores o
promotores, o a quienes hayan suministrado elementos para su realización.
Tampoco puede el fi scal hacer uso del principio de oportunidad cuando se trate de
hechos que puedan signifi car violaciones graves al derecho internacional humanitario,
crímenes de lesa humanidad o genocidio, delitos de narcotráfi co y terrorismo. La Corte
Constitucional en sentencia C-095 de 2007, declaró inexequible la parte de la norma que
reducía las violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, crímenes de lesa
humanidad o genocidio solo “a lo dispuesto en el Estatuto de Roma”.
Signifi ca igualmente que la aplicación del principio de oportunidad respecto de delitos
sancionados con pena privativa de la libertad que exceda de seis años sólo será proferida
por el Fiscal General de la Nación o el delegado especial que designe para tal efecto.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
La taxatividad le impone al fi scal que observe los lineamientos que cada casual
tiene como límite de aplicación, tampoco puede aplicar la analogía, mucho menos la
interpretación extensiva, debe ceñirse a las exigencias creadas para cada hipótesis y
a su demostración ante el juez de garantías. No puede crear nuevas exigencias, por
ejemplo, la confesión, como condición para aplicar determinada causal del principio
de oportunidad.
El fi scal debe en virtud de esta característica otorgarle a las expresiones técnicas su
verdadero sentido y alcance, por ejemplo, se haya reparado integralmente a la víctima;
la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la acción penal;
entregada en extradición a causa de la misma conducta punible; entregada a la Corte
Penal Internacional a causa de la misma conducta punible; colabore efi cazmente para
evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte información esencial para la
desarticulación de bandas de delincuencia organizada; sirva como testigo principal
de cargo contra los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos
se haga bajo inmunidad total o parcial; haya sufrido, a consecuencia de la conducta
culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una
sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción
punitiva; en el marco de la justicia restaurativa; riesgo o amenaza graves a la
seguridad exterior del Estado; la afectación al bien jurídico funcional resulte poco
signifi cativa; la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta
adecuada el reproche y la sanción disciplinarios; el objeto material se encuentre en
tan alto grado de deterioro respecto de su titular; la imputación subjetiva sea culposa;
conducta como de mermada signifi cación jurídica y social; el juicio de reproche de
culpabilidad sea secundario; la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad
social; afectación mínima de bienes colectivos; problemas sociales más signifi cativos
y una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.
Ya se indicó al examinar la discrecionalidad reglada por la que se optó al incluir en la
reforma constitucional el principio de oportunidad, que a pesar de que en el marco
legislativo todas las causales deben quedar especifi cadas y limitadas para evitar la
arbitrariedad del fi scal, el legislador le otorga al ente acusador cierto margen de libertad
a la hora de subsumir una situación de facto a la descripción abstracta e impersonal,
acogiendo el sistema de descripción virtual, que le permite al fi scal en cada caso concreto
establecer si cierta conducta se adecua o no a esa descripción típica.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
3.5. ES DE APLICACIÓN RESIDUAL
Revise las Leyes 599 de 2000 y 906 de 2004 y haga una lista de todas las fi guras
que puede utilizar un fi scal para disponer el archivo de una investigación; luego
ordénelas en orden de prioridad y al fi nal, destaque en qué lugar ubicó el principio
de oportunidad y explique las razones de esa ubicación.
Ahora medite por qué es necesario que la aplicación del principio de oportunidad
sea residual o última ratio.
La aceptación de los criterios para la aplicación del principio de oportunidad en
ningún caso invierten la regla en virtud de la cual la Fiscalía General de la Nación está
obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los
hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por
medio de denuncia, petición especial, querella o de ofi cio, siempre y cuando medien
sufi cientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del
mismo, de manera que la aplicación de la oportunidad es una excepción al principio de
obligatoriedad en el ejercicio de la acción penal, por ende, al de legalidad 14.
Pero esa excepcionalidad tampoco quiere decir que el fi scal deje de aplicar las causales
frente a aquellos casos en los que resulte viable por política criminal, lo importante
es que se cumplan las exigencias de cada causal y que el fi scal esté en condiciones de
demostrarlas ante el juez de garantías, sin violentar el principio de igualdad, pero en
caso de presentarse, debe ofrecerle al juez una explicación razonable.
Como Colombia no aceptó la aplicación del principio de discrecionalidad total en el
ejercicio de la acción penal, las causales que permiten aplicar el principio de oportunidad
se encuentran reguladas en la ley de manera taxativa y su aplicación depende de que
la situación fáctica no encuentre solución en un instituto distinto de la oportunidad,
si así ocurriere, a el debe acudirse, por ejemplo, archivo de diligencias (artículos 69 y
79), conciliación preprocesal (artículo 522 ), causales de extinción de la acción penal
distintas del principio de oportunidad (Art. 77), causales de preclusión 15 (artículo 332)
y causales de ausencia de responsabilidad conforme el código penal (artículo 32).
14 Así lo reafi rmó la Corte Constitucional en sentencias C-673 de 2005 y C-095 de 2007.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
Si en un caso concreto se estructura una causal de justifi cación como la legítima defensa
o el estado de necesidad o una de atipicidad como el error sobre el tipo subjetivo, lo
jurídico es solicitarle al juez de conocimiento la preclusión de la investigación antes
que acudir al principio de oportunidad, no obstante, si el fi scal optare por la última
opción a pesar de que concurre una causal para precluir la investigación, podrá el
procesado, su defensor o el ministerio público, intervenir en la audiencia preliminar
ante el juez de garantías para solicitarle que no permita la aplicación del principio de
oportunidad porque se está violando la presunción de inocencia, atendido que aunque
la conducta es típica carece de antij uridicidad o está justifi cada, estructurándose una
causal de ausencia de responsabilidad, circunstancia que hace inaplicable la suspensión,
interrupción o renuncia a la acción penal.
En estos eventos se vulnera la presunción de inocencia y el debido proceso, lo primero,
porque la aplicación del principio de oportunidad siempre supone que existan
elementos materiales probatorios que indiquen que una conducta punible se cometió y
que la persona investigada es autora o partícipe de ella, y si lo que debe invocarse ante
el juez de conocimiento es la preclusión de la investigación, la naturaleza de la fi gura
es totalmente contraria, los elementos materiales lo que demuestran es que la conducta
delictiva no existe o no se estructuró, o que la persona no es autora o partícipe de la
infracción penal; lo segundo, porque si lo que se demuestra es la imposibilidad de iniciar
o continuar el ejercicio de la acción penal; la existencia de una causal que excluya la
responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal, la inexistencia del hecho investigado;
la atipicidad del hecho investigado, la ausencia de intervención del imputado en el
hecho investigado, la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia o el
vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de la ley
906 de 2004 para que la fi scalía presente la acusación, lo jurídico es que el fi scal acuda
ante el juez de conocimiento para rogarle la preclusión de la investigación.
No puede confundirse el principio de oportunidad con las causales de preclusión
de la investigación, porque mientras que para renunciar, suspender o interrumpir el
15 La Corte Suprema de Justicia en Sala Plena Penal, mediante decisión del 5 de Julio de 2007, siendo M.P. Yesid Ramírez
Bastidas, expediente 11-001-02-30-015-2007-0019, precisó las diferencias entre el archivo que hace la Fiscalía por vía del art. 79
y las causales de preclusión de la investigación, especifi cando cuando el ente acusador puede hacerlo por atipicidad objetiva como
lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-1154/05.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
ejercicio de la acción penal es necesario que exista un mínimo de prueba que demuestre
la tipicidad de la conducta y la autoría o la participación en la misma; las causales para
precluir enervan la estructura del delito e impiden que la acción penal pueda iniciarse
o proseguirse. Mientras que la estructura del delito debe permanecer incólume para
aplicar el principio de oportunidad, la preclusión de la investigación excluye esa
estructura.
Las causales para precluir una investigación son sustancialmente diferentes de las que
se requieren para aplicar el principio de oportunidad. Mientras que la preclusión de la
investigación sólo puede ser declarada por el juez de conocimiento, la aplicación del
principio de oportunidad está sometida al control de legalidad del juez con función de
garantías 16.
3.6. ESTÁ SOMETIDO AL CONTROL DE LEGALIDAD DEL
JUEZ DE GARANTÍAS
Revise los antecedentes de la Ley 906 de 2004 y determine cuáles fueron las razones
para que el Constituyente no le diera la facultad unilateral al ente acusador de
aplicar el principio de oportunidad y lo sometió al control de legalidad del juez
con función de garantías.
Dispone el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, que el juez de control de garantías
deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco días siguientes
a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad.
Este control tiene seis características: i) Es posterior a la decisión de la fi scalía de dar
aplicación al principio de oportunidad; ii) Es obligatorio y automático; iii) Se debe
efectuar en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público pueden
controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar
la decisión; iv) El juez debe resolver de plano; v) La decisión del juez de garantías
admite los recursos ordinarios; y, vi) La decisión del juez produce efectos de cosa
juzgada.
16 La Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007 enfatizó en la diferencia entre las dos fi guras.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
3.6.1. El control posterior
Del mandato contenido en el artículo 250 de la Constitución Nacional, reformada por
el Acto Legislativo 03 de 2002, la decisión de aplicar el principio de oportunidad en
cualquiera de sus tres modalidades, es de la Fiscalía General de la Nación, sólo que su
efi cacia y efectos quedan sometidos al control de legalidad posterior que debe hacer el
juez con funciones de control de garantías.
Ese control posterior no sólo procede frente a la decisión de la fi scalía de renunciar
a la acción penal, sino que igualmente opera cuando el ente acusador interrumpe o
suspende el ejercicio de la persecución penal. El artículo 327 ordenaba que el control de
legalidad por parte del juez sólo tenía aplicación cuando se renunciaba al ejercicio de la
acción penal, sin embargo este parte normativo fue declarado inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-979 de 2005, bajo el siguiente tenor:
“28. Ahora bien, en ejercicio de la discrecionalidad reglada que la Constitución asigna al Fiscal
en materia de principio de oportunidad, le impone no solamente una evaluación acerca de la
aplicación de alguna de las causales legales para que opere este mecanismo, sino que deberá
determinar las consecuencias de la aplicación de ese principio: la interrupción, la suspensión o la
renuncia de la acción, a la vez que habrá de constatar el respeto por las garantías del investigado.
Son por ende los tres supuestos, expresiones del principio de oportunidad con alcances distintos
en cuanto que respecto de los dos primeros la Fiscalía, excepcionando su deber general de
investigación, cesa transitoriamente en el ejercicio de la acción penal con la posibilidad de su
reanudación, en tanto que el último de los supuestos comporta la extinción de la acción penal.
En los tres eventos se presenta una cesación, autorizada por la ley, de la acción penal, ya sea
de carácter transitorio o precario, ya de carácter defi nitivo, y sometida en todos los eventos al
control jurisdiccional de legalidad.
29. Al reseñar los rasgos fundamentales que presenta el principio de oportunidad en el régimen
jurídico colombiano la Corte destacó las tres modalidades a través de las cuales opera:
“(…) El principio de oportunidad presenta las siguientes características (i) es una fi gura de
aplicación excepcional mediante la cual se le permite al fi scal suspender, interrumpir o renunciar
al ejercicio de la acción penal; (ii) las causales de aplicación del principio de oportunidad deben
ser establecidas por el legislador de manera clara e inequívoca; (iii) debe ser aplicado en el marco
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
de la política criminal del Estado; y (iv) su ejercicio estará sometido al control de legalidad por
parte del juez que ejerce las funciones de control de garantías” 17.
Esta semblanza trazada por la Corte acerca del principio de oportunidad, resulta relevante para
efectos del cargo analizado, en lo relativo al control jurisdiccional universal, y no excluyente,
que se prevé respecto de su aplicación, independientemente de las consecuencias del mismo o los
supuestos en que opere. Así, tanto los actos de interrupción, como de suspensión y de renuncia
estarían amparados por el control judicial.
El control que ejerce el juez de garantías sobre la aplicación del principio de oportunidad,
independientemente de sus consecuencias provisionales, precarias o defi nitivas (interrupción,
suspensión o renuncia), debe estar orientado no solamente a emitir un dictamen de adecuación
a la ley de la causal aplicada, sino que debe extenderse al control material sobre las garantías
constitucionales del imputado.
30. (…)
Resulta entonces claro que conforme al propio tenor de la norma superior (Art. 250 C.P.), así
como a la interpretación autorizada del mismo, el control jurisdiccional que exige la aplicación
por parte de la Fiscalía General de la Nación del principio de oportunidad, está referido a todos los
supuestos a través de los cuales opera este instrumento, vale decir, la interrupción, la suspensión
y la renuncia a la acción penal.
(...)
La inexequibilidad parcial de artículo 327 del C.P.P.:
39. Para concretar el análisis de este cargo, encuentra la Corte que en efecto, la expresión
demandada, “siempre que con ésta se extinga la acción penal” que forma parte del artículo 327
del C.P.P., al condicionar el control judicial obligatorio y automático del principio de oportunidad
a tal exigencia, restringe el ámbito de aplicación de este control que explícitamente prevé el
artículo 250 de la Constitución.
17 Ib.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
Tal expresión, en cuanto reduce el principio de oportunidad a uno solo (la renuncia), de los
tres supuestos procesales (renuncia, interrupción y suspensión) a través de los cuales actúa,
desconoce las reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corte en el sentido que la oportunidad
reglada opera a través de la renuncia, la suspensión y la interrupción de la acción penal (Cfr.
Sentencia C- 673 de 2005).
Adicionalmente, las consecuencias que se derivan de la expresión demandada, en cuanto restringen
el ámbito del control judicial sobre el principio de oportunidad, son extrañas a los antecedentes
legislativos de la reforma constitucional que demarcan una clara preocupación del constituyente
secundario de rodear la aplicación del principio de oportunidad de controles judiciales que lo
preservaran de eventuales desequilibrios en que se pudiera incurrir en su aplicación.
Finalmente, despojar de control jurisdiccional las decisiones de la Fiscalía, que como la suspensión
del procedimiento a prueba, comporta afectación de derechos fundamentales, vulnera la primacía
y garantía de protección que a estos valores confi ere el orden constitucional (Arts. 2° y 5°), así
como el derecho a acceder a la administración de justicia en condiciones de igualdad (Arts. 13 y
228), por que se crearía la posibilidad que unas decisiones que afectan derechos fundamentales
estuviesen amparadas por el control judicial, en tanto que otras que involucran la misma
situación estuviesen sustraídas de tal control.
Por las razones expuestas, concluye la Corte que la expresión demandada es inexequible y así lo
declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.”
3.6.2. El control es obligatorio y automático
Esta clase de control en un Estado de Derecho constituye una limitación al poder
de las autoridades, en este caso, encargadas de investigar los delitos y acusar a los
presuntos responsables ante los jueces de conocimiento, se trata de una medida efi caz
con la cual se busca impedir la vulneración de los derechos fundamentales.
El control automático o de “revisión ofi ciosa” de los actos de la fi scalía que puedan
generar vulneración de derechos fundamentales es ejercicio por el juez con función
de control de garantías e implica el examen no sólo de los requisitos formales sino
también de los de fondo o sustanciales, tales como los motivos fundados, la necesidad,
la proporcionalidad, la conexidad de la causal escogida con los elementos materiales
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
recogidos que la sustentan, su fi nalidad, la indemnización integral, el carácter de
ultima ratio y el respeto al principio de igualdad, entre algunos aspectos.
No sobra recalcar que el control automático le impone a la fi scalía el deber de acudir
de manera inmediata y en todo caso dentro de los cinco días siguientes a la decisión
de aplicar el principio de oportunidad ante el juez, para que se efectúe el control
formal y material de la actuación del ente acusador y se decida de manera defi nitiva
la materia, salvo los casos en que pueda darse lugar a los recursos ordinarios, y en
caso de que la fi scalía no cumpla con ese deber, el juez puede avocar “de ofi cio” y en
forma inmediata requerir al ente de investigación para que lo haga, frente a tal clase
de omisión, el juez puede efectuar ese control a instancia del investigado o acusado,
de la víctima o del ministerio público.
3.6.3. El control se debe efectuar en audiencia especial en la que
la víctima y el Ministerio Público pueden controvertir la prueba
aducida por la Fiscalía General de la Nación para sustentar la
decisión.
Dispone el artículo 327 de la Ley 906 de 2004 que el control, que es obligatorio y
automático, se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el ministerio
público podrán controvertir la prueba aducida por la Fiscalía General de la Nación
para sustentar la decisión.
Este contenido normativo precisa que el fi scal solicite una audiencia preliminar ante
los jueces de control de garantías, en la que dependiendo de la causal escogida, debe
demostrarle al juez que los requisitos que la estructuran se encuentran cumplidos
y respaldados en elementos materiales de prueba, evidencia física o información
legalmente obtenida. Que no se ha vulnerado ningún derecho fundamental, tampoco
el debido proceso, ni el derecho de defensa.
En síntesis, la fi scalía debe comprobarle al juez que las exigencias formales y
materiales para aplicar el principio de oportunidad se han cumplido y que no se ha
comprometido la presunción de inocencia porque existe un mínimo de elementos
probatorios de conocimiento que permiten inferir la tipicidad de la conducta y la
autoría o participación en la conducta.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
Durante el desarrollo de esta audiencia la víctima y el ministerio público, pueden no
sólo asistir a esta audiencia especial, sino además y de manera esencial, controvertir
los elementos probatorios con que la fi scalía pretende demostrar al juez de garantías
que las exigencias formales y materiales de la causal se han cumplido y que no se ha
violado derecho alguno.
Es deber de la fi scalía no sólo llamar y enterar la víctima y al ministerio público
de la decisión que ha tomado para disponer discrecionalmente del ejercicio de la
acción penal, sino que debe convencerlos con razones hecho y de derecho de que
jurídicamente resulta viable interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la
acción penal, explicándole las razones constitucionales, legales y de política criminal
que le sirven de soporte para optar por esta posibilidad reglada. De esta manera
abona el camino que se debe transitar para llegar al juez de garantías y evitar que el
control de legalidad resulte negativo.
3.6.4. El juez debe resolver de plano.
Resolver de plano signifi ca que el juez de garantías lo hace en forma directa y sin la
intervención posterior de los litigantes, excepto la interposición de recursos. De plano
en el marco de una decisión judicial es adoptarla sin trámites previos de naturaleza
probatoria o sin la ulterior intervención de las partes o intervinientes.
En el sistema de la Ley 906 de 2004 la decisión de plano no rechaza los trámites
previos, puesto que es obligación del fi scal demostrar que las exigencias de la
causal para la aplicación del principio de oportunidad se encuentran demostradas y
sustentadas en elementos probatorios de conocimiento y se permite la intervención
durante la audiencia especial, de la víctima y el ministerio público, para controvertir
los elementos de prueba utilizados por la fi scalía para demostrar su pretensión. De
manera que la actuación de plano durante esta audiencia se refi ere exclusivamente a la
decisión del juez de garantías, luego de la cual, no hay lugar a una nueva participación
de las partes e intervinientes.
Aunque la expresión de plano no es la más afortunada en la redacción de la norma,
porque de manera contradictoria se le permite a la víctima y al ministerio público
controvertir los elementos de pruebas que presente el fi scal para apoyar su petición,
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
debe entenderse que en verdad lo que la norma quiere excluir es el debate propio
del juicio oral, de manera que durante esta audiencia no hay lugar, por ejemplo, a
interrogar de manera cruzada a los testigos, como tampoco a que se apliquen las
reglas propias de las objeciones u oposiciones.
Con todo, escuchadas las intervenciones de las partes o intervinientes, el juez decide
de plano, esto es, de inmediato, sin dilaciones, ni suspensiones.
3.6.5. La decisión del juez de garantías admite los recursos
ordinarios.
Originariamente el artículo 327 no permitía que la providencia del juez de garantías
que controlaba la legalidad en la aplicación del principio de oportunidad, fuera
recurrida a través de los medios ordinarios de impugnación. Además de disponer que
ese control es obligatorio y automático y que debe realizarse en audiencia especial en
la que la víctima y el Ministerio Público pueden controvertir la prueba aducida por
la Fiscalía General de la Nación para sustentar la decisión, le impone al juez el deber
de resolver de plano, pero advertía que contra esta determinación no procede recurso
alguno.
No cabe duda que si la decisión del juez de garantías mediante la cual controla la
legalidad de la determinación de la Fiscalía General de la Nación para suspender,
interrumpir o renunciar al ejercicio de la acción penal, no admite recursos, la víctima,
frente a estas situaciones concretas, queda desprotegida y sin oportunidad para
materializar su derecho a que se establezca la verdad, la justicia y la reparación
integral. Si bien la satisfacción de los derechos de la víctima no sólo se logra a través
de una condena, la efectividad de esos derechos sí depende de que la víctima tenga la
oportunidad de recurrir las decisiones judiciales que afectan sus derechos.
Por esta potísima razón, esta parte de la norma fue declarada inexequible por la Corte
Constitucional en sentencia C-209 de 2007, bajo los siguientes argumentos:
“9.2.2. En cuanto al segundo cuestionamiento, según el cual negar a la víctima la posibilidad
de impugnar la decisión del juez de control de garantías sobre la aplicación del principio de
oportunidad vulnera sus derechos, encuentra la Corte que le asiste la razón al demandante.
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Dada la trascendencia que tiene la aplicación del principio de oportunidad en los derechos
de las víctimas del delito, impedir que éstas puedan impugnar la renuncia del Estado a la
persecución penal, sí deja desprotegidos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación
integral. Si bien la satisfacción de los derechos de la víctima no sólo se logra a través de una
condena, la efectividad de esos derechos sí depende de que la víctima tenga la oportunidad de
impugnar las decisiones fundamentales que afectan sus derechos. 18 Por lo tanto, impedir la
impugnación de la decisión del juez de garantías en este evento resulta incompatible con la
Constitución.
Por ello, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “y contra esa determinación no
cabe recurso alguno”, empleada en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004. La correspondiente
apelación se hará, en lo aplicable, de conformidad con lo previsto en los artículos 176, 177, 178
y 179 de la Ley 906 de 2004.”
3.6.6. La decisión del juez produce efectos de cosa juzgada.
Si la acción penal, entre otros casos, se extingue por muerte del imputado o acusado,
prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad
de la querella, desistimiento, es natural que la persona cuya situación jurídica haya sido
defi nida por una decisión que tenga la misma fuerza vinculante de la cosa juzgada,
no podrá ser sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos,
salvo que la medida haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de
violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional
Humanitario, que esa vulneración y desconocimiento se establezca mediante decisión
de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto
de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.
Como se trata de una materia decidida, el fi scal que resuelva aplicar una causal de
oportunidad a un caso concreto y concurra ante el juez de garantías quien declara su
legalidad, la fi scalía no puede reabrir el caso que se ha archivado en forma defi nitiva
cuando renuncia a la acción penal.
Si la aplicación del principio de oportunidad lo es en las modalidades de suspensión
18 Numerales 6 y 7, Art. 250 CP, y literales f y g del artículo 11 de la Ley 906 de 2004.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
o interrupción, a pesar de haberse presentado el caso ante el juez para el control
de legalidad, se trata de una decisión que no hace tránsito a cosa juzgada, porque
cada una depende de una condición que si no se cumple le permite al ente acusador
reactivar la acción penal.
Cuando se aplica el principio de oportunidad y el juez de garantías declara la legalidad
de la decisión de la Fiscalía, el efecto que se produce es el archivo del caso, sin que
sea necesario acudir ante el juez de conocimiento para pedirle la preclusión de la
investigación, porque lo decidido por el juez constitucional de garantías es defi nitivo
en cuanto a la legalidad de su aplicación.
La situación es distinta en aquellas legislaciones en donde la Fiscalía tiene naturaleza
administrativa porque ha sido despojada de las funciones judiciales, allí el efecto no
es el de cosa juzgada, sino de un archivo meramente provisional, de modo que el
ente acusador puede dentro de su potestad para ejercer la acción penal reabrir el caso
inaplicando el principio de oportunidad.
La aplicación del principio de oportunidad, por ejemplo, en los casos de culpabilidad
mínima, no está revestida de la naturaleza de una función judicial, por el contrario,
se trata de una determinación que ha tomado el ente acusador pero que por si sola
no hace tránsito a cosa juzgada, es necesario, por mandato constitucional, que su
legalidad sea revisada por el juez de control de garantías, sólo en ese momento la
decisión se torna inmodifi cable, poniendo límite a la posibilidad de que la Fiscalia en
un futuro pueda revivir la investigación desconociendo la aplicación del principio de
oportunidad.
3.7. Se funda en la política criminal
Dentro de los límites del articulo 250 de la Carta Política, la Fiscalía General de la
Nación, en los casos que establece la ley, puede aplicar el principio de oportunidad
regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, porque a pesar de existir
la facultad de adelantar una investigación penal para hallar la verdad de los hechos,
se estructura una necesidad basada en “la carencia de importancia de la sanción” que
se impusiera en Colombia, al lado de la que se le impuso a una persona entregada en
extradición por causa de otra conducta punible; la “mermada signifi cación jurídica
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
y social” de una conducta punible, causal que se refi ere a los denominados “delitos
bagatela”; la reparación integral y la cadencia del Estado en el ejercicio de la acción
penal; proteger la “seguridad exterior del Estado” y “la existencia de problemas
sociales más signifi cativos”, criterios que aunque están regulados por la ley de manera
taxativa, tienen una naturaleza que le es propia a los lineamientos de la política
criminal del Estado, entre otros, el derecho penal mínimo y el carácter fragmentario
del derecho penal.
La aplicación del principio de oportunidad no tiene por fi nalidad la búsqueda de la
verdad, tampoco la condena de una persona, lo que persigue es el archivo del caso
para cumplir con los objetivos propios de la política criminal del Estado, no obstante
que existen elementos de prueba que permiten inferir la estructura del delito y la
autoría o participación de la persona; lo que fundamenta su aplicación es minimizar la
aplicación del derecho penal, la búsqueda de una solución más humana y razonable,
proteger a la víctima de una segunda victimización, procurar que la víctima obtenga,
cuando ese es su interés, una indemnización integral o una reparación simbólica,
una criminología de la tolerancia, en fi n, la aplicación de los conceptos básicos que
aseguran la justicia y la convivencia pacífi ca.
La Corte Constitucional mediante sentencia C-988 de 2006, con ponencia del Dr.
Álvaro Tafur Galvis, al referirse a la política criminal del Estado precisó:
“Entre los principales lineamientos que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional
para la acción del Legislador en estas áreas, se encuentra aquel según el cual las medidas
que se tomen deben estar orientadas por los parámetros de una verdadera política criminal y
penitenciaria, que sea razonada y razonable, y en ese sentido se ajuste a la Constitución. Quiere
decir esto, que en desarrollo de sus atribuciones, el Congreso de la República puede establecer
cuáles conductas se tipifi can como delitos, o cuáles se retiran del ordenamiento; puede asignar
las penas máxima y mínima atribuibles a cada una de ellas, de acuerdo con su ponderación
del daño social que genera la lesión del bien jurídico tutelado en cada caso; e igualmente,
puede contemplar la creación de mecanismos que, orientados hacia la efectiva resocialización
de quienes hayan cometido hechos punibles, favorezcan el desestímulo de la criminalidad y
la reinserción de sus artífi ces a la vida en sociedad. En los términos utilizados recientemente
por la Corte en la sentencia C-592/98 (M.P. Fabio Morón Díaz),“el legislador, en ejercicio
de las competencias constitucionales de las que es titular, puede establecer procedimientos
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
distintos y consagrar regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario
de delitos y contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno
de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de razonabilidad
y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de elementos tales como, la mayor
o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del
bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de
culpabilidad, entre otros” 19.
Y en sentencia C-420/02, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño
señaló:
“Si bien es cierto que el parlamento no es, ni mucho menos, la única instancia del poder
público en la que se pueden diseñar estrategias de política criminal, no puede desconocerse
que su decisión de acudir a la penalización de comportamientos no sólo es legítima frente
a la Carta por tratarse del ejercicio de una facultad de la que es titular sino también porque
ella cuenta con el respaldo que le transmite el principio democrático. Es una conquista del
mundo civilizado que normas tan trascendentes en el ámbito de los derechos fundamentales
como las que tipifi can conductas penales y atribuyen penas y medidas de seguridad a sus
autores o partícipes, sean fruto de un debate dinámico entre las distintas fuerzas políticas
que se asientan en el parlamento pues sólo así se garantiza que el ejercicio del poder punitivo
del Estado se ajuste a parámetros racionales y no se distorsione por intereses particulares o
necesidades coyunturales.
De este modo, entonces, el legislador cuenta con un margen de libertad para el diseño de la
política criminal del Estado y, en consecuencia, para la tipifi cación de conductas punibles.
Sin embargo, es evidente que no se trata de una potestad ilimitada, pues, como se sabe, en
el constitucionalismo no existen poderes absolutos. En el caso de la política criminal, no
obstante contar el legislador con un margen de maniobra, es claro que no podrán concebirse
mecanismos que sacrifi quen los valores superiores del ordenamiento jurídico, los principios
constitucionales y los derechos fundamentales. Esto es así por cuanto el diseño de la política
criminal del Estado implica ejercicio de poder público y no existe un solo espacio de éste que se
halle sustraído al efecto vinculante del Texto Fundamental.
19 Sentencia C-1404/2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Álvaro Tafur Galvis. En el mismo sentido ver entre otras la sentencia
C-173/01 M.P. Álvaro Tafur Galvis.
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Entonces, el único supuesto en el que el criterio político-criminal del legislador sería susceptible
de controvertirse ante el juez constitucional se presentaría cuando ha conducido a la emisión
de normas que controvierten el Texto Fundamental. No obstante, en este caso es claro que lo
que se cuestionaría no sería un modelo de política criminal en sí sino la legitimidad de reglas
de derecho por su contrariedad con la Carta y de allí que, en esos supuestos, la decisión de
retirarlas del ordenamiento jurídico tenga como referente esa contrariedad y no el criterio
de política criminal que involucran.” “En similar sentido ver la sentencia C- 646/01 M.P.
Manuel José Cepeda Espinosa.”
De manera que cuando se debe aplicar el principio de oportunidad a un caso concreto
no sólo se debe tener en cuenta la naturaleza del delito, sino también el aspecto
punitivo, en concreto, el análisis de la conducta delictiva perpetrada frente a las
funciones preventivas especiales y generales de la pena.
Le corresponde al fi scal argumentarle al juez de control de garantías por qué razón
interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal realiza la política
criminal del Estado, naturalmente junto al análisis de los elementos materiales de
prueba que estructuran la conducta punible y la autoría o participación en la misma.
Debe argüirle al juez de garantías porque la proporcionalidad que la pena exige se ve
quebrantada en el caso concreto; por qué la aplicación de la pena no resulta necesaria
o es inútil frente al autor o partícipe de la conducta punible; por qué el bien jurídico
protegido debe ceder frente al ejercicio imperativo de la acción penal.
Dentro de este grupo de causales que atiende de manera muy clara a la política criminal
del Estado, está la del numeral 12, que permite la renuncia al ejercicio de la acción
penal cuando la imputación subjetiva sea culposa y los factores que la determinan
califi quen la conducta como de mermada signifi cación jurídica y social.
Se trata de una causal que solo tiene aplicación frente a delitos imprudentes, siempre
que el resultado sea ocasionado por una serie de factores que permitan califi car la
conducta como de escasa, esto es, poca signifi cación jurídica y social, sin que ello
implique que la conducta sea atípica, no tenga antij uridicidad o aparezca la persona
procesada como inculpable, naturalmente que siendo delito, jurídica y socialmente se
considera de poca importancia.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
Esa falta de valor o trascendencia jurídica debe juzgarse caso a caso, no puede el
legislador crear una causal casuista, no sólo porque contraría el método virtual que
ha venido aplicando para la creación de causales de nulidad y aplicación del principio
de oportunidad, ofreciendo unos tipos abstractos e impersonales, aunque concretos,
sino porque se corre el peligro de no agotar la lista y muchas otras conductas con
la misma cualifi cación quedarían excluidas, violándose los principios de igualdad y
taxatividad, entre otros.
Lo que persigue el legislador con esta clase de causales es limitar el ámbito de aplicación
del derecho penal a conducta de poco valor jurídico, castigar estas conductas sería una
intervención punitiva máxima que incluiría aquellos casos más elementales dentro de
la vida social, desatendiendo atentados a bienes jurídico trascendentales. Dentro del
marco de la imputación objetiva no bastaría la sola creación o aumento del riesgo para
la imputación culposa, sin embargo, como la causal se defi ne caso a caso, es necesario
examinar si en ciertos casos una lesión que usualmente se considera insignifi cante
puede ser signifi cativa para el sujeto pasivo concreto, cuando alguna circunstancia
particular de éste o de su situación le haga cobrar verdadera importancia para su
salud o su vida, así por ejemplo, no es lo mismo arañar de manera negligente a un
hemofílico del que no lo es.
Como puede advertirse la causal puede aplicarse frente a todas aquellas hipótesis
que queden incluidas en el llamado “delito bagatelar”, caracterizado por la poca
o mermada signifi cancia de la conducta frente al bien jurídico protegido, en esa
adecuación debe infl uir el análisis de las condiciones personales en las que la persona
ejecutó la conducta, V. gr., bajo extremo agotamiento o situaciones de debilidad física
manifi esta, estrés extremo, situaciones de vigilia o insomnio, ingesta de medicamentos
o sustancias químicas que por violación al deber objetivo de cuidado genere la
producción del resultado nocivo pero intrascendente jurídica y socialmente, como
cuando una persona por violar las reglas de prevención de accidentes en una obra de
construcción, olvida colocar la malla que debe rodear la edifi cación y un ladrillo cae
y lesiona de manera leve a una persona.
La Corte Constitucional en la sentencia C-095 de 2007, al examinar la constitucionalidad
de esta causal sobre el signifi cado de la expresión mermada signifi cación jurídica y
social, indicó:
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“En cuanto al cargo formulado en contra del numeral 12, respecto del cual se afi rma que la
expresión “mermada signifi cación jurídica y social” no es clara ni precisa, la Corte observa
lo siguiente: justamente la mermada signifi cación social de una conducta punible es la causal
que en el Derecho comparado resulta ser más común como motivo de aplicación del principio
de oportunidad penal. Se trata de los llamados por la doctrina “delitos bagatela”. Según los
datos que suministra la misma demanda (…), dentro del grupo de países seleccionados como
muestra para hacer un estudio relativo al tipo de causales que usualmente son admitidas para
este propósito, el criterio de insignifi cancia del hecho es admitido en todos ellos. 20 Ahora bien,
la mermada signifi cación social de una conducta proviene de una serie de circunstancias como,
por ejemplo, las condiciones personales en las que el agente actuó (bajo cansancio extremo,
tensión extrema, insomnio, ingesta de medicamentos, etc.), el poco valor del objeto del delito en
los tipos penales que protegen el patrimonio económico (hurto de una fruta...), el contexto social
en el cual la conducta se ejecuta, o cualquiera otras que sólo se conocen en las circunstancias
concretas e infi nitas en posibilidades que compete conocer al fi scal en cada caso, y que son
establecidas probatoriamente en cada ocasión. A juicio de la Corte, tal gama de posibilidades
es imposible de reducir en concretas y muy precisas fórmulas legales, pues la naturaleza de
las cosas hace que no sea factible prever de manera general, impersonal y abstracta, pero al
mismo tiempo completamente precisa y determinada, este amplísimo espectro de hipotéticas
situaciones.
Así pues, es la naturaleza misma de las cosas la que obliga a reconocer al fi scal facultades
evaluativas de la “mermada signifi cación jurídica y social” de una conducta punible. Esta
noción sólo puede ser precisada en cada caso, pero que responde a criterios de valor con cierto
grado de objetividad social en el contexto histórico y geográfi co respectivo. Por todo lo anterior,
la Corte no encuentra fundado el cargo de inconstitucionalidad.
Por último, el demandante alega que si la conducta carece de signifi cación jurídica y social lo
propio es no tipifi carla como delito, en vez de penalizarla para luego tolerar la aplicación del
principio de oportunidad penal. A juicio de la Corte, lo anterior no es propiamente un cargo
de inconstitucionalidad, sino la expresión de la inconformidad del demandante con la política
criminal expresada en la decisión del legislador. Ciertamente éste puede tener variadas razones
de rango constitucional para penalizar de manera general las conductas típicas, sin atender
20 Chile, Venezuela, Uruguay, costa Rica, Alemania y Perú
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
ab inicio a su muy poca signifi cación jurídica o social. Puede estimar, por ejemplo, que de
esta manera preserva mayores niveles de respeto ciudadano por los intereses jurídicamente
protegidos por los tipos penales. O puede considerar, como aquí se ha hecho, que es imposible
predeterminar por vía legislativa y de forma general el grado preciso de importancia
jurídica o social de una conducta punible. Estas son razones constitucionalmente aceptables
para mantener penalizadas de manera general como delitos conductas que al momento de
la investigación revelan ser de “mermada signifi cación jurídica y social”. Por lo anterior,
tampoco prospera este cargo.”
De la misma manera está la causal 15 que permite la renuncia al ejercicio de la acción
penal cuando la persecución penal de un delito comporte problemas sociales más
signifi cativos, siempre y cuando exista y se produzca una solución alternativa adecuada
a los intereses de las víctimas. Al igual que ocurre con causales como la novena en
relación con la expresión “seguridad exterior del Estado”, puede considerarse que
la exigencia de “problemas sociales más signifi cativos” que requiere esta causal, es
amplia e indeterminada y permite que la Fiscalía haga un uso arbitrario de la misma,
permitiendo incluso, la intromisión de autoridades distintas de la penal para fi jar su
sentido y alcance.
Del texto de la causal puede determinarse que está dirigida para ser aplicada en
confl ictos sociales que afecten un grupo relativamente amplio de personas situadas en
un lugar concreto del territorio colombiano, llámese corregimiento, vereda, pueblo,
ciudad, barrio, etc. Se trata de aquellos problemas sociales que trascienden la esfera
de lo privado y personal del individuo y se mezclan con el interés social. Diariamente
nos encontramos con problemas de esta naturaleza con incidencia jurídico penal
al fi nalizar una marcha, un paro, una protesta por distintas agrupaciones sociales,
tales como maestros, estudiantes, profesionales de la salud, gays, mujeres en pro del
aborto, o para protestar por problemas colectivos como la falta de servicios públicos,
los constantes atentados contra la paz, el desplazamiento forzado, la violencia diaria,
la insensibilidad estatal, etc. Movimientos sociales que dejan en algunos casos, daños
por la ejecución de conductas que elevan el riesgo permitido pero que no tienen un
efecto dañoso elevado y su persecución penal puede generar un confl icto social de
mayores dimensiones. Igual ocurre frente a las invasiones de terrenos, la apropiación
del cauce de un río o de los medicamentos de un centro de salud para corregir
enfermedades de una comunidad de la que el Estado no quiere ocuparse.
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Estos problemas sociales con incidencia penal no pueden tratarse con el uso común
del ius puniendi, porque pueden generar problemas sociales de una magnitud
incalculada,
No se trata de cualquier problema social, sino de los problemas sociales realmente
signifi cativos. Sobre esta temática la Corte Constitucional en la pluricitada sentencia
C-095 de 2007, argumentó:
“7.4.5 Consideraciones de la Corte en torno del numeral 15
(...)
7.4.5.2 En relación con lo anterior, la Corte encuentra que el presente cargo tampoco está llamado
a prosperar. En efecto, a pesar de que la expresión “problemas sociales más signifi cativos” es
de contenido general y abstracto, es posible determinar su signifi cación, es decir, su campo de
aplicación a situaciones concretas por parte del fi scal.
La investigación histórica de los antecedentes de la reforma constitucional que incorporó
a nuestro sistema jurídico el principio de oportunidad revela que precisamente una de las
razones de justifi cación de la renuncia a la persecución penal se confi gura cuando se presentan
“confl ictos sociales” que, a pesar de involucrar conductas que materialmente podrían ser
objeto de adecuación típica, no alcanzan a vulnerar los bienes jurídicos tutelados por el derecho
penal.
(...)
Nótese cómo el mismo constituyente consideró que había “problemas sociales” que hacían
innecesaria la persecución penal. Y agregó otros ingredientes que hacen posible determinar
a qué alude la expresión “problemas sociales más signifi cativos”, contenida en el numeral
15. Ciertamente agregó que se trataba de comportamientos “que no alcanzaban a confi gurar
una vulneración material de bienes jurídicos”, es decir, entiende la Corte, de conductas
susceptibles de adecuación típica que dudosamente llegan a ser materialmente antij urídicas,
pues encuentran justifi cación dentro del contexto de las circunstancias en que se llevan a cabo,
que son las de un problema social signifi cativo.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
Ahora bien, por “problema” debe entenderse el “conjunto de hechos o circunstancias que
difi cultan la consecución de algún fi n” 21; en este caso tales hechos o circunstancias son
de naturaleza social, es decir pertenecientes o relativos a la sociedad, lo que equivale a ser
concernientes a un grupo relativamente amplio de personas en el nivel local o nacional. Es
decir, los problemas sociales a que alude el numeral bajo examen trascienden el ámbito de lo
privado y personal. Se trata de situaciones de reacción social ante determinadas circunstancias
históricas, que aunque como se dij o pueden llegar a involucrar la realización de conductas típicas,
constituyen una expresión de inconformidad colectiva justifi cada por las circunstancias, que
dudosamente implican antij uridicidad. Piénsese por ejemplo en marchas, paros, protestas ante
evidenciables problemas colectivos como la falta de servicios públicos, los constantes atentados
contra la paz, el desplazamiento, etc. Evidentemente no se trata de proteger la impunidad, ni
las formas graves de reacción antij urídica que se presentan en las protestas sociales, sino de
permitir al fi scal hacer una ponderación entre el interés colectivo implícito en la persecución
criminal, de un lado, y el interés también público en restituir la paz social alterada, de otro.
Por otra parte, el numeral 15 califi ca los problemas sociales indicando que deben ser “mas
signifi cativos”. Esta califi cación, al parecer de la Corte, quiere decir dos cosas: primero que
se trata de problemas sociales de contundente gravedad o “signifi cación”, es decir de aquellos
que, conforme a la experiencia colectiva, impiden gravemente la consecución de los fi nes
comunes. Y en segundo lugar, las expresión “mas signifi cativos” indica que la persecución de
las conductas punibles llevadas a cabo dentro de tales circunstancias de reacción social tendría
como efecto agravar mayormente la situación confl ictiva.
Finalmente, el mismo numeral 15 aporta otros ingredientes determinantes de la expresión
“problemas sociales mas signifi cativos”, pues condiciona la aplicación de la causal a que
“exista y se produzca una solución alternativa adecuada a los intereses de las víctimas.”
Así las cosas, de lo que hasta ahora se ha dicho se tiene que la determinación de la expresión
“problemas sociales mas signifi cativos” viene dada por los siguientes elementos interpretativos,
que provienen, bien de los antecedentes históricos del Acto Legislativo 03 de 2002, bien del
mismo tenor de la disposición:
21 Diccionario de la Lengua. Real Academia Española. En www.rae.es. Oct. 31 de 2006.
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- Se trataba de comportamientos “que no alcanzaban a confi gurar una vulneración material
de bienes jurídicos”.
- Se trata de situaciones de reacción social ante determinadas circunstancias históricas,
que aunque pueden llegar a involucrar la realización de conductas típicas, constituyen una
expresión de inconformidad colectiva justifi cada por las circunstancias, que hacen discutible
la presencia de antij uridicidad.
- No se trata de proteger la impunidad, ni las formas graves de reacción antij urídica que se
presentan en las protestas sociales, pues aquí sí hay evidente vulneración material de bienes
jurídicos.
- Se trata de problemas sociales, es decir, que trascienden el ámbito de lo privado y personal.
- Se trata de circunstancias en que la persecución de las conductas punibles llevadas a cabo
dentro de la reacción social tendría como efecto agravar la situación confl ictiva.
- En cualquier caso debe existir y producirse “una solución alternativa adecuada a los intereses
de las víctimas.”
3.8. Su aplicación impide el inicio del ejercicio de la acción penal
o la continuidad del proceso
Por virtud del mandado Constitucional la Fiscalía General de la Nación está obligada
a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de ofi cio, siempre y cuando medien sufi cientes
motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. En
consecuencia, no puede suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal,
salvo en los casos que establece la ley para la aplicación del principio de oportunidad,
cuya aplicación es posible desde cuando se recibe la denuncia, se formula imputación,
se presenta la acusación, durante la audiencia de formulación de acusación, la
preparatoria y en el juicio oral.
A esta conclusión se llega al enfrentar al texto constitucional con el legal, mientras
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
la Carta Política no establece un límite temporal para aplicar el principio de
oportunidad, los artículos 175 y 294 de la Ley 906 de 2004, disponen que el término
que tiene la Fiscalía para acusar, solicitar la preclusión o aplicar el principio de
oportunidad no podrá exceder de treinta días contados desde el día siguiente a la
formulación de la imputación, salvo lo previsto en el artículo 294, que le permite a la
fi scalía, vencido el término anterior, contar con treinta días más para optar por una
de aquéllas posibilidades, aunque con un fi scal diferente, ya que el primero debe ser
reemplazado.
En consecuencia, atendida la primacía del derecho constitucional sobre todo el
restante derecho interno, en virtud de la cual el derecho constitucional no pueda
ser derogado, no reformado por leyes ordinarias, ninguna norma del derecho
interno del nivel nacional, departamental o municipal puede contrariarlo, todos los
poderes públicos, incluido el legislativo deben respetarlo, de manera que si existe
un confl icto entre las normas constitucionales y una ley interna debe primar aquélla
por su carácter vinculante y excluyente.
Destáquese además, que algunas de las causales no están dirigidas a un sujeto
determinado, por ejemplo, las contempladas en los numerales 1, 2, 3 y 4, pueden
aplicarse indistintamente al imputado y al acusado. La causal primera tiene
aplicación frente a delitos sancionados con pena privativa de la libertad que no
exceda en su máximo de seis años y se haya reparado integralmente a la víctima,
de conocerse esta, y además, pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o
decadencia del interés del Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal,
sin precisar qué calidad debe tener la persona contra la que se dirige el ejercicio de
la acción penal.
Igual ocurre con las causales segunda, tercera y cuarta, que sólo exigen que la
persona fuere entregada en extradición a causa de la misma conducta punible;
entregada a la Corte Penal Internacional a causa de la misma conducta punible.
Tratándose de otra conducta punible solo procede la suspensión o la interrupción
de la persecución penal; o en extradición a causa de otra conducta punible y la
sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia
al lado de la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada
contra él en el extranjero.
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Común denominador a estas tres causales es el empleo por parte del legislador del
sustantivo persona, para denotar o comprender al individuo de la especie humana,
miembro de una comunidad, con derechos y obligaciones determinadas por el
ordenamiento jurídico 22 de un Estado, sin más condiciones distintas a la de existir.
Esta acepción no determina la calidad preprocesal o procesal que deba adelantarse
para la aplicación de la causal, de modo que el legislador no distingue entre personas
indiciadas, imputadas o enjuiciadas, permitiendo que cualquiera de ellos pueda verse
benefi ciado con la aplicación del principio de oportunidad.
En otras ocasiones el legislador condicionó la aplicación de la causal a la existencia
de una persona imputada, como ocurre con las previstas en los numerales 5, 6 y 7,
de manera que no resulta posible suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de
la acción penal cuando la persona tiene la calidad de indiciada, lo cual no excluye
que pueda aplicarse en fases posteriores a la de aquella en la que se formula la
imputación.
En ese orden de ideas, la aplicación del principio de oportunidad en ocasiones impide
que se inicie el ejercicio de la acción penal y en otras impide que pueda proseguirse.
3.9. No depende del consentimiento del indagado, investigado,
acusado o condenado.
Conforme el articulo 250 de la Carta la Fiscalía General de la Nación está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de ofi cio, siempre y cuando medien sufi cientes
motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No
podrá suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los
casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado
dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control
de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se
exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo
y en relación con el mismo servicio.
22 www.diccionarios.com
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
El texto constitucional no condiciona la aplicación del principio de oportunidad,
es decir, la posibilidad e suspender, interrumpir o renunciar a la acción penal al
consentimiento tácito o expreso de la persona investigada, acusada o condenada,
basta que las exigencias de la causal que se pretende aplicar se encuentren cumplidas,
de manera que aún contra la voluntad de la persona puede aplicarse el principio
de oportunidad, sin embargo, puede ocurrir que durante la audiencia de control de
legalidad la persona favorecida por la aplicación del principio de oportunidad en
forma directa o a través de su defensor encuentre que en realidad lo que converge
es una causal de preclusión de la investigación en virtud de la cual aparezca que es
imposible iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal;.o que se estructura una
causal que excluye la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal; que el hecho
investigado es inexistente; que la conducta es atípica; o la persona no intervino en el
hecho investigado; ha sido imposible desvirtuar la presunción de inocencia, o se ha
vencido el término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294.
No cabe duda que de existir un error en la decisión del ente investigador a la hora
de aplicar el principio de oportunidad, la persona en cuyo favor de invoca puede
solicitarle al juez de garantías que no apruebe su aplicación porque lo jurídico es que el
juez de conocimiento le reconozca la cual y declare la preclusión de la investigación.
3.10. Se aplica frente a delitos querellables.
La Constitución Nacional dispone que la Fiscalía General de la Nación está obligada
a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que
revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de
denuncia, petición especial, querella o de ofi cio, siempre y cuando medien sufi cientes
motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. Sin
que pueda suspender, interrumpir, o renunciar a la persecución penal, salvo en los
casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado
dentro del marco de la política criminal del Estado, sometido al control de legalidad
por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Del texto constitucional se tiene que el constituyente no distinguió entre el
adelantamiento ofi cioso o mediante querella de la acción penal, a la hora de aplicar
el principio de oportunidad, por el contrario, en aplicación del principio de legalidad
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
en materia procesal le prohíbe al ente acusador que suspenda, interrumpa, o renuncie
a la persecución penal de los hechos que revistan las características de un delito que
lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de
ofi cio, de manera que la naturaleza querellable de un delito no impide que la fi scalía
pueda optar por aplicar el principio de oportunidad por alguna de las causales
contempladas en la ley 906 de 2004.
En esta materia debe distinguirse la aplicación del principio de oportunidad de
manera exclusiva y excluyente por parte de la Fiscalía General de la Nación que
le permite interrumpir, suspender y hasta renunciar al ejercicio de la acción penal,
y la condición de procesabilidad que no le permite a la Fiscalía General de la
Nación iniciar de ofi cio la investigación de una conducta delictiva querellable,
porque exige querella la cual únicamente puede ser presentada por el sujeto
pasivo del delito, o si este fuere incapaz o persona jurídica, por su representante
legal; si ha fallecido, sus herederos; si el sujeto pasivo estuviere imposibilitado
para formular la querella, o es incapaz y carece de representante legal, o este sea
autor o partícipe del delito, puede presentarla el defensor de familia, el agente
del Ministerio Público o los perjudicados directos. En otros casos, como el de
inasistencia alimentaria puede querellar el defensor de familia; y cuando se afecte
el interés público o colectivo la titularidad para formular la querella la tiene el
Procurador General de la Nación.
La acción penal es un concepto unitario que no distingue si su inicio es de
ofi cio o mediante querella de parte, de manera que son distintos los institutos
de oportunidad y querella, en virtud del primero la fi scalía puede interrumpir,
suspender o renunciar al ejercicio de la acción penal; por el segundo, el sujeto
pasivo del delito puede optar entre presentar o no la querella, dar o no inicio a la
acción penal, si decide no activar la acción penal al no presentar querella, dejando
vencer el término de caducidad, el estado a través del ente acusador no puede
activarla de manera ofi ciosa; pero si el querellante legítimo opta por activar el
ejercicio de la acción penal nada impide que la fi scalía considere por razones de
política criminal que debe aplicar alguna de las causales de oportunidad.
Esta aparente contradicción la resuelve el legislador constitucional imponiéndole
a la Fiscalía General de la Nación el deber de velar por los derechos de las víctimas
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
para satisfacer el derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación integral (artículo
250-6), norma Superior que encuentra desarrollo en la norma rectora 11, literal f)
en virtud de la cual constituye un derecho de la víctima que se consideren sus
intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución
del injusto, y en el artículo 328 de la Ley 906 de 2004 que regula la participación
de las víctimas en la aplicación del principio de oportunidad y le impone al fi scal
tener en cuenta los intereses de las víctimas, para lo cual, deberá oírlas cuando
se hayan hecho presentes en la actuación, naturalmente que la carga de que se
enteren y concurran siempre será del ente de persecución penal, puesto que es
uno de los lineamientos básicos sobre los que recae el control de legalidad por
parte del juez de garantías.
3.11. Procede frente a delitos que no tengan señalada pena
privativa de la libertad.
Aunque la causal primera del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 permite que se
aplique el principio de oportunidad para delitos sancionados con pena privativa de
la libertad que no exceda en su máximo de seis años y que el parágrafo segundo
de la misma norma, disponga que cuando se trate de delitos sancionados con pena
privativa de la libertad que exceda de seis años, sea directamente el Fiscal General
de la Nación o el delegado especial quien aplique el principio de oportunidad, nada
impide que se pueda interrumpir, suspender o renunciar al ejercicio de la acción
penal frente a delitos cuya sanción no sea privativa de la libertad.
No obstante que ninguna causal lo dispone en forma específi ca, nada impide
justamente por razones de política criminal que las causales del principio de
oportunidad puedan invocarse respecto de delitos no sancionados con pena
privativa de la libertad, razones de derecho penal mínimo, de mínima intervención,
de aceptación social y de igualdad afi anzan esta afi rmación. Sería un contrasentido
que frente a los delitos más graves la Fiscalía General de la Nación pudiera
aplicar razones de oportunidad para no acusar y no pudiera hacerlo frente a los
delitos menos graves; dicho de otra manera, no sería una interpretación razonable
y proporcionada afi rmar que la alta delincuencia puede verse favorecida por
la aplicación del principio de oportunidad y que la mínima y mediana
delincuencia no.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
3.12. Su aplicación exige una orden motivada
Conforme el parágrafo del artículo 161 en concordancia con el 162 de la Ley
906 de 2004, las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General
de la Nación se llaman órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia,
oralidad y recursos, deben reunir los siguientes requisitos, en cuanto le sean
predicables:
1. Mención de la autoridad judicial que los profiere.
2. Lugar, día y hora.
3. Identificación del número de radicación de la actuación.
4. Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos
de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el
juicio oral.
5. Decisión adoptada.
Es una carga constitucional propia del Estado de Derecho que el fiscal explique
las razones y el criterio según el cual decide o no aplicar el principio de
oportunidad. Se fundamentará en los principios de necesidad, ponderación,
legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios
a la función pública, especialmente a la justicia. La ausencia de motivación
es perjudicial, porque la decisión de aplicar o no el principio exige una seria
argumentación, de manera que desde el punto de vista constitucional no hacerlo
puede verse como una acción injusta y arbitraria por parte de la Fiscalia. La
motivación es trascendental en la medida en que evita que la administración de
justicia sea cuestionada y entrecomillada la actuación de los fiscales. Como lo
ha enseñando la práctica, la motivación es la defensa futura de la legitimidad
para la aplicación de la discrecionalidad reglada.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
4. FACULTAD REGLAMENTARIA DEL FISCAL GENERAL
DE LA NACIÓN Y SUS LÍMITES CONSTITUCIONALES.
Dispone el artículo 330 de la Ley 906 de 2004 que el Fiscal General de la Nación debe
expedir un reglamento, en el que se determine de manera general el procedimiento
interno de la entidad para asegurar que la aplicación del principio de oportunidad
cumpla con sus fi nalidades y se ajuste a la Constitución y la ley. Este reglamento
deberá desarrollar el plan de política criminal del Estado.
Esta norma se ha criticado por teóricos y prácticos considerando que es inconstitucional
porque faculta al Fiscal General de la Nación para expedir un reglamento en materia
del principio de oportunidad, sin tener en cuenta que, por mandato del artículo 189-
11 de la Constitución Nacional, estas facultades son privativas del Presidente de la
República como titular de la potestad reglamentaria.
Se argumenta a favor de la misma tesis que por disposición del artículo 230 de la
Constitución los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley y no a reglamentos
y a manuales y que los artículos 249, 250 y 251 de la Carta no le confi eren potestad
reglamentaria al Fiscal General. Constitucionalmente puede participar en el diseño
de la política criminal del Estado, pero no se le otorga potestad para reglamentar la
ley de procedimiento penal.
De una interpretación gramatical se tiene que los reglamentos que la ley le impone
dictar al Fiscal General de la Nación para asegurar que la aplicación del principio de
oportunidad cumpla con sus fi nalidades y se ajuste a la Constitución y la ley, tienen
efectos al interior de la Fiscalía General de la Nación, no vinculan a actores externos
como los jueces de garantías, el ministerio público o a la víctima.
No puede el Fiscal General crear reglamentos generales que regulen la ley penal
acusatoria, el reglamento que dicte en aplicación del artículo 330, debe ser general, no
pueden regular casos particulares, debe establecer directrices generales y abstractas
que aseguren un tratamiento igualitario a las situaciones que la Fiscalía deba resolver.
Así lo dispone el artículo 330 al señalar que en el reglamento se debe determinar de
manera general el procedimiento interno de la entidad para la aplicación del principio
de oportunidad.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
Esta facultad legal no tiene entonces otra fi nalidad que crear una serie de criterios
uniformes que permitan manejar de manera igualitaria los casos al interior de la Fiscalía,
propiciando uniformidad en el trato a quienes acuden a estos instrumentos, restringe
los espacios de arbitrariedad y excluye la posibilidad de tratos discriminatorios.
También origina la protección de los derechos de las víctimas, en cuanto que, en la
aplicación del principio de oportunidad, los derechos de las víctimas ocupan un lugar
central, deber que igualmente se ajusta al mandato constitucional que le impone a la
Fiscalía proteger a las víctimas de los delitos, especialmente frente a una decisión
en la que el ente acusador disponga en forma discrecional del ejercicio de la acción
penal.
Pero además, constituye ese reglamento una forma de auto-limitación de las funciones
de la fi scalía, al punto que no sólo el Fiscal General puede exigírselo a los fi scales
que integran la entidad para unifi car criterios y evitar la violación al principio de
igualdad, y el juez de garantías puede controlarlo durante la audiencia especial fi jada
para controlar la legalidad en la aplicación del principio de oportunidad.
La Corte Constitucional en sentencia C-979 de 2005, declaró exequible el artículo 330
de la Ley 906 de 2004 bajo los siguientes raciocinios:
“El alcance normativo de los artículos 330 y 527 de la Ley 906 de 2004:
57. Para ingresar en el análisis del cargo es preciso que la Corte fije el alcance de las dos
normas demandadas a partir de algunos elementos que les son comunes, así:
Imposición de un deber de reglamentación
Tanto el artículo 330 como el 527, contienen un mandato de reglamentación para el
Fiscal, en las materias que uno y otro trata. En ese orden de ideas el artículo 330 establece
que el fiscal “deberá” expedir un reglamento en el que determine de manera general el
procedimiento interno de la entidad para asegurar que la aplicación del principio de
oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajusta a la Constitución y a la ley.
En tanto que el artículo 527 señala que el fiscal “elaborará” el respectivo manual en el
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
que fije las directrices de funcionamiento de la mediación, y las reglas de conducta que
regirán el funcionamiento de los programas de justicia restaurativa.
No se está en consecuencia, frente una potestad o prerrogativa, que el Fiscal podría ejercer
o declinar. Se trata de un imperativo legal orientado a rodear de certeza los procedimientos
que en el ámbito interno regirán tanto para la aplicación del principio de oportunidad,
como en lo relativo al funcionamiento de los programas de justicia restaurativa
El carácter general de la reglamentación
Como toda regulación, los reglamentos que dicte el fiscal en desarrollo de los artículos 330
y 527, deben tener vocación de generalidad, es decir no podrán estar orientados a regular
casos particulares, sino a establecer directrices generales y abstractas que aseguren un
tratamiento igualitarios a las situaciones que en este ámbito deba resolver la entidad. Así
lo destaca de manera contundente el artículo 330 al señalar que en el reglamento se debe
determinar de manera general el procedimiento interno de la entidad para la aplicación
del principio de oportunidad.
iii) El ámbito de aplicación de la reglamentación
Para la Corte es claro que el ámbito de aplicación del reglamento y el manual que se expidan
con fundamento en los artículos 330 y 527, será el interno de la institución, lo cual es
coherente con el propósito de propiciar la realización del principio de unidad de gestión
en la entidad. No puede en consecuencia vincular a actores externos y particularmente al
Juez de control de garantías, cuya labor está amparada por los principios de autonomía
e independencia. Se trata de regulaciones con destinatarios internos, lo que no obsta
para que el juez de control de garantías, exija el sometimiento del fiscal a su propio
reglamento. Así se deduce del artículo 330 que establece que el reglamento determinará
de manera general el procedimiento “interno” de la entidad para asegura la aplicación
del principio de oportunidad.
iv) Los límites impuestos por la finalidad
Tanto el reglamento que deberá expedir el Fiscal General para asegurar la aplicación del
principio de oportunidad, como el manual que fije las directrices para el funcionamiento
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
interno de la mediación y en general de los programas de justicia restaurativa, están
limitados en su alcance por las finalidades que a estos instrumentos les asigna la
Constitución y la Ley . Así lo establece explícitamente el artículo 330 al señalar que
el objetivo del reglamento es “asegurar que la aplicación del principio de oportunidad
cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y a la ley”.
(…)
v) Su vinculación a la política criminal del Estado
Tanto el reglamento que expida el Fiscal General de la Nación para la aplicación interna del
principio de oportunidad, como el manual que fije directrices internas de funcionamiento
de la mediación y los otros instrumentos de justicia restaurativa, deben desarrollar los
elementos de política criminal que se derivan de la Constitución y de la Ley.
En este sentido, el artículo 330 establece que el reglamento para la aplicación del principio
de oportunidad “deberá desarrollar el plan de política criminal del Estado”. Cualquier
plan de política criminal que llegare a expedirse debe desarrollar los elementos de política
criminal que se derivan de la configuración política del Estado, de la posición que ocupan
los derechos fundamentales en el orden constitucional, y en general de los principios y
valores de la Constitución, que por supuesto incluye las normas internacionales que
concurren a integrar el bloque de constitucionalidad.
Adicionalmente, debe considerarse que la Ley penal desarrolla una política criminal del
Estado, de manera que, tanto el mencionado referente superior, como los lineamientos de
política criminal contenidos en la ley penal, se erigen en límites de las regulaciones que
realice el fiscal en desarrollo del deber consignado en las normas demandadas.
Así el Fiscal está sujeto a los lineamientos de política criminal que se derivan de la
Constitución y a la política criminal que traza el Estado a través de la ley penal.
La reglamentación interna del fiscal para la aplicación del principio de oportunidad y los
mecanismos de justicia restaurativa, promueve valores constitucionales:
58. El deber de reglamentación que se adscribe al Fiscal General de la Nación en virtud
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
de los artículos 330 y 527 del nuevo código de procedimiento penal promueve valores
constitucionales medulares y definitivos para el nuevo sistema penal.
En efecto, este deber de regulación de carácter general y con aplicabilidad en el ámbito
interno de la institución, desarrolla el principio de competencia preferente del Fiscal
previsto en el primer segmento del artículo 251.3 de la Carta, en virtud del cual
corresponde al Fiscal General de la Nación “asumir directamente las investigaciones
y procesos, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, lo mismo que asignar y
desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos”. De donde se
deriva una específica función constitucional del fiscal que comporta un permanente
ejercicio de valoraciones internas de dirección y control para la toma de decisiones y el
establecimiento de directrices.
Asociado al anterior se encuentra el principio de unidad de gestión y jerarquía contemplado
en el segundo segmento del artículo 251.3 en virtud del cual el Fiscal General puede
determinar el criterio y la posición que la entidad debe asumir, sin perjuicio de la
autonomía de los fiscales delegados en los términos y condiciones fijados en la ley. Este
principio radica en el Fiscal poderes de dirección y orientación que, con criterio general,
promuevan la responsabilidad institucional y la unidad de actuación en las fases de
investigación y acusación.
El poder de reglamentación interna y general, que las normas demandadas confieren
al Fiscal en materia de aplicación del principio de oportunidad y funcionamiento de
los mecanismos de justicia restaurativa, promueve la realización del principio de
igualdad en su expresión de igualdad de trato ante la ley (Art. 13 CP), en la medida que
el establecimiento de criterios uniformes para el manejo de estas importantes materias
al interior de la Fiscalía, propicia homogeneidad en el trato a quienes acuden a estos
instrumentos, restringe los espacios de arbitrariedad y excluye la posibilidad de tratos
discriminatorios.
También promueve la protección de los derechos de las víctimas, en cuanto que,
tanto en la aplicación del principio de oportunidad, como de los mecanismos de
justicia restaurativa, los derechos de las víctimas ocupan un lugar central. La
reglamentación interna y general que se expida al respecto, debe concretar los
deberes que la Constitución y la Ley radican en el Fiscal General en materia de
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
protección de las víctimas y promoción de sus derechos en el proceso.
Así, el artículo 251 numerales 6 y 7 de la Carta establece como funciones del Fiscal
General las de velar por los derechos de las víctima, solicitando al juez correspondiente
las medidas judiciales necesarias para su asistencia, el restablecimiento del derecho y la
reparación integral. A su vez la ley (Arts. 328 y 329 del C.P.P.), radica en el fiscal el
deber de tener en cuenta los derechos de las víctimas en la aplicación del principio de
oportunidad, en tanto que en materia de justicia restaurativa la reparación integral a
la víctima (reintegración, reparación y restitución) forma parte nuclear del resultado
restaurativo. (Art.518 del C.P.P.).
De manera que existen claros imperativos de estirpe constitucional y legal que exigen
del Fiscal General una reglamentación interna y general de estas materias, en las que los
derechos de las víctimas ocupen el lugar que les asigna esos referentes normativos.
En consecuencia, encuentra la Corte que los deberes de reglamentación, general e interna,
que las normas acusadas imponen al Fiscal General de la Nación en materia de aplicación
del principio de oportunidad y funcionamiento de la justicia restaurativa, encuentran
pleno respaldo en la Carta como medios de promover valores en ella establecidos como el
principio de competencia preferente, el principio de unidad de gestión y jerarquía (Art.
251.3 CP), el principio de igualdad en su expresión de igualdad de trato ante la ley
(Art.13 CP), y el deber de promoción y protección de los derechos de las víctimas que el
orden jurídico radica en el Fiscal y sus agentes.
Las facultades reglamentarias del Fiscal General de la Nación y sus límites
constitucionales
59. Los poderes de reglamentación que se asignan al Fiscal General de la Nación, se insertan
en la autonomía administrativa y presupuestal que la Carta (Art.249 CP) reconoce a
la Fiscalía. Sin embargo tal autonomía no es absoluta, en tanto que encuentra límites
claros en la Constitución y la ley. En ejercicio de esa facultad el Fiscal General no puede
nunca desconocer el ámbito que le demarcan la Constitución y la ley, ni puede invadir
la cláusula general de reserva legal. De tal manera que los poderes de reglamentación de
este funcionario deben tener siempre un referente normativo en le ley y estar sometidos a
los controles judiciales propios de los actos administrativos.
68

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
60. En reiteradas oportunidades la Corte se ha pronunciado acerca del ámbito legítimo, y los
límites de reglamentación que conforme a la Constitución corresponden al Fiscal General de
la Nación 23 en virtud de su adscripción a la rama judicial del poder público, a su condición de
institución unitaria, a la autonomía administrativa y presupuestal que le asigna la Carta, y a
los poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación y acusación
que le competen. De tales pronunciamientos se derivan reglas jurisprudenciales de clara
trascendencia para la resolución del problema que este cargo plantea.
En tal sentido ha indicado la Corte que (i) corresponde al Fiscal General orientar y defi nir
lineamientos, pautas y políticas generales para el funcionamiento de la Fiscalía en tanto
institución unitaria, que pueden estar referidas a aspectos fácticos o técnicos del proceso
de investigación, así como a asuntos jurídicos generales de índole interpretativa, y pueden
fi jar prioridades, parámetros o criterios institucionales para el ejercicio de la actividad
investigativa, así como designar unidades especiales para ciertos temas; (ii) así mismo llevar
a cabo actividades de seguimiento y evaluación sobre el desempeño general de la entidad; (iii)
tales potestades deben desarrollarse con irrestricto respeto por los mandatos constitucionales
de independencia, imparcialidad y autonomía en la administración de justicia que ampara
la gestión de los fi scales; (iv) la autonomía que la Constitución confi ere a éste órgano (Art.
249) abarca los aspectos propios de las decisiones administrativas y presupuestales24; 4; 4 (v) la
autonomía que se otorga al Fiscal es estas materias no es ilimitada por cuanto debe ejercerse de
conformidad con la ley, y no sólo con la ley objeto de reglamentación, sino también con otras
disposiciones legales de obligatoria observancia.
Las líneas jurisprudenciales así condensadas, se han trazado con propósitos diversos como los
de preservar y armonizar los principios de autonomía e independencia que amparan la gestión
de los fi scales, frente al principio de jerarquía que rige la estructura orgánica de la entidad25; 5; 5
así como el de conciliar los principios de autonomía e independencia que la Constitución
(Art. 249) confi ere a la Fiscalía General de la Nación, con las potestades reglamentarias
que el artículo 257.3 de la Carta otorga al Consejo Superior de la Judicatura “para el efi caz
funcionamiento de la administración de justicia” así como lo relacionado “con la organización
23 Sentencias C-037 de 1996 MP Vladimiro Naranjo Mesa; C- 873 de 2000, MP Manuel José Cepeda Espinosa; C- 775 de 2001,
MP Álvaro Tafur Galvis; C-1092 de 2003 MP Álvaro Tafur Galvis.
24 Sentencia C-037 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.
25 C-873 de 2003 y C – 1092 de 2003
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales
y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales(…) 26”
61. Las facultades reglamentarias que la ley asigne al Fiscal General de la Nación deben
ceñirse a la Constitución y a la Ley, así como a las claras reglas jurisprudenciales que la Corte
ha trazado al respecto. De otra parte, un referente constitucional relevante para determinar
el marco, y por ende los límites del poder reglamentario del Fiscal General de la Nación, es el
previsto en el artículo 257.3 de la Carta referido al Consejo Superior de la Judicatura, en el
sentido que se trata de una potestad limitada a los ámbitos de organización y funcionamiento
interno y a la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en
los despachos judiciales, que propende por el efi caz funcionamiento de la administración de
justicia en su conjunto.
Así las cosas, si la propia Carta asigna a éste órgano encargado de regentar la Administración de
Justicia, unas explícitas facultades de reglamentación que se ubican en un plano esencialmente
operativo y administrativo para la potenciación de los recursos y la efi ciencia de la función, el
ámbito reglamentario del Fiscal General de la Nación que apenas es deducido de la autonomía
presupuestal y administrativa que le reconoce el artículo 249 C.P., no puede desbordar ese
marco.
La exequibilidad de las normas acusadas frente a los cargos de la demanda
62. La censura de los demandantes contra los artículos 330 y 527 del C. de P.P., se funda, de
una parte, en que estas normas asignan al Fiscal General de la Nación unas potestades de
reglamentación que usurpan el poder reglamentario, radicado de manera exclusiva, según
los actores, en el Presidente de la República conforme al artículo 189.11 de la Carta, y de otra
parte, en que a través de esta potestad se somete a los funcionarios judiciales, en este caso a los
fi scales, no sólo al imperio de la ley, sino también a los criterios que por esta vía fi je el Fiscal
General, con violación del artículo 230 superior.
26 El pronunciamiento que la Corte realizó sobre el artículo 30 de la Ley 270 de 1996, a cerca de las potestades reglamentarias,
limitadas, de la Fiscalía General de la Nación , se orientó a destacar el estatus especial que el artículo 249 C.P. confi ere a la Fiscalía
en relación con los otros órganos pertenecientes a la rama judicial del poder público, estos sí sometidos a la potestad reglamentaria
del Consejo Superior de la Judicatura en los términos del Art. 257.3 C.P.
70

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
63. Como consecuencia del análisis precedente encuentra la Corte que las normas demandadas
son acordes con la Constitución. En efecto:
(i) Los poderes de reglamentación que los artículos demandados radican en el Fiscal General de
la Nación en materia de reglamentación de la aplicación del principio de oportunidad y fi jación
de criterios para el funcionamiento de los mecanismos de justicia restaurativa, se derivan de
la autonomía limitada que la Constitución establece a favor del ente investigador; (ii) más que
una potestad, lo que las normas demandadas establecen es un deber de reglamentación de estas
importantes materias; (iii) el deber de reglamentación adscrito al Fiscal General debe ser de
alcance general y con un espectro de aplicación restringido al ámbito interno de la entidad;
(iv) en tanto que operativo e interno el reglamento o el manual no puede limitar a actores
externos, particularmente al juez de control de garantía; (v) el deber de reglamentación del
fi scal está limitado por las fi nalidades que la Constitución y la ley asignan a las instituciones
cuya aplicación regula; (vi) el reglamento y el manual que expida el Fiscal General de la Nación
debe desarrollar los criterios de política criminal trazados por la Constitución y la ley penal;
(vii) el reglamento y manual así expedidos, cumplen un papel de autolimitación del Fiscal
General de la Nación, quien queda vinculado a su propio reglamento; (viii) a través de los
deberes de reglamentación de carácter general e interno se promueven valores constitucionales
como los principios de competencia preferente del Fiscal General de la Nación y unidad de
gestión y jerarquía (Art.251.3), el principio de igualdad (Art.13 CP) y la protección de las
víctimas (Art.251.6/7).
Resulta, en consecuencia acorde con la Constitución (Art. 249, 250 y 251.3) que el Fiscal
General de la Nación, en desarrollo de la autonomía limitada que le reconoce la Constitución, y
para el cumplimiento de las responsabilidades que la Constitución y la ley le asigna en materia
de aplicación del principio de oportunidad, establezca procedimientos internos orientados a
que este nuevo instituto procesal se aplique y se proyecte con los efectos de política criminal
que alimentaron su creación.
Desde luego que, como ya lo ha indicado la Corte, por responder el principio de oportunidad a
un poder discrecional reglado27, 7, 7 que en consecuencia goza de reserva legal, los procedimientos
internos que se establezcan en la Fiscalía mediante reglamento, exclusivamente orientados
a su operatividad, deben preservar celosamente, el marco que a este instituto asignan la
27 Sentencia C. 591 de 2005
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
Constitución y la Ley, así como ajustarse a las líneas jurisprudenciales que ha trazado la Corte,
a cerca del poder reglamentario del Fiscal General de la Nación, enmarcado en su ámbito de
dirección y orientación, y que se reiteran en esta sentencia.
(…)
71. En cuanto a la presunta violación el artículo 230 superior, en virtud del sometimiento de
los fi scales a disposiciones de rango inferior al de la ley, asiste razón al Ministerio Público en
el sentido que la existencia de reglamentos y su obligatoriedad para los servidores públicos
tiene respaldo en la Constitución no solamente en virtud del inciso 2° del artículo 123 que
advierte que los servidores públicos deben cumplir sus funciones en las condiciones señaladas
en la Constitución, la ley y los reglamentos, sino por que el sometimiento a la ley de que trata
la norma que se señala como violada, debe entenderse como sometimiento al orden jurídico, en
los términos que ya lo tiene establecido esta Corte. 28
En efecto, el sometimiento al imperio de la ley implica la sujeción a todas las normas jurídicas
válidamente creadas, sujetas a la Constitución 29.
De tal suerte que tampoco está llamado a prosperar el cargo por presunta violación del Art.
230 superior.” (subrayas fuera de texto).
5. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y VÍCTIMAS
Piense en los distintos artículos de la Constitución y de la Ley 906 de 2004; compárelos
con dos de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratifi cados por
Colombia (Art. 93 CP) que forman parte del bloque de constitucionalidad y concluya
de qué manera usted como fi scal debe proteger los derechos de las víctimas.
Observe si en alguna o algunas de sus respuestas incluyó la protección de la víctima
cuando decide aplicar el principio de oportunidad y exponga las razones de su
inclusión o no en ese listado.
28 Cfr.C- 083 de 1995; C-210 de 1997, C- 836 de 2001.
29 Cfr. C-083 de 1995
72

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
5.1. Desde el marco constitucional ¿Qué derechos tiene la víctima
frente a la aplicación del principio de oportunidad? 30
Para determinar con acierto los derechos de las víctimas en relación con el
principio de oportunidad, es necesario interpretar los tratados internacionales,
la Constitución Nacional y la ley 906 de 2004 de manera integrada, porque si se
hace a partir del sólo contenido del capítulo que contiene este instituto no puede
llegarse a una interpretación satisfactoria.
Efectivamente, el principio de oportunidad no puede implicar el desconocimiento
de los derechos de las víctimas. Es cierto que se trata de un medio a través del
cual la fi scalía puede renunciar al ejercicio de la acción penal, suspenderlo o
interrumpirlo, pero su ejercicio debe ser compatible con el mandato constitucional
que implica el respeto a los derechos de las víctimas de las conductas delictivas.
Ese deber de protección se deduce del texto del Acto Legislativo 03 de 2002,
que le fi ja al Fiscal, a quien paralelamente le corresponde aplicar el principio de
oportunidad, la misión de “Velar por la protección de las víctimas” (Artículo 250,
numeral 7 CP) y “Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías
las medidas necesarias que aseguren la protección de la comunidad, en especial,
de las víctimas.” (Artículo 250, numeral 1 C.P.).
Ese deber de proteger a las víctimas en algunos casos constituye una obligación
internacional del Estado colombiano, pues distintos tratados sobre Derechos
Humanos y Derecho Internacional Humanitario hacen relación (i) a que debe existir
un recurso judicial efectivo al alcance de las víctimas de los delitos que constituyen
graves violaciones de derechos humanos o de Derecho Internacional Humanitario;
(ii) al deber de los Estados de garantizar el acceso a la justicia; y (iii) al deber de
investigar las violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional
Humanitario a fi n de que se conozca la verdad; (iv) a la obligación de los Estados
de cooperar para la prevención y sanción de los delitos internacionales y las graves
violaciones de Derecho Humanos, así como a la restauración de los derechos de
30 Consúltense Las sentencias C-228, 580 y 875 de 2002, C-04 de 2003, C-046 de 2004, C-454-06, C-209 y C-516 de 2007 sobre
los derechos de las víctimas.
73

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
las víctimas. Algunos de estos deberes se encuentran en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos 31, que consagra este tipo de obligaciones de manera
especial en el literal a) del numeral 3 del artículo 2. La Convención Americana
de Derechos Humanos 32, que obliga a los Estados a adoptar medidas efectivas
para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales. La Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes 33, la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura 34, la Convención
Interamericana sobre desaparición forzada de personas 35, los artículos comunes de
los Convenios de Ginebra que implican compromisos estatales en caso de graves
violaciones al Derecho Internacional Humanitario, especialmente los artículos 49,
50 y 51 del Convenio I 36, la Convención para la prevención y la sanción del delito
de genocidio 37 y El Estatuto de la Corte Penal Internacional 38.
Es claro que el legislador al trazar las causales de aplicación del principio de
oportunidad, tenía que tener en cuenta y respetar, la Constitución como los
compromisos internacionales de Colombia, en materia de protección de los
derechos de las víctimas de los delitos.
Es necesario que en cada caso el aplicador de justicia pondere y racionalice los
mandatos constitucionales y las obligaciones internacionales relativos a los
derechos de las víctimas de manera que se tornen compatibles con el ejercicio de
31 Adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966. Aprobado mediante la Ley 74 de 1968.
32 Suscrita en San José de costa Rica en noviembre de 1969. Aprobada mediante la Ley 16 de 1972.
33 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1984, aprobada mediante la Ley 70 de 1986.
34 Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Cartagena de Indias en 1985, aprobada mediante la Ley 406 de 1997,
declarada exequible mediante la Sentencia C-351 de 1998, M.P Fabio Morón Díaz.
35 Adoptada por la Asamblea General de la OEA en Belém do Pará. Brasil, en 1994. Aprobada mediante la Ley 707 de 2001,
revisada mediante la Sentencia C-580 de 2002, MP. Rodrigo Escobar Gil.
36 Estos artículos corresponden, en su orden, a los artículos 50, 51 y 52 del Convenio II, 129, 130 y 131 del Convenio III, y 146
y 147 del Convenio IV.
37 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones unidas en diciembre de 1948, aprobada por Colombia mediante la Ley 28
de 1959.
38 Adoptado por la Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas el 17 de junio de 1998, aprobado
mediante la Ley 742 de 2002, revisada mediante la Sentencia C-578 de 2002, M.P Manuel José Cepeda Espinosa.
74

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
la acción penal, especialmente cuando se trata de la aplicación constitucional del
principio de oportunidad.
Esa interpretación sistemática implica que la conciliación entre los principios de
celeridad y efi cacia en la administración de justicia no deje de lado la protección
de los derechos fundamentales especialmente de las víctimas, que actúan a la vez
como límites al diseño legal de las causales y también a la aplicación del principio
de oportunidad 39.
La Corte Constitucional en la ya citada sentencia C-209 de 2007 en punto a
las facultades de las víctimas en tratándose de la aplicación del principio de
oportunidad indicó:
“Las facultades de la víctima en la aplicación del principio de oportunidad
(…)
“Por esa razón, al desarrollar el artículo 250 superior mediante la expedición de la Ley 906 de
2004, en los artículos 11, 136, 137 y 328 el legislador consagró mecanismos de protección y
garantía de los derechos de las víctimas ante la aplicación del principio de oportunidad penal.
En efecto, el literal f) del artículo 11 de dicha Ley expresamente prevé que el Estado garantizará
el acceso de las víctimas a la administración de justicia, y que en desarrollo de lo anterior, las
víctimas tendrán derecho a “que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional
sobre el ejercicio de la persecución del injusto”. En similar sentido, el artículo 328 de la misma
Ley señala que “en la aplicación del principio de oportunidad el fi scal deberá tener en cuenta
los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho presentes en
la actuación”. Y de manera más general, el artículo 22 ibídem consagra como principio general
que irradia toda la interpretación de las normas de procedimiento penal, el siguiente, relativo
al derecho de las víctimas a obtener la reparación de los perjuicios sufridos:
“Artículo 22. Restablecimiento del derecho. Cuando sea procedente, la Fiscalía General de
la Nación y los jueces deberán adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos
producidos por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que
se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal”.
39 Análisis contenido en la sentencia C-209 de 2007
75

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
(...)
9.2.1. Frente al primer cuestionamiento, aun cuando la expresión “de plano” generalmente se
emplea para indicar la ausencia de debate probatorio, encuentra la Corte que el contenido del
artículo desvirtúa esta conclusión, como quiera que el texto mismo del artículo 327 prevé que
la víctima y el Ministerio Publico “podrán controvertir la prueba aducida.” Aun cuando la
redacción del artículo no es la más afortunada, debe entenderse que el legislador empleó esta
expresión no para señalar la ausencia total de debate sino porque dentro de la estructura del
sistema acusatorio por su naturaleza oral y adversarial, la práctica y controversia de pruebas,
propiamente dicha, ocurre en la etapa de juicio, en virtud de los principios de inmediación y
concentración.
9.2.2. En cuanto al segundo cuestionamiento, según el cual negar a la víctima la posibilidad
de impugnar la decisión del juez de control de garantías sobre la aplicación del principio de
oportunidad vulnera sus derechos, encuentra la Corte que le asiste la razón al demandante.
Dada la trascendencia que tiene la aplicación del principio de oportunidad en los derechos
de las víctimas del delito, impedir que éstas puedan impugnar la renuncia del Estado a la
persecución penal, sí deja desprotegidos sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación
integral. Si bien la satisfacción de los derechos de la víctima no sólo se logra a través de una
condena, la efectividad de esos derechos sí depende de que la víctima tenga la oportunidad de
impugnar las decisiones fundamentales que afectan sus derechos. 40 Por lo tanto, impedir la
impugnación de la decisión del juez de garantías en este evento resulta incompatible con la
Constitución.
Por ello, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “y contra esa determinación no
cabe recurso alguno”, empleada en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004. La correspondiente
apelación se hará, en lo aplicable, de conformidad con lo previsto en los artículos 176, 177, 178
y 179 de la Ley 906 de 2004.
9.2.3. En cuanto al tercer cuestionamiento, considera la Corte que es necesario hacer una
lectura sistemática de los artículos 324 y 328 de la Ley 906 de 2004, a fi n de examinar cómo han
sido garantizados los derechos de las víctimas en la aplicación del principio de oportunidad.
40 Numerales 6 y 7, Art. 250 CP, y literales f y g del artículo 11 de la Ley 906 de 2004.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
De conformidad con lo que establece el artículo 328 de la Ley 906 de 2004, el fi scal debe “tener
en cuenta los intereses de la víctima” al aplicar el principio de oportunidad. Considera la
Corte que es necesario precisar el sentido de las expresiones “intereses de la víctima”, y “tener
en cuenta,” empleadas en el artículo 328. En relación con la expresión “intereses”, observa
la Corte que ésta no se circunscribe al eventual interés económico de la víctima que busca la
reparación del daño causado por el delito. Como quiera que la víctima acude al proceso penal
para obtener la satisfacción de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, y así se
reconoce en la misma Ley 906 de 2004, la expresión se refi ere en realidad a los derechos de las
víctimas, por lo que al aplicar el principio de oportunidad el Fiscal deberá considerar tales
derechos integralmente, no un mero interés económico. Adicionalmente, precisa la Corte que
la locución “tener en cuenta” signifi ca valorar de manera expresa los derechos de las víctimas,
a fi n de que ésta pueda controlar esa decisión ante el juez de control de garantías y tenga
fundamento material para apelar la decisión del juez que estime lesiva de sus derechos.
El artículo 27 de la ley parcialmente acusada expresamente alude a la necesidad de ponderar
en la aplicación de las normas del código, para evitar, entre otras cosas, “excesos contrarios” a
la función de la justicia que afecten desproporcionadamente derechos fundamentales.
Cabe señalar que dicha valoración implica sopesar los derechos de las víctimas, así como
los fi nes públicos que justifi can, según los casos previstos en la ley, aplicar el principio de
oportunidad. En varias causales la estructura de las mismas incluye la necesidad de sopesar
los intereses y derechos relevantes previstos en la misma causal. Así, por ejemplo, el numeral
1 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 admite la aplicación del principio de oportunidad en
relación con delitos sancionados con pena privativa de la libertad inferior a 6 años siempre que
se haya “reparado integralmente a la víctima.” Igualmente, el numeral 14 del artículo 324
de la Ley 906 de 2004, señala que se podrá aplicar el principio cuando se trate de delitos que
afecten mínimamente derechos colectivos, “siempre y cuando se dé la reparación integral y
pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.” (…) El hecho de que en otras causales
no se incluya específi camente algún derecho de las víctimas no signifi ca que estos no deban ser
ponderados puesto que en virtud de la regla general mencionada, siempre deben ser tenidos en
cuenta, es decir, sopesados jurídicamente.
Lo anterior no signifi ca que como resultado de esa valoración y sopesación siempre deban
prevalecer los derechos de las víctimas y que nunca se pueda aplicar el principio de oportunidad,
puesto que tal como fue diseñado por el legislador, la aplicación de éste supone la valoración
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
de los derechos de las víctimas y la realización de un principio de verdad y de justicia, y no
excluye la posibilidad de acudir a la acción civil para buscar la reparación de los daños.
En efecto, la aplicación de cualquiera de las causales del artículo 324, exige un principio de
verdad respecto de la autoría y la tipicidad de la conducta, como quiera que deben existir
elementos de juicio fácticos que conduzcan a inferencias razonables sobre la realización de la
conducta, su adecuación típica y la participación del investigado en la misma, para que el fi scal
sopese la pertinencia de aplicar el principio de oportunidad.
Al respecto, es imposible exigir la convicción que sólo puede resultar después de concluido el
juicio. El propio artículo 327 establece que para la aplicación del principio de oportunidad es
necesario que haya “un mínimo de pruebas que permita inferir la autoría o la participación
en la conducta y su tipicidad.” De lo contrario, no se respetaría la presunción de inocencia
que el mismo artículo prohíbe “comprometer”. De otro lado, exigir certeza sobre la autoría
y la tipicidad plantearía el dilema de adelantar la investigación y el proceso penal hasta un
momento tal que el principio de oportunidad perdería su razón de ser.
(…)
Igualmente, para la verifi cación de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo
324 –pena máxima, reparación integral a la víctima y ausencia o decadencia del interés del
Estado en ejercer la acción penal no es necesario haber superado la etapa de formulación de la
imputación. Y aún antes de dicha etapa, los derechos de las víctimas habrán sido sopesados, al
tenor de lo que establece esa misma norma.
En este punto es preciso recordar que, desde una perspectiva global, la aplicación del principio
de oportunidad supone un principio de justicia, porque en varios de los casos previstos en
el artículo 324 su empleo parte de la realización de una investigación y, además, permite
avanzar en la investigación de otros delitos y garantizar así los derechos a la verdad, a la
justicia y a la reparación de las víctimas de otros delitos. En otros casos, es la falta de necesidad
en la aplicación de la pena, dados los hechos investigados y evidenciados, lo que justifi ca la
aplicación de dicho principio.
Además, resalta la Corte, el derecho de las víctimas a la justicia no se logra solamente a través
de una condena en un caso particular. La aplicación del principio de oportunidad también
78

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
promueve la justicia, en la medida que contribuye a la protección efectiva de bienes jurídicos
de mayor entidad, lo cual redunda en la protección de los derechos de las víctimas de delitos
más graves.
Este aspecto del principio de oportunidad también es relevante al momento de efectuar una
ponderación para que el fi scal determine si procede su aplicación. El propio legislador prohibió
la aplicación de dicho principio para ciertos delitos de extrema gravedad que protegen bienes
jurídicos de enorme importancia, delitos que fueron expresamente enumerados en el parágrafo
3 del artículo 324.
De otra parte, aplicar el principio de oportunidad en el caso de delitos de baja entidad para
promover la identifi cación de los autores y partícipes en los delitos de extrema gravedad,
redunda en benefi cio de la justicia y en la protección de los derechos de las víctimas de esos
delitos de mayor entidad cuyo esclarecimiento y consecuente identifi cación de los responsables
usualmente es más difícil.
De lo anterior se concluye que no existe la omisión legislativa relativa alegada por el accionante,
dado que en la aplicación del artículo 324 de la Ley de 906 de 2004, se debe tener en cuenta
lo que prevé el artículo 328 de la misma ley, el cual, interpretado de manera armónica con las
demás normas que rigen los derechos de las víctimas, ofrece una protección de tales derechos a
través del mecanismo allí previsto.
También resalta la Corte que el artículo 326, para una de las modalidades de aplicación del
principio de oportunidad –la suspensión de la acción penal- prevé mecanismos de protección
de los derechos de las víctimas que pueden guiar a los fi scales y al juez de control de garantías
al valorar tales derechos.
En consecuencia, se declarará la exequibilidad del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 por los
cargos analizados en esta sentencia.”
5.2. Protección de los derechos de las víctimas frente al principio
de oportunidad.
Puede considerarse y en la práctica ha ocurrido, que el Ministerio Público ha
planteado ante el juez de garantías la ilegalidad en la aplicación de aquellas causales
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
del principio de oportunidad que no la condicionan a que se establezca la verdad y
se indemnice a las víctimas, desconociéndose sus derechos en caso de que la acción
penal se extinga.
Así visto el planteamiento parece un grave atentado de los derechos de las víctimas a
la verdad, a la justicia, a la reparación y especialmente a la igualdad, concretamente
frente a la aplicación de causales que si exigen de manera previa y satisfactoria esa
indemnización.
Una interpretación tan restringida es producto de una lectura aislada de las
disposiciones acusadas, centrada en el título V que regula de manera específi ca el
principio de oportunidad, no tiene en cuenta lo señalado en otros artículos de la
Ley 906 de 2004, especialmente en principios rectores. En particular, desdice de una
interpretación sistemática del artículo 324 en sus distintos numerales y parágrafos,
junto con lo prescrito en los artículos 11, 114-8, 136-11, 137, 324, 325, 326, 327, 328 y
329 de la Ley 906 de 2004.
De una interpretación armónica de las anteriores normas, la Corte Constitucional
concluyó en la sentencia C-095 de 2007, que en la Ley 906 se establece que las víctimas,
en relación con la aplicación del principio de oportunidad, tienen los siguientes
derechos:
“Artículo 11. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la
administración de justicia, en los términos establecidos en este código.
En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:
“...
“c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del
injusto o de los terceros llamados a responder en los términos de este código;
“d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;
“e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en
80

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
este código, información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad
de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas;
“f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio
de la persecución del injusto;
“g) A ser informadas sobre la decisión defi nitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en
lo pertinente, ante el juez de control de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de
conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;
...”
“Artículo 137. Intervención de las víctimas en la actuación penal. Las víctimas del injusto,
en garantía de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de
intervenir en todas las fases de la actuación pena...”
“Artículo 326. Condiciones a cumplir durante el período de prueba. El fi scal fi jará el período
de prueba, el cual no podrá ser superior a tres (3) años, y determinará una o varias de las
condiciones que deberá cumplir el imputado, entre las siguientes:
“...
“7. La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos
en la ley.
“8. La realización de actividades en favor de la recuperación de las víctimas.
“9. La colaboración activa y efectiva en el tratamiento sicológico para la recuperación de las
víctimas, siempre y cuando medie su consentimiento.
“10. La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa.
“...”
“Artículo 327. Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad. El juez de
control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
(5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio
de oportunidad.” 41
“Artículo 328. La participación de la víctimas. En la aplicación del principio de oportunidad
el fi scal deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a
las que se hayan hecho presentes en la actuación.
“Artículo 329. Efectos de la aplicación del principio de oportunidad. La decisión que
prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto del autor o partícipe en cuyo
favor se decide, salvo que la causal que la fundamente se base en la falta de interés del Estado
en la persecución del hecho, evento en el cual las consecuencias de la aplicación del principio
se extenderán a los demás autores o partícipes en la conducta punible, a menos que la ley
exij a la reparación integral a las víctimas.”
En los artículos reseñados se materializan los derechos de las víctimas frente a la
aplicación del principio de oportunidad, estas normas señalan que el fi scal debe
considerar sus intereses cuando se trate de tomar una decisión discrecional sobre
el ejercicio de la acción penal y debe ser informada, para que pueda acudir ante el
juez de garantías para ser oída e interponer recursos; derechos que son reconocidos
en el artículo 11 y confi rmados en el 327. Por lo demás, conforme el artículo 326,
la suspensión en el ejercicio de la acción penal siempre debe condicionarse a la
reparación de las víctimas.
Y concluye la Corte en el mismo fallo:
“Nótese que los artículos 11, 137, 326, 327, 328 y 329 de la Ley 906 de 2004 que se
trascribieron anteriormente no se limitan a conferir derechos simplemente “procesales”,
sin incidencia en los aspectos sustanciales que provienen de la aplicación del principio de
41 El texto de esta norma inicialmente era el siguiente: Artículo 327. Control judicial en la aplicación del principio de oportunidad.
El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la
determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad, siempre que con esta se extinga la acción penal. La
Corte Constitucional, mediante sentencia C-979 de 2005, declaró la inexequibilidad de la expresión “siempre que con esta se
extinga la acción penal.”
82

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
oportunidad penal. Tales normas no consisten tan sólo en el señalamiento de rituales, plazos
o competencias formales. Más allá de ello, otorgan a las víctimas cauces adecuados para la
defensa de sus intereses, que no son solamente los económicos que puedan obtener a través
de la reparación de perjuicios, sino también los morales que se satisfacen con el conocimiento
de la verdad sobre lo acaecido y con la debida administración de justicia.
Repárese, por ejemplo, que el artículo 11 reconoce a las víctimas los derechos sin duda
sustanciales “a una pronta e integral reparación de los daños sufridos”, y a “recibir…
información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos
que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas”. Obsérvese que
estos derechos no se confi eren supeditados a la inaplicación del principio de oportunidad,
sino de manera incondicionada. Obsérvese también que la ley establece que las víctimas
tienen derecho a que “se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional
sobre el ejercicio de la persecución del injusto”. Es decir, a que en el momento en que el
fi scal estudia la posible aplicación del principio de oportunidad, sus intereses, es decir sus
derechos a la verdad, la justicia y la reparación, sean ponderados con los benefi cios sociales
que se derivarían de la falta de persecución. Véase también que el artículo 137 confi ere a
las víctimas el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación penal, incluida la
decisión sobre la aplicación del principio de oportunidad, “en garantía de los derechos a
la verdad, la justicia y la reparación” y no solamente a esta última. Así mismo el artículo
327 obliga al fi scal a tener en cuenta los intereses, es decir los derechos de las víctimas, y de
manera concreta indica que para esos efectos las deberá oír “en la aplicación del principio de
oportunidad”. Se trata pues de unas garantías procesales de carácter instrumental, es decir
adoptadas como medio para asegurar la efi cacia de los derechos sustanciales de las víctimas
de delitos.
En conclusión, las disposiciones transcritas contienen normas procesales de efectos
sustanciales en la órbita de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las
víctimas, específi camente relevantes a la hora de aplicar el principio de oportunidad penal.
Por ello no pueden ser consideradas como simples disposiciones rituales sin referencia a
dicho principio.”
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
6. CAUSALES DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE
OPORTUNIDAD
Las circunstancias que normalmente permiten la aplicación del principio de
oportunidad pueden analizarse desde distintos puntos de vista, por ejemplo, la falta
de necesidad de pena y falta de merecimiento de pena en casos de mínima afectación
a los bienes jurídicos; cuando la culpabilidad 42 del investigado resulta escasa; cuando
exista un plan de reparación a la víctima; cuando las relaciones internacionales de
Colombia con otros Estados así lo impongan; el riesgo para la seguridad exterior
del Estado; el delito bagatelar; la mínima afectación de intereses jurídico colectivos
o cuando la persecución penal genera problemas de mayor gravedad social que el
mismo delito.
Bajo ese orden de ideas, la posibilidad de aplicar las causales de oportunidad
especifi cadas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, es el resultado de las
condiciones y exigencias de un Estado Social Democrático de Derecho y a la función
de prevención general y especial que la pena, así como la introducción del derecho
penal constitucionalizado 43.
Es igualmente una manifestación del principio de proporcionalidad que debe orientar
la utilización del poder soberano establecido en una de sus manifestaciones como ius
puniendi y en la aplicación de las normas del derecho penal sustantivo y adjetivo a los
casos concretos en el marco de una determinada política criminal y de un específi co
sistema punitivo y penitenciario.
Dentro de los límites de una clara política criminal la respuesta penal frente a las
diversas clases de criminalidad no puede ser la misma, sin que esta diferenciación
implique una violación al principio de igualdad, porque la pequeña y mediana
criminalidad no pueden tener el mismo tratamiento, desde el punto de vista de la
efi cacia del Estado, que la criminalidad más grave. Naturalmente no nos estamos
refi riendo a una distinción en el marco de la garantía que debe brindarle un derecho
penal y procesal constitucional a las personas que por vía de acción u omisión han
42 www.monografías,com/trabajos14/resposnabilidad/responsabilidad/shtml.
43 Consúltense, entre otras, las sentencias C-372-02 y C-152/04.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
realizado un delito, puesto que este límite no admite distinciones, so pena de vulnerar
el derecho al trato digno y al principio de igualdad, entre otros.
Si se admite una distinción cualitativa y cuantitativa de los delitos de mínimo, medio
y alto impacto, es jurídico y político criminalmente conveniente que frente a las dos
primeras formas de criminalidad se generen herramientas adecuadas bien para su
investigación y juzgamiento o para la aplicación de los criterios de oportunidad,
se parta de ofrecer caso por caso, una respuesta constitucional y penal que no
sea contingente, en la que el poder político no se utilice a discreción, haciéndola
proporcionada, idónea, justa y útil.
Normalmente la criminalidad menor coincide con personas que por primera vez
delinquen, o que son delincuentes ocasionales, personas que no generan el gran
confl icto social, con total independencia de su estatus social, político, económico,
religioso y cultural, entre otros aspectos diferenciales del hombre; conductas que
están orientadas por fi nalidades que de no ser por el exceso, quedarían justifi cadas
(artículo 32-6 Ley 599 de 2000); acciones que pierden interés frente a sanciones de países
extranjeros o de la Corte Penal Internacional; en ocasiones frente al daño ocasionado
basta la búsqueda de una solución consensuada que contribuyan a reparar de manera
efectiva el daño y de paso impida la estigmatización del autor o partícipe, haciendo
efectiva la función reparadora para la víctima y resocializadora para el delincuente.
El mandato constitucional le permite a la Fiscalía General de la Nación que por
excepción se abstenga de adelantar el ejercicio de la acción penal, siempre que
concurran ciertos requisitos exigidos por la ley y se estructure alguna o varias causales
de oportunidad.
En lo que hace a la existencia y comprobación de ciertas exigencias legales que se
constituyen en presupuesto de la aplicación del principio de oportunidad está
la estructura de los elementos constitutivos del delito y del compromiso de la
responsabilidad penal como autor o partícipe, porque el artículo 327 de la Ley 906 de
2004 prohíben comprometer la presunción de inocencia y solo procederá si hay un
mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su
tipicidad.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
Cumplido ese presupuesto constitucional y legal, el fi scal debe ubicar la causal que
subsume la situación fáctica que se le presenta y que puede derivar su naturaleza en
alguna de las siguientes situaciones:
6.1. Falta de necesidad de pena por castigo o pena natural. Se presenta en los casos en
que el investigado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico
o moral (psicológico) grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción
o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva
(Artículo 324-7, Ley 906 de 2004).
Se trata de casos en que el autor o partícipe resulta gravemente afectado en su
integridad física o psicológica como consecuencia de la conducta delictiva imprudente
que él mismo originó, en estos casos la política criminal del Estado considera que el
daño sufrido por quien generó el delito resulta más que sufi ciente y hace innecesario
aplicar una pena porque es sufi ciente con el daño que se ha causado así mismo (poena
naturalis).
La esencia de la pena natural supone que la vida, a partir de la conducta violatoria del
deber objetivo de cuidado ejecutada como causa del delito imprudente, ha castigado
al autor de manera sufi ciente con un daño en su propia integridad física o moral
tan grave, que supera los efectos represivos de la sanción que le correspondería en
caso de dictarse un fallo que le sea adverso, o que haría inhumana la adición de una
pena formal a la natural y haría ver al individuo como un objeto del jus puniendi
y al Estado como un verdadero verdugo, inhumano y despiadado, frente a esta
realidad se impone la aplicación de un test de proporcionalidad y de razonabilidad
que permita para establecer en cada caso concreto, cuando la aplicación de una pena
simbolizaría una sanción excesiva, tanto, que llevaría a la conclusión de inaplicarla
por innecesaria.
Esta causal de aplicación del principio de oportunidad no puede confundirse con la
facultad que el artículo 34 de la Ley 599 de 2000, le da al juez para que en los eventos de
delitos culposos o con penas no privativas de la libertad, cuando las consecuencias de la
conducta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascendientes, descendientes,
cónyuge, compañero o compañera permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o
pariente hasta el segundo grado de afi nidad, pueda prescindir de la imposición de la
86

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
sanción penal cuando ella no resulte necesaria, por dos razones básicas: La primera,
porque que se trata de momentos distintos de la estructura procesal, mientras que
ésta posibilidad sólo la tiene el juez de conocimiento y únicamente en el momento de
defi nir sobre la imposición de una pena, el criterio de oportunidad puede aplicarse en
cualquier momento de la estructura del procedimiento, bien durante la indagación,
la investigación, la acusación e incluso antes de que cobre ejecutoria el fallo de
condena. La segunda, porque la causal de aplicación del principio de oportunidad
sólo se aplica a aquellos casos en que el autor o partícipe de la conducta punible
haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que
haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del
principio de humanización de la sanción punitiva, mientras que la posibilidad que
le da el Código Penal al juez de conocimiento para prescindir de la imposición de
la sanción penal cuando ella no resulte necesaria, cobij a no sólo al autor o partícipe
sino además a sus ascendientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera
permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente hasta el segundo grado de
afi nidad.
Debe destacarse que esta causal no tiene aplicación para delitos dolosos o
preterintencionales; que es necesario para la aplicación de este criterio de oportunidad
que el imputado haya sufrido un daño grave de naturaleza física o moral.
No es necesario que el daño grave afecte directamente al imputado y que de manera
simultánea haya ocasionado daños a terceras personas (parientes o particulares), basta
que el investigado haya sufrido, a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o
moral grave que muestre como desproporcionada la aplicación de una sanción penal
o implique una negación al principio de humanización de la pena.
La norma que enuncia esta causal no especifi ca los criterios que deben tenerse en
cuenta para establecer la gravedad del daño físico o moral, le corresponde al fi scal en
cada caso, establecer mediante la ayuda de las reglas de experiencia, con apoyo en un
informe pericial, el análisis del bien jurídico que resulta afectado para el investigado
y los límites punitivos del tipo penal que subsume la conducta, cuando un daño es
grave y cuando no.
Esa gravedad puede entenderse en dos sentidos: cuantitativo y cualitativo. Por el
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
primero lo normal es que se realice un cálculo en términos de dinero, incluyendo
verbi gracia, el monto de los gastos médicos que hayan sido necesarios para tratar de
recobrar la normalidad alterada de manera grave; por el segundo, se debe analizar
la extensión de la alteración de la normalidad física y/o psíquica de la persona, por
ejemplo, si hay pérdida de miembro, incapacidad permanente o transitoria, pérdida
permanente o no de cierta función como la capacidad de locomoción, de aprehensión,
de visión y audición, entre algunas, efectos nocivos que a no dudarlo cuantifi can y
cualifi can ese concepto referido a la cantidad y calidad de vida.
La no exigencia de una reparación patrimonial es natural porque el daño se lo auto-
infl inge el autor de la conducta culposa. Sin embargo, es prudente examinar si cuando
se le ocasiona daño a un tercero, no es necesario indemnizar. Aquí creemos que el
fi scal debe ponderar y aplicar la suspensión del procedimiento para incluir entre las
obligaciones impuestas al autor, el resarcimiento integral de los daños causados a ese
tercero, lo contrario, sería dejar expedito el camino para la injusticia, la desigualdad
y el desamparo absoluto de la víctima.
La afectación grave que exige la causal debe causar un daño necesariamente en la
integridad física o psicológica del autor de la conducta culposa, a diferencia de otras
legislaciones en que ese daño puede extenderse a su entorno familiar, esto es, a sus
seres queridos, aunque puede extenderse a la afectación grave de su patrimonio
económico como consecuencia del delito, por ejemplo, cuando la persona que conduce
el automotor va en compañía de un hij o y como consecuencia de la colisión contra otro
automotor éste sufre una lesión leve que comparada con la destrucción casi total del
carro hace innecesaria la pena que le correspondería en caso de un fallo de condena.
En esta hipótesis, como en todas las demás que generen daño para el autor del delito
imprudente, se estructura la idea del auto-castigo que hace innecesaria la aplicación
de una pena por parte de un juez de conocimiento, porque como lo hemos reiterado
una y otra vez, desde el punto de vista penológico, la aplicación posterior de la pena
legal no estaría cumpliendo los fi nes que la justifi can en un Estado social democrático
de derecho.
No esta por demás decir, que este criterio de oportunidad no distingue para su
aplicación a los funcionarios públicos y a los particulares, de manera que alcanza
indistintamente a unos y otros.
88

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
6.2. Falta de justifi cación para imponer una pena por insignifi cancia
de la afectación del bien jurídico o deterioro del objeto material.
Se presenta en dos situaciones: i) Frente a aquellos atentados contra bienes
jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, en que la
afectación al bien jurídico funcional resulte poco signifi cativa y la infracción al
deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la
sanción disciplinarios; ii) En delitos contra el patrimonio económico, el objeto
material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la
genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal
y comporte un reducido y aleatorio benefi cio (Artículo 324, 10-11, Ley 906 de
2004).
Esta causal permite aplicar los criterios de oportunidad a aquellos casos en que el
delito es insignifi cante o poco frecuente, siempre que no afecte de manera grave el
interés público o privado protegido. Se trata de aquellas conductas que la doctrina
denomina delitos de bagatela o de poca importancia.
- La primera causal sólo tiene aplicación frente a delitos que atenten contra la
administración pública o la recta impartición de justicia, siempre que la vulneración
o puesta en peligro del bien jurídico tutelado resulte de escasa signifi cación y la
infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el
reproche y la sanción disciplinaria.
Es una norma que permite estructurar la causal siempre que los requisitos relativos
a la poca signifi cación, el reproche y la sanción disciplinaria se cumplan de manera
acumulativa, de manera que no basta para aplicar el principio de oportunidad
que se de una de las dos condiciones, puesto que justamente no se sanciona la
conducta penalmente, siempre que el reproche y la sanción disciplinaria que se
esté imponiendo o se haya impuesto, sean una respuesta adecuada a la afectación
al bien jurídico funcional.
Como se trata de delitos especiales, la persona que va a resultar benefi ciada con
la aplicación del criterio de oportunidad es un servidor público, a pesar de que
la causal por ninguna parte lo indica y que un particular puede intervenir en la
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
ejecución de un delito especial o califi cado, porque el legislador se refi ere al deber
funcional, requerimiento que no puede referirse al extraneus sino al intraneus.
A lo largo del estudio de esta causal cabe preguntar: ¿Qué se entiende por
insignifi cancia de la conducta punible si todos los delitos que se encuentran en el
Código Penal tienen naturaleza de gravedad? Para responder de manera acertada,
es preciso aceptar que todo delito es importante para el sistema penal y la política
criminal del Estado, por estas potísimas razones forma parte del catálogo de
delitos y si el legislador consideró que determinada conducta debía describirse
en un tipo penal es porque tiene la naturaleza para vulnerar o poner en peligro
sin justa causa el bien jurídico protegido.
Sin embargo, a la luz de la teoría del injusto típico hay conductas dentro de ese
listado de delitos que generan un mayor atentado contra el bien jurídico, son
delitos de mayor gravedad, frente a otros que pueden estar en un término medio
o mínimo de trascendencia, el sistema penal tipifi ca conductas como el homicidio,
que a no dudarlo, está entre los delitos más graves atendida la destrucción del
bien jurídico de la vida; hay otros delitos que pueden considerarse como de menor
gravedad a pesar de considerarse como conductas prohibidas en el Código Penal,
como por ejemplo, las lesiones personales con incapacidad inferior a treinta días
o los hurtos simples.
La aplicación de la causal le exige al fi scal un juicio de ponderación concreto
para establecer a partir de la pena prevista en la ley y el bien o bienes jurídicos
tutelados que han resultado afectados, cuando está frente a un delito de mayor,
media o menor gravedad, sólo así puede acudir con acierto ante el juez con función
de garantías.
En la exposición de motivos al proyecto que originó el acto Legislativo 03 de 2002,
sobre los fi nes del principio de oportunidad se dij o:
“La filosofía de este principio de oportunidad radica en la necesidad de simplificar,
acelerar y hacer mas eficiente la administración de justicia penal, descongestionándola
de la pequeña y mediana criminalidad; y, en contraprestación, se evitarían efectos
criminógenos de las penas cortas de privación de libertad, estimula la pronta reparación
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
a la víctima; y, se le otorga otra oportunidad de inserción social al que cometió la
conducta punible.
“Bajo la estricta regulación legal, se le permitiría al fiscal, en ejercicio del principio de
oportunidad y en determinadas circunstancias, prescindir total o parcialmente de la
aplicación de la acción penal o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en
la conducta punible.” 44
Aunque todos los delitos tengan pena privativa de la libertad existen
diferencias relevantes, de manera que es necesario establecer en cada caso
concreto un criterio de análisis entre los límites máximo y mínimo del tipo
penal infringido y a través del método comparativo concluir si se trata
de un delito con trascendencia mínima, media o alta y así determinar la
insignificancia de la conducta.
Podría analizarse si se consideran hechos insignificantes aquellos cuya pena
mínima parta de un año de prisión y la máxima no supere los cuatro años,
sin embargo, no se trata de una regla general y abstracta, sino que debe
examinarse caso a caso, porque por ejemplo, la malversación y dilapidación
de bienes familiares como conducta abstracta aunque se encuentra en
ese rango punitivo (artículo 236 Ley 599 de 2000) y en principio puede
catalogarse como una de las hipótesis de insignificancia jurídica, en la
práctica, puede estarse ante una situación tan grave que no aprestigia la
administración de justicia aplicar los criterios de oportunidad, en atención
a la cuantía de lo malversado o dilapidado, de manera que no basta en este
caso, efectuar el juicio de proporcionalidad a partir de la pena prevista,
sino que además influye la cuantía del delito.
Otro criterio de insignificancia puede aplicarse a los delitos querellables
cuando por ejemplo, las lesiones ocasionadas dejaron tan poca incapacidad
que las personas involucradas prefieren buscar una solución a través del
diálogo, del acuerdo, de la conciliación, abonando el camino para invocar
la suspensión del procedimiento a prueba.
44 Acta de presentación. Gaceta del Congreso No.134 de abril 26 de 2002, paginas 12,13 y 14.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
Es en estos temas en los que la Fiscalia tiene que guardar consonancia para respetar
los principios de igualdad y proporcionalidad, porque es frente al juez de garantías
en donde debe argumentar por qué razón considera que determinada conducta es
insignifi cante.
El principio de insignifi cancia permite, en la mayoría de los tipos, excluir desde un
principio daños de poca importancia, cimentándolo en el principio de proporcionalidad
que debe regir entre el delito ejecutado y la gravedad de la intervención estatal con
ocasión de la investigación y acusación por parte del ente acusador, y del fallo por
parte del juez de conocimiento.
- La segunda causal tiene aplicación en los delitos contra el patrimonio económico,
cuando el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su
titular, y la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución
penal y comporte un reducido y aleatorio benefi cio.
Aunque la causal restringe su aplicación a los delitos contra el patrimonio económico,
nada impide que en ocasiones el Estado pueda resultar afectado y aparecer como
sujeto pasivo de la conducta punible, como lo prevén las hipótesis normativas
descritas en los artículos que integran el Título VII del Código Penal, artículos 239
a 267-2, en especial esta última norma que agrava de manera genérica cualquiera de
los delitos que afectan el patrimonio económico individual cuando se realice sobre
bienes estatales.
Este criterio de oportunidad exige igualmente que el objeto material se encuentre
en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección
brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y
aleatorio benefi cio. El deterioro del objeto material encontrará demostración a través
de elementos materiales de prueba que le permitan primero al investigador, luego
al fi scal y fi nalmente al juez de garantías, establecer en forma real que aunque la
conducta se ejecutó cumpliendo la descripción típica, aquél bien mueble o inmueble
sobre el que se estructuró la vulneración o puesta en peligro efectivo al bien jurídico
tutelado, se encuentra para su propietario, poseedor o tenedor en avanzado estado de
avería, desperfecto o menoscabo que permita inferir de manera razonable que se está
en presencia de una afectación intrascendental para el objeto jurídico.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
Ese juicio de valoración no queda al arbitrio del fi scal, del investigador o del juez
de garantías, la causal exige que ese alto grado de deterioro se establezca desde la
perspectiva de su titular, de manera que solo el propietario, poseedor o tenedor del
bien jurídico con naturaleza disponible, tiene la facultad de precisar si éste se encuentra
o no en un alto grado de menoscabo, porque desde la óptica de los operadores del
sistema penal acusatorio podría resultar que el bien jurídico representado en el objeto
material se encuentre en alto grado de menoscabo, sin embargo, su titular considere
lo contrario.
Salvo absoluta imposibilidad para aplicar esta causal, siempre será necesario escuchar
al titular del bien jurídico para determinar si el objeto material desde su punto de
vista se encuentra en alto grado de deterioro, si no es posible por imposibilidad física
o psíquica o porque la víctima está sobredimensionando ese grado de detrimento, esa
valoración deberá someterse a las reglas de experiencia o a la pericia de un experto.
Naturalmente esa difi cultad debe demostrársele al juez a través de elementos
materiales de prueba.
Los bienes jurídicos que resultan afectados deben estar representados en un objeto
material que se relacione con un derecho de naturaleza personal, como el patrimonio
económico, de manera que la causal no tiene aplicación frente a los llamados derechos
personalísimos, como la vida o la integridad corporal, porque mientras los primeros
son enajenables, transferibles y disponibles, los segundos no son enajenables,
transferibles, como tampoco disponibles. De manera que el análisis del alto grado de
deterioro no procede frente a delitos contra la vida o la integridad corporal, pero sí en
los delitos de hurto y daño en bien ajeno.
Establecido el alto grado de deterioro del objeto material, la respuesta estatal inmediata
es afi rmar que la protección brindada por la ley hace más costosa su persecución
penal y comporta un reducido y aleatorio benefi cio, estructurándose la causal de
oportunidad que permite renunciar al ejercicio de la acción penal.
Es importante precisar que los casos en que la solución se encuentra en la aplicación del
principio de antij uridicidad material porque la conducta típica no tiene trascendencia
frente al bien jurídico tutelado (delito bagatela), lo jurídico es que el fi scal le solicite
la preclusión de la investigación al juez de conocimiento y no aplicar el principio
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
de oportunidad, además, no debe olvidarse que la aplicación del principio de
oportunidad no puede comprometer la presunción de inocencia y solo procederá si
hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta
y su tipicidad.
La causal once del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, tiene su fundamento en una
situaciones distintas del delito de bagatela, el legislador hace depender esa falta de
importancia para los delitos contra el patrimonio económico, de que el objeto material
se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica
protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un
reducido y aleatorio benefi cio.
La Corte Constitucional en la sentencia C-095 de 2007 sobre esta causal expresó:
“7.5.5.2. En relación con los anteriores cargos, la Corte estima lo siguiente: El numeral
acusado consagra una causal de aplicación del principio de oportunidad penal que opera en
circunstancias que podrían catalogarse como una modalidad de los llamados “delitos bagatela”.
En estos casos, como en los que aparecen regulados en el numeral 12, cuya constitucionalidad se
estudió precedentemente, existe una tensión entre la obligación estatal de perseguir los delitos
y la necesidad de racionalizar la utilización del aparato estatal requerido para ello, tensión
que se resuelve a favor de la racionalización en el uso de los recursos materiales y personales
destinados a la persecución criminal, atendiendo a la poca relevancia que el comportamiento
ilícito presenta en el caso concreto. Esta poca relevancia puede provenir de múltiples factores,
y en el caso del numeral 11 bajo estudio, el criterio escogido por el legislador ha sido el “alto
grado de deterioro” que el objeto material de un delito contra el patrimonio económico presenta,
respecto de su titular.
El demandante estima que la expresión “alto grado de deterioro” acusa un nivel fuerte de
indeterminación que tolera un excesivo espacio para la discrecionalidad del fi scal. A juicio de
la Corte ello no es así, por varias razones que provienen del lenguaje utilizado para describir
la causal: En primer lugar, el legislador se ocupa de señalar expresamente el grado de deterioro
que debe presentar el objeto material, califi cándolo de alto. En tal virtud, debe entenderse
que dicho objeto debe estar muy deteriorado, esto es muy estropeado o muy menoscabado con
miras al cumplimiento de su fi n propio. En otras palabras, tal objeto debe presentarse como
casi inservible. De otro lado, el nivel de deterioro también debe apreciarse en relación con el
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
titular del objeto material del delito, pues el legislador dice debe evaluarse “respecto de su
titular”. Así, el fi scal tiene que tener en cuenta este otro elemento subjetivo, de manera tal
que el deterioro del objeto se sopese valorando las circunstancias personales de la víctima.
Habrá de preguntarse entonces qué tanta valía puede tener dicho objeto para su titular, a pesar
del deterioro que acusa. De esta manera, el ámbito de las facultades discrecionales del fi scal
para evaluar el deterioro del objeto material sí se encuentra delimitado, en cuanto el concepto
jurídico indeterminado “alto grado de deterioro” de un lado responde a criterios objetivos de
experiencia (lo que socialmente se entiende por objeto casi inservible), y también a criterios
de valor subjetivo (la mayor o menor importancia relativa que el titular concreto del objeto
material del delito le asigne al mismo dadas sus circunstancias personales). Finalmente, la
Corte hace ver que la valoración de esos dos asuntos no es posible de ser establecida a priori y
de manera general, impersonal y abstracta por el legislador, luego es la naturaleza de las cosas
la que obliga a conferir en cierto grado competencias valorativas al fi scal. Por todo lo anterior,
la acusación de inconstitucionalidad por excesiva indeterminación del concepto “alto grado de
deterioro” se despachará como improcedente.
En cuanto al segundo de los cargos esgrimidos en contra del numeral 11, conforme al cual la
disposición no prevé que se consulte a la víctima sobre la decisión de ejercer o no la acción penal
en este supuesto, ni prevé que ella deba ser indemnizada, la Corte, como en el caso en que este
mismo cargo común se ha esgrimido en contra de otros numerales del artículo 324 de la Ley
906 de 2004, estima que el mismo no es sufi ciente en cuanto, por partir de una lectura aislada
de la disposición acusada, que no tiene en cuenta lo prescrito en los artículos 11, 137 y 326 y
siguientes de la misma Ley45, 5, 5 deja de analizar asuntos que son determinantes para establecer
la oposición normativa que se pretende dilucidar. A juicio de la Corte, el demandante tenía que
cumplir con el deber de exponer por qué estos últimos artículos no representan una garantía
sufi ciente para los derechos de las víctimas en el caso concreto del numeral 11 bajo estudio.
Al no haberlo hecho, la acusación es sustancialmente inepta, de modo que la Corte se abstiene
de analizarla.”
6.3. Mínima culpabilidad.
Este criterio de oportunidad se estructura cuando el juicio de reproche de culpabilidad
sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta
innecesaria y sin utilidad social (artículo 324-13). En palabras sencillas la casual se
traduce en que el fi scal se encuentra con una conducta típica y antij urídica pero
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
una culpabilidad mínima, reducida o escasa, de donde se infi ere que el legislador
colombiano adhiere a la teoría de la culpabilidad que acepta que el juicio de reproche
admite gradación, no obstante que de la lectura del artículo 12 de la Ley 599 de 2000
45 “Artículo 11. Derechos de las víctimas. El Estado garantizará el acceso de las víctimas a la administración de justicia, en los
términos establecidos en este código.
En desarrollo de lo anterior, las víctimas tendrán derecho:
“...
“c) A una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a
responder en los términos de este código;
“d) A ser oídas y a que se les facilite el aporte de pruebas;
“e) A recibir desde el primer contacto con las autoridades y en los términos establecidos en este código, información pertinente
para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han
sido víctimas;
“f) A que se consideren sus intereses al adoptar una decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto;
“g) A ser informadas sobre la decisión defi nitiva relativa a la persecución penal; a acudir, en lo pertinente, ante el juez de control
de garantías, y a interponer los recursos ante el juez de conocimiento, cuando a ello hubiere lugar;
...”
“Artículo 137. Intervención de las víctimas en la actuación penal. Las víctimas del injusto, en garantía de los derechos a la
verdad, la justicia y la reparación, tienen el derecho de intervenir en todas las fases de la actuación pena...”
“Artículo 326. Condiciones a cumplir durante el período de prueba. El fi scal fi jará el período de prueba, el cual no podrá ser
superior a tres (3) años, y determinará una o varias de las condiciones que deberá cumplir el imputado, entre las siguientes:
“...
“7. La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los mecanismos establecidos en la ley.
“8. La realización de actividades en favor de la recuperación de las víctimas.
“9. La colaboración activa y efectiva en el tratamiento psicológico para la recuperación de las víctimas, siempre y cuando medie
su consentimiento.
“10. La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa.
“...”
“Artículo 327. La participación de las víctimas. En la aplicación del principio de oportunidad el fi scal deberá tener en cuenta los
intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho presentes en la actuación.
“Artículo 329. Efectos de la aplicación del principio de oportunidad. La decisión que prescinda de la persecución extinguirá la
acción penal respecto del autor o partícipe en cuyo favor se decide, salvo que la causal que la fundamente se base en la falta de
interés del Estado en la persecución del hecho, evento en el cual las consecuencias de la aplicación del principio se extenderán a los
demás autores o partícipes en la conducta punible, a menos que la ley exij a la reparación integral a las víctimas.”
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
no se establece esta característica, sin embargo, normas también rectoras como la
contenida en el artículo 7 ibídem que desarrolla el principio de igualdad previene
al funcionario judicial para que tenga en cuenta que si bien la ley penal se aplica a
las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella,
tendrá especial consideración cuando se trata de valorar el injusto, la culpabilidad y
las consecuencias jurídicas del delito, las personas que por su condición económica,
física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifi esta, situaciones
especiales que le permiten al funcionario graduar el juicio de reproche (Artículo 13
de la Constitución Política).
Esa diferencia en la estructura de la culpabilidad en el caso concreto encuentra
fundamento en circunstancias de menor punibilidad tales como obrar en estado
de emoción, pasión excusables, o de temor intenso (Artículo 55-3), la infl uencia de
apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta
punible (Artículo 55-4), la indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan
infl uido en la ejecución de la conducta (Artículo 55-8), la marginalidad, ignorancia
o pobreza extremas, en cuanto hayan infl uido directamente en la ejecución de la
conducta punible y no tengan la entidad sufi ciente para excluir la responsabilidad
((Artículo 56), el estado de ira o intenso dolor (Artículo 57).
La causal se fundamenta en la estructura de circunstancias atenuantes genéricas
o específi cas, que permitan una rebaja sustancial de la pena, relacionadas con los
móviles y fi nes del autor o partícipe, su modo de vida, la condición económica, el
grado de ilustración, siempre que tengan infl uencia en la comisión del delito. Desde el
punto de vista de la dogmática se deben tener en cuenta las causas de inculpabilidad
incompletas, el error de prohibición vencible, el miedo superable.
El fi scal debe evaluar en cada caso concreto cuáles y cuántas de las circunstancias
atenuantes concurren y respecto de qué personas (autores o partícipes), porque no
sería acertado renunciar al ejercicio de la acción penal para una persona en quien
concurre una sola circunstancia de atenuación, por que la pena no tendría mayor
rebaja, salvo que a pesar de ser única, por su naturaleza sea de tanta trascendencia que
afecte de manera esencial la dosifi cación punitiva. Naturalmente aquella persona en
quien concurran varias circunstancias de atenuación punitiva tiene mayor posibilidad
de que le sea aplicada la causal de oportunidad.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
En principio quedan excluidos de esta causal aquellos delitos que atentan contra el
Estado y los que generan zozobra o alarma social, por tal razón es preciso tener muy
clara la naturaleza y el concepto de delitos de peligro concreto, delitos de peligro
abstracto, diferenciando cuando el legislador presume el peligro y cuando no, y en
qué casos el delito genera peligro común o particular.
Es necesario que el fi scal en cada caso examine los límites de determinación de la pena,
los fi nes perseguidos por el autor, sus características personales, el arrepentimiento que
no logra evitar la consumación del delito, la conducta que asumió con posterioridad a
la ejecución de la conducta punible, las causales de inculpabilidad incompletas y los
diversos tipos de error.
En otros países se discutible el hecho de que la Fiscalia sea la que valore estas
circunstancias, admitiéndose que cuando así actúa, ejecuta una función juzgadora,
opera como si tuviera las funciones del juez, como si encarnara jurisdicción, no
obstante, se trata de una excepción de raigambre constitucional porque no sólo
faculta al ente acusador a decidir cuando aplica los criterios de oportunidad, sino que
le otorga a la decisión del juez de garantías efectos de cosa juzgada, función que en
principio sólo tiene el juez de conocimiento.
La mínima o secundaria culpabilidad es de tal naturaleza, que hace de la sanción
penal una respuesta superfl ua y sin utilidad social, produce efectos para los autores
y los partícipes y frente a conductas culposas, dolosas o preterintencionales porque
el legislador no distinguió para la aplicación de la conducta el grado de intervención
en el delito ni la naturaleza del tipo subjetivo.
6.4. Obligación de Pago.
Este criterio de oportunidad se presenta cuando se trate de delito sancionado con
pena privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis años y se haya
reparado integralmente a la víctima, de conocerse esta, y además, pueda determinarse
de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del Estado en el ejercicio de
la correspondiente acción penal (artículo 324-1).
Varios presupuestos tiene esta causal: el delito debe estar sancionado con pena
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
privativa de la libertad que no exceda en su máximo de seis años; de conocerse la
víctima y su paradero, debe reparársele integralmente los daños ocasionados; y,
que pueda determinarse de manera objetiva la ausencia o decadencia del interés del
Estado en el ejercicio de la correspondiente acción penal.
Como ya se analizó, la causal procede no sólo frente a los delitos que tengan pena
privativa de la libertad cuyo máximo no supere los seis años de prisión, y aunque
la norma no lo expresa, razones de política criminal y criterios de proporcionalidad,
permiten concluir que este criterio de oportunidad procede frente a delitos que no
tengan pena privativa de la libertad.
Cuando la norma exige que se trate de delito sancionado con pena privativa de
la libertad que no exceda en su máximo de seis años, se está refi riendo a la pena
considerada en abstracto, no a la posible pena a imponer en concreto, a esta conclusión
se arriba por vía de interpretación gramatical, porque la causal tiene en cuenta la
sanción que especifi ca el tipo penal en su máximo, en ninguno de sus apartes hace
alusión a la pena a imponerse.
La segunda exigencia que estructura la causal tiene que ver con la reparación a la
víctima, de manera que no es posible aplicar este criterio de oportunidad sin que se
haya indemnizado de manera integral a la víctima, sin embargo, debe admitirse que
el titular del derecho al resarcimiento pueda acordar con el presunto responsable el
monto de la reparación y las formas de pago, la labor del fi scal es buscar formulas
para que la obligación civil se cumpla y así cumplir uno de los presupuestos para dar
aplicación al criterio de oportunidad.
Los eventos en que no es necesario reparar son el resultado de una búsqueda
exhaustiva que la Fiscalia hace de la víctima, de manera que cuando se lleve el caso
ante el juez de control de garantías, debe argumentársele con fundamento en medios
de conocimiento que se ha agotado la búsqueda de la víctima y no fue posible ubicarla
(informes, telegramas, constancias de llamadas telefónicas, copias de e mail, etc.), de
lo contrario, el juez no le impartirá legalidad a la decisión de la Fiscalía de aplicar el
principio de oportunidad.
En este punto es necesario considerar que todo delito, por insignifi cante que sea o por
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lo mínimo de la culpabilidad con que actúe su autor o participe genera responsabilidad
civil en favor de víctimas. La aplicación del principio de oportunidad extingue la
responsabilidad penal (artículo 77 Ley 906 de 2004), pero no implica la extinción
de la responsabilidad civil por los daños causados, de manera que frente a aquellas
causales en que sea condición la indemnización a la víctima es imperativo que el
fi scal si cuenta con un monto expresado por quien tiene derecho a la indemnización
exij a como condición previa a la aplicación del principio de oportunidad su pago,
pero si no existe precisión de ese monto porque no lo fi jó, el fi scal debe destacar un
perito para que haga ese calculo a fi n de no desampararla y cumplir con las exigencias
legales para la aplicación del instituto, so pena de que el juez con función de garantías
no declare la legalidad.
Es preciso indicar que en los preacuerdos a diferencia de lo que ocurre con el
principio de oportunidad, no siempre es necesario que se realice la reparación a la
víctima, porque el último inciso del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 dispone que las
reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos entre fi scal e imputado
o acusado, pueden aceptarse por la víctima, quien en caso de rehusarlos, podrá acudir
a las vías judiciales pertinentes.
A contrario sensu, el artículo 328 ibídem, al regular la participación de las víctimas en
el trámite de aplicación del principio de oportunidad le exige al fi scal que debe tener
en cuenta sus intereses, y para estos efectos deberá escuchar a las que se hayan hecho
presentes en la actuación.
Es tanta la importancia que tiene la indemnización a la víctima en los casos de
aplicación de los criterios de oportunidad que conforme el artículo 329 id., la decisión
que prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto del autor o
partícipe en cuyo favor se decide, salvo que la causal que la fundamente se base
en la falta de interés del Estado en la persecución del hecho, evento en el cual las
consecuencias de la aplicación del principio se extenderán a los demás autores o
partícipes en la conducta punible, a menos que la ley exij a la reparación integral, así
aparece satisfecho el interés social y el interés de la víctima.
Sobre el monto y manera de pagarse la reparación puede llegarse a un acuerdo entre
el investigado y la víctima a fi n de respetar los derechos fundamentales de ésta.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
Como una de las formas de aplicar el principio de oportunidad es la interrupción y
la suspensión, puede optarse por una u otra, dependiendo del tiempo que se tenga
que esperar para que se cumpla cierta condición económica. En estas condiciones,
mientras se cumple el acuerdo se suspende la decisión de aplicar el principio de
oportunidad con miras a renunciar a la acción penal.
Se insiste en nada obsta para que si no existe un monto preciso de la reparación, el
fi scal pueda orientar un acuerdo entre víctima y victimario que permita especifi car
las cifras adeudadas y los compromisos de pago.
Dentro de esta gama de causales de aplicación del principio de oportunidad,
nuestro código procesal consagró la suspensión del procedimiento a prueba, la
contempla como causal octava y la desarrolla en los artículos 325 y 326. La causal
es aplicable dentro del marco de la justicia restaurativa y siempre que se cumpla
con las condiciones impuestas. Bajo este presupuesto el fi scal puede suspender el
procedimiento a prueba cuando estime conveniente hacerlo antes de decidir sobre
la eventual renuncia al ejercicio de la acción penal.
Se trata de una causal que a diferencia de las demás cuya activación depende de
la voluntad exclusiva y excluyente de la Fiscalía General de la Nación, la puede
solicitar directamente el imputado, mediante solicitud oral en la que manifi este un
plan de reparación del daño y las condiciones que estaría dispuesto a cumplir.
Ese plan puede fundamentarse en la mediación con las víctimas, en los casos en
que esta sea procedente, es decir, los contemplados en los artículos 521 y 523 a
527, la reparación integral de los daños causados a las víctimas o la reparación
simbólica, en forma inmediata o a plazos.
Una vez el fi scal tenga solicitud, deberá consultar a la víctima para resolver de
inmediato las condiciones bajo las cuales se suspende el procedimiento, y aprobar o
modifi car el plan de reparación propuesto por el imputado, sin embargo, un interés
irrazonable por parte de la víctima no impide que el procedimientos e suspenda a
prueba, v. gr., cuando desborda sin justifi cación, el monto de lo que reclama debe
reparar el imputado o acusado.
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Una vez que se tienen claras las condiciones en que se va a suspender el
procedimiento a prueba, el fi scal fi ja el tiempo para el cumplimiento de un periodo
de prueba, que no podrá ser superior a tres años, y especifi cará una o varias de las
siguientes condiciones que deberá cumplir el imputado:
i) Residir en un lugar determinado e informar al fi scal cualquier cambio.
ii) Participar en programas especiales de tratamiento con el fi n de superar problemas
de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas.
iii) Prestar servicios a favor de instituciones que se dediquen al trabajo social a
favor de la comunidad.
iv) Someterse a un tratamiento médico o psicológico.
v) No poseer o portar armas de fuego.
vi) No conducir vehículos automotores, naves o aeronaves.
vii) La reparación integral a las víctimas, de conformidad con los mecanismos
establecidos en la ley.
viii) La realización de actividades en favor de la recuperación de las víctimas.
xi) La colaboración activa y efectiva en el tratamiento sicológico para la recuperación
de las víctimas, siempre y cuando medie su consentimiento.
x) La manifestación pública de arrepentimiento por el hecho que se le imputa.
xi) La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social.
xii) La dejación efectiva de las armas y la manifestación expresa de no participar
en actos delictivos.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
La escogencia de estas obligaciones debe estar ligada causal y fi nalísticamente con
la conducta punible ejecutada, respecto de la que se suspende el procedimiento
a fi n de que se cumpla con un verdadero fi n de prevención especial, no podría en
una investigación por lesiones u homicidio imprudente, imponerse el deber de no
poseer o portar armas de fuego, puesto que las llamadas a imponerse podrían ser,
entre otras, la obligación de participar en programas especiales de tratamiento con el
fi n de superar problemas de dependencia a drogas o bebidas alcohólicas; someterse
a un tratamiento médico o psicológico; no conducir vehículos automotores, naves o
aeronaves; la reparación integral a las víctimas, de conformidad con los mecanismos
establecidos en la ley y la realización de actividades en favor de la recuperación de
las víctimas.
Durante el período de prueba el imputado deberá someterse a la vigilancia que
el fi scal determine sin menoscabo de su dignidad, porque si al fi nalizar éste se
verifi ca el cumplimiento de las condiciones impuestas, el fi scal dispondrá la
renuncia a la acción penal, llevando el caso al control del juez de garantías; pero si
lo que se demuestra es el incumplimiento de las obligaciones, el fi scal reanudará la
investigación, sin que en adelante pueda utilizar la información recogida en contra
de la persona.
Aunque Colombia no asumió un sistema de suspensión a prueba que haga
distingos para su aplicación entre delitos graves y menos graves, signifi cantes y no
tan signifi cantes o entre delincuentes primarios o reincidentes, como tampoco entre
delitos que hayan o no generado un aumento patrimonial, el fi scal debe en cada
caso concreto examinar y sujetarse a la política criminal del estado, las directrices
del Fiscal General de la Nación contenida en las resoluciones 6657 y 6658 del 30 de
diciembre de 2004, el aprestigiamiento de la justicia, los derechos de las víctimas a
la verdad, justicia y reparación.
No es aplicable por analogía el contenido de la prohibición de que trata la regla
329, haciendo improcedente la suspensión del procedimiento a prueba y en general
del principio de oportunidad, en los delitos en los cuales el sujeto activo de la
conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo y no
hubiere reintegrado, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al
incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, salvo que esta sea una
103

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
de las condiciones bajo las cuales el imputado decide cumplir su plan de reparación
del daño conforme los artículos 325 y 326-7. Una asimilación de esta prohibición
sería una aplicación de la analogía in malam partem vedada en materia punitiva.
Para una adecuada interpretación de la causal, el fi scal debe tener en cuenta que
la suspensión del procedimiento a prueba es un supuesto que permite aplazar de
manera temporal el ejercicio de la pretensión punitiva del Estado, a solicitud de
la persona imputada, a fi n de disminuir los mecanismos de violencia creados por
la ley parta combatir el delito y sancionar a sus responsables, impidiendo que el
probable responsable termine condenado y con antecedentes penales. La idea que
debe invadir al fi scal es el repudio del sistema por el aumento de condenas a penas
privativas de la libertad, orientando más las atribuciones del estado a la justicia
restaurativa, a un derecho penal alternativo que habilite como solución al confl icto
la vía menos lesiva para los intereses económicos, funcionales y de efi cacia del
aparato estatal, de la víctima y del investigado que evita una condena y repara los
intereses de la víctima cuando a ello hubiere lugar.
En este punto debe quedar claro que la suspensión del proceso a prueba es un
derecho del imputado y no una gracia del Estado a través de la Fiscalía o de los
jueces, de manera que si las condiciones para suspender el procedimiento se dan
en un caso concreto es deber del ente acusador generar las circunstancias bajo
las cuales se aplicará la causal en pro de la renunciar al ejercicio de la acción
penal, en consecuencia, toda duda que se presente debe ser resuelta a favor de su
aplicación.
6.5. Colaboración efi caz
Esta causal tiene dos formas de aplicación: i) Cuando el imputado colabore
efi cazmente para evitar que continúe el delito o se realicen otros, o aporte
información esencial para la desarticulación de bandas de delincuencia
organizada 46; ii) Cuando el imputado sirva como testigo principal de cargo contra
los demás intervinientes, y su declaración en la causa contra ellos se haga bajo
46 Artículo 324-5
104

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
inmunidad total o parcial 47. En este caso los efectos de la aplicación del principio
de oportunidad serán revocados si la persona benefi ciada con el mismo incumple
con la obligación que la motivó.
El núcleo central de estas causales es que el imputado haya realizado un esfuerzo
real y efectivo para impedir que continúe la ejecución del delito que ya se ha
iniciado o evitar que se realicen otros, o aporte información esencial para la
desarticulación de bandas de delincuencia organizada; igual si sirve como testigo
principal de cargo contra los demás integrantes, y su declaración en la causa
contra ellos se haga bajo inmunidad total o parcial. En este caso los efectos de la
aplicación del principio de oportunidad serán revocados si la persona benefi ciada
con el mismo incumple con la obligación que la motivó.
En el sistema norteamericano existe la inmunidad transaccional que protege contra
todo proceso o procesamiento criminal y está referida al delito que se investiga y
dentro del proceso en que hace la declaración de cargo, esta es la clase de privilegio
que los abogados de Mónica Lewinsky acordaron con el fi scal independiente
Kenneth Starr, en el conocido caso en que trascendió la fi gura del presidente Hill
Clinton, a fi n de que pudiera rendir testimonio de manera exhaustiva y verdadera
sobre la relación sexual que tuvo con él, sin que nadie pudiera incriminarla o
procesarla por haber dicho lo contrario seis meses atrás, de hecho la Fiscalía no le
exigió que se declarara culpable de nada.
La misma inmunidad le fue otorgada a la madre de Lewinsky, Marcia Lewis, por la
importancia de su testimonio dentro del referido proceso.
Se trata de una inmunidad que protege al testigo contra cualquier procedimiento o sanción
en su contra por el delito con relación al cual solicita el privilegio contra la autoincriminación,
de modo que si se quisiera utilizar en su contra el contenido declarado respecto del cual ha
solicita y se le ha concedido la inmunidad transaccional puede invocar una moción para que
se desestime la denuncia o la acusación en un caso dado, esta podrá basarse, por ejemplo,
en el sistema de Puerto Rico, en la regla 64-h, en que al acusado se le ha concedido por ley
inmunidad contra proceso por ese delito. Si la moción se basare en este fundamento, la
misma expresará la ley y los hechos a base de los cuales se reclama la inmunidad.
47 Artículo 324-5
105

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
Están las inmunidades de uso y de uso derivativo que no tienen el efecto de
proteger contra el procesamiento, ni sirven para desestimar la denuncia o
acusación, como si ocurre con la inmunidad transaccional. Este tipo de inmunidad
normalmente ha sido rechazada por insufi ciente para que el testigo declare contra
otras personas.
La inmunidad extrapenal que protege a la persona más allá de la esfera de lo penal,
específi camente protege al testigo contra la responsabilidad civil, administrativa
o disciplinaria (profesional).
En el sistema del norte la inmunidad es el medio jurídico a través del cual
el Gobierno puede obligar al testigo a declarar cuando invoca el privilegio
constitucional a la no autoincriminación. El Congreso en el año 1970 aprobó la
ley federal de inmunidad y estableció como regla general la inmunidad de uso
derivativo, para obligar al testigo a declarar en lo criminal, el gran jurado, las
agencias administrativas federales y el Congreso (Cámara, Senado Comisiones y
Subcomisiones).
La nueva normatividad fue puesta a prueba en el marco de su constitucionalidad
en el famoso caso de castigar Vrs. United States, en el que los testigos, a quienes se
les había ordenado declarar ante un gran jurado en el distrito central de California
el 4 de febrero de 1971 bajo la inmunidad de uso derivativo, rehusaron declarar
argumentando que esta inmunidad no era compatible con el privilegio de no
autoincriminación y por lo tanto no era sufi ciente el privilegio para obligar su
testimonio. La corte de distrito rechazó el argumento y les ordenó presentarse ante
el gran jurado para contestar a las preguntas bajo concesión de la inmunidad.
Los solicitantes asistieron pero rechazaron contestar a las preguntas, reafi rmando
su privilegio contra la incriminación de uno mismo. El caso pasó a la corte de
distrito, y cada uno persistió en su denegación para contestar a las preguntas del
gran jurado, a pesar de la concesión de la inmunidad. La corte y el noveno circuito
los halló incursos en el delito de desacato Se concedió el recurso de certiorari
para resolver el problema de si el testimonio puede ser obligado concediéndole
al testigo inmunidad del uso del testimonio obligado y de la evidencia derivados
(inmunidad del “uso y del uso derivado”), o si era necesario conceder inmunidad
del procesamiento para las incriminaciones que surgían en el testimonio
(inmunidad “transaccional”).
106

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
La Corte partió de considerar que entre el necesario y más importante de los esfuerzos
de los estados así como el gobierno federal de asegurar el funcionamiento efi caz
del gobierno en una sociedad, es la de obligar a sus residentes que atestigüen ante
el tribunal o ante jurados o agencias, porque ese testimonio constituye una de las
fuentes primarias de la información del gobierno, pero esa facultad para obligar
el testimonio no es absoluta, hay excepciones del deber testimonial, y el más
importante es el privilegio de la quinta enmienda que prohíbe declarar contra uno
mismo. El privilegio refl eja un complejo de valores y aspiraciones fundamentales,
y marca un avance importante en el desarrollo de la libertad del ciudadano que
debe ser afi rmado en cualquier procedimiento, civil o criminal, administrativo
o judicial. El privilegio evita que el testigo razonablemente crea que se podrían
utilizar en contra sus declaraciones dentro de un procesamiento criminal o podrían
conducir a otra evidencia que no podía hallarse de otra manera.
Preciso la Corte que los estatutos que consagraban la inmunidad, tenían raíces
históricas profundas en la jurisprudencia anglo-americano y no eran incompatibles
con aquellos valores constitucionales que buscan una explicación racional entre los
imperativos del privilegio y las demandas legítimas del gobierno de obligar a sus
ciudadanos a que atestigüen. La existencia de estos estatutos refl eja la importancia
del testimonio, además el hecho de que muchas ofensas sean de tal naturaleza, que
las únicas personas capaces de dar el testimonio útil son las que tienen que auto-
implicarse, de hecho, sus bases están en la autoincriminación, no obstante, -aclara
la Corte. que su uso primario es para investigar tales ofensas.
La Corte generó la línea jurisprudencial que considera las normas sobre inmunidad
como esenciales para la aplicación efi caz de varios estatutos criminales, llegando a
considerarlos como “parte convertida de nuestra tela constitucional”.
La cuestión central de la decisión de la Corte fue resolver si con la inmunidad de
uso derivativo se respetaba el privilegio de no autoincriminación, o si la enmienda
quinta obligaba a ofrecer una inmunidad de mayor alcance (transaccional).
Se sostuvo a manera de conclusión que la inmunidad de uso y la de uso derivado
son coextensivas con el alcance del privilegio de autoincriminación, y por lo tanto
es sufi ciente para obligar el testimonio sobre una demanda del privilegio. Mientras
107

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
que una concesión de inmunidad debe producir la protección conmensurada por el
privilegio, no necesita ser más amplia.
La inmunidad derivativa es completa y sufi ciente para obligar el testimonio
requerido y produce la protección considerablemente más amplia del testigo
que el privilegio de la quinto enmienda. El privilegio no puede ser interpretado para
signifi car que quién lo invoca no pueda procesarse posteriormente. Su preocupación
única es producir protección si es forzado para dar el testimonio que conduce a la
imposición de una pena, prohibiendo a las autoridades de persecución penal, usar
el testimonio obligado en cualquier aspecto contra el testigo, por lo tanto asegura
que el testimonio no puede conducir a imposición de penas criminales contra el
testigo.
No cabe duda que en la inmunidad de uso derivativo deja al testigo con el riesgo
de ser procesada con la ayuda de su testimonio, vulnerándose el privilegio de no
autoincriminación. Esta inmunidad prohíbe utilizar el testimonio para incriminar
al testigo, pero si el Gobierno por otros medios probatorios logra comprometer
su responsabilidad puede procesarlo, sin embargo, el estado tiene la carga de
demostrar que se trata de fuentes totalmente independientes de los contenidos
declarados bajo inmunidad de uso derivativo.
La solución más razonable para hacer operante esta clase de inmunidad, pues la
transaccional no tiene este inconveniente, es acordar con el testigo que entregue
la mayor cantidad de información, porque entre más declare en contra de otras
personas, así se autoincrimine, menos independiente será la evidencia que el
Gobierno –la Fiscalía en el caso nacional- pueda conseguir para procesarlo por los
hechos declarados que lo auto-comprometieron bajo inmunidad.
El Gobierno podrá procesar al testigo penalmente por el delito con relación al cual
invocó el privilegio, pero sólo se podrá utilizar en su contra elementos materiales
de pruebas totalmente independientes o desvinculados de lo que el testigo declaró
obligado bajo inmunidad.
Si el testigo es procesado posteriormente tendrá un soporte para exigir la exclusión
de toda la prueba que dependa directa o indirectamente de sus declaraciones bajo
108

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
inmunidad, teniendo el Estado la carga de probar que la nueva información es
completamente independiente, que no fue derivada del testimonio compelido.
Naturalmente a la Fiscalía –en el caso colombiano- no le basta enunciar esa fuente
independiente, deberá establecer para el juez la fuente nueva de esos elementos
materiales de prueba, evidencias o información legalmente obtenida, para que
quede muy claro que no está contaminada con el contenido del testimonio bajo
inmunidad.
El fi scal debe analizar en cada situación concreta si la colaboración del imputado
es o va a ser efi caz para detener la ejecución de la conducta punible, evitar que se
inicie la ejecución de otros delitos o contribuido decisivamente al esclarecimiento de
la participación de otros imputados en el mismo hecho o en otro más grave. Debe
valorar si lo que se pretende evitar es un delito grave o si por el contrario, es una
conducta que podría caer en el delito de bagatela o de poca lesividad.
Las dos causales pueden tener como fundamento el arrepentimiento efectivo, bien
que provenga del autor o del partícipe, cuando los actos ejecutivos del delito ya se
han realizado o se ha consumado y la persona decide colaborar. Pero también tiene
como fundamento el desistimiento de la ejecución de la conducta delictiva, en los
casos en que el autor interrumpe la ejecución del delito ya iniciado y evita que se
consume, de manera que si se trata de un delito se consumación anticipada en que la
ley castiga los actos preparatorios existe responsabilidad penal. Este criterio puede
aplicarse en delitos de ejecución instantánea, permanentes o aquellos de ejecución
instantánea y efectos permanentes.
El fi scal debe tener en cuenta que esa colaboración del imputado para evitar que
delitos iniciados se consumen o que se inicien otros, debe ser tan importante que
permita resolver casos de investigación compleja, de manera que el fi scal concluya
que por razones de política criminal, es benéfi co renunciar a la acción penal de uno
de los investigados, a fi n de sancionar a varios de los demás integrantes.
De la redacción de las dos causales se establece que debe tratarse de grupos de
delincuentes, bien que asuman la forma de organizaciones criminales de compleja
organización o que se trate de personas que se hayan reunido para ejecutar uno o varios
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
delitos, pero debe tratarse de estructuras delincuenciales de difícil investigación, de
lo contrario la política criminal del estado no justifi ca la aplicación del principio de
oportunidad.
La Corte Constitucional en la sentencia C-095 de 2007 al declarar la constitucionalidad
de las dos causales arguyó:
“7.2.5. Consideraciones de la Corte en torno de los numerales 5° y 6°.
7.2.5.1 En relación con los numerales 5° y 6°, el ciudadano (…) formula los siguientes
reproches de inconstitucionalidad:
a. Que en virtud de lo dispuesto en estos numerales, por el solo hecho de colaborar con la
justicia se permite que la persona imputada no sea procesada, independientemente del delito
que haya cometido y de su grado de responsabilidad en los hechos.
b. Que en estas causales no se prevé como condición para aplicación del principio de oportunidad,
que las víctimas hayan sido reparadas, lo cual viola sus derechos a dicha reparación y además
su derecho a la igualdad, debido a que no todas las víctimas serán tratadas de la misma forma
ante la ley: las víctimas de quienes colaboren con la justicia se verán privadas de un recurso
judicial efectivo y por lo tanto de una reparación, al tiempo que otras víctimas si tendrán estos
derechos.
c. Que estas causales confunden dos conceptos: la colaboración con la justicia, y la aplicación
de criterios de oportunidad cuando el ejercicio de la acción penal resulta excesivo o innecesario.
Por lo anterior, estas causales toleran el incumplimiento de las obligaciones internacionales
del Estado, de no extinguir la acción penal contra quien ha cometido una violación de derechos
humanos.
d. Por último, la demanda sostiene que “la aplicación del principio de oportunidad a partir
de la colaboración con la justicia en las condiciones previstas en la Ley 906 de 2004 puede
llevar a que personas que hayan cometido delitos y estén siendo investigadas por ello vean
en la denuncia una oportunidad para evadir la acción de la justicia, incriminando incluso a
personas inocentes a cambio de benefi cios jurídicos.”
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
La Corte estudiará cada una de estas acusaciones, teniendo en cuenta las consideraciones
generales vertidas anteriormente, relativas al cargo común que se expone respecto de varios
numerales del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, acusados de desconocer los derechos a la
igualdad y al acceso a la administración de justicia de las víctimas de los delitos respecto de los
cuales se extinga la acción penal.
7.2.5.2. (…) la afi rmación de la demanda según la cual los numerales acusados permiten
que la persona imputada no sea procesada, independientemente del delito que haya cometido
y de su grado de responsabilidad en los hechos, sólo puede sostenerse a partir de una lectura
completamente aislada de tales numerales del artículo 324. En efecto, como se desprende del
parágrafo 3° del mismo artículo 324, existe una categoría de delitos que incluye el genocidio, los
crímenes de lesa humanidad, los graves atentados contra el Derecho Internacional Humanitario,
el delito de terrorismo, y el de narcotráfi co, respecto de los cuales el legislador ha dispuesto en
forma perentoria que “en ningún caso el fi scal podrá hacer uso del principio de oportunidad”;
esta afi rmación clara del legislador implica, por lo tanto, que no es cierto que, independientemente
del delito, los numerales bajo examen permitan que la persona imputada de tales ilícitos no
sea procesada amparándose en su colaboración con la justicia. Lo que dispone el parágrafo 3°,
cuya constitucionalidad será estudiada más adelante, es que en todas las circunstancia quienes
cometan tales crímenes especialmente graves serán enjuiciados criminalmente.
Así las cosas, el presente reproche de inconstitucionalidad solamente es cierto en cuanto afi rma
que los numerales 5° y 6° permiten que la persona imputada que colabora con la justicia no sea
procesada, “independientemente de su grado de responsabilidad en los hechos”. No obstante, la
demanda no explica por qué, desde la perspectiva constitucional, el mayor grado de responsabilidad
tiene que ser un factor determinante de la imposibilidad de aplicar el principio de oportunidad
penal. Explica sí, que respecto cierto tipo de delitos, el Estado tiene una obligación internacional
de asegurar su persecución y sanción, como mecanismo de protección efectiva de los derechos
humanos. No obstante, se abstiene de explicar por qué razón, de manera general, es decir respecto
de cualquier clase de delitos, de la Constitución emanaría una regla según la cual el mayor
grado de responsabilidad en la comisión de los ilícitos excluiría la posibilidad de aplicación de
la oportunidad penal. Así, este segundo reproche resulta ser impertinente, en cuanto no está
fundado “en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al
precepto demandado.” 48
48 Ibídem
111

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
(…)
7.2.5.3. En cuanto al segundo de los reproches dirigidos contra los numerales 5° y
6° del artículo 324, conforme a los cuales ellos no prevén como condición para la
aplicación del principio de oportunidad que las víctimas hayan sido reparadas, lo cual
viola sus derecho a la reparación y a la igualdad, la Corte se remite a lo explicado
anteriormente al examinar el cargo común esgrimido contra varios numerales del
artículo 324, cargo conforme al cual varias de las causales acusadas no condicionan la
aplicación del principio de oportunidad a que se establezca la verdad y se indemnice
a las víctimas. En la consideración jurídica 6.3 se explicó por qué este cargo común
prescinde de tener en cuenta lo reglado por los artículos 11, 137 y 326 y siguientes
de la Ley 906 de 2004, lo que hace que las razones de la violación no sean suficientes
ni específicas.
7.2.5.4 El tercer cargo de inconstitucionalidad dirigido en contra de los numerales
5° y 6° supone que el principio de oportunidad sólo está llamado a ser aplicado en
dos supuestos: cuando la persecución penal resulte ser excesiva, o cuando resulte ser
innecesaria. En tal virtud, las consideraciones relativas al beneficio que resulta para el
Estado de la efectiva colaboración del procesado para con la Administración de Justicia
no podrían ser tenidas en cuenta para esos propósitos. En efecto, si se atiende bien al
contenido de esta acusación, ella parte del supuesto según el cual de la Constitución
emanaría un impedimento para que la colaboración con la Administración de Justicia
fuera considerada como un factor determinante para la aplicación del principio de
oportunidad. No obstante, al parecer de la Corte de la Carta no emana tal limitación.
En efecto, conforme lo dispone el artículo 250 superior, la Fiscalía General de la
Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y no podrá suspender,
interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, “salvo en los casos que establezca
la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la
política criminal del Estado.” La Carta no dice expresamente que la colaboración con la
justicia no pueda ser un criterio válido para la aplicación del principio de oportunidad.
Antes bien, del estudio de los antecedentes del Acto Legislativo 02 de 2003 en el
Congreso de la República se desprende que tal tipo de criterios fueron puestos como
ejemplo de la aplicación “en forma larvada” del principio de oportunidad penal, que
ya venía haciéndose antes de la reforma constitucional. En efecto, como arriba se dijo,
sobre este particular la Corte ha hecho ver lo siguiente:
112

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
“En el texto del “Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002 Cámara. Por el cual se modifi can
los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política” 49, se expusieron los siguientes
motivos: ( i ) se trata de un principio que se viene aplicando “en forma larvada”, mediante
fi guras procesales tales como las preclusiones que dicta el fi scal cuando hay conciliación, por
indemnización integral, desistimiento, transacción o bien aplicándolo en la sentencia anticipada
o audiencia especial; …. ( iv ) ha sido incluido en las legislaciones de países europeos como
Italia, Alemania, España y Portugal, en tanto que el sistema americano constituye la regla
y se traduce en las fi guras del plea guilty o confesión dirigida a evitar el juicio, y del plea
bargaining, es decir, negociación entre el fi scal y el imputado que supone pactar la acusación
en toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho
penal en sí mismo considerado…”
Es verdad que de la Carta emanan otros límites implícitos a los que está sujeto el legislador a la
hora de establecer las causas de aplicación del principio de oportunidad, a los que la Corte antes
hizo referencia. Por ejemplo, las normas internacionales que imponen la efectiva obligación de
prevenir, perseguir y sancionar ciertos crímenes considerados muy graves por la comunidad
internacional constituyen una limitación a esa facultad legislativa, como anteriormente se ha
analizado. No obstante, ni de dicha preceptiva internacional ni de la Constitución Política
se desprende la prohibición general de establecer la efectiva colaboración con la justicia como
criterio válido de aplicación del principio de oportunidad.
Ahora bien, dentro de las causas que llevaron al constituyente a modifi car el artículo 250
superior para incorporar la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad penal, se
encuentra la consideración según la cual el aumento de la criminalidad y el consecuencial
retraso de la justicia penal aconsejaban defi nir mecanismos para hacer efectiva la actividad
estatal y los medios personales y materiales para perseguir dicha criminalidad, dentro de los
cuales la llamada colaboración con la justicia puede ser una importante herramienta para
conseguir la desarticulación de bandas de delincuencia organizada.
De todo lo anterior la Corte concluye que el cargo de inconstitucionalidad que ahora se analiza no está
llamado a prosperar, pues no logra demostrar que de la Constitución surja el mandato prohibitivo de
utilizar como criterio para determinar la aplicabilidad del principio de oportunidad penal la efectiva
colaboración con la justicia para la desarticulación de bandas de criminalidad organizada.
49 Gaceta del Congreso N. 134 de 2002
113

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
7.2.5.5 Finalmente, el último cargo de inconstitucionalidad esgrimido en contra de los numerales
5° y 6° del artículo 324 se funda, no en lo que norma dispone, sino en los posibles efectos de
su aplicación. En efecto, dice la demanda que personas que están siendo procesadas pueden
llegar a incriminar falsamente a personas inocentes con tal de lograr a su favor la aplicación
del principio de oportunidad penal. Al parecer de la Corte, lo anterior no constituye un cargo
de inconstitucionalidad pertinente. Recuérdese que la Corte ha explicado que la pertinencia es
un elemento esencial de las razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad, que
consiste en que “el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza constitucional,
es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y
se enfrenta al precepto demandada” 50, 50, 50 por lo cual son inaceptables los argumentos que se
formulan a partir de lo que podría ser la indebida aplicación de la disposición.
En todo caso, del tenor de las disposiciones aparece implícito que la efi cacia de la colaboración
que puede dar pie a la aplicación del principio de oportunidad penal debe estar comprobada.
Es decir, el requisito de que tal colaboración se efi caz implica la comprobación por parte de
la Fiscalía de la veracidad y utilidad de la colaboración o el testimonio a que se refi eren estos
numerales.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, en la parte resolutiva de esta providencia
se declarará la constitucionalidad de los numerales 5° y 6° del artículo 324 de 2004, por los
cargos anteriormente examinados.”
6.6. Cuando la pena que corresponde aplicar en Colombia, carece
de importancia en consideración a la pena ya impuesta en un
proceso tramitado en el extranjero.
Esta causal se desarrolla en el criterio cuarto para la aplicación del principio de oportunidad y se
estructura cuando la persona fuere entregada en extradición a causa de otra conducta punible y
la sanción a la que pudiera llevar la persecución en Colombia carezca de importancia al lado de
la sanción que le hubiera sido impuesta con efectos de cosa juzgada contra él en el extranjero.
El sentido de esta causal se asienta en los fi nes de la pena. Si la pena como consecuencia del delito
busca la retribución y la resocialización del delincuente, carece de sentido práctico imponer una
50 Sentencia C-1052 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
114

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
pena de poca gravedad respecto de otras penas ya impuestas a la persona por otros
delitos, se entiende que si ésta ya fue condenada a una pena más grave que la que
le correspondería en el ordenamiento interno, no hay para que adicionarle otra
menos grave.
Lo que no debe concluirse, por razones de política criminal, es que a mayor pena,
mayor retribución y mayor resocialización, porque la pena no es un fi n en sí misma,
tiene una fi nalidad ejemplarizante y preventiva de naturaleza especial y general,
cumple una fi nalidad social de readaptación y de buen ejemplo, sin perderse de
vista la necesidad de imponerle a la persona una sanción por la conducta ilícita
cometida, porque si la sanción a la que ya fue condenado en el país que la solicita en
extradición es superior a la que le correspondería de ser condenada en Colombia, no
hay necesidad ni interés en adelantar una investigación y eventualmente un juicio.
Los efectos punitivos que se conseguirán con la pena que se impone en el exterior son
sufi cientes y rebasan con creces la que debería imponérsele en nuestro país.
La Corte Constitucional en al sentencia C-095 de 2007, al declarar la constitucionalidad de
la causal contemplada en el numeral 4 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, precisó:
“En cuanto al cargo esgrimido en contra del numeral 4°, según el cual la expresión “carezca
de importancia” pecaría de falta de claridad y precisión, la Corte encuentra que carece de
fundamento, y por ello no está llamado a prosperar. En efecto, como bien lo hace ver la vista
fi scal, en este caso la falta de importancia a que se refi ere la disposición alude a la magnitud
de la pena que sería imponible en Colombia, frente a la magnitud de la que ya hubiera sido
impuesta en el extranjero, con carácter de cosa juzgada, a una persona entregada en extradición
por una conducta punible distinta de la que se investiga. Por lo tanto, en este caso la carencia
de importancia de la pena imponible en Colombia viene defi nida por una comparación de
resultados objetivos. En efecto, para determinar si tal pena es o no importante, el fi scal tendrá
que hacer el siguiente ejercicio:
a. Verifi car que contra la persona investigada existe una sentencia condenatoria con efectos de
cosa juzgada, por un delito distinto del que se investiga en Colombia.
b. Verifi car que dicha persona fue entregada en extradición.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
c. Comparar si la pena impuesta en la sentencia extranjera es más importante en términos
cualitativos y cuantitativos que la que sería imponible en Colombia, de manera que esta última
vendría a ser irrelevante.
Al parecer de la Corte el anterior ejercicio comparativo implica una comparación de cada pena
según su naturaleza (privativa de la libertad o pecuniaria), que responde a parámetros de
objetividad claros. Por lo tanto, no encuentra que las facultades discrecionales del fi scal en este
asunto den lugar a decisiones arbitrarias. Similares facultades evaluativas les son reconocidas
a los jueces penales para dosifi car las penas pecuniarias y privativas de la libertad, sin que se
entienda que ello implica la posibilidad de arbitrariedad. En tal virtud, en la parte resolutiva
de la presente decisión se declarará la exequibilidad del numeral 4° por el cargo analizado.”
6.7. Cuando la realización del procedimiento penal implique
riesgo o amenaza graves a la seguridad exterior del Estado
(artículo 324-9).
De una lectura rápida de la casual puede caerse en el equívoco de considerar que la
expresión “seguridad exterior del Estado” es un concepto vago y amplio, cuyo sentido
y alcance lo puede fi jar el ejecutivo de manera genérica, al no aparecer defi nido en la
Ley 906 de 2004.
Se trata de una incorrecta lectura de la causal porque haría depender la función de
fi scales y jueces del poder ejecutivo, rompiendo con el principio de la autonomía
judicial.
No cabe duda que esta hipótesis normativa se refi ere a los delitos más graves, y para
defi nir el alcance de la expresión “seguridad exterior del Estado”, nada más seguro
que acudir a la Constitución Política porque en su artículo 189-6 al defi nir las funciones
que le corresponden al Presidente de la República como Jefe de Estado, lo obliga a
“proveer a la seguridad exterior de la República, defendiendo la independencia y la
honra de la Nación y la inviolabilidad del territorio; declarar la guerra con permiso del
Senado, o hacerla sin tal autorización para repeler una agresión extranjera; y convenir
y ratifi car los tratados de paz, de todo lo cual dará cuenta inmediata al Congreso”.
Se deduce de la norma constitucional que proveer sobre la seguridad exterior de
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
la República, se procurar la defensa de la independencia, la honra de la nación, la
inviolabilidad del territorio, declarar la guerra con permiso del Senado o provocarla
sin esta autorización para repeler una agresión extranjera; convenir y ratifi car tratados
de paz.
Esta clase de medidas extremas se encuentran ligadas de manera íntima con la
ejecución de delitos contra la existencia y seguridad del Estado, que incluye los delitos
de traición a la Patria, como menoscabo de la integridad nacional (art. 455), hostilidad
militar (art. 456), traición diplomática (art. 457), instigación a la guerra (art. 458),
atentados contra hitos fronterizos (art. 459), actos contrarios a la defensa de la nación
(art. 460), ultraje a emblemas o símbolos patrios (art. 461) y aceptación indebida de
honores (art. 462).
Pero también con los delitos contra la seguridad del Estado, entre los que se
encuentran: espionaje (art. 463), violación de tregua o armisticio (art. 464), violación
de inmunidad diplomática (art. 465) y ofensa a diplomáticos (art. 466).
De manera que la causal si encuentra fuentes constitucionales y legales que permiten
darle sentido y alcance y evitan cualquier asomo de arbitrariedad por parte de la
Fiscalía. Será frente a cada caso concreto en donde el ente acusador determinará qué
clase de procedimientos e investigaciones pueden conllevar un riesgo o amenazas
graves para la seguridad exterior del Estado colombiano.
La Corte Constitucional en la sentencia C-095 de 2007 al declarar la constitucionalidad
de la causal 9 del artículo 324, explicó:
“Consideraciones de la Corte en torno del numeral 9°.
(…)
Dentro de las atribuciones que el artículo 189 de la Constitución Política otorga al
Presidente de la República, el numeral 6° señala la de “proveer a la seguridad exterior de
la República, defendiendo la independencia y la honra de la Nación y la inviolabilidad del
territorio; declarar la guerra con permiso del Senado, o hacerla sin tal autorización para
repeler una agresión extranjera; y convenir y ratifi car los tratados de paz, de todo lo cual
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
dará cuenta inmediata al Congreso.” El tenor literal del anterior numeral indicaría con
bastante claridad que la “seguridad exterior del Estado” es un concepto que hace relación
a (i) la independencia y la honra de la nación, (ii) la inviolabilidad del territorio y (ii) la
situación de guerra exterior.
Todas estas referencias constitucionales permiten precisar el alcance de la expresión
“seguridad exterior del Estado”. Ella hace alusión a atentados contra la existencia
del Estado, contra su integridad territorial, contra la soberanía del poder público, o a
agresiones armadas sobre la población y el territorio nacional. En estos casos, los bienes
jurídicos que constituyen tal soberanía, tal integridad territorial y la existencia misma
del Estado prevalecen sobre el interés también público implícito en la persecución de los
delitos. Es decir, la persecución criminal debe renunciarse para garantizar la efectividad
de aquellos fundamentos mismos de la organización política.
De esta manera, para la Corte la defi nición del concepto de “seguridad exterior del Estado”
viene dada por los mismos términos constitucionales. Es cierto, sí, que los servicios de
seguridad fueron confi ados por el constituyente de manera exclusiva al Jefe de Estado, como
jefe supremo de las Fuerzas Armadas, con el fi n de que pueda cumplir con su obligación de
“proveer a la seguridad exterior de la República”. Es cierto también que al jefe de Estado
le corresponden facultades discrecionales para evaluar cuándo determinada circunstancia
constituye una amenaza para dicha seguridad exterior, y competencias para responder
con acciones concretas destinadas a defender al Estado en esa situación. No obstante,
de todo lo anterior no se desprende ni que el término “seguridad exterior del Estado”
sea absolutamente indeterminado, pues como se vio hace referencia a precisos aspectos
señalados expresamente en la propia Constitución, ni tampoco que, dentro del ejercicio
concreto de la acción penal, al Ejecutivo le corresponda intervenir en los procesos para
defi nir cuándo el procedimiento penal pueda signifi car una amenaza para la seguridad
exterior del Estado, asunto que en todo caso queda librado a la decisión del fi scal, sujeto al
control de juez de garantías.
Por todo lo anterior la Corte descarta los dos fundamentos centrales de la presente
acusación, a saber la vaguedad y amplitud del concepto “seguridad exterior del Estado”
contenida en el numeral 9° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, y la indebida injerencia
del ejecutivo en la órbita de la independencia funcional de la Fiscalía. En tal virtud, no
prospera el cargo.”
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
6.8. Por requerimientos exclusivos del derecho internacional.
Se refi ere a las causales consagradas en los numerales 2 y 3 del artículo 324 de la Ley
906 de 2004, se presentan cuando la persona fuere entregada en extradición a causa
de la misma conducta punible, o cuando la persona fuere entregada a la Corte Penal
Internacional a causa de la misma conducta punible. Tratándose de otra conducta
punible solo procede la suspensión o la interrupción de la persecución penal.
La aplicación de estas dos hipótesis no se encuentra limitada por el quantum punitivo,
sin interesar la pena consagrada en la ley o la que pudiera imponérsele al procesado
lo que defi ne la posibilidad de suspender, interrumpir o renunciar al ejercicio de
la acción penal es que la persona sea entregada en extradición o a la Corte Penal
Internacional, a causa de la misma conducta que se investiga en Colombia.
A diferencia de la extradición, si la solicitud de entrega la hace la Corte Penal
Internacional, puede darse respecto de una conducta distinta de la que se investiga
en Colombia, en este caso no procede la renuncia a la acción penal, solo se admite la
suspensión o interrupción de la misma.
Es importante acentuar que la simple solicitud que un país haga para que se extradite
a un procesado o la que pudiera elevar la Corte Penal Internacional, no son razón
sufi ciente para aplicar el principio de oportunidad, como quedaron redactadas las
dos causales es imperativo que la persona sea entregada en extradición o a la Corte
Penal Internacional, es este uno de los fundamentos que serán exigidos y controlados
por el juez de garantías para impartirle legalidad a la decisión de la fi scalía de aplicar
la oportunidad.
6.9. Conductas culposas de poca trascendencia jurídica y social
La décima segunda causal que prevé el artículo 324 hace relación a aquellos casos en
los que la tipicidad de la conducta se refi ere a un delito de naturaleza culposa, en la
que los factores que la determinan permiten califi carla como una acción de reducida
importancia jurídica y social. Es otra de las causales que atiende por esencia a pautas
de política criminal del Estado.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
Esta causal solo tiene aplicación frente a delitos imprudentes, siempre que el
resultado ocasionado lo sea por una serie de factores que le permiten al fi scal califi car
la conducta como de escasa o de poca signifi cación jurídica y social, sin que ese
juicio desnaturalice la conducta y la haga atípica, le quite el carácter de antij urídica
o elimine el juicio de reproche (inculpable), es necesario, por vía del artículo 327 que
la conducta sea delictiva, que exista un mínimo de elementos de conocimiento que
comprometan la presunción de inocencia y permitan inferir la autoría o participación
en la conducta y su tipicidad.
Esa falta de importancia o trascendencia jurídica debe juzgarse frente a cada caso
concreto, no puede el legislador crear una causal casuista, no sólo porque contraría
el método virtual que consiste en describir las hipótesis a través de tipos abstractos
e impersonales aunque determinados, sino porque se corre el peligro de no agotar la
lista y muchas conductas con la misma cualifi cación quedarían excluidas, violándose
los principios de igualdad y taxatividad.
Lo que persigue el legislador con esta clase de causales es limitar el ámbito de
aplicación del derecho penal a conductas de poco valor jurídico, sancionarlas
equivaldría a una intervención máxima del ius puniendi y haría objeto del proceso
penal los casos más elementales de la vida social, desatendiendo el atentado a bienes
jurídico trascendentales.
En el marco de la imputación objetiva no bastaría la creación o aumento del riesgo
para la imputación culposa, sin embargo, como la causal se defi ne caso a caso, es
necesario examinar si en ciertas situaciones una lesión que usualmente se considera
insignifi cante puede ser signifi cativa para el sujeto pasivo concreto, cuando alguna
circunstancia particular de éste o de su situación le haga cobrar verdadera importancia
para su salud o su vida, así por ejemplo, no es lo mismo arañar de manera negligente
a un hemofílico que a una persona que no padece esta enfermedad.
Como puede advertirse la causal puede aplicarse frente a todas aquellas hipótesis
que queden incluidas en el llamado “delito de bagatela”, caracterizado por la
poca o reducida signifi cancia de la conducta frente al bien jurídico tutelado, en
esa adecuación debe infl uir el análisis de las condiciones personales en las que el
individuo ejecutó la conducta, V. gr., bajo extremo agotamiento o situaciones de
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
debilidad física manifi esta, estrés extremo, situaciones de vigilia o insomnio, ingesta
de medicamentos o sustancias químicas que por violación al deber objetivo de cuidado
genere la producción del resultado nocivo pero intrascendente jurídica y socialmente,
como cuando una persona por violar las reglas de prevención de accidentes en una
obra de construcción, olvida colocar la malla que debe rodear la edifi cación y un
ladrillo cae y lesiona de manera leve a una persona.
La Corte Constitucional en la sentencia C-095 de 2007, al examinar la constitucionalidad
de esta causal sobre el signifi cado de la expresión mermada signifi cación jurídica y
social, indicó:
“(…) la mermada significación social de una conducta punible es la causal que en el
Derecho comparado resulta ser más común como motivo de aplicación del principio
de oportunidad penal. Se trata de los llamados por la doctrina “delitos bagatela”. (…)
dentro del grupo de países seleccionados como muestra para hacer un estudio relativo
al tipo de causales que usualmente son admitidas para este propósito, el criterio
de insignificancia del hecho es admitido en todos ellos. 51 Ahora bien, la mermada
significación social de una conducta proviene de una serie de circunstancias como,
por ejemplo, las condiciones personales en las que el agente actuó (bajo cansancio
extremo, tensión extrema, insomnio, ingesta de medicamentos, etc.), el poco valor del
objeto del delito en los tipos penales que protegen el patrimonio económico (hurto de
una fruta...), el contexto social en el cual la conducta se ejecuta, o cualquiera otras
que sólo se conocen en las circunstancias concretas e infinitas en posibilidades que
compete conocer al fiscal en cada caso, y que son establecidas probatoriamente en
cada ocasión. A juicio de la Corte, tal gama de posibilidades es imposible de reducir
en concretas y muy precisas fórmulas legales, pues la naturaleza de las cosas hace
que no sea factible prever de manera general, impersonal y abstracta, pero al
mismo tiempo completamente precisa y determinada, este amplísimo espectro de
hipotéticas situaciones.
Así pues, es la naturaleza misma de las cosas la que obliga a reconocer al fiscal facultades
evaluativas de la “mermada significación jurídica y social” de una conducta punible.
Esta noción sólo puede ser precisada en cada caso, pero que responde a criterios de valor
51 Chile, Venezuela, Uruguay, costa Rica, Alemania y Perú
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
con cierto grado de objetividad social en el contexto histórico y geográfico respectivo.
Por todo lo anterior, la Corte no encuentra fundado el cargo de inconstitucionalidad.
Por último, el demandante alega que si la conducta carece de signifi cación jurídica y social
lo propio es no tipifi carla como delito, en vez de penalizarla para luego tolerar la aplicación
del principio de oportunidad penal. A juicio de la Corte, lo anterior no es propiamente un
cargo de inconstitucionalidad, sino la expresión de la inconformidad del demandante con
la política criminal expresada en la decisión del legislador. Ciertamente éste puede tener
variadas razones de rango constitucional para penalizar de manera general las conductas
típicas, sin atender ab inicio a su muy poca signifi cación jurídica o social. Puede estimar,
por ejemplo, que de esta manera preserva mayores niveles de respeto ciudadano por los
intereses jurídicamente protegidos por los tipos penales. O puede considerar, como aquí
se ha hecho, que es imposible predeterminar por vía legislativa y de forma general el
grado preciso de importancia jurídica o social de una conducta punible. Estas son razones
constitucionalmente aceptables para mantener penalizadas de manera general como delitos
conductas que al momento de la investigación revelan ser de “mermada signifi cación
jurídica y social”.
6.10. Afectación mínima de bienes colectivos.
Es la causal décimo cuarta, se presenta cuando se afectan mínimamente bienes
colectivos, siempre y cuando se dé la reparación integral y pueda deducirse que el
hecho no volverá a presentarse.
Esta hipótesis tiene la característica de ser acumulativa, para que se pueda aplicar
el principio de oportunidad a través de esta causal, es necesario que se trate de
bienes colectivos (por ejemplo, contra el orden económico social, la fe pública, los
recursos naturaleza y el medio ambiente, la seguridad pública y la salud pública),
que su afectación sea mínima o escasa, que se repare de manera integral los perjuicios
ocasionados y que existan circunstancias que permitan suponer que la conducta no
volverá a ejecutarse.
A pesar de que el bien jurídico es trascendental por afectar lo colectivo, no puede
negarse que en casos concretos el atentado al bien jurídico califi carse como mínimo,
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
sin que se estructure una causal que le quite la antij uridicidad a la conducta, el peligro
concreto o la vulneración el bien objeto de protección existe, sólo que es mínima
medida, así por ejemplo, en tratándose del ilícito aprovechamiento de los recursos
naturaleza renovables puede ocurrir que aunque el tipo penal se cumpla a cabalidad
por el sujeto activo, la afectación que sufre el recurso natural o el medio ambiente no
es muy trascendental porque el número de especimenes no es tan signifi cativo; igual
ocurriría frente a delitos que atentan contra la fe pública, cuando la falsifi cación de
sellos ofi ciales siendo antij urídico no tiene la trascendencia para afectar de manera
grave lo colectivo en razón del número de unidades falsifi cadas.
El legislador consideró que la mejor manera de resarcir el escaso daño ocasionado
es mediante la indemnización a las víctimas, siempre que concurran circunstancias
distintas de la reparación, que le permitan al fi scal deducir que el hecho no volverá
a presentarse, aquí no bastan las simples promesas vacías, ni las meras sospechas
que pueda tener el funcionario, es necesario que concurran circunstancias objetivas
a partir de las cuales se pueda inferir que ese atentado no se repetirá, verbi gracia,
cuando el actor de la conducta accede a constituir una caución que se haga efectiva si
la conducta vuelve a repetirse.
6.11. Cuando la persecución penal genera problemas sociales de
mayor trascendencia.
Todo el desarrollo de la causal a la luz de la política criminal que la fundamenta
está en el numeral 3.7. de este manual, páginas 41 y 42 a donde nos remitimos,
además del contenido de la sentencia C-095 de 2007 que se referencia.
6.12. Cuando el exceso en las causales de justifi cación se origine
en la culpa.
El entendimiento de esta causal debe armonizarse con el artículo 32 del Código penal
(Ley 599 de 2000), específi camente con las causales de ausencia de responsabilidad
descritas en los numerales 3, 4, 5, 6, y 7, referidas respectivamente al estricto
cumplimiento de un deber legal, el cumplimiento de orden legítima de autoridad
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
competente emitida con las formalidades legales, salvo cuando se trate de delitos de
genocidio, desaparición forzada y tortura, el legítimo ejercicio de un derecho, de una
actividad lícita o de un cargo público, la legítima defensa y el estado de necesidad.
Aunque en el artículo 32 del Código Penal, se alude al exceso de los límites propios
de las causales consagradas en los numerales tres a siete y permite que el autor sea
sancionado con una pena no menor de la sexta parte del mínimo, ni mayor de la
mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible, no distingue
si el exceso es doloso o culposo, de manera que abarca las dos modalidades de
conductas, pero para efectos de la aplicación del principio de oportunidad, la causal
sólo acogió los casos de exceso con origen en la conducta culposa por considerarla
como representativa de menor valor jurídico o social que la dolosa.
En general, el límite en las causales de justifi cación, en especial en la legítima defensa
y el estado de necesidad, está dado por la producción de un mal menor que el que se
quiere proteger o evitar. Un criterio para valorar la naturaleza de ese mal menor en
cada caso concreto debe partir necesariamente de la jerarquía de los bienes jurídicos
en confl icto, pero mediante una valoración de corte subjetivo, sino fundada en
consideraciones objetivas de las circunstancias personas del caso en específi co.
Pero también debe tenerse en cuenta que para desentrañar el sentido y alcance de ese
mal menor es imperativa una ponderación de los males del confl icto, porque no todos
los males son iguales, aun cuando ese mal se refi era al mismo tipo penal, como el caso
en que el mal de perder la vida y el de cegarla al agresor generan esa tensión respecto
del mismo bien jurídico.
De contera, debe tenerse en cuenta la intensidad del daño al bien jurídico, la
intensidad del peligro causado, si se trata de un delito de daño o de peligro, el grado
de proximidad del peligro o agresión frente al bien jurídico protegido, la intensidad
de la afectación pero vista desde el punto de vista de las circunstancias personales de
los titulares de los bienes en confl icto.
Ese exceso puede asumir dos formas: extensivo e intensivo. El primero puede
presentarse cuando la conducta comienza siendo justifi cada pero su iter continúa ya
fuera del tipo permisivo, como cuando alguien se defi ende de una agresión actual e
injusta y lo hace de manera proporcionada, pero sigue defendiéndose una vez que
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
la agresión o la amenaza grave ha cesado. La segunda, cuando el agresor, continua
agrediendo, pero con un medio menos lesivo que el inicialmente empleado, y quien
se defi ende continua haciéndolo con el mismo medio que utilizó desde el comienzo
de la agresión, v. gr., cuando el agresor arremete con un arma de fuego y luego sigue
haciéndolo con un palo, pero el agredido que se defi ende sigue haciéndolo con la
misma una arma de fuego.
Si el exceso extensivo en la legítima defensa se genera cuando la agresión injusta
aún no es actual o cuando ya ha cesado, a perdido actualidad, piénsese en el caso
en que el sujeto es consciente de que la agresión ilegítima ha terminado, ha sido
neutralizada, y el agresor se dispone a esconderse, y siendo consciente de ello, el que
se defi ende usa una piedra para golpearlo causándole una lesión en el hombro, aquí
no existe, en principio, una situación dañosa que pueda amparar la legítima defensa y
la persona debe ser sancionada por lesiones personales dolosas. En comienzo porque
puede concurrir un error esencial vencible o invencible sobre el alcance de la legítima
defensa.
Pero si ese exceso extensivo posterior proviene de la culpa, normalmente su valoración
está ligada al error de valoración de la situación concreta, porque quien se defi ende
creer hacerlo respecto de una agresión que considera injusta (un allanamiento con
orden judicial) o actual, tratándose de un error directo sobre la concurrencia de
las exigencias objetivas que estructuran una causal de justifi cación, en este caso la
legítima defensa. Conforme el artículo 32-10 del Código Penal estos casos deben ser
tratados como error de tipo, de manera que si el error es vencible la conducta será
punible como culposa cuando la ley haya creado el tipo imprudente, o atípica si es
esencial invencible.
Como se ve, el exceso en las causales de justifi cación en ocasiones tiene su fuente en
el error esencial vencible, por ejemplo, cuando frente a una agresión actual e injusta
por parte de una persona inimputable, que ha tenido su génesis en la conducta
provocadora de quien alega la causal de justifi cación, la defensa, por imprudencia
e indebida valoración del provocador agredido de manera actual e injusta, resulta
equivocada y extensiva, ocasionando un mal mayor del que bastaba para controlar
el ataque.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
En un caso como en que se propone, el provocador valora de manera errada el alcance
y naturaleza del ataque injusto que ofrece como respuesta a la provocación la persona
más débil o con algún trastorno que la hace inimputable, y la simple retirada por
ejemplo, era sufi ciente para contrarrestarla, o cuando lesionar era más que sufi ciente
antes que ocasionarle la muerte. No debe olvidarse que aunque por regla general a
nadie le es exigible la retirada, esto es, la huida como medio para eludir la agresión
actual e injusta, puede resulta exigible cuando quien invoca la justifi cante ha sido el
provocador del acto de agresión.
En ese orden de ideas, por la importancia que tiene frente al tema, es preciso evocar
que el error directo sobre los presupuestos objetivos de una causal de justifi cación no
es un problema moderno, con anterioridad bajo la primacía del aforismo error iuris
nocet, tenía una real importancia al plantear la distinción como error de hecho o error
de derecho.
Más modernamente la aplicación de la teoría del error sobre los presupuestos
objetivos de las causales de justifi cación cobró importancia en las doctrinas alemana
y española. En general las teorías que por entonces se estructuraron diferenciaron el
error de tipo y el error de prohibición matizadas por las denominadas teorías estricta
y limitada del dolo, estrictita y limitada de culpabilidad.
Aunque esta clase de error en sentido estricto es un error de prohibición, muchas
legislaciones lo tratan como error de tipo, siguiendo los parámetros de la teoría de
culpabilidad, originada en la doctrina fi nalista de la acción, acepta que el dolo pasa
a formar parte del tipo subjetivo y lo defi ne como el conocimiento y la voluntad de
realizar los elementos constitutivos del tipo. La conciencia de la antij uridicidad se
desprendió del dolo y va a formar parte esencial de la culpabilidad como elementos
del juicio de reproche.
Se afi anza entonces la distinción entre error de tipo y error de prohibición y cada
uno genera consecuencias jurídicas diferentes: cuando aquél es esencial e invencible,
excluye el dolo, y si es vencible deja subsistente la imputación culposa a condición
de que exista el respectivo tipo imprudente; éste deja intacto el dolo de tipo y su
relevancia se vislumbra en la culpabilidad, atenuando la pena si es esencial pero
vencible o excluyéndola si ese esencial e invencible.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
Frente a la discusión sobre si el error que recae sobre las circunstancias objetivas
de una causal de exclusión de la antij uridicidad la discusión debe tratarse como un
error de tipo o uno de prohibición, ha surgido la división entre las teorías estricta y
limitada de culpabilidad.
Para la teoría estricta de culpabilidad esta clase de error es de prohibición, sin
distinguir si se trata de un error directo sobre la existencia de la causal de justifi cación,
sobre los presupuestos objetivos de la misma, sobre una causal no reconocida por el
ordenamiento jurídico, o un error directo sobre sus os alcances y límites.
Si el error es esencial e invencible excluye la culpabilidad, pero si es esencial vencible,
se sanciona por el delito doloso, sólo que la pena puede atenuarse en cierto porcentaje
según sea el grado de culpabilidad con que el sujeto actuó.
Las causales de justifi cación no excluyen la tipicidad de la conducta sino que
afectan la antij uridicidad de la misma. Por esta potísima razón el error sobre una
causal de justifi cación no excluye el dolo de tipo, sino que afecta la conciencia de la
antij uridicidad, es decir, sobre el carácter de prohibido o permitido de la conducta, de
contera, el error sobre las causales de justifi cación es un error de prohibición.
La teoría limitada o restringida de la culpabilidad, si bien distingue entre error de
tipo y error de prohibición, restringe -de ahí su nombre- el ámbito del error sobre
la antij uridicidad, pues el error directo sobre la concurrencia de los presupuestos
objetivos de una causal de justifi cación debe tratarse como un error de tipo.
Esta teoría limitada de la culpabilidad es de aceptación mayoritaria por la doctrina y
jurisprudencia, apareciendo en casi todos los ordenamiento penales del mundo como
sucede en nuestro país, en Brasil, Italia, Portugal y Austria, entre otros países.
Al menos dos teorías deben recordarse sobre esta asimilación. Una que ve en la
analogía la respuesta más jurídica, porque aunque el error sobre las causales
de justifi cación atañe a la dogmática del error de prohibición, por recaer sobre la
concurrencia de una situación objetiva, a saber: los presupuestos de una causa de
justifi cación, debe tratarse como un error sobre los elementos del tipo. Se trata de la
analogía con el error de tipo. Esta postura es defendida por una concepción tripartida
127

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
del delito, pero también por una concepción bipartita que, sin embargo, no admite la
teoría de los elementos negativos del tipo.
Asume esta teoría sostiene que cuando se cumple con los lineamientos del tipo penal
sólo se tiene un indicio de la antij uridicidad que puede desvirtuarse a través de una
de las causales de justifi cación que siguen formando parte del aspecto negativo de la
antij uridicidad no obstante que son parte de la estructura del injusto penal conformado
por el binomio tipicidad – antij uridicidad.
La segunda postura si bien reconoce que el error sobre los presupuestos objetivos que
estructuran una causal de justifi cación deben ser tratados como errores de prohibición
porque su naturaleza está ligada a la antij uridicidad de la conducta dada la discusión
sobre la licitud o ilicitud de la conducta, punitivamente es asimilable al error de tipo,
sin que tampoco el aplicador de justicia quede ligado a la teoría de los elementos
negativos del tipo.
Dentro de este panorama como el legislador nacional admite el error sobre los
presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad, signifi ca que
el error proceso tanto frente a las causales de justifi cación como a las que excluyen
la culpabilidad, como el miedo insuperable y el estado de necesidad excluyente de
culpabilidad. Este último que la doctrina especializada trata como error de prohibición,
Colombia lo asimila punitivamente a error de tipo, de manera que el error sobre los
presupuestos objetivos del estado de necesidad inculpante es invencible, excluye la
responsabilidad penal, pero si resulta ser vencible, elimina el dolo pero subsistente la
culpa siempre y cuando exista el respectivo tipo culposo.
II. CASOS DE APLICACIÓN DE LAS CAUSALES DE PRINCIPIO
DE OPORTUNIDAD.
Esta parte del modulo fue elaborada con fundamento en una matriz que se envío
a todo el país, para que los fi scales que hubieran aplicado las distintas causales,
enviaran la información básica a través de las tablas que a continuación se presentan,
con la salvedad que no todas las causales encontraron una situación concreta en la
que se hubiera invocado, de manera que en lo que falta deberá remitirse a los
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
ejemplos que se han suministrado en el manual de procedimientos de Fiscalía en
el sistema penal acusatorio publicados por la Imprenta Nacional.
CAUSAL PRIMERA
RESUMEN DE LOS HECHOS
Los que dieran origen a la presente investigación ocurrieron el dos (2) de mayo del año
inmediatamente anterior, siendo aproximadamente las 07:45 de la mañana, en momentos en
que la patrulla Guacamaya 3, integrada por los agentes BUSTOS RUIZ JOSE A Y SI. AGATON
RODRIGUEZ ARNULFO, escoltaban el vehículo de servicio público, tipo bus,, distinguido
con placas SIB 545, conducido por el señor WILIAM AGUILAR, cumpliendo ruta del Barrio
Guacamayas a La Gaitana, a la altura de la Calle 34 sur con carrera 9, los efectivos observaron
a YAIL ANTONIO RICO PATIÑO, cuando lanza una piedra al citado bus, ocasionándole
la ruptura del ventanal derecho, mientras que FRANCISCO JAVIER PINILLA JIMENEZ
mantenía una piedra en sus manos al momento de ser registrado; destacándose que los dos
indiciados estaban en junta y son conductores de rodantes de servicio público y participaban
en un paro de trasportadores en esta ciudad capital que se realizaba el dos de mayo del año
dos mil seis y que por tal circunstancia el rodante distinguido con placas SIB 545, para prestar
el servicio de trasporte publico era escoltado por los policiales que conocieron del caso desde
el paradero de donde saliera esa mañana con destino al barrio La Gaitana.
Causal primera, renuncia
Después de presentada la acusación
CAUSAL APLICADA y ACCION
MOMENTO DE APLICACION
PROCEDIMIENTO SEGUIDO
1. Qué formato (s) diligenció: El de informe de aplicación de principio de oportunidad.
2. Dónde presentó el formato: ante el juez noveno penal municipal con función de garantías.
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3. Qué tiempo transcurrió entre la presentación del formato y el señalamiento de la
fecha para audiencia preliminar; 6 días.
4. Tuvo contactos con la víctima y/o Ministerio Público: Si
4.1. En qué momento: previo y concomitante.
4.2. Dónde se realizó: sala 4 piso 2° de Paloquemao.
4.3. En qué consistió: se realizo conciliación entre las partes afectada y los
vinculados.
5. Trámite de la audiencia:
5.1 Quiénes asistieron Juez 9 Penal Municipal de Garantías, HECTOR JULIO
RODRIGUEZ, LOS IMPUTADOS YAIL ANTONIO RICO PATIÑO Y FRANCISCO
JAVIER PINILLA JIMENEZ, la defensora Dra. MIRYAM ESPERANZA ROJAS
GORDILLO, la DRA MAGALLY CARRASCAL como Agente del Ministerio Publico Y
MARCELINO GARCIA FERRO como Fiscal Sexto Seccional.
5.2 Quién solicitó la aplicación de la causal: Fiscalia
5.3 Cómo se sustentó oralmente.
5.3.1 Explicar la estructura
5.3.1.1 Fáctica: recuento de hechos
5.3.1.2 Jurídica: art. 321 y 324 numeral primero
5.3.1.3 Probatoria: acta de conciliación entre las partes, entrevistas vertidas por el
conductor del rodante y las personas que participaran en la conciliación
5.3.2 Explicar la argumentación. El delito por que se procede no ocasionó grave daño
a la víctima, desde el mismo día de hechos se llegó a un acuerdo por concepto de
indemnización de perjuicios y se cancelaron los dineros correspondientes al mismo,
los ofendidos están de acuerdo en que se de aplicación al principio de oportunidad a
favor de los imputados ya que no generó tal actuar mayores perjuicios a su propietario
y por haber sido objeto de reparación, por lo que esta delegada consideró decadencia
de interés del estado en perseguir del estado en el ejercicio de la acción penal, pues se
trata de una conducta de poca relevancia social, con lo que se evita un desgaste mayor
de la administración de justicia
5.4 Decisión adoptada por el juez: acepta los argumentos de la Fiscalía y aprueba la
aplicación del principio de oportunidad.
5.5 Se presentó algún problema jurídico, probatorio o fáctico en el desarrollo de la
audiencia: No.
5.5.1 Cual fue la decisión que adoptó el juez: dar aplicación a los artículos 324-1, 327 y
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
329 del C.de P.P. y decreta extinción de la acción penal a favor de los indiciados.
6. Si existió indemnización, explique como se garantizó o como se pagó: en efectivo.
- Frente al imputado, acusado NO
- Frente a las víctimas NO
- Frente al Ministerio Público NO
- Frente a los jueces NO
INCONVENIENTES EN SU APLICACIÓN
- Frente al Coordinador de la Delegada ante el Tribunal NO
- Frente a la Secretaría Técnica NO
CAUSAL QUINTA
RESUMEN DE LOS HECHOS
( Narrados con exactitud, precisión, de manera amplia)
El 20-02-2005, la policía del retén de Maltería fue informada que un presunto militante del
frente Bolchevique del Ejército de Liberación Nacional ELN, había llegado hasta una fi nca del
sector de Letras y obligado al propietario de la misma a trasladarlo en su vehículo hasta la
ciudad de Manizales, refi riendo las características y placa del vehículo a más del nombre del
ciudadano constreñido. Es así como el vehículo descrito es retenido a las 21.20 horas en el sector
de Potro Rojo por personal de la Policía, quien encuentra que en el vehículo se desplazaban
el conductor persona constreñida y como pasajero OSCAR EMILIO GARCÍA QUINTERO,
quien llevaba un maletín en cuyo interior camufl ados se encontraron $40 millones de pesos,
sin que diera explicación sobre su procedencia. Como había sido señalado como integrante
del ELN, el grupo de Armados Ilegales de la SIJ IN revisa las ordenes de batalla y encuentra
que Oscar Emilio García Quintero respondía al alías de GEIBER, procediendo a dejarlo a
disposición por los punibles de REBELIÓN y CONSTREÑIMIENTO ILEGAL.
El 22-02-2005, es llevado por la Fiscalía Doce Seccional ante el Juez 6° Penal Municipal con
función de Control de Garantías y en audiencia preliminar se le formula imputación por los
131

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
punibles de REBELIÓN y CONSTREÑIMIENTO ILEGAL, donde manifestó NO ALLANARSE
a los cargos imputados, se solicita y le es impuesta medida restrictiva de la libertad en centro
carcelario.
CAUSAL APLICADA y ACCION ( suspensión, interrupción, renuncia)
El 04-03-2005 se inicia a petición de la defensa se trámite del Principio de Oportunidad
invocando la causal 5ª. SUSPENSIÓN. Procediendo a escucharlo en interrogatorio para que
expresará cuanto sabía y pudiera ser evaluada su colaboración.
El 14-03-2005 la secretaría Técnica de la Fiscalía General de la Nación, interrumpe los términos
por 5 días para emitir concepto sobre viabilidad de la aplicación.
Posteriormente, mediante resolución 0-1321 del 07-04-2005 el FGN designa al Dr. Mauricio
García Cadena Fiscal 30 de la Unidad de DIH para continuar la investigación ante la solicitud
de variación de la competencia. Al estar presto a vencerse el término para presentar escrito de
acusación sin que hubiera pronunciamiento sobre la aplicación del principio de oportunidad
por parte de la Secretaría Técnica.
MOMENTO DE APLICACION
(Antes o después de formulada la imputación o después de presentada la acusación )
Se solicito aplicación después de la imputación y antes de presentar el escrito de acusación.
PROCEDIMIENTO SEGUIDO
6. Qué formato (s) diligencio: El establecido en ese momento para diligenciar la
solicitud.
7. Dónde presentó el formato: Se envió a través de la dirección Seccional de Fiscalías a
la Secretaría Técnica de la Fiscalía, despacho designado para el respectivo trámite.
8. Qué tiempo transcurrió entre la presentación del formato y el señalamiento de la
fecha para audiencia preliminar: Ninguno, porque no pudo llegarse hasta esa etapa, ya que
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
como estaba empezando a funcionar el sistema, no se dio el trámite respectivo por parte de la
dependencia encargada a pesar de ser constante y permanente el requerimiento de la Fiscalía
Doce Seccional a la cual estaba asignada la investigación. Al punto que mediante resolución
del Fiscal General de la Nación se dispuso reasignar las diligencias para que un Fiscal de
la Unidad de DIH concluyera la investigación, la cual requirió presentación de escrito de
acusación, conllevando a la respectiva condena de Oscar Emilio García Quintero, con el único
benefi cio de la rebaja por allanamiento, pese a la información que había suministrado en
interrogatorio sobre los alías, movimientos, actividades, caletas, la nueva estructura y división
de la organización que había pasado de bloques a frentes de guerra, fi nanciero, entre otros y
ubicación de los miembros de la organización,
9. Tuvo contactos con la víctima y/o Ministerio Público NO
4.4. En qué momento ( previo, concomitante, subsiguiente)
4.5. Dónde se realizó
4.6. En qué consistió
10. Trámite de la audiencia: No se llevo a cabo por las razones ya expuestas.
10.1 Quiénes asistieron
10.2 Quién solicitó la aplicación de la causal.
10.3 Cómo se sustentó oralmente.
10.3.1 Explicar la estructura
10.3.1.1 Fáctica
10.3.1.2 Jurídica
10.3.1.3 Probatoria.
10.3.2 Explicar la argumentación.
10.4 Decisión adoptada por el juez.
10.5 Se presentó algún problema jurídico, probatorio o fáctico en el desarrollo de la
audiencia.
10.5.1 De ser así, explique cuál y quién lo propuso ( Juez, Defensa, Ministerio Público,
Víctima, Acusado, Imputado)
10.5.2 Cual fue la decisión que adoptó el juez.
5.5.3 Si existió, cuál fue la decisión de segunda instancia
11. Si existió indemnización, explique como se garantizó o como se pagó.
- Frente al imputado, acusado
INCONVENIENTES EN SU APLICACIÓN
133

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
- Frente a las víctimas
- Frente al Ministerio Público
- Frente a los jueces
- Frente al Coordinador de la Delegada ante el Tribunal
- Frente a la Secretaría Técnica: Por lo novísima de la fi gura la información era inexacta
y pese a diligenciarse todos los formatos, seguir los procedimientos, mantener en permanente
contacto con la secretaria técnica no pudo lograrse la aplicación de este principio, lo cual
conllevo a la condena de la persona que lo solicitaba y pese a haber suministrado información
de interés para debilitar la organización subversiva, su único benefi cio fue la rebaja del artículo
351 de la Ley 906 de 2004.
CAUSAL SEXTA
RESUMEN DE LOS HECHOS
134
LUZ ELENA MEJIA VERA
Fiscal Seccional Manizales
Los dirigentes y Asesores Comerciales de la empresa CREDITOS & VEHÍCULOS dedicada a
la compra y venta de vehículos nuevos y usados, se concertaron con el ánimo de defraudar
el patrimonio de los incautos que llegaban a ese lugar con el ánimo de obtener un taxi; los
asesores comerciales los convencían para que dejaran su vehículo usado como parte de
pago y además dieran el dinero que pudieran recolectar o solamente dinero como parte
de pago prometiéndoles un préstamo con una fi duciaria para poder adquirir el vehículo;
CEFERINA RAMONA HENRIQUEZ HERRERA quien trabajó como asesora comercial en la
mencionada empresa ofreció su colaboración a la Justicia contando que el gerente BELMORE
RIOS ROJAS, con el subgerente JUAN CARLOS ANGARITA CASTAÑEDA y los Asesores
MARTHA MILENA GARCIA SALAZAR, DORA NANCY PACHON GAMEZ, NANCY
ADRIANA SALAMANCA POLANCO estafaban a sus victimas, mediante utilización de
cheques sin fondos, cuentas castigadas, etc, etc. Sin haberles respondido ni por su carro dejado
en consignación o como parte de pago ni por el dinero de la venta del vehículo dejado en
consignación o por el vehículo dejado como parte de pago ni por la plata dada por el vehículo
a comprar.

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
Causal sexta, suspensión
Después de formulada la imputación
CAUSAL APLICADA y ACCION
MOMENTO DE APLICACION
PROCEDIMIENTO SEGUIDO
12. Qué formato (s) diligencio: Formato de Solicitud Principio de Oportunidad.
13. Dónde presentó el formato: En la Secretaría Técnica.
14. Qué tiempo transcurrió entre la presentación del formato y el señalamiento de la fecha
para audiencia preliminar: el 17 de abril de 2007 a mayo 7 de 2007 (20 días).
15. Tuvo contactos con la víctima y/o Ministerio Público. Si (son más de 90 víctimas).
4.7. En qué momento ( previo, concomitante, subsiguiente), todo el tiempo
4.8. Dónde se realizó (En el Despacho Fiscal 251) quien tenía el proceso.
4.9. En qué consistió: en contar a la Fiscalía todo lo que sabía de la manera como estafaban a las
victimas en CREDITOS & VEHÍCULOS, y comprometerse a servir como testigo en los Juicios
Orales venideros dentro de la misma investigación (6 acusaciones, 1 imputación pendiente
escrito de acusación y 2 órdenes de captura vigentes).
16. Trámite de la audiencia:
16.1 Quiénes asistieron: ministerio público y las víctimas
16.2 Quién solicitó la aplicación de la causal. La defensa
16.3 Cómo se sustentó oralmente. Tanto la Fiscalía como la Defensa argumentaron el acuerdo hecho
entre la imputada y la Fiscalía para establecer la realidad de los hechos y colaborar con la justicia.
16.3.1 Explicar la estructura
16.3.1.1 Fáctica: Relato de los hechos acaecidos en CREDITOS & VEHICULOS, con el propósito de
estafar a las víctimas.
135

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
16.3.1.2 Jurídica: Aplicación al artículo 324 numeral 6
16.3.1.3 Probatoria. La Asesora que solicitó la aplicación de principio de oportunidad en
colaborar con la justicia y servir como testigo en los JUICIOS ORALES a surtirse dentro de la
investigación.
16.3.2 Explicar la argumentación. El testimonio de la asesora comercial es fundamental para
demostrar el concierto realizado entre Gerente, Subgerente y Asesores comerciales para
defraudar el patrimonio económico de las víctimas
16.4 Decisión adoptada por el juez. Legalización al principio de oportunidad artículo 324
numeral 6, suspensión del procedimiento a prueba por un término máximo de tres años,
contados a partir del 7 de mayo de 2007.
16.5 Se presentó algún problema jurídico, probatorio o fáctico en el desarrollo de la audiencia.
ninguno
16.5.1 De ser así, explique cuál y quién lo propuso ( Juez, Defensa, Ministerio Público, Víctima,
Acusado, Imputado)
16.5.2 Cual fue la decisión que adoptó el juez. Legalización al principio de oportunidad artículo
324 numeral 6, suspensión del procedimiento a prueba por un término máximo de tres años,
contados a partir del 7 de mayo de 2007
5.5.3 Si existió, cuál fue la decisión de segunda instancia.
17. Si existió indemnización, explique como se garantizó o como se pagó.
- Frente al imputado, acusado
- Frente a las víctimas
- Frente al Ministerio Público
- Frente a los jueces
INCONVENIENTES EN SU APLICACIÓN
- Frente al Coordinador de la Delegada ante el Tribunal
- Frente a la Secretaría Técnica
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NINGUNO

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
CAUSAL SÉPTIMA
Fiscalía 89 Seccional de la Unidad Primera de Vida y Seguridad Pùblica de Medellín
SPOA 050016000206200604783
Delito: Homicidio Culposo
Indiciado: Duberney Alberto Ramírez Gómez
Juez del Principio de Oportunidad 18 de garantías
HECHOS
El domingo 20 de abril de 2006 a eso de las 18:15, DUBERNEY ALBERTO RAMÍREZ GOMEZ
conducía la camioneta Dacia, de placas TME 969, color rojo, modelo 1993, de su propiedad;
se dirigía con su familia a la iglesia. Atrás se acomodó la madre Andrea del Pilar Mosquera
con sus tres hij os menores; VALENTINA de cuatro años se recostó contra la puerta trasera
derecha. Cuando transitaban por la por la calle 49 frente al número 12-3, la puerta se abre y
la menor cae, siendo arrollada con las llantas traseras. Inmediatamente es llevada a la Unidad
Intermedia de Buenos Aires donde fallece.
CAUSAL APLICADA Y ACCIÒN
En este caso se solicitó la causal 7 del articulo 324 de la ley 906 de 2004, además renuncia de
la acción penal.
Antes de la imputación
MOMENTO DE LA APLICACIÓN
PROCEDIMIENTO SEGUIDO
1. Se usó el formato que dice Informe de aplicación del Principio de Oportunidad Por el
fi scal de Conocimiento del caso.
2. El formato se envió por mail a la Secretaria Técnica en Bogotá, además por fax y
luego a los Fiscales delegados ante el tribunal Superior de Medellín.
137

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
3. El tiempo que transcurre en la presentación del formato a que responda el Fiscal
delegado fue de 8 días.
4. Con la victima que fue la misma familia se hicieron conversaciones concomitantes con
la indagación.
5. A la audiencia asistieron el padre indiciado y su representante y la madre; el ministerio
público no asistió.
a. la Fiscalía solicitó la aplicación de la causal
5.3 Se sustentó oralmente
5.3.1 Primero narración de los hechos
5.3.2 Jurídicamente art 324 numeral 7 del C.P.P, con sustento en el 34 del C de P.P. por los
fi nes de la pena, la humanización de la misma, lo innecesario que se hacía su aplicación pues
el responsable de la muerte es el padre de la menor.
5.3.3 Como pruebas se llevaron el testimonio de la madre Andrea del Pilar Mosquera, el
interrogatorio del indiciado Duberney Albert Ramírez Gómez, Fotos del lugar de los hechos,
Necropsia, registro civil de nacimiento de la menor Valentina Ramírez Mosquera, historia
clínica de metro salud urgencias que señala las condiciones en que llega la menor .
5.3.4 El juez ordenó la extinción de la acción penal a favor de Duberney y acogió los
planteamientos de la Fiscalía y por tanto dio aplicación al principio de oportunidad.
5.3.5 No se presentó problema jurídico
5.3.6 No hubo recursos, además para esa época no estaba en la norma que ese principio
tuviera recursos .
5.3.7 No hubo indemnización
INCOVENIENTES EN SU APLICACIÓN
No hubo ningún inconveniente con respecto a la petición de la aplicación del principio de
oportunidad. Ni con respecto a su autorización, ni en la decisión del juez de garantías.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
CAUSAL OCTAVA
RESUMEN DE LOS HECHOS
El 24 de Diciembre del 2005 la señora NAIRYS ANTONIA CARRASCAL fue agredida
físicamente por su compañero JAIRO VALENCIA OBANDO, con quien conforma una Unidad
Familiar, no solo por el referido vínculo sino porque también viven en la misma Unidad
Doméstica. El perito experto de Medicina Legal dictaminó una incapacidad de 35 días y como
secuela una deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente.
Causal 8, suspensión
Antes de formular la Imputación
18. Qué formato (s) diligencio:
CAUSAL APLICADA y ACCION
MOMENTO DE APLICACION
PROCEDIMIENTO SEGUIDO
En el formato elaborado por la Fiscalía General de la Nación.
19. Dónde presentó el formato:
En la Secretaría Técnica de la Dirección Nacional de Fiscalías.
20. Qué tiempo transcurrió entre la presentación del formato y el señalamiento de la
fecha para audiencia preliminar:
2 meses
21. Tuvo contactos con la víctima y/o Ministerio Público:
Tuvo contacto con la víctima previo a la audiencia de aprobación al principio de oportunidad,
a fi n de establecer si se había cumplido totalmente con el acuerdo de la mediación.
4.10. En qué momento: previo a la imputación
4.11. Dónde se realizó: en el despacho del Fiscal
4.12. En qué consistió: en verifi car por parte de la mediadora asignada para este caso si se
había dado cumplimiento a los compromisos adquiridos por el denunciado en la Mediación.
139

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
22. Trámite de la audiencia:
22.1 Quiénes asistieron: La querellante, el querellado
22.2 Quién solicitó la aplicación de la causal: Las partes.
22.3 Cómo se sustentó oralmente: Sí.
22.3.1 Explicar la estructura
22.3.1.1 Fáctica: Sí
22.3.1.2 Jurídica: Sí
22.3.1.3 Probatoria: Sí
22.3.2 Explicar la argumentación: Por reunirse a cabalidad los requisitos previstos por el art.
324 Num. 8 del Código de Procedimiento Penal, como quiera que en el marco de la Justicia
restaurativa las partes en confl icto solicitaron la Mediación, la cual se realizó el pasado 8 de
Marzo del 2007, en la que el denunciado se comprometió a no ejercer actos de agresión hacia
la víctima; indemnizarla en la suma de Doscientos mil pesos por los daños y perjuicios y le
pidió perdón a la víctima públicamente.
22.4 Decisión adoptada por el juez. Aprobación.
22.5 Se presentó algún problema jurídico, probatorio o fáctico en el desarrollo de la
audiencia : No.
22.5.1 De ser así, explique cuál y quién lo propuso ( Juez, Defensa, Ministerio Público,
Víctima, Acusado, Imputado)
22.5.2 Cual fue la decisión que adoptó el juez: Aprobo la aplicación del principio de
Oportunidad.
5.5.3 Si existió, cuál fue la decisión de segunda instancia
23. Si existió indemnización, explique como se garantizó o como se pagó : El denunciado
le pagó la suma de Doscientos mil pesos a la querellante, los que le entregó en forma personal
en presencia de la mediadora.
INCONVENIENTES EN SU APLICACIÓN
- Frente al Coordinador de la Delegada ante el Tribunal: Demora en la autorización a la
aplicación al Principio de Oportunidad.
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MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
CAUSAL TRECE
RESUMEN DE LOS HECHOS
DILVER ANTONIO JIMENEZ BARON fue capturado el 22 de julio de 2006, a las 1:45 a.m.
por personal de la Policía Nacional que se hizo presente en inmediaciones de la avenida 9
con calle 163. Luego de escuchar una detonación con arma de fuego, se encontró en poder del
antes citado un revolver marca llama, calibre 38 Special, identifi cado con número im2220h, en
buen estado de funcionamiento; arma que era portada sin permiso expedido por autoridad
competente. En el momento de la captura DILVER ANTONIO se encontraba en compañía de
ALEXANDER RODRIGUEZ RINCON, propietario del arma.
Numeral 13 del Art. 324 del CPP.
ACCION: renuncia a la acción penal
Después de presentada la acusación
24. Qué formato (s) diligencio
El establecido para este tipo de solicitud.
25. Dónde presentó el formato
Ante el centro de Servicios Judiciales.
CAUSAL APLICADA y ACCION
MOMENTO DE APLICACION
PROCEDIMIENTO SEGUIDO
26. Qué tiempo transcurrió entre la presentación del formato y el señalamiento de la
fecha para audiencia preliminar.
El mismo día. Se presento a las 9:12 AM y se realizo a las 11:59 AM.
27. Tuvo contactos con la víctima y/o Ministerio Público
NO.
141

F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
28. Trámite de la audiencia:
28.1 Quiénes asistieron
La defensa, el acusado y la Fiscalía.
28.2 Quién solicitó la aplicación de la causal.
La Fiscalia.
28.3 Cómo se sustentó
Oralmente.
28.3.1 Explicar la estructura
28.3.1.1 Fáctica: Se realizo una narración sucinta de los hechos indicando con fundamento en
los elementos materiales probatorios porque motivo se confi guraban los elementos previstos
en el art. 9 del C.P.
28.3.1.2 Jurídica: Se indico el delito que se confi guraba y se explico el trámite dado a la
investigación.
28.3.1.3 Probatoria. Se realizo el recuento de cada uno de los elementos materiales probatorios
indicando que demostraba cada uno de ellos.
28.3.2 Explicar la argumentación.
En primer lugar ha de dejarse en claro que la pena de prisión señalada para el delito que
se investiga no supera en su máximo los seis años de prisión. En segundo lugar, se tiene
determinado que la persona investigada es un estudiante de tercer semestre de tecnología
en ingeniería industrial, que al haber pasado por la situación de detención ha sufrido una
afección grande, teniendo en cuanta que se trata de un hombre joven, estudiante universitario,
sin antecedentes, que ha incurrido en la conducta, por una irreverencia de la juventud.
Habida cuenta de lo anterior y dado que al llegar a aplicar una sanción penal y ejercer la
pretensión punitiva del Estado, resultaría inofi cioso cuando los fi nes de la pena en él se puede
decir que ya se cumplieron, por cuanto esto le sirvió como escarmiento para no incurrir en
conductas al margen de la ley. No seria coherente con los principios de la acción penal, como
es el hecho de ser la ultima ratio, pues la misma de por si se caracteriza por ser residual y
fragmentaria y a pesar de haberse dado un daño en abstracto, vemos que es evidente que no
existe un daño a la sociedad que amerite la continuación de la acción penal con la imposición
de una sanción, por ello considera este instructor, debe renunciarse a la misma y en virtud
de los Arts. 77 y 239 de la ley 906 de 2004, extinguirse la acción penal iniciada en contra del
acusado DILVER ANTONIO JIMENEZ BARON.
142

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
28.4 Decisión adoptada por el juez.
Imparte legalidad de la aplicación del Principio. Ordena la extinción de la acción penal y el
archivo de las diligencias.
28.5 Se presentó algún problema jurídico, probatorio o fáctico en el desarrollo de la
audiencia.
28.5.1 De ser así, explique cuál y quién lo propuso ( Juez, Defensa, Ministerio Público,
Víctima, Acusado, Imputado)
28.5.2 Cual fue la decisión que adoptó el juez.
5.5.3 Si existió, cuál fue la decisión de segunda instancia.
29. Si existió indemnización, explique como se garantizó o como se pagó.
- Frente al imputado, acusado
- NINGUNO
- Frente a las víctimas
- NINGUNO
- Frente al Ministerio Público
- NINGUNO
- Frente a los jueces
- NINGUNO
INCONVENIENTES EN SU APLICACIÓN
- Frente al Coordinador de la Delegada ante el Tribunal
- NINGUNO
- Frente a la Secretaría Técnica.
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F I S C A L Í A G E N E R A L D E L A N A C I Ó N
III. TALLER
Frente al tema del exceso culposo en las causales de justifi cación como fundamento
de aplicación del principio de oportunidad; analice y resuelva la siguiente situación
fáctica:
Un sujeto arremete de manera violenta contra otro con un cuchillo para ocasionarle
la muerte. Quien se defi ende logra pegarle con un palo en sus extremidades
inferiores y hace que se caiga al piso y pierda el cuchillo que utilizaba como fuente
de agresión, y sin darse cuenta que el arma ya no está presente, cuando el agresor
se levanta para huir porque ya se siente en desventaja, continua agrediéndolo
ocasionándole una lesión grave a nivel del hombro. Es claro que el segundo golpe
ocasionado con el palo no está justifi cado, porque la agresión había cesado, pero
quien se defi ende no lo sabe y se representa una situación de legítima defensa
actual e injusta.
Para resolver el caso con alguna facilidad distinga dos hipótesis: una en la que
el defensor del bien jurídico actúa en forma dolosa, y cuando lo hace en forma
imprudente, a fi n de determinar frente al caso concreto la aplicación de la causal 17
del artículo 324 como fuente de oportunidad para enervar el ejercicio de la acción
penal.
144

MÓDULO DE FORMACIÓN PARA FISCALES EN “PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD I”
IV. BIBLIOGRAFÍA BÁSICA
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