Exámen Derecho Civil. Sucesorio. - Bolsa de trabajo midemanda.cl

DERECHO SUCESORIO
En Derecho sucesorio la expresión sucesión designa la transmisión de
todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personas
vivas, señaladas por el difunto o la ley.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio.
La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el
dominio que señala el art. 588.
a) La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir derivativo,
porque el derecho del sucesor emana o procede del que tenía su antecesor.
Como una lógica consecuencia, el sucesor no adquirirá más derechos
que los que pertenecían al causante: nemo plus juris ad alium transferre potest
quam ipse habet.
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente.
Si no tenía el dominio, no transmite sino sus derechos transmisibles.
En resumen, la transmisión que opera la sucesión por causa de muerte
no modifica el contenido ni la extensión del derecho: éste no sufre alteraciones
ni en su naturaleza ni en sus efectos.
b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio,
que puede aceptar o rechazar libremente, sin que le imponga el gravamen de
una contraprestación.
Derechos que se adquieren por sucesión por causa de muerte.
La sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto los derechos
reales como los derechos personales o créditos. Solamente no pasan al sucesor
los derechos, de una y otra clase, que la ley declara intransmisibles.
Derechos intransmisibles.

Por regla general, todos los derechos son transmisibles. Por excepción
no se transmiten ciertos derechos que, debido a su carácter personalísimo, se
extinguen por la muerte de su titular.
a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2°); se
extingue con la muerte del usufructuario (art. 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los
derechos que el usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte
(art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de uso y habitación; tampoco son
susceptibles de transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, del fideicomisario,
cuando fallece antes de la restitución, no son transmisibles por testamento ni
abintestato (art. 762). Tampoco son transmisibles los derechos o expectativas
del asignatario condicional, que fallece pendiente la condición suspensiva
(arts. 1078 y 1492).
d) Es intransmisible el derecho de alimentos. El art. 334 dispone: "El
derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la regla no es
tan absoluta porque no rige para las pensiones alimenticias atrasadas (art.
336).
e) No se transmite a los herederos la acción revocatoria de las donaciones
por causa de ingratitud, salvo que haya sido intentada en vida del donante, que
el hecho ofensivo haya producido su muerte, o se haya ejecutado después de
ella (art. 1430). En tales casos, la acción revocatoria se transmitirá a los
herederos.
f) Es intransmisible a los herederos el derecho del comodatario para gozar
de la cosa prestada, salvo que el préstamo se haya hecho para un servicio
particular que no puede suspenderse o diferirse (arts. 2180 N° 1 y 2186).
g) Son intransmisibles los derechos que por su naturaleza tienen fijado
como término la muerte de la persona que los goza, como el censo y la renta
vitalicios (arts. 2264 y 2279).

h) Son regularmente intransmisibles los derechos derivados del contrato de
sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte de uno de los socios, a menos
que se haya convenido de modo expreso continuarla con los herederos (art.
2103). Se transmiten los derechos que tenía el causante según el estado de los
negocios sociales al tiempo de saberse la muerte. Los sucesores no tienen
parte alguna en las ganancias y en las pérdidas posteriores sino cuando
provengan de operaciones pendientes (art. 2105).
i) El mandato termina por la muerte del mandante o del mandatario (art.
2163 N° 5). Se exceptúa el mandato destinado a ejecutarse después de la
muerte del mandante (art. 2169).
Obligaciones intransmisibles.
Las obligaciones, asimismo, son regularmente transmisibles. Los
herederos están obligados a solucionarlas, porque se entiende que quien
contrata lo hace para sí y para sus herederos. Los legatarios suelen, también,
estar obligados a satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no son transmisibles.
a) No se transmiten las obligaciones cuya ejecución supone aptitudes
especiales del deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si el modo consiste en un hecho tal
que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos
del asignatario; no lo será si requiere especial ciencia o habilidad del
asignatario. Por idéntico motivo terminan los contratos para la construcción de
una obra por la muerte del artífice o empresario (art. 2005).
b) No son naturalmente transmisibles las obligaciones contraídas por los
miembros de una corporación, en el caso previsto en el art. 549. Los miembros
de una corporación pueden obligarse juntamente con ella, pero la
responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los miembros de la
corporación los hayan obligado expresamente.
c) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son
obligados al total de la deuda, pero cada heredero individualmente sólo
responderá de aquella cuota de la deuda que corresponda a su cuota hereditaria
(art. 1523).

Sucesión testamentaria e intestada.
Como modo derivativo de adquirir, al igual que la tradición, la sucesión
por causa de muerte requiere un título.
El título puede ser el testamento o la ley. De este modo, "si se sucede en
virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la
ley, in testada o abintestato" (art. 952).
Se ha mantenido el Código fiel a la tradición romana y española. La
sucesión testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en un
testamento; la sucesión abintestato es obra de la ley que, a falta de testamento,
designa las personas llamadas a suceder al difunto.
La voluntad del testador prevalece para regular la suerte de sus bienes;
sólo cuando esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la sucesión;
interpretando una voluntad que no llegó a expresarse.
Sucesión parte testada y parte intestada.
El art. 952, inc. 2°, establece que "la sucesión en los bienes de una
persona puede ser parte testamentaria, y parte intestada".
Es lógico pensar que si el testador dispone parcialmente de sus bienes
quiera que el resto pertenezca a sus herederos abintestato.
Asignaciones por causa de muerte.
Las disposiciones de bienes que hace el testador o la ley, en su caso,
reciben la denominación genérica de asignaciones.
"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el
testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes" (art. 953).
El término asignaciones, sin más calificativo, designa las asignaciones por
causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley (art. 953, inc. 2°).
La persona a quien se hace la asignación se denomina asignatario (art.
953, inc. 3º).

Al difunto se le llama causante, porque produce la causa de la
adquisición; también se le llama de cuius que deriva de la frase de cuius
successione agitur.
Sucesión a título universal o singular.
El art. 951 prescribe que "se sucede a una persona difunta a título
universal o a título singular".
La sucesión puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto,
sin individualizarlos, o una cuota o parte alícuota de tales bienes. La sucesión,
en tal caso, es a título universal.
El art. 951, inc. 2° establece: "El título es universal cuando se sucede al
difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una
cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto".
Asimismo, la sucesión puede tener por objeto bienes determinados
específica o genéricamente. En tal caso la sucesión es a título singular.
El inc. 3° del art. 951 dispone: "El título es singular cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o
más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas,
seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo".
Asignaciones a título universal o singular.
Las asignaciones por causa de muerte a título universal se llaman
herencias; las asignaciones a título singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del
causante o una cuota del mismo; el legado se refiere únicamente a cuerpos
ciertos o cosas determinadas genéricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden ser a título universal o singular.
Las asignaciones que hace la ley son siempre a título universal.
Asignatarios a título universal o singular.

El asignatario de herencia o a título universal se denomina heredero; el
asignatario de legado o a título singular, se llama legatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende
exclusivamente al contenido u objeto de la asignación, con prescindencia de la
denominación que el testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no
instituye legados, no existen legatarios abintestato.
Diferencias entre el heredero y el legatario.
a) Difieren en cuanto al objeto o contenido de la asignación que les
corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por
todos los del causante o una cuota de ellos; el legatario recibe una o más
especies o cuerpos ciertos o una o más especies indeterminadas de cierto
género;
b) El heredero representa a la persona del difunto, jurídicamente se
identifican, sus patrimonios se confunden, salvo que se impetren los
beneficios de inventario o de separación; el legatario no representa al difunto,
no se confunden sus patrimonios, no es un continuador de la persona del
causante;
c) El heredero como representante del difunto, es responsable de las
deudas que éste tenía en vida o deudas hereditarias, y de las que resultan del
testamento mismo o deudas testamentarias. Su responsabilidad se extiende
ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor
de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas sino cuando se le haya impuesto
expresamente la obligación. Por excepción responde de las deudas
hereditarias, en subsidio de los herederos. Su responsabilidad se limita, en
todo caso, al monto del legado;
d) El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante. El
legatario adquiere el dominio en el mismo momento cuando el legado es de
especie o cuerpo cierto; pero si el legado es de género, sólo adquiere por la
muerte del testador un crédito contra los obligados a cumplirlo y únicamente
se hace dueño cuando se efectúa la entrega de los bienes legados;

e) El heredero adquiere, juntamente con el dominio, la posesión legal de la
herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido
deferida (arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el
hecho de la muerte del testador la posesión de la cosa legada. Dicha posesión
continúa radicada en el heredero; el legatario adquiere la posesión con la
entrega del legado, cuando reúne los elementos de la posesión, esto es, el
corpus y el animus;
f) La institución de la posesión efectiva es típica del heredero y no se
concede al legatario, y
g) Los herederos son instituidos por el testamento o por la ley; los
legatarios, sólo por testamento.
APERTURA DE LA SUCESIÓN
Y DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES
La apertura de la sucesión es un hecho jurídico, consecuencial de la
muerte de una persona, y en cuya virtud los bienes del difunto pasan a sus
sucesores.
Causas de la apertura de la sucesión.
La sucesión se abre con la muerte.
Por muerte se entiende, en primer término, la muerte natural.
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una
persona que ha desaparecido, ignorándose si vive, concurriendo las
condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes
del desaparecido, se procederá a la apertura y publicación del testamento, si lo
hubiere (art. 84). Decretada la posesión definitiva, todos aquellos que tengan

derechos subordinados a la condición de muerte del desaparecido, podrán
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).
Momento de la apertura de la sucesión.
El art. 955 dispone que la sucesión en los bienes de una persona se abre
"al momento de su muerte".
Por este motivo, la inscripción de una defunción debe expresar, como
requisito esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50 de la Ley N° 4.808).
Importancia del momento de la apertura de la sucesión.
El momento de la muerte o de apertura de la sucesión es de suma
importancia por diversos motivos.
a) El momento de la apertura de la sucesión determina las personas hábiles
para suceder al difunto. En este momento los asignatarios deben ser capaces y
dignos y tener, en suma, vocación para suceder.
Así el art. 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir
"al tiempo de abrirse la sucesión";
b) En este momento se determinan los derechos en que ha de sucederse
que serán, lógicamente, los que el causante tenía al tiempo de su fallecimiento;
c) Comienza en este momento el estado de indivisión y los efectos
declarativos del acto de partición se remontarán a dicho momento. Los actos
de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesión y la partición, se
validarán si las cosas sobre que recaen le son más tarde adjudicadas;
d) Los efectos de la aceptación y de la repudiación de una herencia o
legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delación, que
será regularmente aquel en que la sucesión se abre (art. 1239);
e) La sucesión se rige por las leyes vigentes al tiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes
vigentes al tiempo en que fallezca el testador y, en consecuencia, sobre las
leyes anteriores a su muerte prevalecerán las que reglan las incapacidades,

indignidades, desheredamientos, legítimas, mejoras y porción conyugal (art.
18 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes).
Si el testamento contenía disposiciones ineficaces, según las leyes que
regían cuando se otorgó, tendrán pleno valor si no se oponen a las leyes
vigentes "al tiempo de morir el testador" (art. 19 de la misma ley).
Lugar de la apertura de la sucesión.
El art. 955 establece que la sucesión de una persona se abre en el
momento de su muerte, "en su último domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados".
El término domicilio debe entenderse en su sentido legal, esto es, como
la residencia acompañada del ánimo, real o presunto, de permanecer en ella
(art. 59). La mera residencia hará las veces de domicilio para las personas que
carecen de domicilio en otra parte (art. 68).
Regirán las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal.
De este modo, el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o
curaduría será el de su padre, madre o guardador (art. 72).
La sucesión no se abre en el último domicilio del causante en "los casos
expresamente exceptuados".
La única excepción que existe se refiere a la apertura de la sucesión del
desaparecido, declarado muerto presuntivamente. En tal caso, se abre la
sucesión en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.
Importancia del lugar de la apertura de la sucesión.
a) El lugar de la apertura fija la competencia de los tribunales que deben
intervenir en los procedimientos a que da lugar la sucesión por causa de
muerte.
La apertura y publicación del testamento deben hacerse ante el juez del
último domicilio del testador (art. 1009).
El mismo juez será competente para conocer de las cuestiones sobre
formación de inventarios, tasaciones, partición de bienes, petición de herencia,

desheredamientos, validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148
del Código Orgánico de Tribunales).
Esta regla tiene una importante excepción. Cuando una sucesión abierta
en el extranjero comprende bienes situados en Chile, la posesión efectiva de la
herencia deberá pedirse ante el juez del último domicilio del causante en el
territorio chileno o en el domicilio del solicitante si aquél no hubiere tenido
domicilio en el país (art. 149 del Código Orgánico de Tribunales), y
b) El lugar en que se abre la sucesión, además, determina la ley que la rige,
como se verá en seguida.
Ley que rige la sucesión.
El inc. 2° del art. 955 prescribe: "La sucesión se regla por la ley del
domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".
El Código ha estimado conveniente apartarse de la regla del art. 16 que
establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del art. 955, la ley chilena se habría aplicado,
respecto de los bienes situados en Chile, aun cuando la sucesión se hubiere
abierto en país extranjero. No sucede así y nuestra ley, salvas algunas
excepciones, reconoce imperio en Chile a las leyes extranjeras que rigen la
sucesión. Esto ocurrirá si el difunto tuvo su último domicilio en el país en que
regían esas leyes o, en otras palabras, cuando la sucesión se ha abierto en el
extranjero.
Esta fórmula ofrece la ventaja que somete la sucesión a una ley única,
evitando los conflictos resultantes de una pluralidad de legislaciones.
Excepciones a la regla que somete la sucesión a la ley del último
domicilio
Advierte el art. 955 que la ley del último domicilio rige la sucesión,
"salvas las excepciones legales".
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en
los arts. 15 y 998 del Código. Se pueden agregar, además, el caso a que da

lugar la muerte presunta y, para los efectos tributarios, el de la persona que
deja bienes en Chile.
Regla del N° 2 del art. 15
El art. 15 N° 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes
patrias, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero, en lo tocante
a "las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero
sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos".
Como una de las más importantes consecuencias del parentesco o
relación de familia es el derecho de suceder, el chileno queda obligado a
observar las leyes sucesorias de este país.
La excepción se refiere solamente a los parientes chilenos; de esta
manera, la sucesión del chileno que deja solamente parientes extranjeros se
regirá por completo por la ley extranjera. En otros términos, se aplicará la
regla general del art. 955, inc. 2°.
Naturalmente que la aplicación práctica de esta norma está subordinada
a la existencia de bienes en Chile. Si los bienes están situados en el extranjero,
por la fuerza de las cosas, y a pesar de la regla del N° 2 del art. 15, nada
probablemente podrán reclamar los parientes chilenos.
Regla del art. 998
El sistema legal habría quedado incompleto si el legislador no hubiera
previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el art. 998 complementa el art. 15 y dispone en su inc.
1º: "En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la República, tendrán los chilenos a título de herencia, o de
alimentos, los mismos derechos que según las leyes chilenas les
corresponderían sobre la sucesión intestada de un chileno".
La disposición es, por muchos motivos, defectuosa. Alude al lugar de
fallecimiento del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para
determinar las leyes que rigen la sucesión. Importa el domicilio que el
extranjero tenía al fallecer.

Tampoco es atinado que se refiera al extranjero que fallece "dentro o
fuera" del territorio nacional, puesto que si la sucesión se abre "dentro" de
Chile no puede caber la menor duda acerca de la competencia de la ley
chilena.
La disposición, en suma, debió referirse, simplemente, al extranjero
"cuya sucesión se abre fuera del territorio de la República".
La regla es aplicable únicamente si el extranjero deja parientes chilenos.
A "los chilenos", y no a los parientes extranjeros, corresponderán los derechos
que les cabrían en la sucesión de un chileno, o mejor dicho, como si la
sucesión se hubiera abierto en Chile.
El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado
bienes en Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes
chilenas les acuerdan en una sucesión abierta en Chile y con el objeto de
satisfacerlos "podrán pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero
existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del extranjero"
(art. 998, inc. 2º).
Nótese que la disposición otorga a los chilenos lo que les corresponda
"en la sucesión del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre
los bienes situados en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por
el extranjero.
Si el causante es chileno, deben aplicarse las mismas reglas. Abierta la
sucesión en el extranjero, sus parientes chilenos tendrán los derechos que la
ley chilena les acuerda, como si la sucesión se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 3° previene: "Esto mismo se aplicará en caso necesario
a la sucesión de un chileno que deja bienes en país extranjero".
Otras excepciones legales
Las demás excepciones legales son de menor importancia.
a) En el caso de muerte presunta, la situación habrá de regirla la ley del
último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 81, N° 1);
b) Aunque la sucesión se rija por la ley del domicilio en que se abre y, en

consecuencia, se aplique una ley extranjera, habrá de pedirse en Chile la
posesión efectiva de la herencia, respecto de los bienes situados en el país. El
impuesto se pagará tomando en consideración estos bienes (art. 27 de la Ley
N° 16.271).
La delación
Abierta la sucesión tiene lugar, regularmente, la delación de las
asignaciones que define el arte 956, inc. 1: "la delación de una asignación es el
actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge
para ellos la opción de aceptar o repudiar.
El art. 1225 en concordancia agrega que "todo asignatario puede aceptar
o repudiar libremente".
La delación se opera normalmente al momento de la muerte del
causante.
La delación de las asignaciones coincide, por regla general, con la
apertura de la sucesión; ambas se producen en el momento de la muerte del
causante.
Pero esta coincidencia sólo tiene lugar si la asignación no es
condicional, sujeta a una condición suspensiva. En efecto, el art. 956, inc. 2°
dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el
momento de fallecer la persona de cuya sucesión se trata, si el heredero o
legatario no es llamado condicionalmente; o en el momento de cumplirse la
condición, si el llamamiento es condicional".
Las asignaciones que hace la ley son siempre puras y simples y, por
tanto, la excepción del art. 956, inc. 2°, sólo puede tener lugar en la sucesión
testamentaria.
Condición negativa y meramente potestativa del asignatario.
La excepción no tiene lugar si la condición es negativa y meramente
potestativa del asignatario, esto es, "de no hacer algo que dependa de la sola

voluntad del asignatario" (art. 956, inc. 3°).
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar
un hecho que depende de su voluntad hacer o no hacer. Es razonable, en tal
caso, dar por cumplida la condición; pero como siempre resta una posibilidad
de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caución
de que devolverá lo que haya recibido.
El art. 956, inc. 3° previene que "en este caso la asignación se defiere en
el momento de la muerte del testador, dándose por el asignatario caución
suficiente de restituir la cosa asignada con sus accesiones y frutos, en caso de
contravenirse a la condición".
Esta regla no tendrá lugar, sin embargo, cuando el testador haya
dispuesto que mientras penda la condición negativa "pertenezca a otro
asignatario la cosa asignada".
Si el testador dice: “Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25
años", la asignación se le deferirá desde la muerte del causante, rindiendo
caución; pero si añade que, mientras tanto, la casa pertenecerá a Juan, la
delación se producirá para Pedro cuando se cumpla la condición.
EL DERECHO DE HERENCIA.
Las relaciones jurídicas de una persona no se extinguen con su muerte.
Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona
pase a ser su titular y continúe la personalidad del difunto.
La herencia es todo el patrimonio del difunto, involucra todas sus
relaciones jurídicas, independientemente de su contenido efectivo.
La herencia es una universalidad jurídica -universitas- que comprende
derechos y deudas, elementos activos y pasivos.
La herencia es un derecho real.
La calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la
doctrina no es dudosa en nuestra legislación positiva, porque el Código lo

menciona expresamente en el art. 577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una acción oponible erga
omnes: la acción de petición de herencia.
Adquisición de la herencia por sucesión por causa de muerte.
En el Derecho romano el heredero adquiría la herencia en virtud de su
aceptación o adición. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes
estaba vedado repudiar; para ellos la adquisición se producía de pleno
derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germánico medieval y
consuetudinario francés: la adquisición se verificaba por el solo ministerio de
la ley. Adoptado por el Código francés, nuestro Código sigue este último
sistema.
En un sistema en que la adquisición se produce ipso jure no debiera
hablarse de aceptación, sino sólo de repudiación de la herencia.
¿Qué alcance tiene la aceptación que el Código reglamenta? El heredero
que acepta expresa su intención de "permanecer" heredero. Como dice un
autor, "la aceptación es la renuncia del derecho de repudiar". En otros
términos, la aceptación consolida la adquisición verificada por el ministerio de
la ley y la hace definitiva e irrevocable.
La posesión de la herencia
La sucesión por causa de muerte otorga al heredero el dominio de la
herencia, de los bienes hereditarios. ¿Qué ocurre, en cambio, con la posesión
de la herencia?
Al respecto, es menester realizar un triple distingo entre la posesión
legal, lo que podríamos denominar posesión real y la posesión efectiva de la
herencia.
Posesión legal de la herencia.
El heredero adquiere, por el ministerio de la ley, la posesión de la
herencia. El art. 722 dispone: "La posesión de la herencia se adquiere desde el

momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que válidamente
repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás". Y el art. 688, inc.
1°, añade: "En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de
ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión
legal…".
La posesión legal se caracteriza porque la otorga el legislador
presumiendo la concurrencia de los elementos que, en conformidad al art. 700,
integran la posesión, vale decir, el elemento material, o sea, la tenencia de la
cosa o corpus, y el elemento intelectual, esto es, el animo de señor o dueño,
llamado simplemente ánimus.
Se trata de una posesión singularísima desde que es posible que el
heredero no tenga el corpus y, puesto que ignora que la herencia se le ha
deferido, carezca de animus.
Posesión real o material
Abeliuk la llama así para diferenciarla de la legal, que es una presunción
del legislador. Equivale a la posesión definida por el art. 700, o sea, requiere la
concurrencia de corpus y animus, y puede encontrarse radicada tanto en el
verdadero heredero como en uno falso.
Lo corriente será que esta posesión se radique conjuntamente con la
legal en manos del verdadero heredero, pero bien puede ocurrir que junto a la
posesión teórica del heredero exista un falso heredero que posea
materialmente la herencia con ánimo de señor y dueño, y se comporte respecto
de ella como verdadero sucesor del causante.
La importancia de esta sucesión estriba en que habilita para adquirir la
herencia por prescripción.
Posesión efectiva de la herencia.
Dice Abeliuk que la posesión efectiva es una institución de carácter
netamente procesal y original de nuestra legislación. Para él es aquella que se
otorga por resolución judicial o administrativa a quien tiene la apariencia de
heredero. Difiere de la posesión legal, fundamentalmente, en que no se
adquiere como ésta, de pleno derecho, sino que requiere sentencia judicial (en
el caso de sucesión intestada) o resolución de la Dirección Regional respectiva

del Servicio de Registro Civil e Identificación.
El decreto o resolución administrativa que concede la posesión efectiva
es una resolución que reconoce al heredero su calidad de tal.
Adquisición de la herencia por otros medios.
El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la
tradición y por la prescripción.
a) La adquisición del derecho de herencia por medio de la tradición
presupone el fallecimiento del causante y, en consecuencia, que se haya
abierto la sucesión. El derecho de suceder a una persona viva es
intransmisible; los pactos sobre sucesión futura adolecen de nulidad absoluta
por ilicitud en el objeto (art. 1463);
b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripción.
La herencia se adquiere regularmente por prescripción al cabo de diez
años de posesión (art. 2512, N° 1). Pero el heredero putativo, a quien se ha
concedido la posesión efectiva de la herencia, la adquiere en cinco años (art.
1269). El decreto que le concede la posesión efectiva le sirve de justo título.
INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER.
Para suceder es preciso que concurran dos requisitos generales:
capacidad y dignidad.
El asignatario, sea a título universal o singular, suceda por testamento o
abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder.
Incapacidades para suceder.
La capacidad es la aptitud legal para suceder una persona a otra, la
habilidad para adquirir por causa de muerte, para poder ser heredero o
legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la norma general; excepcionalmente
las personas carecen de esta facultad. El art. 961 consagra el principio

fundamental de que es capaz de suceder "toda persona a quien la ley no haya
declarado incapaz".
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de
las excepciones a la regla general, esto es, de las incapacidades para suceder.
La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce.
La incapacidad para suceder es una incapacidad adquisitiva o de goce.
Al incapaz le está vedado adquirir por sucesión por causa de muerte.
Es una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de
aptitud para ser titular de los derechos que implican las calidades de heredero
o legatario.
Incapacidad absoluta y relativa.
La incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de
suceder a toda persona. Es relativa, en cambio, la que impide al incapaz
suceder a determinado causante.
Incapacidades absolutas.
1. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la
sucesión.
El art. 962 dispone que "para ser capaz de suceder es necesario existir al
tiempo de abrirse la sucesión".
Toda asignación lleva envuelta la condición de existir el asignatario al
tiempo del fallecimiento del causante, que es el momento en que la apertura se
produce (art. 955).
Se sigue como consecuencia que no pueden suceder aquellos que han
dejado de existir o no existen aun cuando la sucesión se abre.
La incapacidad afecta en primer término a los que han dejado de existir
al abrirse la sucesión, esto es, han fallecido antes que el causante.

Supóngase que el testamento instituye herederos a Pedro y Juan y que
éste fallece con anterioridad al causante. Solamente sucederá Pedro; Juan es
incapaz y ni él ni sus sucesores heredarán (a menos que tenga lugar el derecho
de representación).
La incapacidad afecta, igualmente, a los que no han comenzado a existir
cuando falleció el causante.
Por ejemplo, el testamento instituye herederos a los hijos de Juan.
Únicamente sucederán los que habían nacido al tiempo de fallecer el causante
y nada recibirán los que nazcan con posterioridad.
La regla general del art. 962 tiene numerosas excepciones reales o
aparentes. Dichas excepciones dicen relación con:
a) Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión;
b) Las personas cuya existencia se espera;
c) Las asignaciones en premio de servicios importantes;
d) Las asignaciones condicionales, y
e) El derecho de transmisión.
a) Personas concebidas al abrirse la sucesión.
La existencia legal de las personas comienza al nacer, esto es, al
separarse la criatura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la
sucesión puede suceder. Los derechos que se le habrían deferido si viviese
permanecerán en suspenso hasta que el nacimiento se efectúe (art. 77).
Si el nacimiento constituye un principio de existencia el recién nacido
entrará en el goce de los derechos como si hubiese existido al tiempo en que
se le defirieron.
Por el contrario, si no constituye el nacimiento un principio de
existencia, bien sea porque la criatura muere en el vientre materno, bien
porque perece antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive
un instante a la separación, se considerará "como si la criatura no hubiese
jamás existido" (art. 77).

El concebido pero no nacido adquiere, pues, un derecho eventual,
dependiente de que se efectúe el nacimiento, de que su existencia "natural" se
convierta en existencia "legal".
Conforme a la regla del art. 76, de la época del nacimiento se colige la
de la concepción. Se presume de derecho que la concepción ha precedido al
nacimiento no menos de 180 días ni más de 300, contados hacia atrás, desde la
medianoche en que principia el día del nacimiento.
De este modo, el nacimiento deberá efectuarse no más de 300 días
después del fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se
reputará concebido al tiempo de abrirse la sucesión.
b) Personas cuya existencia se espera.
Excepcionalmente son capaces de suceder las personas que no existen al
tiempo de abrirse la sucesión, "pero se espera que existan" (art. 962, inc. 3°).
La asignación, en tal caso, está sujeta a la condición de existir el
asignatario. Pero, como la incertidumbre no puede perdurar indefinidamente,
sin daño, el art. 962 previene que es menester que el asignatario llegue a
existir "antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la
sucesión".
Valdrá, por ejemplo, la asignación en favor de los hijos del matrimonio
de Juan y María y serán llamados a suceder aquellos que nazcan en el referido
plazo de 10 años.
c) Asignaciones en premio de servicios importantes.
El art. 962, inc. 4°, previene que "valdrán con la misma limitación las
asignaciones ofrecidas en premio a los que presten un servicio importante,
aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del
testador".
El legislador ha proclamado la validez de estas asignaciones porque
persiguen un evidente propósito de bien común.
La expresión "la misma limitación" alude al plazo de 10 años a que se

había referido el inciso anterior. De este modo, el servicio de que se trata ha
de prestarse en dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de interés averiguar si el que presta el servicio existía al tiempo
de abrirse la sucesión; importa que el servicio se preste, pero no quién ha de
prestarlo.
La asignación no tiene un asignatario determinado; la realización del
servicio determina la persona del asignatario.
Reviste la asignación un carácter condicional, subordinada al hecho
futuro e incierto de que se preste el servicio señalado por el testador.
d) Asignaciones condicionales.
Cuando la asignación es condicional, sujeta a una condición suspensiva,
no es bastante que el asignatario exista al tiempo de la apertura de la sucesión;
"será también preciso existir en el momento de cumplirse la condición" (art.
962, inc. 2°).
Mientras pende la condición suspensiva no nace el derecho; no confiere
la asignación ningún derecho al asignatario (art. 1078, inc. 1°).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condición, "no transmite
derecho alguno" (art. 1078, inc. 2°) por la sencilla razón de que nada había
adquirido.
e) Sucesores por derecho de transmisión.
Señala el art. 962 una última excepción -que verdaderamente no es tal-
en el caso de que se suceda por derecho de transmisión, "pues entonces bastará
existir al abrirse la sucesión de la persona por quien se transmite la herencia o
legado" (art. 962, inc. 1°).
La excepción es sólo aparente. Estamos en presencia de dos
transmisiones, diversas: del primer causante al transmitente y de éste al
transmitido.
Es verdad que el transmitido no existe al tiempo del fallecimiento del
primer causante; pero no sucede a éste sino que al transmitente o transmisor.

El transmitente debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer
causante; por su parte, el transmitido debe existir cuando se abra la sucesión
del transmitente.
En resumen, el derecho de transmisión, lejos de ser una excepción,
constituye una aplicación fiel de los principios generales.
2. Incapacidad de las entidades que no son personas jurídicas.
Dispone el art. 963 que "son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas
jurídicas".
Las entidades que carecen de personalidad jurídica no tienen existencia
ante el derecho. El art. 963, en verdad, viene a ser una aplicación del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurídica es capaz
de suceder. La incapacidad de gremios, cofradías o establecimientos no
proviene de su condición de tales, sino de la falta de personalidad jurídica.
Asignación en favor de una persona jurídica que debe crearse
Sin embargo, es válida la asignación que se hace justamente para la
creación de una nueva persona jurídica. El art. 963, en su inc. 2°, dispone:
"Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva
corporación o establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y
obtenida ésta, valdrá la asignación".
El asignatario no existe como persona jurídica al tiempo de abrirse la
sucesión; pero como la asignación tiene precisamente por objeto crear una
nueva persona jurídica, autorizada su existencia a posteriori, la asignación será
válida.
La regla del inc. 2° del art. 963 permite instituir asignatario a una
persona jurídica que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una
asignación modal.

Incapacidades relativas.
Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las
siguientes personas:
1. Al condenado por el crimen de dañado ayuntamiento;
2. Al confesor del causante, y
3. Al notario, testigos y ciertos parientes suyos.
1. Condenación por el crimen de dañado ayuntamiento.
El art. 964 dispone: "Es incapaz de suceder a otra persona como
heredero o legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere
sido condenado judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con
dicha persona y no hubiere contraído con ella un matrimonio que produzca
efectos civiles".
La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado
suceder a la persona con quien delinquió y no a otra persona;
Comprende la incapacidad tanto la sucesión abintestato como la
testamentaria.
No ha definido el Código Civil el delito de dañado ayuntamiento,
nomenclatura que no contempla el Código Penal.
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que
llamaba hijos de dañado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y
sacrílegos.
La ley se refiere a los delitos de adulterio (hoy sólo civil) e incesto que
castiga el Código Penal. El sacrilegio no constituye delito.
2. Incapacidad del confesor.
El art. 965 dispone que, "por testamento otorgado durante la última
enfermedad", es incapaz de suceder el eclesiástico que hubiere confesado al
difunto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofradía de que sea miembro,
ni sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

Esta norma, tomada del derecho español, tiende obviamente a asegurar
la libre expresión de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor
para arrancar de su penitente una disposición testamentaria en su favor.
Para evitar que la interposición de personas pueda burlar la incapacidad,
el legislador la ha hecho extensiva a la parentela del confesor, así como a la
orden, convento o cofradía a que pertenezca.
Por última enfermedad ha de entenderse aquella que ocasionó la muerte
del testador. Si recupera la salud, ha podido revocar el testamento obtenido
por una presión ilegítima del confesor.
La incapacidad del confesor le impide únicamente suceder por
testamento; es inaplicable a la sucesión abintestato.
La expresión "por testamento otorgado durante la última enfermedad"
pone suficientemente en claro que ha de tratarse de una sucesión testada. A
mayor abundamiento, el art. 965, inc. 2º, añade que la incapacidad no recae
"sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían
heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".
Las razones son evidentes; la asignación no puede deberse a un abuso
del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el
parentesco con el causante.
La incapacidad se hace extensiva a la orden, convento o cofradía a que
pertenezca el confesor; pero "no comprenderá a la iglesia parroquial del testador"
(art. 965).
Considera el legislador natural que el testador pretenda favorecer con
sus disposiciones a la parroquia de que es feligrés.
Valdrá la asignación en favor de la parroquia del testador aunque sea su
párroco el eclesiástico confesor.
3. Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y
parientes suyos.
Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo

autorizan, su cónyuge, sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuñados y
empleados o asalariados (art. 1061, inc. 1°).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su
cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuñados (art. 1061, inc. 2°).
Indignidades para suceder.
La indignidad es la falta de mérito para suceder. Dicho en otros
términos, es una sanción que consiste en excluir de la sucesión a un
asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un
grave atentado contra el difunto o un serio olvido de sus deberes para con éste.
La indignidad tiene estrecho parentesco con el desheredamiento. Las
causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno y otro caso, se ve
privado el sucesor de la asignación por la ejecución de actos que significan un
atentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el
difunto. Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que
el desheredamiento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento legal; el desheredamiento, una
indignidad testamentaria.
Causas de indignidad.
El legislador ha señalado taxativa y minuciosamente las causales que
acarrean indignidad.
Las causales de indignidad se consignan, principalmente, en los arts.
968 a 972. A estas causas deben añadirse las señaladas en diversas
disposiciones repartidas en el Código, como las que mencionan los arts. 114,
296, 1300, 1327 y 1329.
1. Homicidio del causante.
Es indigno para suceder "el que ha cometido el crimen de homicidio en
la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la
dejó perecer pudiendo salvarla" (art. 968, N° 1°).

2. Atentado grave contra el causante y parientes.
También es indigno de suceder "el que cometió atentado grave contra la
vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su
cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que
dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada" (art. 968, N° 2°).
Tiene que tratarse de un atentado grave.
La gravedad del atentado deberá juzgarla el juez civil que conozca del
juicio de indignidad.
El atentado puede ser contra la vida del causante (homicidio frustrado,
lesiones), contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo,
estafa).
Del atentado puede ser víctima el mismo causante y, también, su
cónyuge, sus ascendientes o descendientes.
3. Incumplimiento del deber de socorro.
Es igualmente indigno de suceder "el consanguíneo dentro del sexto
grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de
cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo" (art. 968, N° 3°).
No merece suceder el consanguíneo que no socorrió al causante que se
encontraba en estado de demencia o indigencia.
La indignidad se extiende hasta el sexto grado porque hasta este límite
son llamados a suceder los consanguíneos, pese a que la obligación de
suministrar alimentos se extiende sólo hasta los hermanos.
4. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que
se otorgue testamento.
Es indigno de suceder "el que por fuerza o dolo obtuvo alguna
disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar" (art. 968, N° 4°).
La indignidad es una de las numerosas medidas que el legislador ha

adoptado para garantizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesión testamentaria, el testamento adolecería de
nulidad (ver art. 1007).
5. Detención u ocultación del testamento.
Asimismo, es indigno de suceder "el que dolosamente ha detenido u
ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de
la detención u ocultación" (art. 968, N° 5°).
La detención u ocultación del testamento persigue el propósito de
impedir que se cumpla la voluntad del difunto y el legislador la sanciona con
la indignidad.
La disposición tiene la peculiaridad de que, contrariamente a la regla
general (art. 1459), el dolo se presume por el solo hecho de que se intente
frustrar la expresión de la voluntad del testador deteniendo u ocultando el
testamento.
6. Falta de acusación a la justicia del homicidio del causante.
Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de edad, no
hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto,
tan presto como le hubiere sido posible" (art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario que contribuye con su silencio a
la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cómplice.
No obstante lo dicho, no incurrirá en indignidad el heredero o legatario
en los casos siguientes:
a) "Si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso" (art. 969, inc.
2°), o sea, se hubiere iniciado a instancias de otro o de oficio el
correspondiente juicio criminal;
b) Si el heredero o legatario es el cónyuge del autor del homicidio,
ascendiente o descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de
consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impúber,
demente o sordomudo.
"Es indigno de suceder al impúber, demente, sordo o sordomudo que no
pueda darse a entender claramente, el ascendiente o descendiente que siendo
llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneció en esta omisión un año entero" (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el
nombramiento de un guardador al causante incapaz, que vele por su persona y
bienes.
El causante debe ser un impúber, un demente, sordo o sordomudo que
no pueda darse a entender claramente. No se hace indigno el sucesor que no
solicita el nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o pródigo.
La obligación de solicitar la designación de un guardador -so pena de
indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido el
año, "recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la
sucesión intestada" (art. 970, inc. 3°);
La indignidad opera siempre que al asignatario que no instó por el
nombramiento de tutor o curador no le haya sido "imposible hacerlo por sí o
por procurador" (art. 970, inc. 1°).
Como aplicación de esta norma, no tienen obligación de pedir el
nombramiento de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la
omisión, "los menores, ni en general los que viven bajo tutela o curaduría"
(art. 970, inc. 4°).
Cuando fueren muchos los llamados a suceder, "la diligencia de uno de
ellos aprovechará a los demás" (art. 970, inc. 2°).
Cesa la indignidad "desde que el impúber llega a la pubertad, o el
demente o sordo o sordomudo toman la administración de sus bienes" (art.
970, inc. 5°).
8. Excusa sin causa del guardador o albacea.
También son indignos de suceder "el tutor o curador que nombrado por
el testador se excusaren sin causa legítima" (art. 971, inc. 1°) y "el albacea que

nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art.
971, inc. 2°).
La indignidad es el resultado de que el asignatario rehúsa, sin motivo
justificado, un cargo de confianza que el testador le discierne.
La dignidad no se extiende "a los asignatarios forzosos en la cuantía que
lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo"
(art. 971, inc. 3°).
De este modo, la indignidad no priva al legitimario de su legítima, ni a
los asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que, convencidos de la
injusticia de su excusa, comenzaron a desempeñar el cargo.
9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz.
Finalmente la ley declara indigno de suceder al que, "a sabiendas de la
incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos,
bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).
La disposición tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la
asignación hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art.
966).
Basta, en general, la sola promesa de hacer llegar bienes a un incapaz,
aunque no llegue a cumplirse.
Por excepción, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972,
inc. 2°, añade: "Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna
persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a
hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la
promesa".
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.
Otras causas de indignidad
Diversas disposiciones, repartidas en el Código, señalan aun otras
causales de indignidad para suceder.

a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin el consentimiento de un
ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es parcialmente indigno de suceder
abintestato a dicho ascendiente: "no tendrá el descendiente más que la mitad
de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del
difunto" (art. 114);
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad, tutela o curaduría, deberá confeccionar inventario solemne de
los bienes sujetos a su administración, si se propone contraer nuevo
matrimonio.
En caso de que por su negligencia se haya omitido hacer oportunamente
el inventario, "perderá el derecho de suceder como legitimario o heredero
abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado" (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participado en el fraude de falso parto o de
suplantación de un pretendido hijo al verdadero, podrá aprovechar del
descubrimiento del fraude para suceder al verdadero hijo en sus bienes (art.
219);
d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se hará
indigno de tener en la sucesión parte alguna" (art. 1300);
e) También es indigno de suceder el partidor designado en el testamento
que no acepta el cargo (art. 1327);
f) Por último, el partidor condenado por el delito de prevaricación "se
constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas
voluntades en el art. 1300" (art. 1329).
Caracteres y efectos de la incapacidad.
La incapacidad es de orden público.
Las incapacidades para suceder son de orden público.
Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede
sanearse, circunstancia que la diferencia netamente de la indignidad.

La incapacidad existe de pleno derecho; no es necesario que se demande
judicialmente y sea declarada por sentencia firme.
Sanción de la incapacidad.
El art. 966 establece perentoriamente; "será nula la disposición a favor
de un incapaz".
Importa la incapacidad una prohibición de adquirir por causa de muerte.
El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de
ilicitud en el objeto porque es un acto prohibido por la ley (art. 1466).
La nulidad que la incapacidad acarrea es una nulidad absoluta.
La experiencia demuestra que la forma más común de burlar la
prohibición es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma de un contrato a
título oneroso o hacerla por interpuesta persona.
La ley prevé ambas formas de fraude y proclama que la asignación es
nula "aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por
interposición de persona" (art. 966).
El legislador precave, en primer término, que la liberalidad adopte las
exterioridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz
una suma de dinero que recibió en préstamo y encarga a sus herederos el pago
de la deuda fingida.
En segundo lugar, la ley se ocupa de la interposición de persona, esto
es, de la liberalidad que se hace aparentemente a una persona capaz con el
encargo secreto de hacer llegar la asignación a un incapaz. El asignatario
nombrado en el testamento es un simple intermediario; la liberalidad
aprovecha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha visto, además de ser nula la
asignación, el art. 972 declara al testaferro indigno de suceder.

Forma como adquiere el incapaz la asignación
La incapacidad es la negación absoluta del derecho de suceder, como se
dijo, es una incapacidad de goce, limitada al modo de adquirir que es la
sucesión por causa de muerte.
Pero el incapaz podrá adquirir la herencia o legado por prescripción,
poseyéndolos en la forma ordinaria (esta regla no se aplica en los casos de
incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la
signación).
El art. 967 dice: "El incapaz no adquiere la herencia o legado, mientras
no prescriban las acciones que contra él puedan intentarse por los que tengan
interés en ello".
Se trata de una prescripción adquisitiva. El verdadero dueño no pierde
su derecho por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripción,
conforme a la regla del art. 2517.
La incapacidad pasa contra terceros
La incapacidad pasa contra terceros porque no pueden adquirir más
derechos que el incapaz y este no tenia ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignación, judicialmente declarada, da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).
Caracteres y efectos de la indignidad
La indignidad no opera de pleno derecho.
No se produce la indignidad de pleno derecho, esto es, por el mero
hecho de encontrarse una persona en alguno de los casos señalados por la ley.
Por el contrario, requiere una declaración judicial. El art. 974, inc. 1°,
dispone: "la indignidad no produce efecto alguno, si no es declarada en juicio,
a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o
legatario indigno".
Puesto que la indignidad debe ser judicialmente declarada, mientras tal

declaración no se produce el asignatario adquiere la asignación, es reputado
heredero o legatario. Declarada la indignidad, quedará el asignatario excluido
de la sucesión, perderá la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignación, pero no puede
conservarla después que se ha declarado la indignidad.
Quiénes pueden pedir la declaración de indignidad.
La declaración de indignidad puede pronunciarse "a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusión del heredero o legatario indigno"
(art. 974, inc. 1°).
En otros términos, la acción de indignidad corresponde a toda persona
que como consecuencia de la exclusión del indigno sea llamada a recoger la
asignación o a incrementar la suya.
Tal será el caso del sustituto instituido heredero en el testamento cuando
llegue a faltar el heredero primeramente llamado.
Evidente interés tienen los coherederos del indigno, llamados
conjuntamente con él, porque dividirán la herencia excluyéndole.
Los herederos podrán pedir la declaración de indignidad del legatario
para eximirse del pago de esta deuda testamentaria.
También, los acreedores de un heredero o legatario podrán instar por la
declaración de indignidad para conseguir un incremento de la asignación de su
deudor.
La indignidad pasa a los herederos.
Comúnmente la acción de indignidad se dirigirá contra el que ha
incurrido en la causal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la acción podrá interponerse contra sus
herederos para que éstos sean excluidos de la sucesión. El art. 977 previene
que "a los herederos se transmite la herencia o legado de que su autor se hizo
indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor".

Como el indigno adquirió la herencia la transmite a sus herederos; pero
éstos, al igual que su autor, no pueden conservarla.
La indignidad no pasa contra terceros de buena fe.
El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la
indignidad; mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenación ejecutados antes de la declaración de
indignidad lo han sido por quien legítimamente podía ejecutarlos. ¿Qué suerte
han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se declara?
El legislador resuelve este conflicto con el mismo criterio que otros
análogos (ver arts. 1490, 1491 y 2468). Hace prevalecer el interés de los
terceros, a condición de que estén de buena fe.
El art. 976 dispone: "La acción de indignidad no pasa contra terceros de
buena fe".
Los actos de enajenación quedarán firmes, pese a la declaración de
indignidad, si los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que
contrataron con un indigno. Al tercero de mala fe le afecta la declaración de
indignidad y caducarán las enajenaciones y gravámenes constituidos en su
favor.
Restitución de la herencia o legado.
Una vez que se pronuncia la indignidad no puede el indigno conservar
la asignación. Si hubiere entrado en posesión de la herencia o legado deberá
restituirlos.
El art. 974, inc. 2° dispone que declarada judicialmente la indignidad,
"es obligado el indigno a la restitución de la herencia o legado con sus
accesiones y frutos".
Extinción de la indignidad.
La indignidad se extingue por dos causas:

1. Por el perdón del ofendido, y
2. Por la prescripción.
1. Extinción de la indignidad por el perdón del ofendido.
La indignidad crea un problema de orden estrictamente privado. El
causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido víctima
y, de este modo, el indigno quedará rehabilitado.
El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los
artículos precedentes no podrán alegarse contra disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que la producen, aun cuando se ofreciere probar que
el difunto no tuvo conocimiento de esos hechos al tiempo de testar ni
después”.
2. Extinción de la indignidad por prescripción.
La indignidad se extingue por prescripción. El art. 975 dispone: "La
indignidad se purga en cinco años de posesión de la herencia o legado".
La ley supone que el indigno ha estado en posesión de la herencia o
legado. Al cabo de cinco años, el indigno habrá adquirido por prescripción y
podrá rechazar las acciones que se entablen en su contra por este medio.
¿Y si el indigno no ha entrado en posesión? La ley no ha señalado un
plazo de prescripción para la acción encaminada a que se declare la
indignidad. Prescribirá, en consecuencia, conforme a las reglas generales.
Reglas comunes a la incapacidad e indignidad.
La incapacidad y la indignidad están sujetas a las reglas comunes que
señalan los arts. 978 y 979.
La excepción de incapacidad y de indignidad
El art. 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no
podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad".

Se justifica sobradamente que los deudores hereditarios -los que el
causante tenía en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas,
excepcionándose con la indignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el heredero tiene esta calidad que
le habilita para cobrar las deudas hereditarias y poner a los deudores en la
necesidad de pagarlas.
Análoga observación puede hacerse respecto a las deudas
testamentarias, o sea, las que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a
pretexto de que el legatario es indigno, oponiendo la excepción de indignidad.
Para liberarse deberá entablar una demanda tendiente a que la indignidad se
declare;
En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan
oponer al demandante la excepción de incapacidad, puesto que ella opera de
pleno derecho y no se requiere una declaración judicial.
El incapaz, según esto, que cobra una deuda hereditaria o testamentaria,
obtendría el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o
legatario.
Esta inconsecuencia podría obviarse, sin embargo, mediante una
reconvención contra el incapaz que reclama el pago de la deuda (Claro Solar).
La incapacidad y la indignidad en relación con el derecho de alimentos
El art. 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o
legatario excluido de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del
art. 968 no tendrán ningún derecho a alimentos".
La referencia del art. 979 a la indignidad para suceder se justifica
plenamente. No se justifica, en cambio, la referencia a la incapacidad.
¿Por qué habría de influir en el derecho de alimentos la circunstancia de
haber sido testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones
que prevé el art. 965, máxime cuando el confesor y el testigo no son incapaces
de suceder abintestato?

Paralelo entre la incapacidad y la indignidad.
a) La incapacidad impide "adquirir" un derecho hereditario; la indignidad
impide solamente conservarlo.
El incapaz nada adquiere; a su respecto no se produce la delación. El
indigno es capaz, adquiere la asignación, pero con el vicio de indignidad que
le impide conservarla, una vez que ha sido judicialmente declarada;
b) La incapacidad puede ser absoluta o relativa. La indignidad es siempre
relativa y se refiere a una determinada sucesión;
c) La incapacidad se funda en consideraciones de orden público,
constituye una prohibición de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad,
en cambio, mira al interés particular, está establecida en consideración a las
personas y debe ser declarada judicialmente;
d) Como el incapaz nada adquiere en la herencia, nada transmite de ella a
sus herederos; el indigno les transmite la asignación, aunque con el vicio de la
indignidad;
e) La incapacidad pasa contra terceros, estén de buena o mala fe. La
indignidad no pasa contra terceros de buena fe;
f) La incapacidad se purga por la prescripción adquisitiva extraordinaria
porque el incapaz no tiene ningún título para poseer la herencia o legado. La
indignidad se purga en cinco años de posesión de la asignación.
EL DERECHO DE TRANSMISIÓN
Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de aceptarla
o repudiarla; la delación es justamente el llamamiento que hace la ley con tal
objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a) el asignatario acepta la
asignación y luego fallece; b) el asignatario repudia y fallece en seguida, y c)
el asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la

asignación.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignación que, en virtud
de la aceptación, ingresó definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hipótesis, nada transmite el asignatario porque, como
consecuencia de la repudiación, se supone que nunca ha tenido derecho alguno
(art. 1239).
En el último caso, el asignatario transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho de transmisión.
Concepto del derecho de transmisión.
El art. 957 dispone: "Si el heredero o legatario cuyos derechos a la
sucesión no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la
herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho
de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber
que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmisión puede definirse como la facultad
que tiene el heredero, que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la
herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin haber aceptado o
repudiado.
El derecho de transmisión es aplicación de los principios generales.
El derecho de transmisión no constituye sino una aplicación de los
principios generales que gobiernan la sucesión por causa de muerte.
El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado
que se le defirió. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles y, entre ellos, el derecho que tenía el causante de aceptar o
repudiar.
En otros términos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado,
incorporada en el patrimonio del causante, la recoge el heredero junto con los
demás bienes que integran la herencia.
Personas que intervienen en el derecho de transmisión.

Intervienen en el derecho de transmisión tres personas:
a) El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o
repudió;
b) El transmitente o transmisor que, después de deferida la herencia o
legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y
c) El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente,
adquiere el derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer
causante.
Requisitos del derecho de transmisión.
Para que tenga lugar el derecho de transmisión es menester que
concurran los siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo
fuere, no se habría verificado en su favor la delación de la herencia o legado,
el llamamiento para aceptar o repudiar la asignación. Privado de esta facultad
de aceptar o repudiar, el transmitido no la habría encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente. De
otro modo no adquiriría la herencia, no investiría la calidad de heredero, no
recogería el patrimonio del transmitente en el que se comprende la facultad de
aceptar o repudiar;
c) El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante (dice
el art. 957 “si el heredero o legatario…”), pero el transmitido debe ser
necesariamente heredero del transmitente (el mismo artículo señala “transmite
a sus herederos…”);
d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El art. 957,
inc. 2°, previene: "No se puede ejercer este derecho -el de transmisión- sin
aceptar la herencia de la persona que lo transmite", y
e) Es preciso que los derechos del transmitente a la herencia o legado no
hayan prescrito. Por la prescripción habría perdido su derecho y nada podría
transmitir.

TEORÍA DE LOS ACERVOS
Acervo bruto o cuerpo común de bienes
Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de
bienes.
Los bienes dejados por el difunto suelen encontrarse confundidos o
mezclados con bienes pertenecientes a otras personas por muy diversas
causas.
El muerto era casado, supongamos, bajo el régimen de sociedad
conyugal; con motivo de la defunción de uno de los cónyuges se disolverá la
sociedad conyugal y los bienes del fallecido se encontrarán confundidos con
los del cónyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrirá si el difunto era socio de una sociedad que se ha
disuelto con su fallecimiento; sus bienes se encontrarán, por esta causa, unidos
a los de sus consocios que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros bienes que no le pertenecen se
denomina acervo común, acervo bruto o cuerpo común de bienes.
Cuando tal cosa ocurra, como operación previa para conocer o
determinar el patrimonio del difunto, será menester separarlo de otros
patrimonios.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido
con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la
separación de patrimonios, dividiendo las especies comunes según las reglas
precedentes".
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que
existió entre el difunto y el cónyuge sobreviviente, la sociedad de que era
socio y que se disolvió por su muerte, etc.

Acervo ilíquido
Operada la separación de patrimonios, queda formado el acervo
ilíquido. De este acervo deberán hacerse ciertas deducciones, denominadas
bajas generales.
El acervo ilíquido es, pues, el patrimonio del difunto, separado de otros
bienes con que se encontraba confundido y al que aún no se le han deducido
las bajas generales.
Acervo líquido
Deducidas las bajas generales, resta un conjunto de bienes que se
denomina acervo líquido. El acervo líquido, por consiguiente, es el patrimonio
del difunto, separado de otros patrimonios y deducidas las bajas generales.
El art. 959 inciso final, después de señalar las bajas generales, expresa
que "el resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley".
Las asignaciones se calculan, por tanto, sobre la base del acervo líquido.
El inc. 1° del mismo artículo 959 insiste que "en toda sucesión por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley" deberán
practicarse las deducciones que a continuación señala.
Bajas generales
El art. 959 señala cuáles son las deducciones que es menester practicar
para determinar los bienes de que dispone el causante por testamento o la ley
abintestato.
Se las denomina bajas generales porque gravitan sobre todos los
asignatarios y son las siguientes:
1) Las costas de apertura y publicación del testamento, si lo hubiere, y las
demás anexas a la apertura de la sucesión;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.

Orden o prelación de las bajas
Las bajas generales que señala el art. 959 deben efectuarse en el orden
en que las enumera el Código.
Es lógico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la
sucesión, que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo,
las obligaciones que tenía en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la masa no pueden racionalmente
aplicarse sino una vez pagados los gastos causados en interés general y
satisfechos los acreedores del difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos, llegará el momento de
satisfacer las asignaciones privilegiadas de alimentos.
Primera baja: los gastos de apertura de la sucesión.
El art. 959 señala como primera baja "las costas de la publicación del
testamento, si lo hubiere, y las demás anexas a la apertura de la sucesión".
Entre estos gastos se contarán, por ejemplo:
a) Los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;
b) los gastos para poner por escrito el testamento verbal;
c) Los gastos que demanden los avisos de la apertura de la sucesión (art.
1285);
d) Los gastos de posesión efectiva de la herencia;
e) Los gastos de la guarda y aposición de sellos y de la facción de
inventarios. El art. 1224 dispone que "el costo de la guarda y aposición
de sellos y de los inventarios gravará los bienes todos de la sucesión".49
Segunda baja: las deudas hereditarias.
La segunda baja general está constituida por "las deudas hereditarias",
entendiéndose por tales las que el causante tenía en vida.
Toda sucesión debe comenzar por pagar las deudas; no se concibe que

el testador o la ley dispongan de los bienes mientras no queden satisfechos los
acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar las deudas hereditarias, nada
recibirán los asignatarios. El principio se enuncia de este modo: donde hay
deudas, no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden ilimitadamente de las deudas
hereditarias, a menos que gocen del beneficio de inventario.
Para propender al pago de las deudas, la ley impone a los albaceas la
obligación de dar aviso al público de la apertura de la sucesión (art. 1285) y de
exigir que en la partición se forme un lote o hijuela suficiente para el pago de
las deudas conocidas (art. 1286). El partidor tiene el deber de formar este lote
o hijuela, aunque no sea requerido para ello por los herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias:
primero la obligación y después la devoción. El art. 1374 establece, como
norma general, que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán los
legados".
Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa
hereditaria y debe deducirse, por consiguiente, como baja general.
La Ley N° 16.271 de 10 de julio de 1965, no grava la masa global sino
cada una de las asignaciones en particular. El art. 2° dispone que "el impuesto
se aplicará sobre el valor líquido de cada asignación o donación". Cada
interesado podrá pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52).
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas
Señala el art. 959 como cuarta baja "las asignaciones alimenticias
forzosas".
Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos
últimos se denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignación de una pensión

alimenticia a personas a quienes debía alimentos por mandato de la ley. Las
"asignaciones alimenticias forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas que
recaen sobre "alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas"
(art. 1168).
Estas asignaciones constituyen una baja general, con las siguientes
salvedades:
a) Cuando el testador haya impuesto la obligación de pagarlas a
determinados partícipes (art. 1168), y
b) Cuando fueren excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del
causante, caso en que el exceso se extraerá del acervo líquido, imputándose a
la parte de bienes de que pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2°).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a
personas que por ley no tengan derecho a alimentos", no son una baja general
y se imputan a la parte de libre disposición (art. 11 71, inc. 1°).
Como la asignación de alimentos debidos por ley es forzosa, si el
testador omite hacerla en su testamento, la ley ordena que se supla (art. 1167).
La determinación de la cuantía de los alimentos, para establecer la baja general,
habrá de hacerse de acuerdo entre el asignatario y los llamados a cumplirla
o por resolución judicial.
Acervo imaginario
No siempre las asignaciones se calculan en el acervo líquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo
asignaciones forzosas, que el testador está obligado a hacer y que se suplen
cuando no las hace, aun con perjuicio de las disposiciones testamentarias
expresas.
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas
asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se cuenta el acervo
imaginario que reglamentan los arts. 1185 y 1186.
El causante puede perjudicar las asignaciones forzosas por medio de
liberalidades hechas en vida a legitimarios o extraños. Por medio de la

formación del acervo imaginario se procura reconstituir ideal o
imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las
liberalidades.
El acervo que prevé el art. 1185, denominado comúnmente primer
acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente al acervo líquido,
todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razón de legitimas o
mejoras.
El acervo previsto los arts. 1186 y 1187, llamado segundo acervo
imaginario, se forma cuando el que tenía a la sazón legitimarios ha hecho
donaciones entre vivos a extraños y el valor total de éstas excede de la cuarta
parte de la suma de ellas y del acervo líquido o primer acervo imaginario si
éste último se ha formado. El exceso deberá acumularse.
LA SUCESIÓN INTESTADA
El art. 952 expresa que si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.
La sucesión intestada es la transmisión que hace la ley de los bienes,
derechos y obligaciones transmisibles de una persona difunta.
Fiel a la tradición romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a
los herederos del difunto, interpretando una voluntad que no llegó a
manifestarse.
Las reglas de la sucesión intestada, en resumen, constituyen el
testamento tácito o presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de la voluntad del difunto; su
voluntad expresa, manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.
Personas llamadas a suceder.

La ley llama a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por
vínculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artículo 983 prescribe que son llamados a la sucesión intestada los
descendientes del difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus
colaterales, el adoptado, en su caso, y el Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva,
esto es, por la Ley N° 19.620.
La ley no considera el sexo, la edad ni el origen de los bienes.
No toma en consideración la ley, para regular la sucesión intestada, ni el
origen de los bienes, ni el sexo, ni la edad de los sucesores.
Previene el art. 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para
reglar la sucesión intestada o gravarla con restituciones o reservas”.
El art. 982, por su parte, establece: "En la sucesión intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura".
Los herederos del mismo grado, como consecuencia, tienen iguales
derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad.
Cuándo tiene lugar la sucesión intestada.
El art. 980 prescribe: "Las leyes reglan la sucesión en los bienes de que
el difunto i) no ha dispuesto, o ii) si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o
iii) no han tenido efecto sus disposiciones".
1. Caso en que el testador no dispuso.
Este primer caso comprende numerosas hipótesis diversas. El difunto no
habrá dispuesto:
a) Cuando falleció sin hacer testamento o revocó el que había otorgado;
b) Cuando otorgó testamento pero no reguló la suerte de los bienes,
limitándose a formular declaraciones de voluntad, como el reconocimiento de

un hijo, el nombramiento de partidor o albacea, etc.;
c) Cuando instituyó herederos de cuotas que no completan la unidad; la
cuota que falte corresponderá a los herederos abintestato;
d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a título singular; la
determinación de los herederos se hará conforme a las reglas de la sucesión
intestada;
e) Cuando el testador instituyó un usufructo sin expresar a quién
correspondería la nuda propiedad; los nudo propietarios serán los herederos
abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el
fiduciario o falta el designado antes de que se cumpla la condición; la persona
del fiduciario quedará señalada por las reglas de la sucesión abintestato (art.
748).
2. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho.
Esta vez el difunto hizo testamento; pero la disposición de sus bienes se
ha frustrado porque no se ajustó a derecho.
Así ocurrirá:
a) Cuando el testamento es nulo por defectos de forma o de fondo;
b) Cuando es nula alguna de sus cláusulas, por ejemplo, porque contiene
disposiciones en favor de incapaces.
c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por
medio "de la acción de reforma.
3. Caso en que no tienen efecto las disposiciones.
Pese a que el testador dispuso con arreglo a la ley, pueden no llegar a
tener efecto sus disposiciones.
Tal cosa sucede:

a) Cuando la asignación es condicional, falló la condición suspensiva o se
cumplió la condición resolutoria, sin que el testador haya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado repudió la asignación o se hizo indigno
o incapaz, como ocurrirá cuando fallece antes que el testador, y
c) Cuando se otorgó un testamento privilegiado y éste caducó por alguna
de las causas que señala la ley.
EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN
Formas de suceder abintestato.
Se puede suceder abintestato de dos maneras: "ya por derecho personal,
ya por derecho de representación" (art. 984, inc. 1°).
Suceder por derecho personal significa hacerla a nombre propio,
proprio nomine, directamente, como consecuencia de la situación que
realmente se ocupa dentro de la familia del difunto.
Suceder por representación significa suceder en lugar de otra persona,
ocupando su sitio, sustituyéndola en virtud de la autorización de la ley.
Por ejemplo, una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre
ha muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero de distinto grado, y la regla es que
los parientes de grado más próximo excluyan a los de grado más remoto. El
hijo excluiría al nieto.
No podría el nieto suceder al abuelo a través de su padre porque éste
falleció antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder (art. 962, inc. 1°).
Para que el nieto suceda es menester acercarlo al abuelo, que ocupe el
lugar de su padre, vacante por la muerte de éste; así podrá compartir la
herencia con su tío. Tal es el derecho de representación.
Definición

Define la representación el art. 984: "La representación es una ficción
legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el
grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre,
si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".
Es una ficción porque se supone el hecho irreal de que una persona
ocupa un lugar y tiene un grado de parentesco que, en verdad, no le
corresponde.
Tiene lugar la representación si el padre o la madre no pueden o no
quieren suceder, de donde fluye una peculiaridad de nuestro Código: se puede
representar a una persona viva.
Personas que intervienen en la representación.
Intervienen en la representación tres personas:
a) El causante que es la persona en cuya herencia se sucede;
b) El representado que es la persona que no puede o no desea suceder y
cuyo lugar queda, por este motivo, vacante, y
c) El representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el
lugar de éste para suceder al causante.
Requisitos del derecho de representación
El derecho de representación tiene lugar a condición de reunirse los
siguientes requisitos:
1. Que se trate de una sucesión intestada;
2. Que falte el representado;
3. Que el representante sea descendiente del representado;
4. Que el representado sea pariente del causante, en los grados que señala
la ley, y
5. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.
1. Debe tratarse de una sucesión intestada.
En principio, el derecho de representación tiene lugar solamente en la

sucesión abintestato.
Esta conclusión fluye de la ubicación del art. 984 entre las reglas de la
sucesión intestada y se confirma con el texto de la disposición.
En la sucesión testada, si falta el asignatario, no ocuparán su lugar sus
descendientes; recogerán la asignación los herederos abintestato del causante.
El art. 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente del
testador, "los descendientes del asignatario no por eso se entenderán
sustituidos a éste", salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria.
Excepcionalmente tiene lugar el derecho de representación en la
sucesión testada: en las asignaciones que se hacen indeterminadamente a los
parientes y en las legítimas.
a) Con arreglo al art. 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen
indeterminadamente a los parientes, se entienden llamados los consanguíneos
de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada, "teniendo
lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas legales".
b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y
"representados" según las reglas generales de la sucesión abintestato.
2. Debe faltar el representado.
El derecho de representación exige que falte el representado, bien sea
porque no quiere o no puede suceder. El representante ocupa el lugar que el
representado ha dejado vacante.
No puede suceder el representado por diversas causas: porque es
incapaz, indigno o ha sido desheredado; no quiere suceder, cuando repudia la
herencia.
El art. 987, inc. 2° prescribe que "se puede asimismo representar al
incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudió la herencia del difunto".
Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de
haber fallecido antes que el causante. Pero nuestro Código admite la
representación de una persona viva que, por las demás causas que se

señalaron, no quisiese o no pudiese suceder. Pensó el legislador, con razón,
que no era justo que los hijos expiaran los pecados de los padres.
3. El representante debe ser descendiente del representado.
La representación tiene lugar solamente en la descendencia; jamás opera
a favor de los ascendientes. El hijo puede representar a su padre para suceder
al abuelo; pero a éste no le es posible suceder al nieto por derecho de
representación.
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el
pariente de grado más próximo excluya al de grado más remoto. Si hay un
solo ascendiente de grado más próximo, éste sucederá exclusivamente. Tal es
la regla del art. 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y abuelos paternos; no cabe la
representación en favor de los abuelos con la consecuencia de que la madre lo
lleva todo.
La representación tiene lugar en la descendencia hasta el infinito.
El art. 740 del Código francés formula expresamente esta regla: "La
representación tiene lugar hasta el infinito en línea recta descendiente".
Nuestro Código establece una regla, a la postre, análoga: "Se puede
representar a un padre o madre que, si hubiese querido o podido suceder,
habría sucedido por derecho de representación" (art. 984, inc. 3°).
El hijo podrá representar no sólo a su padre para suceder al abuelo, sino
a éste para suceder al bisabuelo.
4. Parentesco entre el representado y el causante.
El representante ha de ser necesariamente descendiente del
representado. Pero ha de mediar, además, entre el representado y el causante,
alguno de los parentescos que señala la ley.
El art. 986 prescribe: "Hay siempre lugar a la representación en la
descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos”.

De este modo, el representado ha de ser necesariamente respecto del
causante descendiente, o hermano.
El art. 986, inc. 2°, añade: "Fuera de estas descendencias no hay lugar a
la representación.
Ejemplos:
Primer ejemplo.
El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D, hijos de B premuerto. C
y D, son hijos de B. B es descendiente del causante X.
Segundo ejemplo.
El difunto X deja dos hermanos A y B y dos sobrinos C y D, hijos de B
fallecido antes que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos
de B. B es hermano del causante X.
5. El representante debe ser capaz y digno de suceder al causante.
El representante debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el lugar del representado, pero
quien realmente sucede es el representante. Por esto debe ser personalmente
hábil para recoger la asignación.
En otros términos, para suceder por representación es menester ser
capaz y digno como si se sucediera por derecho personal al causante.
El representante sucede directamente al causante.
Los derechos que el representante es llamado a recoger son los que

habrían correspondido al representado, pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente, en virtud de un llamado especial
de la ley. El hijo se "salta" al padre o madre.
Importantes consecuencias se siguen de este principio:
a) El representante puede repudiar la herencia del representado y, no
obstante, representarle.
El art. 987 dispone expresamente: "Se puede representar al ascendiente
cuya herencia se ha repudiado";
b) El representante puede ser incapaz o indigno de suceder al representado
y sucederá con tal que sea capaz y digno de suceder al causante;
c) El representante no es responsable de las deudas del representado, a
menos que haya aceptado su herencia. Perseguido por los acreedores del
representado, podrá interponer una tercería, conforme al art. 520 N° 2° del
Código de Procedimiento Civil.
Efectos de la representación.
El representante ocupa el lugar y se reputa que tiene el parentesco y los
derechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener más
derechos que los que a éste habrían correspondido.
Una consecuencia lógica es que los que suceden por representación
heredan por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que sea el número de los
representantes tocarán entre todos la porción que hubiera correspondido al
representado.
Así lo dispone el art. 985, inc. 1°: "Los que suceden por representación
heredan en todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el número
de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales
partes la porción que hubiera cabido al padre o madre representado".
En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas,
"esto es, toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los

llama", salvo que la misma ley señale otra forma de división (art. 985, inc. 2°).
Una forma de división diversa señala el art. 990. Concurriendo
hermanos de doble conjunción con hermanos paternos o maternos, aquéllos
tocarán el doble que éstos.
Ejemplos
El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A sucederá por cabeza, mientras
que C y D sucederán por estirpes. A recibirá la mitad y la otra mitad se
dividirá, en iguales partes, entre C y D.
El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos son hijos de A y tres de B,
premuertos ambos. La herencia se dividirá en dos partes. C y D dividirán por
dos la porción que pudo corresponder a A. E, F y G dividirán por tres la
porción que habría tocado B.
Diferencias entre los derechos de transmisión y de representación.
a) El derecho de transmisión tiene lugar en las sucesiones testamentaria e
intestada; el derecho de representación procede sólo en la sucesión abintestato,
salvos los casos de los arts. 1064 y 1183;
b) El derecho de transmisión no exige ningún parentesco y aprovecha a
cualquier heredero; el derecho de representación exige un parentesco: el
representante ha de ser descendiente y el representado descendiente o hermano
del de cuius;
c) En el derecho de transmisión, el transmitente debe sobrevivir al primer
causante; en el derecho de representación no es menester que el representado

sobreviva al causante porque tiene lugar, entre otros casos, cuando el padre o
madre es incapaz de suceder por haber fallecido;
d) En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de
suceder al transmisor; en el derecho de representación, basta que el
representante sea capaz y digno de suceder al de cuius porque se prescinde del
representado;
e) El derecho de transmisión tiene lugar a condición de que se acepte la
herencia del transmisor; en el derecho de representación no es necesario que
se acepte la herencia del representado porque se puede representar al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado;
f) El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresar
su propósito de aceptar o repudiar. El derecho de representación no supone la
muerte del representado porque se puede representar al vivo, y
g) Por el derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados.
Por derecho de representación se adquieren herencias porque sólo cabe en la
sucesión intestada y la ley no instituye asignaciones a título singular.
ORDENES DE SUCESIÓN
Diversas clases de sucesión intestada.
Hasta la entrada en vigencia de la Ley N° 19.585, nuestro Código Civil
distinguía dos órdenes de sucesión, atendiendo a si el causante era hijo
legítimo (orden regular) o hijo natural (orden irregular). La ley N° 19.585
derogó las diferencias entre hijos legítimos y naturales, subsistiendo, por lo
tanto, un solo orden de sucesión intestada.
Mecanismo de la sucesión intestada.
El sistema de la sucesión intestada descansa en la distribución de los
parientes en clases, categorías u órdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesión es el conjunto de herederos que considerados

colectivamente excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados
también colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos hereditarios de una persona es
preciso examinar a qué orden pertenece y no el grado de parentesco que la liga
al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de parentesco es decisivo. Los
parientes de grado más próximo excluyen a los de grado más lejano, salvo que
intervenga el derecho de representación en favor de la descendencia que la
hace mejorar de grado.
Parientes que fijan el orden.
Dentro de cada orden hay herederos que fijan el orden y le dan su
nombre y otros que simplemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de sucesión se denomina del cónyuge y
ascendientes.
Para pasar de un orden al siguiente es menester que falten todos los
parientes que fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesión faltan
los ascendientes y el cónyuge, se pasará al tercer orden de sucesión.
Órdenes de sucesión.
Los órdenes de sucesión son cinco:
1) De los hijos;
2) Del cónyuge y ascendientes;
3) De los hermanos;
4) De los colaterales, y
5) Del Fisco.
La ley interpreta el orden presunto de los afectos. Por esto, en líneas
generales, la descendencia prefiere a la ascendencia y la ascendencia prefiere a
la línea colateral.

Primer orden de sucesión o de los hijos.
Está compuesto por los hijos y el cónyuge sobreviviente. El artículo 988
dispone que los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que
hubiere también cónyuge sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con
aquéllos" (inc. 1°). Los hijos pueden ser también representados (art. 986). Por
ello es que este orden puede denominarse, también, de los "descendientes".
En este orden de sucesión también comparece el cónyuge sobreviviente,
en su calidad de heredero legitimario del causante.
Situación del cónyuge en este orden de sucesión
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 988 los hijos excluyen a
todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
será:
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general,
a) Si hay varios hijos: el equivalente al doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima
rigorosa o efectiva de ese hijo.
En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su
caso.
En conformidad a esta misma norma, la ley establece que
correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la
mitad legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales. La
aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo
996.
Caso en el que sólo hay hijos, esto es, no concurre el cónyuge
La herencia se divide por igual entre todos ellos.

El cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa a la
separación judicial, no tendrá parte en la herencia intestada.
Así lo dispone el artículo 994, inc. 1°.
Segundo orden de sucesión o del cónyuge y ascendientes.
Si faltan los hijos, personalmente o representados, el artículo 989
dispone que la sucesión se divida entre el cónyuge sobreviviente y sus
ascendientes de grado más próximo.
En este caso la herencia se divide en tres partes, correspondiendo dos
tercios para el cónyuge y un tercio a los ascendientes. Para el caso de que sólo
exista un solo ascendiente en el grado más próximo, éste lleva toda la porción
destinada a tales parientes, puesto que el grado más cercano excluye a los
demás.
Puede ocurrir que sólo haya cónyuge o sólo haya ascendientes. Si sólo
hay cónyuge sobreviviente, toda la herencia es para él, y si sólo hay
ascendientes, toda la herencia es para éstos. Debe tenerse presente que no
opera la representación respecto de los ascendientes.
Cónyuge que ha dado motivo a la separación judicial
Se aplica al cónyuge sobreviviente la regla del artículo 994, inc. 1 °: si
ha dado causa a la separación judicial por su culpa, ningún derecho tiene en la
sucesión intestada.
No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su
descendiente.
En conformidad al artículo 994, inc. 2°, no sucederán abintestato los
padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que
se refiere el artículo 203, esto es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y
manifieste por escritura pública o por testamento su voluntad de restablecerle
en ellos.

Tercer orden de sucesión, o de los hermanos.
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 990, no concurriendo ni
descendientes, ni ascendientes ni cónyuge sobreviviente, suceden en toda la
herencia, o en la parte de ella que sea intestada, los hermanos, sean ellos de
simple o de doble conjunción; pero la porción de aquéllos será igual al doble
que la de éstos (art. 990, inc. 2°). Como la representación se aplica a los
hermanos, los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden.
Cuarto orden de sucesión, o de los colaterales.
No concurriendo descendientes, ascendientes, cónyuge sobreviviente ni
hermanos, suceden los demás colaterales del causante. Este derecho se
extiende sólo hasta el sexto grado, en conformidad al artículo 992. Una vez
más, los colaterales de doble conjunción llevan el doble de la porción que los
de simple conjunción. De este modo, pueden heredar los primos del causante.
Debe tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a
los hijos de los hermanos del causante, puesto que en ese caso operaría el
derecho de representación.
En conformidad al artículo 992, los colaterales de grado más próximo
excluirán siempre a los otros.
Quinto orden de sucesión, el Fisco.
En conformidad a lo dispuesto en el artículo 995, a falta de todos los
herederos abintestato designados en los artículos precedentes, sucederá el
Fisco.
SUCESIÓN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
La sucesión en los bienes de una persona puede ser parte testada y parte
intestada (art. 952, inc. 2°).
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no
llegó a expresarse o se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el
testamento, arregladas a derecho, prevalecen.

El art. 996, inc. 1°, enuncia esta norma: "Cuando en un mismo
patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las
disposiciones testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos
abintestato según las reglas generales".
Supóngase que el testamento instituye solamente diversos legados. La
herencia pertenecerá a los herederos abintestato. Pero será menester pagar
primeramente los legados y los herederos recibirán sólo el remanente, si lo
hay.
Esta regla es aplicable sin contrapeso cuando el causante no tenía
herederos forzosos.
El inciso final del art. 996 señala que la regla del inciso 1º se aplicará
una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y
mejoras de la herencia.
Sucesores a la vez por testamento y abintestato.
Puede ocurrir que el testamento llame a suceder a personas a quienes la
ley también llame a la sucesión abintestato.
Por ejemplo, el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un
legado a favor de A de $50.000; el acervo líquido, entretanto, asciende a
$300.000.
Aplicando la regla del inc. 1° del art. 996, debería cumplirse el
testamento y pagarse primeramente el legado de A.
El remanente de $250.000 se distribuiría entre A y B, correspondiendo
a cada uno $125.000. El resultado final sería que A tocaría $175.000 y B
$125.000.
Pero surge la duda de si el testador ha tenido la intención de favorecer
al asignatario testamentario o, simplemente, ha querido asignarle
determinados bienes para enterarle lo que por ley habría de corresponderle. La
ley resuelve esta duda y dispone, en suma, que la asignación testamentaria se
entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar el heredero sucediendo
abintestato. En otros términos, la asignación testamentaria se supone hecha en
pago total o parcial de la asignación legítima. El art. 996, inc. 2°, prescribe:

"Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato, imputarán a la
porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin
perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra".
Por consiguiente, la asignación testamentaria no se deduce de la masa
de bienes sino que, dividida la herencia, la porción que corresponda al
asignatario testamentario se le enterará con la asignación que recibió por
testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se dividirá por mitades entre A y B
y cada uno tocará $150.000, como si la herencia fuera intestada. Pero la
porción de A se le enterará con el legado de $50.000.
Facultad de retener la porción testamentaria.
Es evidente que si la porción que toca a una persona sucediendo por
testamento es superior a lo que le correspondería abintestato, hay que entender
que el testador ha querido favorecerla especialmente.
Por esto, la imputación de lo que se recibe por testamento a lo que
correspondería abintestato es "sin perjuicio de retener toda la porción
testamentaria, si excediere a la otra" (art. 996, inc. 2°).
Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador.
Las reglas legales se aplican solamente si el testador no ha manifestado
una voluntad contraria.
Si el testador lo ha querido, el asignatario no imputará a lo que le
corresponda abintestato lo que reciba por testamento y se aplicará, sin
atenuante, la regla del inc. 1° del art. 996.
Consecuente con el sistema del Código, el inc. 3° del art. 996 dispone:
"Prevalecerá sobre todo ello la voluntad expresa del testador, en lo que de
derecho corresponda".
La frase final alude a las asignaciones forzosas. La voluntad del testador
no corresponderá a derecho cuando vulnere tales asignaciones.

LA SUCESION TESTADA
De acuerdo con el art. 952, si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o
abintestato.
En términos generales, la ley regula la sucesión a falta de testamento,
interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto
prevalece su voluntad expresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradición romana a que nuestro Código se ha mantenido fiel.
La sucesión testada es la transmisión que hace el causante de sus bienes,
derechos y obligaciones transmisibles a las personas que designa en su
testamento.
Definición y caracteres del testamento
La expresión testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y
mentis, que significarían testimonio de la voluntad.
El art. 999 define el acto testamentario: “El testamento es un acto más o
menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él mientras viva”.
En la definición se destacan los caracteres más importantes del
testamento:
a) El testamento es un “acto”;
b) Es un acto personalísimo;
c) Es un acto solemne;
d) Es un acto mortis causa;
e) Tiene por objeto disponer de los bienes;
f) Es un acto esencialmente revocable.

El testamento es un acto.
El testamento es un acto jurídico unilateral. El testamento es un “acto”,
esto es, una manifestación unilateral de voluntad, obra solamente de la
voluntad del testador. Es el caso más típico de acto jurídico unilateral, puesto
que para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del testador.
El testamento es un acto personalísimo
a) En efecto, el art. 1003 dispone: “El testamento es un acto de una sola
persona”.
Son nulas las disposiciones contenidas en el testamento otorgado por
dos o más personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo de los otorgantes o
de una tercera persona (art. 1003, inc. 2°). La ley prohibe, pues, los
testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, que
toleraba la legislación española en ciertos casos. Tampoco se aceptan las
disposiciones captatorias (art. 1059);
b) No puede otorgar testamento sino el testador en persona. El testamento
es de los escasísimos actos en que no tiene cabida la representación. El art.
1004 establece: “La facultad de testar es indelegable”. Como habría una
verdadera delegación parcial el art. 1063 dispone…
El testamento es un acto solemne
El testamento es un acto solemne, esto es, está sujeto a la observancia
de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
Más solemne unas veces, menos solemne otras, el testamento es
siempre un acto solemne. Las expresiones “más o menos solemne” que
emplea la definición del art. 999 aluden a la clasificación de los testamentos
en solemnes y menos solemnes o privilegiados.
El fundamento de la exigencia del legislador de que la voluntad del
testador se manifieste siempre en forma solemne es doble:
1. Porque así queda una prueba preconstituida de cuál fue la real voluntad
del testador, y

2. Porque el testamento es un acto de importancia en la vida jurídica; en
efecto, él da origen a la sucesión por causa de muerte, y el legislador siempre
rodea de solemnidades los actos de trascendencia en el Derecho. Las
formalidades hacen que la voluntad se manifieste en forma más clara y
reposada, evitando en lo posible la concurrencia de vicios en ella.
El testamento es un acto mortis causa
El testamento es un acto en que el testador dispone para después de su
muerte; está llamado a producir pleno efecto después de sus días.
En vida del testador, el testamento es sólo un proyecto; se reputa que
persevera en él, mientras no manifieste una voluntad contraria.
La muerte transforma este proyecto en la definitiva expresión de la
voluntad del testador.
El objeto fundamental del testamento, pero no único, es disponer de
los bienes
La definición del art. 999 caracteriza el testamento como un acto en que
se dispone de los bienes.
Por el testamento puede disponerse del todo o de una fracción del
patrimonio (art. 952, inc. 2°).
El art. 999 sugiere que un acto que no contenga disposición alguna de
bienes no sería testamento. Pero, ¿qué es entonces? Todo acto de última
voluntad que contiene una disposición permitida por ley es un testamento
(Planiol).
La norma legal sólo ha querido señalar la finalidad fundamental del
testamento, que puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo no
matrimonial (art. 187 N° 4), nombramiento de partidor (art. 1324),
designación de un tutor o curador (art. 353).
El testamento es esencialmente revocable
La facultad de revocarlo es esencial en el testamento. El art. 1001
dispone: “Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente

evocables, sin embargo de que el testador exprese en el testamento la
determinación de no revocarlas”.
Son nulas todas las cláusulas en que el testador se vede la facultad de
revocar el testamento o se imponga restricciones para su ejercicio.
El art. 1001 insiste en ese orden de ideas: 1) Las cláusulas derogatorias
de cláusulas testamentarias futuras se tendrán por no escritas, aunque se
confirmen bajo juramento; 2) Si el testamento expresa que no valdrá su
revocación por otro posterior si no se hiciere con ciertas palabras o señales, la
disposición se tendrá por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la más eficaz de las medidas que
aseguran la libertad de testar.
Requisitos del testamento
Como todo acto jurídico, el testamento requiere la concurrencia de los
requisitos generales que condicionan la validez de tales actos.
Menester es distinguir entre requisitos internos y externos. Los primeros
dicen relación con: 1) la capacidad de testar y 2) con la voluntad del testador
que ha de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a la manera como el
testamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de que está
revestido.
Capacidad de testar
La capacidad es la regla general
La capacidad de testar es la aptitud o habilidad para otorgar validamente
un testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona es legalmente capaz con
excepción de aquellas que la ley declara incapaces. La capacidad, pues, es la
regla; la incapacidad es la excepción.

Por esta causa las incapacidades son de derecho estricto y el estudio de
la capacidad de testar se traduce en el examen de las excepciones a la regla
general, de las incapacidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las que rigen en materia
contractual.
Quiénes son incapaces
El art. 1005 enumera las personas incapaces de testar:
a) Es inhábil para testar el impúber, en razón de su falta de discernimiento;
b) Es igualmente inhábil “el que se hallare bajo interdicción por causa de
demencia”.
Los actos del demente interdicto son nulos y no es admisible la prueba
de que se encontraba en un intervalo lúcido (art. 465, inc. 1°);
c) Son inhábiles los que “actualmente” no estuvieren en su sano juicio por
ebriedad u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos
serán válidos, a menos de probarse que se encontraba en estado de demencia,
al tiempo de ejecutar el acto (art. 465, inc. 2°).
La regla es más amplia que la anterior porque comprende a toda persona
que no se encuentre en su sano juicio. No se requiere una privación habitual o
permanente de razón. Basta la privación actual o contemporánea al
otorgamiento del testamento, y
d) Es incapaz de testar “todo el que no pudiere expresar su voluntad
claramente”.
Concuerda con esta causal el art. 1060 que dice que no vale ninguna
disposición testamentaria que se dé a conocer por un sí o un no, o por un signo
de afirmación o negación, contestando a una pregunta.

La enumeración anterior es taxativa y el inciso final del art. 1005
advierte que “las personas no comprendidas en esta enumeración son hábiles
para testar”.
Por tanto, son capaces los menores adultos y el Código expresamente ha
dicho que no requieren autorización del padre o madre (art. 262).
Serán igualmente hábiles los pródigos puestos en interdicción de
administrar sus bienes.
La capacidad debe existir al tiempo del testamento
La capacidad de testar ha de existir en el momento de otorgarse el
testamento.
Dos consecuencias prevé el art. 1006 que se desprenden de esta regla:
a) El testamento nulo no se valida porque cesa la incapacidad. El art. 1006,
inc.1°, dispone: “El testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de
las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente es nulo, aunque
posteriormente deje de existir la causa”;
b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento.
El art. 1006, inc. 2°, añade que “el testamento válido no deja de serlo por el
hecho de sobrevenir después alguna de estas causas de inhabilidad”.
Voluntad exenta de vicios
El testamento, como todo acto jurídico, requiere una voluntad exenta de
vicios (art. 1445).
El Código ha reglamentado la fuerza y señalado una regla especial al
respecto; asimismo, contiene algunas normas relativas al error. No se ocupa
del dolo como vicio de la voluntad.

La fuerza
El art. 1007 dispone: “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes”.
La disposición plantea dos cuestiones importantes que se refieren a los
caracteres que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sanción que
acarrea:
a) Conforme a las reglas generales, la fuerza debe ser grave, esto es, capaz
de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, atendidos su
edad, sexo o condición, como aquella que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes a
un mal irreparable y grave.
La frase “en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza”
significa, para algunos autores, que la ley se ha apartado de la regla general en
materia de testamentos, de modo que bastaría para viciar la voluntad
cualquiera presión en el ánimo del testador que le prive de su plena libertad
(Claro Solar).
Pero la frase no parece significar que la fuerza, por leve que fuere,
viciará el testamento. La Corte Suprema ha dicho que la fuerza que influye en
la validez del testamento no puede ser otra que la que es capaz de privar de
libertad al testador, tomando en cuenta la naturaleza del hecho en que consiste
la fuerza, en relación con el estado, sexo o condiciones del testador;
b) El testamento viciado por la fuerza es nulo “en todas sus partes”.
Fabres ha sostenido que se trata de una nulidad absoluta apartándose el
Código de la regla general del art. 1682.
Pero es manifiesto que la disposición significa solamente que el
testamento queda íntegramente afectado de nulidad y que son nulas aun
aquellas disposiciones que no han sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusión que se desprende, en primer término, del sistema
legal en materia de nulidades. El art. 1682 señala las causales de nulidad
absoluta y termina expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y
da derecho a la rescisión del acto o contrato.

Corrobora este aserto la historia de la ley. En los Proyectos la fuerza no
viciaba de nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella. El
legislador cambió de criterio y declaró nulo el testamento en todas sus partes,
o sea, en su totalidad.
El error
En materia de error el art. 1058 establece esta regla general: “La
asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea
claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita”.
De esta clase es siempre el error en la persona. Por regla general, el
error en la persona no vicia el consentimiento, a menos que la consideración
de ella sea determinante del acto, como sucede en el testamento y demás actos
gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una persona, en señal de gratitud por
un servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado
servicio alguno, no valdrá la asignación.
Esta disposición pone en claro que el error sólo afecta a la cláusula
testamentaria en que incide, y en base a ella se puede concluir que el error
vicia la asignación cuando es determinante.
Sin embargo, el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la
voluntad, si no hubiere dudas acerca de su persona (art. 1057).
Una lógica consecuencia del art. 1058 señala el art. 1132. Si el testador
manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la disposición. Si manda
pagar más de lo debido, no se deberá el exceso, a menos que aparezca la
intención de donarlo.
El dolo
Nada dice el legislador del dolo como vicio de la voluntad en los
testamentos. Solamente declara indigno de suceder al que por fuerza o dolo
obtuvo una disposición testamentaria del difunto (art. 968, N° 4).

La aplicación de las reglas generales resulta impracticable porque, con
arreglo al art. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del
acto y obra de una de las partes. Es obvio que el dolo no podrá cumplir con
este segundo requisito en el testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo también vicia la voluntad en los actos
unilaterales.
Viciará la voluntad el dolo que es determinante en el testamento.
Formalidades legales
La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades
de que está revestido. Es así como el testamento, que es siempre solemne,
puede ser solemne y menos solemne o privilegiado.
El testamento solemne es aquel en que se han observado todas las
solemnidades que la ley ordinariamente requiere (art. 1008, inc. 2º). El
testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.
Otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado.
Testamento solemne abierto, nuncupativo o público, es aquel en que el
testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos (inc. final del art.
1008, parte primera).
Testamento solemne cerrado es aquel en que no es necesario que los
testigos tengan conocimiento de ellas (inc. final del art. 1008, parte final).
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido
en conformidad a la ley chilena (en cuyo caso podrá ser abierto o cerrado) o
en conformidad a ley extranjera (arts. 1027 y 1028)
El testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden
omitirse alguna de las solemnidades, por consideración a circunstancias
particulares expresamente determinadas por la ley (art. 1008, inc. 3º). Son
especies de testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal, el militar y
el marítimo (art. 1030).

Testamento solemne otorgado en Chile
Reglas generales comunes a todo testamento solemne
El testamento solemne, que puede ser abierto o cerrado, está sujeto a
dos reglas comunes:
a) Debe ser escrito.
El art. 1011 dispone “El testamento solemne es siempre escrito”.
b) Debe otorgarse ante testigos hábiles.
La ley no sólo ha exigido la presencia de testigos, para dar más seriedad
al acto testamentario, sino que ha fijado minuciosamente las condiciones
necesarias para serlo.
El art. 1012 declara que no pueden ser testigos de un testamento
solemne otorgado en Chile:
1) Los menores de 18 años;
2) Interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razón;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;
7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el N° 7 del art. 267
y, en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para
ser testigos;
8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados en Chile;
10) Las personas que no entienden el idioma del testador, sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 1024. Este último precepto se refiere al testamento cerrado
otorgado por algún testador que no pudiere entender o ser entendido de viva
voz. Entre estas personas están los extranjeros que no sepan el idioma
castellano, pueden ser testigos en sus testamentos personas que no entiendan
su idioma.

Sobre estas disposiciones cabe observar que para acreditar la
inhabilidad del demente interdicto bastará probar la interdicción; en cambio, si
se trata de un demente no interdicto, quien alegue la inhabilidad del testigo
deberá demostrar la demencia “actual”, esto es, contemporánea del
testamento.
Habilidad putativa
Puede suceder que la inhabilidad del testigo no se manifieste en su
aspecto o en su conducta y que aparente una habilidad que carece. Esta
habilidad aparente o putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa “no podrá servir sino a uno solo de los testigos” y
requiere la concurrencia de varios requisitos que señala el art. 1013: “Si
alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el artículo precedente no se
manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión
contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la
inhabilidad real del testigo”.
De esta suerte, es menester:
a) Que no se manifieste la inhabilidad en el aspecto o conducta del testigo;
b) Que se ignore generalmente la inhabilidad en el lugar en que se otorga
el testamento; y
c) Que la opinión que considera hábil al testigo sea general y se funde en
hechos concretos y públicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al
legislador a validar el testamento en que interviene como testigo una persona
reputada capaz, aplicando el principio de equidad de la vieja fórmula error
comunis facit jus (error común constituye derecho).
Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir
No exige la ley como un requisito general que los testigos sepan leer y
escribir y que estén domiciliados en el lugar en que el testamento se otorga.

Sin embargo, el inciso final del art. 1012 establece al respecto dos
reglas importantes:
a) Dos de los testigos, a lo menos, deben estar domiciliados en la comuna
o agrupación de comunas en que se otorga el testamento;
b) Un testigo, a lo menos, debe saber leer y escribir, cuando concurren tres
y dos cuando concurren cinco.
Testamento solemne abierto
El testamento abierto, público o nuncupativo se caracteriza porque el
testador da a conocer su declaración de última voluntad.
El art. 1015 establece que “lo que constituye esencialmente el
testamento abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus
disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos”.
Maneras de otorgar testamento abierto
El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras:
a) Ante notario o funcionario que haga sus veces y tres testigos; o
b) Ante cinco testigos.
Funcionarios ante los cuales se puede otorgar testamento abierto
El art. 1014, inc.1°, establece que el testamento abierto se puede otorgar
“ante competente escribano” y tres testigos. El término escribano equivale
actualmente al de notario.
Añade el art. 1014, en su inc. 2°, que puede hacer las veces de notario el
juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar de otorgamiento del
testamento.
Otorgamiento mismo del testamento abierto
a) Escritura del testamento.

El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por
escrito.
No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y
de los testigos. Lo corriente y práctico será que el testador lleve escrito el
testamento o haya enviado previamente un borrador al notario para su
escrituración. Sobre el particular, el art. 1017, inc.1°, establece: “El testamento
abierto podrá haberse escrito previamente”.
Tampoco es de rigor que se escriba en el protocolo del notario, ninguna
disposición lo exige. En la práctica, el notario escribe el testamento y lo
incorpora a su protocolo, al igual que las escrituras públicas.
El documento deberá contener, además de las disposiciones
testamentarias, los datos necesarios para individualizar al testador y a los
testigos.
Dice el art. 1016: “En el testamento se expresarán el nombre y apellido
del testador; el lugar de su nacimiento; la nación a la que pertenece; si está o
no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio; su
edad; la circunstancia de hallarse en su entero juicio; los nombres de las
personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos habidos en
cada matrimonio, de cualesquiera otros hijos del testador, con distinción de
vivos o muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador
y testigos. Se expresarán asimismo el lugar, día, mes y año del otorgamiento;
y el nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno”.
A estas enunciaciones el art. 414 del Código Orgánico de Tribunales
añade la indicación de la hora.
b) Lectura del testamento.
Constituye esencialmente el testamento abierto el acto por el cual el
testador hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este
conocimiento se obtiene mediante la lectura del testamento.

Por este motivo el art. 1017, inc. 2° dispone que el testamento “será
todo él leído en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o a falta de escribano
por uno de los testigos, designado por el testador a este efecto”.
El testamento, pues, debe leerse por el notario o funcionario que haga
sus veces; si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos,
procederá a su lectura el testigo que designe el testador.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido.
Mientras se lee el testamento, “estará el testador a la vista, y las personas cuya
presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones” (art. 1017, inc.
3°). El precepto está en perfecta armonía con el inc. final del art. 1015 “El
testamento será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo
escribano, si lo hubiere, y por unos mismos testigos”.
¿Es necesaria dejar constancia de la lectura? La doctrina discute acerca
de si es menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debe
hacer el funcionario o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudencia. Se sostiene que la ley no
exige tal constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el
legislador quiso que se dejara constancia del cumplimiento de esta
solemnidad, lo dijo expresamente, como ocurre en el testamento del ciego (art.
1019). Además porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la
solemnidad. La solemnidad, en este caso, es que se lea el testamento, y dejar
constancia de haberse cumplido dicha formalidad no es sino una manera de
acreditarla.
La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe
bastarse a sí mismo para probar que se han observado las solemnidades legales
(Claro Solar).
c) Firma del testamento.
El acto termina con las firmas de los presentes. El art. 1018, inc.1°,
expresa: “Termina el acto por las firmas del testador y testigos, y por la del
escribano, si lo hubiere”.

Prevé la disposición el caso de que el testador no sepa o no pueda
firmar. En tal evento “se mencionará en el testamento esta circunstancia
expresando la causa” (art. 1018, inc. 2°).
Si fuere alguno de los testigos el que no sabe o no puede firmar “otro de
ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándolo así” (art. 1018, inc. 3°).
Personas que sólo pueden otorgar testamento abierto
Una persona puede normalmente a su elección, otorgar testamento
abierto o cerrado. Por excepción algunas personas sólo pueden otorgar
testamento abierto.
Ellas son:
a) El ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito.
b) El que no sabe leer y escribir.
Testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse
a entender claramente, aunque no por escrito.
El art. 1019 dispone que estas personas “sólo podrán testar
nuncupativamente”.
Este testamento abierto está sujeto a diversas reglas especialísimas:
a) Debe ser otorgado “ante escribano, o funcionario que haga las veces de
tal” y tres testigos. Por tanto, estas personas no pueden testar ante cinco
testigos;
b) El testamento está sometido a una doble lectura. En el caso del ciego
deberá ser leído en alta voz dos veces: la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los testigos elegido al efecto por el
testador. Tratándose del sordo o del sordomudo, ambas lecturas deberán
efectuarse, además, ante un perito o especialista en lengua de señas, quien
deberá, en forma simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la
misma.

c) Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la
doble lectura. El art. 1019 dispone que “se hará mención especial de esta
solemnidad en el testamento”.
Testamento del que no sabe leer ni escribir
El art. 1022 prescribe: “El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar
testamento cerrado”. A contrario sensu, esta persona deberá otorgar
testamento abierto.
La regla es lógica porque el testamento cerrado debe estar escrito o, a lo
menos, firmado por el testador.
Este testamento abierto del que no sabe leer y escribir está sometido a
las reglas generales.
Trámites para la ejecución del testamento abierto
La ejecución del testamento está sujeta a diversos trámites que
dependen de la forma de su otorgamiento.
El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente
ante testigos. Aunque en uno y otro caso se trata de un testamento igualmente
válido, la situación es diversa por lo que toca a su ejecución.
Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y
testigos es un instrumento público, un acto auténtico, que hace plena fe del
hecho de haber sido realmente otorgado por las personas y en la forma que en
el instrumento se expresa. En cambio el testamento otorgado solamente ante
testigos es un instrumento privado, cuya autenticidad debe demostrarse
previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario ante quien se otorga el
testamento. Algunos de estos funcionarios llevan registro público en que el
testamento queda incorporado; otros funcionarios no llevan registro. Aun el
notario, que lleva un registro público, puede otorgar el testamento fuera del
registro. La ley no exige que el testamento ante notario se incorpore en el
protocolo notarial. Esta exigencia rige sólo para las escrituras públicas. En la
práctica el testamento ante notario se otorga en el registro.

En resumen, el testamento abierto puede requerir, según los casos, de
dos diligencias previas: la publicación y la protocolización.
Testamento otorgado ante funcionario y otorgado en su registro
El testamento otorgado ante funcionario público e incorporado en su
registro no necesita de ningún trámite posterior para recibir cumplida
ejecución.
Tal es el caso del testamento otorgado ante notario y en su registro.
Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorporó en un
registro
El testamento otorgado ante un funcionario y que no se incorporó en un
registro público, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro
de un notario, a petición de parte interesada.
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede
ser el caso, prácticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El art. 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que “el
testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya
protocolizado en vida del testador, será presentado después de su fallecimiento
y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización”.
La disposición añade que “sin este requisito no podrá procederse a su
ejecución”.
La disposición era clara. En vida del testador, el testamento podía
protocolizarse en cualquier tiempo, sin necesidad de orden del juez; muerto el
testador, la protocolización debía hacerse por orden judicial.
Pero el art. 420 del Código Orgánico de Tribunales dispuso que valdrían
como instrumentos públicos, una vez protocolizados, “los testamentos
solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas siempre que su
protocolización se haya efectuado, a más tardar, dentro del primer día
siguiente hábil al de su otorgamiento” (art. 402, N° 2), a fin de resguardar la
integridad y autenticidad del testamento.

La disposición señala perentoriamente un plazo para efectuar la
protocolización, so pena de que el testamento “no valdrá como instrumento
público”.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en un acertado fallo, resolvió que
el plazo fijado en el Nº 2 del art. 420 del C.O.T. no se refiere a los testamentos
otorgados ante cinco testigos. El fallo, se justifica ampliamente, pues si bien
es cierto que estos testamentos se otorgan en hojas sueltas, no puede aplicarse
el precepto citado, porque antes de protocolizar este testamento es previo
proceder a su publicación, consistente, entre otras cosas, en llamar a los
testigos del mismo a reconocer sus firmas. Y esta tramitación judicial se lleva
a cabo una vez fallecido el causante, lo cual hace imposible cumplir el plazo
exigido por el art. 420.
Testamento otorgado ante testigos
El testamento otorgado ante testigos no es un instrumento público. Para
recibir ejecución debe ser publicado, esto es, sometido a diversas formalidades
que tienden a constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la
persona y en la forma que en el testamento se expresa.
Además, como el testamento no se ha insertado en un registro público,
para fines de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.
El art. 867 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La publicación
y protocolización de los testamentos otorgados sólo ante testigos, se hará en la
forma prevenida en el art. 1020 del Código Civil”.
Las referidas formalidades o diligencias se reducen a tres:
a) Reconocimiento de las firmas del testador y los testigos;
b) Rubricación del testamento por el juez;
c) Protocolización del testamento.
Reconocimiento de las firmas del testador y testigos
La publicación del testamento consiste, en primer término, en el
reconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las
suyas. El art. 1020 dispone: “El juez competente hará comparecer los testigos
para que reconozcan sus firmas y la del testador”.

Si uno o más de los testigos no comparece, por su ausencia u otro
impedimento, bastará que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del
testador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, inc. 3°);
En caso necesario, siempre que el juez lo estime conveniente, podrán
ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas (art. 1020, inc. 4°).
Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podrá
considerarse el testamento como auténtico, rubricarse y mandarse protocolizar
por el juez.
Rubricación del testamento
Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, el juez
debe poner su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento (art.
1020, inc. 5º).
Protocolización del testamento
Las diligencias de publicación del testamento culminan con su
protocolización. Después de rubricado, el juez lo mandará a entregar con lo
obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos (art.
1020, inc. 5º).
Juez competente
El juez competente para conocer de estas diligencias será el último
domicilio del testador, por regla general (art. 1009). El C.O.T. reitera esta
regla.
Testamento solemne cerrado
El testamento cerrado se caracteriza porque no es menester que el
notario y testigos conozcan las disposiciones del testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no
es de rigor que lo haga, como en el testamento abierto.

El art. 1023 dispone que lo que constituye esencialmente el testamento
cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una
escritura cerrada, declarando que en ella se contiene su testamento.
Forma única de otorgar testamento cerrado
El testamento solemne abierto puede otorgarse ante notario o
funcionario que haga sus veces y tres testigos o ante cinco testigos. El
testamento solemne cerrado, en cambio, sólo puede otorgarse de una manera:
ante notario o quien haga sus veces y tres testigos.
El art. 1021 establece que el testamento solemne cerrado debe otorgarse
ante un escribano y tres testigos.
Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.
Etapas del otorgamiento
a) Escritura del testamento.
El art. 1023, inc. 2º, establece que el testamento deberá estar escrito o a
lo menos firmado por el testador. Hay que observar que en el testamento
cerrado se distinguen dos partes: el testamento mismo o memoria
testamentaria y la carátula, sobrescrito o cubierta. La memoria testamentaria
que en verdad constituye el testamento, debe estar escrito o a lo menos
firmado por el testador. Al respecto pueden presentarse tres situaciones:
- Que el testamento esté escrito y firmado por el testador; no hay duda
alguna de que éste es válido;
- Que el testamento esté escrito a mano o a máquina por un tercero y
firmado por el testador. También es inobjetable, pues la ley exige que el
testamento esté a lo menos firmado por éste, y
- Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no esté
firmado por él. Al respecto se plantea la discusión. La opinión dominante es
que este testamento sería válido pero en realidad la letra del precepto parece
contrariar semejante interpretación, pues dice que el testamento debe estar, a
lo menos, firmado, indicando con ello que, en todo caso, deberá haber firma

del testador. Otros en cambio sostienen que no es necesario que esté escrito y
firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.
b) Cierre y sellamiento.
Escrito el testamento, el otorgante lo introduce en un sobre. El art. 1023
inc. 3º dispone que el sobrescrito o cubierta del testamento estará cerrado o se
cerrará exteriormente de manera que no pueda extraerse el testamento sin
romper la cubierta.
De este modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma
que el testador escribió o a lo menos firmó y colocó bajo cubierta.
Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear
cualquier otro medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la práctica, el notario procede a lacrar el sobre o cubierta y estampa
su timbre en el lacre.
c) Presentación del testamento.
Cerrado el sobre o cubierta, el testador lo presentará al notario y testigos.
Este acto, conforme al inc. 1º del art. 1023, es lo que constituye esencialmente
el testamento cerrado.
La presentación del sobre cerrado debe ser hecha por el testador al
notario y testigos.
Debe ser hecha de viva voz y en términos tales que el notario y los
testigos le vean, oigan y entiendan.
Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia del
notario y de los testigos.
d) Redacción y firma de la carátula.
Presentado el testamento debe escribirse la carátula o sobrescrito. Esta
tarea compete al notario.

El art. 1023, inc. 5º, dispone: “El escribano expresará en el sobrescrito o
cubierta, bajo el epígrafe testamento, la circunstancia de hallarse el testador en
su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de
los testigos, y el lugar, día, mes y año del otorgamiento”.
EL C.O.T. indica un requisito más: la expresión de la hora (art. 414).
El acto de otorgamiento del testamento termina por la firma del testador
y de los testigos y por la firma y sello del Notario sobre la cubierta (art. 1023
inc. 6º).
De modo que en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del
testador: la del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no y la de la
carátula, que es esencial.
(El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en Notaría.
Como una medida de seguridad, para evitar que el testamento se pierda o
destruya, es conveniente protocolizarlo).
Unidad del acto
El art. 1023, inciso final, establece que durante el otorgamiento no habrá
interrupción alguna sino en los breves intervalos que algún accidente lo
exigiere
Esta regla está inspirada en el propósito de evitar las influencias de
extraños durante el otorgamiento del acto testamentario.
Presencia del testador, Notario y testigos
Señala el art. 1023, inciso final, una regla análoga a la que contempla el
art. 1015, inc. 2º, para los testamentos abiertos: durante el otorgamiento
estarán presentes, además del testador, un mismo escribano y unos mismos
testigos.
Sólo de este modo el funcionario y testigos pueden dar cabal fe del acto.
Testamento del que no puede entender ni ser entendido

Las personas que no pueden entender o ser entendidas de viva voz
solamente pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. 1º).
Tal es el caso del sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito
y de las personas que hablen un idioma que no entienden el Notario y
testigos.
El testamento cerrado de estas personas está sujeto a reglas especiales:
1. Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden
el idioma del testador, la norma no rige en este caso (art. 1012 Nº 11).
2. El testador escribirá de su letra, en la cubierta, la palabra testamento o la
equivalente en el idioma que prefiera, y hará de la misma manera la
designación de su persona, expresando, a lo menos, su nombre, apellido,
domicilio y nación a que pertenece (art. 1024, inc. 2º), y
3. En lo demás se observarán las reglas de todo testamento cerrado.
Apertura y publicación del testamento cerrado
Por su misma naturaleza, el testamento cerrado requiere que se abra
para recibir ejecución.
Quien puede pedir la apertura
El art. 869 del C.P.C. establece que puede pedir la apertura, publicación
y protocolización del testamento cualquiera persona capaz de parecer en juicio
por sí misma.
Conviene recordar que se hace indigno de suceder el que detiene u
oculta el testamento del difunto (art. 968 Nº 5).
El peticionario deberá acreditar la muerte natural o presunta del testador
(art. 1010).
Juez competente para proceder a la apertura
El art. 1025, inc. 1º, dispone que el testamento cerrado, antes de recibir
su ejecución será presentado al juez. Conforme a la regla general del art. 1009,
será juez competente el del último domicilio del testador.

Pero el C.P.C. establece que si el testamento se ha otorgado ante
Notario que no sea el del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante
el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho Notario (art. 868 del
C.P.C.)
El juez del lugar en que se otorgó el testamento procederá por
delegación del juez del último domicilio.
Comparecencia del notario y testigos
La apertura del testamento requiere que previamente el notario y testigos
reconozcan sus firmas y la del testador. Es preciso, además, que estas
mismas personas declaren que, a su juicio, el testamento se encuentra cerrado
y sellado como al tiempo de su otorgamiento.
El art. 1025, inc. 2º, prescribe: “No se abrirá el testamento sino después
que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador,
declarando además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como
en el acto de la entrega”.
Prevé la ley la posibilidad de que no puedan comparecer el notario y los
testigos.
Si no pueden comparecer todos los testigos, bastará que el notario y los
testigos presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los
testigos ausentes (art. 1025, inc. 3º).
En caso de no comparecencia del notario o funcionario que autorizó el
testamento, será reemplazado en la diligencia de apertura por el notario que el
juez elija (art. 1025, inc. 4º).
“En caso necesario”, si el juez lo estimare conveniente, podrán ser
abonadas las firmas del notario y testigos ausentes “por declaraciones juradas
de otras personas fidedignas” (art. 1025, inc. 5º).
Así ocurrirá cuando hallan fallecido el notario y testigos o cuando sus
testimonios no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del
notario o testigos ausentes

De estas diligencias habrá de levantarse el acta correspondiente que
será suscrita por el juez, por el notario, por los testigos, y por el secretario del
juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un juez que no sea el del último
domicilio, el original, junto con las diligencias de apertura, se remitirá a este
juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del
notario que autorizó el testamento (art. 868 del C.P.C.).
Protocolización del testamento
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento, se abre el sobre y
el juez rubrica el testamento al fin y al principio de cada hoja, y lo manda
protocolizar ante el Notario que lo autorizó o ante aquel que el juez designe.
El art. 420 Nº 1 del C.O.T. dispone que valdrán como instrumentos públicos
desde su protocolización “Los testamentos solemnes cerrados y abiertos en
forma legal”.
La protocolización está sujeta a la regla especial de los arts. 1020, inc.
5º, del C.C. y 417 del C.O.T., es decir, además de protocolizarse el testamento
mismo, también se protocolizan los antecedentes que lo acompañan, esto es,
los trámites de la apertura.
Sanción por la falta de solemnidades legales
La falta de cualquiera de las solemnidades de que está investido invalida
el testamento. Tal es la regla general del art. 1026, inc.1º, aplicación lisa y
llana de la regla general del art. 1682, que sanciona con la nulidad absoluta la
omisión de los requisitos o formalidades prescritos por la ley, en
consideración a la naturaleza del acto o contrato: “El testamento solemne
abierto o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que
deba respectivamente sujetarse, según los artículos precedentes, no tendrá
valor alguno”.
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la citada norma y expresa en el
inc. 2º del art. 1026: “Con todo, cuando se omitiere una o más de las
designaciones prescritas en el art. 1016, en el inc. 5º del 1023 y en el inc. 2º

del 1024, no será por eso nulo el testamento, siempre que no haya duda
acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos”.
De este modo, se tolera la omisión de las enunciaciones que se refieren
a la individualización del testador, notario o testigos si, no obstante, la
identidad de estas personas no resulta dudosa.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5º y 1024, inc. 2º, prescriben además,
enunciaciones relativas a la circunstancia de encontrarse el testador en su
sano juicio; al lugar, día, mes, y año del otorgamiento; a la expresión
“Testamento” o a la equivalente en el idioma que prefiera, que debe
contenerse en el testamento cerrado de la persona que no puede entender o
ser entendida de viva voz. ¿Qué sanción acarrea la omisión de estas
menciones? Para algunos la omisión de cualquiera solemnidad que no diga
relación con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea su
nulidad:
a) Desde luego, la condición que pone el inc. 2º del art. 1026 de que las
omisiones no hagan dudosa la identidad del testador, notario y testigos, indica
que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha
identidad, y
b) De otro modo, con el pretexto de que no es dudosa tal identidad, tendría
que admitirse que es posible omitir menciones tan fundamentales como las del
día, mes, y año del otorgamiento, esto es, que el testamento puede carecer por
completo de fecha. La fecha, entretanto, es indispensable para juzgar sobre la
habilidad de los testigos, sobre la validez del acto testamentario y,
especialmente, para decidir, en presencia de varios testamentos, cuál debe
prevalecer.
Otros apoyándose en el tenor literal de la norma señalan que no hay
nulidad si no hay duda sobre la identidad de las personas que en él
intervienen.
Capítulo aparte merece la omisión de la hora. El art. 1026 sanciona la
falta de las solemnidades prescritas en “los artículos precedentes” y la
exigencia de la indicación de la hora se encuentra en el Código Orgánico de
Tribunales. Pero para concluir que el testamento es nulo basta la regla general
del art. 1682. Abeliuk piensa que la nulidad no es aplicable, y que sólo
procederían las sanciones que la ley establece para los Notarios que faltan a

sus deberes. El testamento en sí mismo no sería atacable por esta sola
circunstancia.
Índices de Testamentos
El art. 431 del C.O.T. dispone “El notario llevará un libro índice
público, en el que anotará las escrituras por orden alfabético de los otorgantes;
y otro privado en el que anotará, en la misma forma, los testamentos cerrados
con indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de sus
testigos.
El primero estará a disposición del público, debiendo exhibirlo a quien
lo solicite y el segundo deberá mantenerlo reservado, no teniendo obligación
de exhibirlo, sino por decreto de juez competente o ante una solicitud de un
particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al
otorgante del testamento”.
Por su parte el art. 439 señala “Los testamentos abiertos o cerrados que
se otorguen ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces,
deberán figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el
artículo 431, en un registro índice general de disposiciones de última voluntad,
que estará a cargo y bajo la responsabilidad del archivero judicial de Santiago.
Este registro tendrá dos índices, uno para los testamentos abiertos y otro para
los testamentos cerrados.
Estos registros serán reservados sin que ellos puedan ser exhibidos o se
informe respecto de ellos, salvo por orden judicial o ante una petición de un
particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al
otorgante del testamento”.
LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
Las asignaciones o disposiciones testamentarias son las que hace el
testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes art. 953.
Requisitos de las disposiciones testamentarias

Los requisitos para suceder por causa de muerte son de dos clases:
a) Requisitos subjetivos o relativos a la persona del asignatario (capaz,
digno y persona cierta y determinada). Aquí estudiaremos el último aspecto, y
b) Requisitos objetivos o relativos a las asignaciones en sí mismas para ser
validas. Aquí abordaremos el objeto de éstas en cuanto debe estar determinado
o ser determinable.
Certidumbre y determinación del asignatario.
Dice el inc. 1º del art. 1056 en su primera parte que “todo asignatario
deberá ser una persona cierta y determinada, natural o jurídica”.
En cuanto a la certidumbre, el Código insiste en este concepto en los
arts. 962 y 963, según los cuales el asignatario para ser capaz debe existir
natural o jurídicamente al tiempo de deferírsele la asignación.
Puede también suceder que una asignación esté concebida en términos
tales que exista incertidumbre respecto de la persona a quien ha querido el
testador referirse, por ejemplo, dice el testador que deja un legado de $1.000 a
su amigo Pedro, y el causante tenía dos amigos de ese nombre. En tal evento,
el art. 1065 dispone que ninguna de las dos o más personas, entre las cuales
existe la duda, tendrá derecho a la asignación.
La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el
nombre de éste, pero el art. 1056 declara que la circunstancia de no estar
determinado el asignatario en esta forma no trae consigo la ineficacia de la
disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones
claras que permitan su identificación. Por ello es que se dice que el asignatario
debe estar determinado o ser determinable.
Excepcionalmente la ley, en ciertos casos, admite la indeterminación del
asignatario:
1. Las asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, a las cuales se
asimilan las asignaciones dejadas para el alma del testador (art. 1056);
2. Las asignaciones dejadas a los pobres (art. 1056, inc. final); y

3. Las asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes (art.
1064).
Requisitos de las asignaciones
Las asignaciones al igual que los asignatarios deben estar determinadas
o ser determinables (art. 1066). Este precepto no hace sino repetir la
clasificación hecha por el art. 951 de las asignaciones en herencias
(asignaciones a título universal) y legados (asignaciones a título singular) y de
éstos en legados de especie o cuerpo cierto y de género. El inc. 2º contempla
una excepción al principio contenido en el inc. 1º.
Cumplimiento de una asignación que se deja al arbitrio de un
heredero o legatario
Art. 1067. Ejemplo inc. 1º, primera parte, dice el testador: “si es la
voluntad de mi heredero, entregará $1.000 a Juan”.
Ejemplo inc. 1º, segunda parte, el testador deja al arbitrio del heredero
entregar $1.000 a Pedro, o si no al Hogar de Cristo. El heredero puede no
entregar la asignación a Pedro, prefiriendo al Hogar de Cristo, sin necesidad
de expresar causa.
INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente
manifestada del testador (art. 1069): “Para conocer la voluntad del testador se
estará más a la substancia de las disposiciones que a las palabras de que se
haya servido”. Es la misma solución que el artículo 1560 da para los contratos.
La Corte Suprema, en diversos fallos, ha estimado que interpretar el
testamento, esto es, determinar la voluntad real del testador, es cuestión de
hecho. En cambio, la misma Corte Suprema ha dicho que la calificación
jurídica de una disposición es cuestión de derecho. Calificar jurídicamente un
disposición es, por ejemplo, determinar si constituye un usufructo o
fideicomiso, si se trata de una herencia o legado, si el heredero es de cuota o

universal, etc. Todo lo cual tiene relevancia para determinar la procedencia del
recurso de casación en el fondo.
Clasificación de las asignaciones testamentarias
1. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidades, según que los
efectos de la asignación se produzcan inmediatamente o vayan a verse
afectados por algunas de las modalidades, las cuales son la condición, el plazo
y el modo;
2. Asignaciones a título universal o herencias, y asignaciones a título
singular o legados, y
3. Asignaciones voluntarias o forzosas. Las primeras son aquellas que el
testador está en libertad de efectuar o no, según su arbitrio o deseo. Las
forzosas está en la obligación de hacerlas, y el legislador las suple, aun con
perjuicio de sus disposiciones expresas.
ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL O HERENCIAS
Asignaciones a título universal son aquellas en que se deja al asignatario
la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de ellos. La asignación recibe
el nombre de herencia, y el asignatario de heredero.
El art. 1097 dice que los asignatarios a título universal con cualquier
palabra con que se les llame son herederos; representan a la persona del
difunto; adquieren todos los derechos transmisibles y recae sobre ellos la
obligación de pagar las deudas hereditarias y las cargas testamentarias que no
se impongan a determinada persona.
Características de las asignaciones a título universal.
1. Pueden ser testamentarias y abintestato.
Los herederos o asignatarios a título universal pueden ser testamentarios
o abintestato, según que el título para suceder emane del testamento o de la
sola ley. Los legatarios, en cambio, sólo pueden ser testamentarios.

2. Los herederos adquieren la asignación y la posesión legal por la muerte
del causante.
Los herederos adquieren la herencia, la asignación universal por causa
de muerte. Si no existe condición suspensiva, se hacen dueños de la
asignación por el solo fallecimiento del causante; si hay condición suspensiva,
adquieren la herencia cuando ella se cumple.
Según los artículos 722 y 688, los herederos también adquieren la
posesión legal de los bienes hereditarios por la muerte del causante.
3. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta.
Los herederos pueden adquirir la herencia en forma directa o indirecta.
Pueden hacer suya la asignación universal personalmente o por derecho de
representación cuando éste proceda. Los herederos pueden también adquirir a
título universal por transmisión.
4. Los herederos gozan de ciertas acciones.
El legislador otorga a los herederos diversas acciones para amparar sus
derechos. En primer lugar, la acción de petición de herencia, que les concede
el art. 1264 y es la acción propia del derecho real de herencia. Tiene por
objeto obtener la restitución de una herencia que está siendo poseída por un
falso heredero.
En segundo lugar, puede acontecer que el heredero sea legitimario, es
decir, heredero forzoso. Si su asignación forzosa es desconocida por el
testador, el legitimario puede exigir la modificación del testamento en la parte
que perjudica su legítima mediante la acción de reforma del testamento
establecida en el art. 1216.
5. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.
Existiendo varios asignatarios a título universal por el fallecimiento del
causante, nace la indivisión hereditaria, a la que se pone fin ejerciendo la
acción de partición establecida en el art. 1317.
6. El heredero sucede en todo el patrimonio transmisible del causante o en
una cuota de él.

El heredero sucede en la universalidad de la herencia o en una cuota de
ella; no hereda bienes determinados. Y el heredero no sucede sólo en todos los
derechos transmisibles del causante en el activo de la herencia, sino que
también en el pasivo. Le afectan las deudas de la herencia y las cargas
testamentarias, a menos que el testador las imponga a determinadas personas.
La parte intransmisible del activo y pasivo del patrimonio no pasa a los
sucesores. Derechos intransmisibles: los personalísimos (uso, habitación,
alimentos) y el de usufructo; obligaciones intransmisibles: las intuito
personae.
7. Los herederos representan a la persona del causante.
El heredero representa a la persona del difunto, es el continuador
jurídico de su persona; así lo dice expresamente el art. 1097. Por ello en los
contratos se dice que el que contrata para sí también lo hace para sus
herederos.
Este principio, de que el heredero represente a la persona del difunto en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles tiene varias consecuencias
jurídicas:
a) Existe cosa juzgada respecto de los herederos, en un juicio seguido
contra o por el causante. No hay en este caso identidad física de personas,
pero sí la identidad legal que exige la ley.
b) Los herederos no podrán alegar la nulidad absoluta si el causante
carecía del derecho para hacerlo.
c) En contra de los herederos del deudor hipotecario procede la acción
personal y no la de desposeimiento. Los herederos están obligados a la deuda
personal y no son terceros poseedores porque representan jurídicamente al
causante. Así lo ha declarado la jurisprudencia.
Clasificación de los herederos.
Los herederos pueden ser universales y de cuota. Los primeros son
llamados a la herencia sin determinárseles la cuota que les corresponderá en
ella; a los de cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.

A esta clasificación se agrega una tercera categoría de herederos: los del
remanente, que en el fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.
Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o
abintestato, según si son nombrados tales por el testador o por la ley.
Finalmente, hay herederos voluntarios y forzosos. Los primeros el
testador los elige libremente, a su arbitrio. Los forzosos son los legitimarios o
sea, los herederos cuyos derechos hereditarios el testador está obligado a
respetar, y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de las
disposiciones testamentarias expresas de aquél.
Herederos universales.
El inciso 1º del art. 1098 dispone: “El asignatario que ha sido llamado a
la sucesión en términos generales que no designan cuotas, como “sea Fulano
mi heredero”, o “dejo mis bienes a Fulano”, es heredero universal”. Los
herederos universales se caracterizan, entonces, porque son llamados sin
designación alguna de cuota.
No es lo mismo asignatario universal y heredero universal. Lo primero
es el género, lo segundo la especie. Todo heredero universal es asignatario a
título universal, pero hay asignatarios a título universal que no son herederos
universales, sino de cuota.
Parte que les corresponde en la herencia a los herederos
universales.
El inciso final del art. 1098 dispone que si son varios los herederos
universales, en definitiva dividen entre sí por partes iguales, la herencia o la
parte que en ella les corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios
herederos de cuota y uno universal, disponiendo que a este heredero llamado
universal por el testador le corresponde la parte de la herencia que falta para
completar la unidad. Por ejemplo, el testador deja un tercio de bienes a Pedro,
un tercio a Juan y en otra disposición instituye heredero universal a Diego. A
éste le corresponde en la herencia la tercera parte que falta para completar la
unidad.

Herederos de cuota.
Son aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.
Lo que caracteriza a estos herederos es que se les determina su cuota en el
llamamiento que hace el testador. Por ejemplo, dice éste: “dejo un tercio de
mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Estas personas son
herederos de cuota.
Importancia de distinguir entre herederos universales y de cuota.
La única importancia de esta clasificación estriba en que entre los
herederos universales opera el derecho de acrecimiento, no así respecto de los
de cuota. El derecho de acrecimiento consiste, en síntesis, en que faltando un
asignatario, sus derechos se agregan, se juntan, aumentan los de los otros
asignatarios. Y la razón de esta diferencia estriba en que el testador manifestó
claramente su voluntad, limitando la parte que debía llevar cada heredero de
cuota.
Herederos del remanente.
En realidad, el heredero del remanente no es una especie distinta de los
herederos universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra
categoría de asignatarios a título universal.
El heredero del remanente es el llamado por el testador o la ley a lo que
queda después de efectuadas las disposiciones testamentarias. Su característica
esencial es que llevan lo que resta de la herencia.
Clasificación de los herederos del remanente.
En conformidad a los arts. 1099 y 1100, los herederos del remanente
pueden ser hereditarios o abintestato, según si son llamados a lo que queda de
la herencia por el testador o la ley, y universales o de cuota. Serán universales
si el testador sólo ha instituido legados en el testamento, y de cuota si ha
establecido otros herederos de cuota.
Combinando estas clasificaciones, hay cuatro categorías de herederos
del remanente:
1. Herederos del remanente testamentarios universales.

Se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados, y dispone
también en el testamento del remanente de sus bienes. Por ejemplo, dice el
testador: “dejo mi automóvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a
Diego”. Diego es heredero testamentario, porque es llamado en el testamento,
y es universal, pues no se le designa cuota.
2. Herederos del remanente testamentarios de cuota.
Tiene lugar esta clase de herederos del remanente cuando el testador ha
instituido asignaciones de cuota y asignatarios del remanente. Según el
artículo 1099, el heredero del remanente se entiende constituido en la cuota
que falte para completar la unidad. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un
tercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan”. Este es
heredero testamentario, pues se le designa en el testamento, y es heredero de
cuota en el remanente, pues se entiende instituido en la cuota que falta para
completar la unidad, o sea, en los dos tercios de la herencia.
3. Herederos del remanente abintestato universales.
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título
singular, y el testador no dice nada respecto del resto de sus bienes. Según el
inciso final del art. 1100, los herederos abintestato son herederos universales
del remanente. Por ejemplo, dice el testador en su testamento que deja su casa
a Pedro y su automóvil a Juan y nada más. Los herederos abintestato son
herederos universales en el remanente.
4. Herederos del remanente abintestato de cuota.
Son aquellos en que en el testamento sólo se designan herederos de
cuota, y las cuotas designadas en el testamento no alcanzan a completar la
unidad. Por ejemplo, dice el causante solamente en su testamento: dejo la
mitad de mis bienes a Pedro. La otra mitad corresponde a los herederos
abintestato, que van a ser herederos del remanente y de cuota.
Caso en que el testador efectúe asignaciones de cuota en el
testamento que completen o excedan la unidad, y designe otros herederos.
Puede ocurrir que las asignaciones de cuota hechas por el testador
completen o excedan la herencia, y existan en el mismo testamento otros

herederos. Para determinar lo que ocurre en este caso es necesario distinguir si
estos herederos son del remanente o universales.
En conformidad al artículo 1101, si son herederos del remanente nada
llevarán en la herencia. Por ejemplo, dice el testador: “dejo un tercio de mis
bienes a Pedro, un tercio a Juan y otro tercio a Diego, y lo que reste de mis
bienes corresponde a Antonio”. En tal caso Antonio nada lleva.
Pero si el heredero es universal no queda excluido, participa en la
herencia. Dice el testador, por ejemplo: dejo la mitad de mis bienes a A, la
tercera parte a B y la cuarta a C, y además en otra cláusula nombra heredero
universal a D.
La razón de esta diferencia consiste, en el ejemplo anterior, en que el
testador, al instituir a D heredero universal, manifestó su intención de dejarle
algo en la herencia; este espíritu del testador es evidente, pues lo instituye
heredero universal. No ocurre lo mismo con el heredero del remanente, pues el
testador le deja lo que reste de sus bienes, y si nada queda, nada puede llevar.
Ahora bien, para solucionar la dificultad que se presenta para
determinar cuánto lleva el heredero universal en el caso en estudio, los arts.
1101 y 1102 dan reglas aritméticas para la división de la herencia.
ASIGNACIONES A TITULO SINGULAR
Dispone el art. 951 inc. 3º que la asignación es a título singular “cuando
se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o
en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres
vacas, 600 pesos fuertes, 40 fanegas de trigo”. La asignación se llama legado y
el asignatario, legatario.
Características del legatario y los legados
1. Los legatarios no representan al causante.
Así lo dice expresamente el artículo 1104: los legatarios “no representan
al testador; no tienen más derechos ni cargas que las que expresamente se les

confieran o impongan”. Responden de las deudas hereditarias en subsidio de
los herederos.
2. Los legatarios suceden en bienes determinados.
En los legados no se sucede en todos los bienes o en una cuota de ellos,
sino que en bienes determinados, ya sea en especie o cuerpo cierto o
genéricamente.
3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
Suponen en todo caso una manifestación de voluntad del testador. No
hay legatarios abintestato. Como una consecuencia de ello, en favor de los
legatarios no opera el derecho de representación, porque éste es propio de las
herencias y de la sucesión abintestato, en los casos expresamente
contemplados por la ley; entre ellos no figuran los legados.
4. Los legados pueden adquirirse por transmisión.
El legado, eso sí, puede adquirirse por transmisión, pues el artículo 957,
que contempla este derecho, comienza diciendo: “el heredero o legatario
cuyos derechos a la sucesión no han prescrito” y fallece antes de haber
aceptado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos
el derecho a aceptar o repudiar dicha herencia o legado.
Clasificación de los legados
La principal clasificación de los legados es en legados de especie o de
cuerpo cierto y legados de género. En el legado de especie la determinación de
la cosa legada es máxima, se hace en especie o cuerpo cierto. Tal ocurre, por
ejemplo, si el testador lega su casa habitación ubicada en tal parte.
En el legado de género la determinación es meramente genérica y de
cantidad, como, por ejemplo, si se legan $1.000 a una persona.
El legado de especie.
El legatario de una especie o cuerpo cierto adquiere el bien legado por
el sólo fallecimiento del causante.

El artículo 1118 dispone que el legado de especie se debe en el estado
en que existiere a la muerte del testador, comprendiendo los utensilios
necesarios para su uso y existentes con él.
El hecho de que el legatario sea dueño de la especie desde el
fallecimiento del causante trae consigo varias consecuencias:
1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el
legatario puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un
propietario desprovisto de la posesión. Así lo ha declarado la Corte Suprema.
2. En consecuencia, el derecho del legatario a la especie legada se
extingue cuando prescribe su acción reivindicatoria, o sea, en el caso de que el
heredero o un tercero adquieran la especie legada por prescripción adquisitiva.
3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el
fallecimiento del causante, conforme al principio de que las cosas producen y
perecen para su dueño, y desde ese momento el legatario es dueño de la
especie. De ahí lo dispuesto por el art. 1338 Nº 1.
El legado de género.
En el legado de género el legatario no adquiere derecho real de ninguna
especie. Sólo se hace dueño de un derecho personal para exigir a los herederos
o a las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado, la
entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación. El dominio de los
géneros o cantidades legadas no se adquiere por sucesión por causa de muerte,
como ocurre con los legatarios de especie, sino por tradición.
Igualmente, aplicando la regla general del art. 2515, la acción del
legatario de género para reclamar su legado prescribe, si es ordinaria, en 5
años, y si es ejecutiva dura 3 años como ejecutiva y luego dos como ordinaria.
Así lo ha estimado también la jurisprudencia.
Otra diferencia entre estos legados y los de especie es en cuanto a los
frutos. Los legatarios de género sólo adquieren los frutos desde el momento en
que se les efectúa la tradición de las cosas legadas, o los herederos se colocan
en mora de entregarlas art. 1338 Nº 2.
Cosas susceptibles de legarse.

En cuanto a las cosas que pueden legarse, existe la más amplia libertad.
Pueden legarse tanto las cosas corporales como incorporales. Así lo dice
expresamente el inciso 1º del art. 1127: “pueden legarse no sólo las cosas
corporales sino los derechos y acciones”.
Pueden legarse las cosas muebles y los inmuebles. Incluso, con ciertas
modalidades, el legado puede consistir en una cosa ajena, y en la cuota que se
tenga en un bien.
Según el art. 1113, puede legarse una cosa futura con tal que llegue a
existir, lo cual constituye una aplicación lisa y llana del inciso 1º del artículo
1461, según el cual las cosas que se espera que existan pueden ser objeto de
una declaración de voluntad.
Por excepción no son susceptibles de legarse las cosas incomerciables
art. 1105.
Determinación de las cosas que se entienden legadas cuando el
testador no lo hace expresamente.
Los artículos 1111, 1112, 1114 a 1117 determinan qué cosas se
entienden legadas en ciertos casos particulares.
Determinación de las cosas que van comprendidas en el legado.
Los arts. 1119 a 1123 determinan los accesorios que van comprendidos
en todo legado.
Legado de una misma cosa a varias personas.
Puede suceder que una misma cosa sea legada a dos o más personas,
como si, por ejemplo, dice el testador: “lego mi propiedad tal a Pedro y Juan”.
En este caso, según el artículo 1124, se forma una comunidad, una
copropiedad a título singular entre Pedro y Juan. Pero, como nadie puede ser
obligado a permanecer en la indivisión (art. 1317), cualquiera de ellos tiene
derecho a solicitar la partición de la cosa común.
Legado de cuota

Art. 1110.
Legado de especies o cuerpos ciertos gravados con prenda o
hipoteca.
El legatario debe cancelar la deuda al acreedor prendario o hipotecario.
El art. 1125 dispone que “la especie legada pasa al legatario con sus
servidumbres, censos y demás cargas reales” (derecho de persecución).
Si existe voluntad expresa o tácita del testador de gravar al legatario con
la prenda o hipoteca, éste deberá soportar su pago en definitiva sin derecho a
repetición (arts. 1104 y 1135).
En el caso inverso, o sea, si no existe voluntad expresa o tácita de parte
del testador de gravarlo con la prenda o hipoteca, es necesario formular de
conformidad al art. 1366 un distingo, según si el gravamen se ha constituido
para garantizar una deuda del causante o de un tercero. Pero en todo caso el
pago definitivo del gravamen no lo soporta el legatario.
Si la prenda o hipoteca garantizaba una deuda del causante, el inciso 1º
del art. 1366 dispone: “el legatario que en virtud de una hipoteca o prenda
sobre la especie legada ha pagado una deuda hereditaria con que el testador no
haya querido expresamente gravarle, es subrogado por la ley en la acción del
acreedor contra los herederos” (caso de subrogación legal, art. 1610)
Si el gravamen no garantizaba una deuda del causante sino de un
tercero, se aplica el inciso final del art. 1366: “si la hipoteca o prenda ha sido
accesoria a la obligación de otra persona que el testador mismo, el legatario no
tendrá acción en contra de los herederos”. Pero se subroga en los derechos del
acreedor en contra del deudor (art. 2429), pues es un tercer poseedor de la
finca hipotecada que paga la deuda.
Legados con cláusula de no enajenar
Art. 1126.
Legado de cosa ajena
Arts. 1106 a 1109.

Legado de crédito
El inciso 2º del art. 1127 dispone que “por el hecho de legarse el título
de un crédito, se entenderá que se lega el crédito”. La expresión título está
utilizada aquí en el sentido de documento o instrumento justificativo del
crédito.
Por ejemplo, dice el testador: “lego a Pedro el pagaré que está guardado
en mi caja de fondos”. Lo legado en este caso es el crédito mismo de que da fe
el pagaré.
Legado de condonación
Arts. 1129 y 1130.
Legado de cosa empeñada hecho al deudor
Art. 1128.
Legado de confesión de deuda
Art. 1133.
Legado hecho al acreedor
Art. 1131.
Legado de pensiones alimenticias.
Se refiere a esta materia el art. 1134. Este precepto contempla
únicamente las pensiones alimenticias voluntarias; comienza precisamente
diciendo: “si se legaren alimentos voluntarios” etc. En realidad, la situación de
las pensiones alimenticias forzosas es diametralmente opuesta a la de las
voluntarias; aquéllas constituyen una asignación forzosa (art. 1167, N° 1°) y
una baja general de la herencia y, en consecuencia, se pagan antes de
cumplirse las disposiciones del testador (art. 959, N° 4°). El art. 1134 se
refiere solamente a los alimentos voluntarios, los cuales constituyen un
legado, y se pagan con cargo a la parte de que el testador ha podido disponer
libremente.

Extinción de los legados.
Las asignaciones a título singular y, en especial, las de especie o cuerpo
cierto, se extinguen de las siguientes maneras:
1. Por la revocación del testamento en que se instituyó el legado, lo cual
no constituye sino una aplicación de la facultad del testador de dejar sin efecto
sus disposiciones testamentarias.
Existe, además, un caso de revocación tácita del legado, contemplada
por el inciso 2º del art. 1135 cuando se ha enajenado la especie legada.
2. Por la alteración sustancial de la cosa legada mueble.
El inciso final del artículo 1135 dispone que “si el testador altera
sustancialmente la cosa legada mueble, como si de la madera hace construir
un carro, o de la lana, telares, se entenderá que revoca el legado”.
Se supone en este caso la intención de revocar tácitamente el legado.
3. Por la destrucción de la cosa legada.
Dice el inc. 1º del art. 1135: “por la destrucción de la especie legada se
extingue la obligación de pagar el legado”. Este modo de extinguirse el legado
es aplicación de los principios generales sobre extinción de las obligaciones en
caso de imposibilidad en su ejecución, por pérdida de la cosa debida.
Finalmente, ciertos legados tienen una forma especial de extinción: así,
el de crédito termina si el testador recibe el pago de la deuda (art. 1127), y el
de condonación si se acepta o demanda el pago de la obligación (art. 1129).
Parte de la herencia con cargo a la cual se pagan los legados.
Los legados se pagan de la parte en que el testador ha podido disponer
libremente.

Arts. 1136 a 1146.
LAS DONACIONES REVOCABLES
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Las donaciones
revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden
revocarse al arbitrio del donante; donaciones irrevocables o donaciones entre
vivos son aquellas que no pueden ser dejadas sin efecto por la sola voluntad
del donante.
La donación irrevocable constituye un contrato, un acto jurídico
bilateral (arts. 1386 y ss.). La razón porque el legislador reglamenta este
contrato en el libro de la sucesión por causa de muerte y no lo hace en el Libro
IV, que se ocupa precisamente de los contratos y obligaciones, son una razón
histórica, pues el mismo procedimiento siguió el Código francés, inspirándose
en él, el nuestro; y porque la donación constituye, al igual que la sucesión por
causa de muerte, un título gratuito.
La donación revocable, en cambio, constituye en el fondo un verdadero
testamento y por ello lo trata el párrafo séptimo del título IV, entre las
asignaciones testamentarias. Pero en realidad esta clase de donaciones carece
de aplicación práctica, porque si una persona quiere favorecer gratuitamente a
otra puede otorgar testamento en su favor o efectuarle una donación
irrevocable, y no tiene para qué recurrir a la donación revocable, que se sujeta
a las formalidades del testamento o de la donación entre vivos. Por ello son
poco frecuentes estas donaciones.
DERECHOS QUE CONCURREN EN UNA SUCESIÓN
EL DERECHO DE ACRECER
Si al tiempo del fallecimiento del testador los diversos asignatarios son
capaces y dignos de suceder, cada cual llevará la porción que se le haya
asignado.
Pero si alguno de los llamados falta ¿quién lleva su porción? Pertenece
a distintas personas según proceda o no el derecho de acrecer.

El derecho de acrecer es aquel en cuya virtud, existiendo dos o más
asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción
del asignatario que falta incrementa la de los otros.
El art. 1147 prescribe: “Destinado un mismo objeto a dos o más
asignatarios, la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las
porciones de los otros, se dice acrecer a ellas”.
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si
se llama a varias personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se
supone que el testador ha querido beneficiar sólo a estas personas. Si una de
ellas falta, llevan su porción las demás, a quienes presúmese que el testador ha
querido exclusivamente favorecer.
Requisitos del derecho de acrecer.
El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesión testamentaria y supone
la pluralidad de asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:
a) Que se llame a varios asignatarios a una misma cosa;
b) Que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresión de
cuotas;
c) Que al momento de abrirse la sucesión, falte alguno de los asignatarios
conjuntos;
d) Que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte, y
e) Que el testador no haya prohibido el acrecimiento.
a) Llamamiento a una misma cosa.
Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una
misma asignación, que puede ser a título singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: “Dejo mi casa a Pedro y Juan” o
“Dejo a Pedro y Juan la mitad de mis bienes”.
El art. 1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se
destina a varios asignatarios “un mismo objeto”.

) Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas.
No basta el llamamiento a una misma cosa; es menester que los
asignatarios sean llamados al total, sin señalamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: “Este acrecimiento no tendrá lugar entre los
asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el
objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto
separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota”.
De este modo, si el testador dice: “Lego mi fundo a Pedro, Juan y
Diego”, tiene lugar el acrecimiento; no tendrá lugar, en cambio, si expresa:
“Dejo un tercio de mi fundo a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”. Si
el testador dice: “Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y
Antonio”, tendrá lugar el acrecimiento solamente entre estos últimos.
La regla tiene una excepción: hay derecho de acrecer cuando se llama a
varias personas a un mismo objeto “por iguales partes” (art. 1148, inc. 2°).
Tendrá lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: “Dejo mi casa
por iguales partes a Pedro y Juan”; pero no tendrá lugar si expresa: “Dejo mi
casa la mitad a Pedro y la mitad a Juan”.
c) Falta de uno de los coasignatarios conjuntos.
El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se
entiende por asignatarios conjuntos “los coasignatarios asociados por una
expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una
denominación colectiva como los hijos de Pedro” (art. 1150, inc. 2°).
Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para
concurrir con otros coasignatarios; “y la persona colectiva formada por los
primeros, no se entenderá faltar, sino cuando todos éstos faltaren” (art. 1150,
inc. 1°).
Hay conjunciones que son sólo de palabra y no dan derecho de acrecer:
a) La conjunción puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma
cosa a varias personas en cláusulas separadas de un mismo testamento. El

testador, en una cláusula testamentaria, expresa: “Dejo mi fundo a Pedro” y en
otra posterior dice: “Dejo mi fundo a Juan”.
La conjunción no está en las palabras sino en la cosa a que son llamados
los asignatarios conjuntamente.
El art. 1149 declara que habrá derecho de acrecer cuando se llama a los
coasignatarios “en cláusulas separadas de un mismo instrumento
testamentario”.
Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el
acrecimiento porque el testamento posterior revoca al anterior. El art. 1149,
inc. 2°, prescribe: “Si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el
llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere
común con el llamamiento posterior”;
b) La conjunción es verbal cuando se llama a varias personas pero a
objetos diversos o dejándoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el
testador, por ejemplo: “Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo,
respectivamente”.
No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjunción es puramente
nominal, y
c) La conjunción es mixta, re et verbis, de palabra y de cosa, cuando se
llama a varios asignatarios a una misma cosa, en una misma cláusula
testamentaria.
Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Según el art. 1149, inc. 1°,
hay derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa,
“en una misma cláusula”.
Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los
coasignatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesión.
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la
sucesión, no puede decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En
este caso, el fallecido transmite a sus herederos la asignación y tiene lugar el
derecho de transmisión. El art. 1153 dispone que el derecho de transmisión
excluye el derecho de acrecer.

El asignatario puede faltar no sólo por premuerte, sino por indignidad,
incapacidad, desheredamiento o repudiación.
El acrecimiento se produce, por regla general, en el momento de la
apertura de la sucesión. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo
ejercicio se prolonga a través del tiempo posterior al fallecimiento del
causante.
La regla especial del art. 1154 establece: “Los coasignatarios de
usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el
derecho de acrecer, mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o
pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último
coasignatario”.
d) Falta de sustituto.
El acrecimiento requiere que el testador no haya designado sustituto por
una doble razón: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien
le reemplace y porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el
derecho de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en el
testamento.
Por esto el art. 1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento.
e) Prohibición del acrecimiento.
El derecho de acrecer requiere por último que el causante no lo haya
prohibido. El art. 1155 dispone: “El testador podrá en todo caso prohibir el
acrecimiento”.
Descartado el derecho de acrecer, la porción del asignatario que falta
corresponderá a los herederos abintestato del causante.
Efectos del acrecimiento.
El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesión. La
porción de un asignatario se suma a la de otro u otros:

a) En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el
asignatario acepte su porción. No podrá repudiar su porción y aceptar la que le
corresponda por acrecimiento (art. 1151);
b) En cambio, puede el asignatario “conservar su propia porción y repudiar
la que se le defiere por acrecimiento” (art. 1151), y
c) En general, la porción que acrece lleva todos sus gravámenes consigo,
“excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que
falta” (art. 1152).
LAS SUSTITUCIONES
La sustitución es el llamamiento que hace el testador para el caso de que
falte el asignatario directo o para el caso de cumplirse una condición.
Tiene su origen en el derecho romano que usó de ella profusamente para
evitarse el testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.
Clases de sustitución
La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
La regla es la sustitución vulgar. Por esto, el art. 1166 dispone: “La
sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la
disposición excluye manifiestamente la vulgar”.
En otros términos, la sustitución se presume vulgar, a menos que el
testador la haya excluido en forma notoria.
Sustitución vulgar
Sustitución vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que
ocupe el lugar de otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes
de deferírsele la asignación (art. 1156, inc. 2°).
El art. 1156, inc. 3°, añade: “No se entiende faltar el asignatario que una
vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación”.

Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista
Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por
causa distinta de la que previó el testador.
El testador, por ejemplo, expresa: “Instituyo heredero a Pedro y, si éste
muere antes que yo, a Juan”.
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar
el asignatario no ha querido excluir los demás. Por esto, el art. 1157 previene:
“La sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que
pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en
que llegare a faltar; salvo que el testador haya manifestado voluntad
contraria”.
Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar
La sustitución vulgar está sometida a las reglas que se indican
sucintamente a continuación:
a) La sustitución puede ser de varios grados, “como cuando se nombra un
sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto” (art. 1158).
El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con
las mismas cargas que éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado
al respecto (art. 1161);
b) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art. 1159). El testador
puede decir: “Lego mi casa a Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego”, o bien:
“Lego mi fundo a Pedro y Diego, y si faltan pasará a Juan”;
c) Si se sustituyeren recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de
ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de
sus respectivas asignaciones (art. 1160), y
d) En todo caso, la sustitución debe ser expresa. Los descendientes del
asignatario que a su vez lo era del testador no se entenderán sustituidos a éste,
“salvo que el testador haya expresado voluntad contraria” (art. 1162).

Sustitución fideicomisaria
“Es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una
condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria” (art. 1164).
La sustitución fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad
fiduciaria (art. 1164, inc. 2°).
Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria.
La sustitución fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:
a) El art. 745 prohibe la constitución de fideicomisos sucesivos y si de
hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los
fideicomisarios, se extingue la expectativa de los demás.
Por esto, si en caso de faltar el fideicomisario, antes de que la condición
se cumpla, se le nombran sustitutos, estas sustituciones se entienden vulgares
(art. 1165, inc. 1°), y
b) El fideicomisario y sus sustitutos no transmiten su expectativa, si faltan
(art. 1165, inc. 2°).
Esta regla la había ya formulado el Código al ocuparse del fideicomiso;
el fideicomisario que fallece antes de la restitución no transmite derecho
alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa al
sustituto, si lo hubiere (art. 762).
Representación, transmisión, acrecimiento y sustitución.
a) El derecho de representación sólo tiene cabida en la sucesión
abintestato, mientras que la sustitución y el acrecimiento sólo caben en la
sucesión testamentaria.
Como consecuencia, no puede existir conflicto entre estos derechos;
b) Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representación y
de transmisión pese a que este último tiene lugar tanto en la sucesión testada
como en la abintestato.

En el derecho de representación es menester que falte el representado.
En cambio, en el derecho de transmisión no falta el asignatario sino que
simplemente falleció sin expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado,
y
c) Un problema de prelación en la aplicación de estos derechos sólo puede
presentarse entre la transmisión, la sustitución y el acrecimiento.
La cuestión está expresamente resuelta en el art. 1163: el derecho de
transmisión excluye al de sustitución, y el de sustitución al de acrecimiento.
Prefiere la transmisión porque en ella el asignatario no falta; existió a la
muerte del testador, sólo que no manifestó si aceptaba o repudiaba.
Si el asignatario testamentario falta podrán tener lugar la sustitución o el
acrecimiento.
La sustitución prefiere al acrecimiento porque traduce la voluntad
expresa del causante. El acrecimiento, en cambio, sólo interpreta la voluntad
del difunto, suponiéndose que al llamar a varias personas a una misma cosa,
sin expresar cuotas, ha querido que únicamente estas personas sucedan en
dicha cosa.
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
El Código consagra un sistema de libertad restringida de testar.
Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece
de asignatarios forzosos. Por el contrario, teniendo tales asignatarios, sólo le
es lícito disponer libremente de una parte de sus bienes, variable según las
circunstancias.
Si el causante deja descendencia, ascendencia o cónyuge sobreviviente
sólo le es lícito disponer con libertad de la cuarta parte de sus bienes. Si carece
de tales descendientes, ascendientes o cónyuge sobreviviente puede disponer
con entera libertad de todos sus bienes.

Concepto de las asignaciones forzosas.
El art. 1167, inc. 1°, dispone: “Asignaciones forzosas son las que el
testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas”.
El causante está obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de
disposición tiene como límite el derecho de los asignatarios forzosos.
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las
asignaciones forzosas. Se contenta el legislador con que tales asignaciones
sean enteradas, pese a la voluntad contraria del testador, reduciéndose las
disposiciones del testamento, en la medida que fuere menester.
En otros términos, las asignaciones forzosas se "suplen"; se modificará
o reformará el testamento hasta donde sea necesario, y en lo demás regirá
plenamente la voluntad del testador.
Cuáles son las asignaciones forzosas
Las asignaciones forzosas son tres:
1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;
2. Las legítimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los
ascendientes y del cónyuge.
Los alimentos debidos por ley a ciertas personas, más que asignaciones
forzosas, son verdaderas deudas hereditarias que se deducen del acervo
líquido de que dispone el testador o la ley, y que se pagan como bajas
generales o deducciones previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forzosas son las legítimas que la
ley reserva o asigna a los legitimarios, esto es, a los descendientes,
ascendientes y cónyuge; y la cuarta de mejoras.
Medidas de protección de las asignaciones forzosas.
El sistema de asignaciones forzosas hace indispensable la adopción de

medidas legales para impedir su violación.
Dos son las medidas fundamentales que el legislador ha previsto.
Primero, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la
acción de reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus
disposiciones y se les entere la legítima.
Un objetivo semejante persigue la formación del acervo imaginario a
que se refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la acumulación de las
donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras,
y el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños.
Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias:
a) Toda donación entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser
insinuada, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401);
b) Disponen los legitimarios de la acción de inoficiosa donación para que
se "rescindan" las donaciones excesivas, que el causante hizo
irrevocablemente a extraños, cuando menoscaben las legítimas o la cuarta de
mejoras (arts. 1187 y 1425);
c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la
partición de sus bienes y deberá pasarse por ella "en cuanto no fuere contraria
a derecho ajeno", esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con que
debe enterarse, pero no podrá tasar dichas especies; de una tasación arbitraria
podría resultar la violación de las legítimas (art. 1197), y
e) La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes y
los que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras sólo podrán
ceder en favor de personas a quienes el causante pudo asignarla (arts. 1192 y
1195, inc. 2º).
Pérdida de las asignaciones forzosas
El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte
considerable de sus bienes. Pero no sería justo que sucedan cuando han hecho

víctima al causante de graves ofensas.
a) Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los
legitimarios. El desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual se
priva a un legitimario de todo o parte de su legítima (art. 1207);
b) Asimismo, no tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que
por culpa suya hubiere dado ocasión a la separación judicial (art. 1182, inc.
final);
c) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligación de dar alimentos
(art. 979), y
d) Por último "no serán legitimarios los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha
sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o
madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203" (inc. final art. 1182).
Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada
como en la intestada.
Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesión
testamentaria como en la intestada, con excepción de la cuarta de mejoras que
requiere una expresa declaración de voluntad del causante.
No sería equitativo, y carecería de lógica que el testador estuviera
"obligado a hacer" estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas
cuando, a falta de testamento, la ley regla la sucesión.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que
habrá de practicarse "en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a
efecto las disposiciones del difunto o de la ley".
En cuanto a las legítimas, los legitimarías son herederos abintestato y la
ley establece que concurren, son excluidos y representados según las reglas de
la sucesión intestada.
LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS
Alimentos forzosos o legales y voluntarios.

La obligación de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un
acto voluntario del alimentante.
Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por
mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. El testador está
obligado a asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una
cantidad de bienes adecuada para su sustentación. La ley suple la omisión en
que al respecto incurra, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.
Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general.
Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de
acuerdo con el N° 4 del art. 959.
Deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias
y los impuestos que gravaren toda la masa, corresponderá deducir las
asignaciones forzosas de alimentos.
Excepciones
Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general,
que grava la masa hereditaria:
a) No son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que
gravarán a determinados herederos o legatarios. El art. 1168 dispone: "Los
alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa
hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o
más partícipes de la sucesión", y
b) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho
pueden ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las
asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una cuantía que
guarde relación con la fortuna del testador, el exceso se imputará a la porción
de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio.
El art. 1171, inc. 2°, prescribe: ''Y si las que se hacen a asignatarios
forzosos fueren más cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, el

exceso se imputará a la misma porción de bienes" (aquella porción que ha
podido disponer a su arbitrio).
Dos razones justifican que el exceso no sea baja general.
El testador no debe olvidar que la asignación tiene un carácter
alimenticio y que su cuantía ha de ser racional para la sustentación del
asignatario; en el exceso de que habla el art. 1171 la asignación, en verdad, no
tiene carácter alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se deducen
como baja general, cualquiera que fuese su cuantía, perjudicarían obviamente
a los demás asignatarios forzosos.
Alimentos que el difunto "ha debido" por ley
No cabe duda de que sólo son asignaciones forzosas las que se hacen a
personas acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que señala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por
alimentos que el difunto "ha debido" por ley. ¿Cuándo puede decirse que el
causante debía en vida alimentos forzosos?
Para algunos, los alimentos de que se trata son aquellos que el
alimentario exigió en vida del causante, intentando la acción correspondiente,
o le fueron pagados sin necesidad de juicio porque el testador reconoció
voluntariamente su obligación legal de pagarlos (Barros Errázuriz).
Para otros es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los
requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los
alimentos pueden no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse (Claro
Solar).
Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos
Las asignaciones forzosas de alimentos sólo pueden tener lugar cuando
queda un sobrante de bienes, después de practicadas las bajas que señalan los
N°s 1° a 3° del art. 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto,

no puede haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestación de alimentos
requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se
regulan tomando en cuenta estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones
alimenticias, a pesar de estar impagas las deudas. Podría suscitarse cuestión
acerca de si los asignatarios deben restituir lo que recibieron.
El art. 1170 resuelve la cuestión: "Los asignatarios de alimentos no
estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros
que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo".
Sólo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que
los legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque sólo
concurrirán al pago de las deudas después de todos los restantes legados (art.
1363).
Alimentos voluntarios
Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja
general y se deducen al acervo líquido, en la parte de que el testador ha podido
disponer libremente.
El art. 1171, inc. 1°, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor
de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la
porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio".
DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE
El día 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la Ley N° 19.585, que
introdujo una serie de modificaciones al Código Civil, en materia de filiación
y de derechos hereditarios.
Esta ley derogó los arts. 1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras
modificaciones), reemplazándolos íntegramente. En dichos artículos se
consagraba la institución de la porción conyugal, esto es, la cuota de bienes a
que tenía derecho el cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido o

mujer.
La institución de la porción conyugal, durante su vigencia, dio lugar a
múltiples discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo
término, de modo paulatino, a las controversias que se habían suscitado acerca
del cómputo de ella y a la forma de su pago.
A partir de la Ley N° 19.585, el cónyuge es legitimario, y lleva en la
herencia una porción que depende de la existencia de descendientes y del número
de estos (art. 988).
Cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente
La cuantía de los bienes que lleva en la herencia el cónyuge
sobreviviente depende de la concurrencia o no de descendientes:
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legítima
rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo;
b) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima
rigorosa o efectiva de ese hijo;
c) Si no hay descendientes, el cónyuge, en su calidad de legitimario, puede
llevar: si no concurren ascendientes, el todo; o si concurre con los
ascendientes que también son legitimarios, se aplica el art. 989 (2/3 para el
cónyuge y 1/3 para los ascendientes).
La Ley N° 19.585 otorgó derechos adicionales al cónyuge.
Tales derechos pueden resumirse en:
a) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la
cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su
caso. De este modo, si en la sucesión concurrieren, por ejemplo, 5
descendientes, sin que se hubiere otorgado testamento, al cónyuge
sobreviviente corresponderá un 25% del haber partible, y a los 5 descendientes
un 15% a cada uno.
b) Adicionalmente, en conformidad al número 10 del art. 1337, el cónyuge
sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con

preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del
inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichos bienes excede la
cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le
sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos
y vitalicios. Este derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla
no puede transferirse ni transmitirse. Además, el art. 1318 dispone que, en
especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha
respetado el derecho que el art. 1337, regla 10, otorga al cónyuge
sobreviviente.
Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente.
El art. 1182 en su inciso final dispone que no será legitimario el
cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación judicial.
Vigencia de la Ley N° 19.585
Debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta
ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley
vigente al momento de su apertura. Por lo tanto, la institución de la "porción
conyugal" sigue vigente para aquellas herencias cuya sucesión se haya abierto
hasta las 24.00 horas del día 26 de octubre del año 1999.
Concepto
LEGITIMAS
Con arreglo al art. 1181, "legítima es aquella cuota de los bienes de un
difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios".
Merece destacarse que la definición expresa que la legítima es una
"cuota" de los bienes”. Con esto queda dicho que se trata de una asignación a
título universal. Esta conclusión está expresa e innecesariamente señalada en
el inc. 2° del art. 1181: "Los legitimarios son por consiguiente herederos".

Quiénes son legitimarios
El art. 1182 señala taxativamente quiénes son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cónyuge sobreviviente.
En conformidad al inciso 2º del art. 1182, no tienen la calidad de
legitimarios:
1. Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente
contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final
del art. 203. Esta norma recoge un principio de justicia: no sería lógico que
pudiere heredar a su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad;
2. Ni el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión a la separación
judicial.
Forma como concurren los legitimarios
Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cónyuge. Los
legitimarios enumerados en el art. 1182 no pueden serlo todos a un tiempo.
Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se
remite a las reglas de la sucesión abintestato.
El art. 1183 dispone: "Los legitimarios concurren y son excluidos y
representados según el orden y reglas de la sucesión intestada".
Cálculo de las legítimas
División de la herencia en presencia de legitimarios
La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de
testar, puesto que una parte importante de los bienes está reservada para ellos.

Para determinar cómo se divide la herencia es menester distinguir si
concurren ascendientes, descendientes o cónyuge:
1. Concurriendo cualquiera de estos legitimarios, la ley dispone en
definitiva de las tres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una
cuarta de libre disposición. Ello por cuanto el art. 1184, inciso 3º, dispone que
habiendo descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas
las referidas deducciones (bajas generales de la herencia) y agregaciones
(acervos imaginarios), se dividirá en cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad
del acervo, para las legítimas rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el
difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus
descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha
podido disponer a su arbitrio.
A partir de la modificación introducida al Código Civil por la Ley N°
19.585, el cónyuge pasó a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a
diferencia de lo que ocurría antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe respetar
la mitad legitimaria.
Si lo quiere, puede asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los
favorecidos con ésta (art. 1167 N° 3°), sean o no legitimarios. Esto significa
que, por ejemplo, el causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad
legitimaria, que toca al hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras íntegra
al nieto.
Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legítima rigorosa
y beneficia, por lo tanto, a los legitimarios (art. 1191).
2. Si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la
herencia.
La Ley N° 19.585, al modificar el art. 1184 y establecer que si no hay
descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes,
"la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer
a su arbitrio", cometió un error, puesto que, en esos casos, el testador puede
disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.
(Los cálculos para determinar las legítimas y la parte de libre

disposición sólo tienen regularmente interés en la sucesión testada para
asegurar el respeto de la parte que corresponde a los legitimarios y establecer
la parte de que el testador ha podido disponer libremente).
Distribución de la mitad legitimaria
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o
estirpes, de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada y sin perjuicio de
las normas especiales para el cónyuge.
Acervo en que se calculan las legitimas
En conformidad al art. 1184 1a mitad de los bienes, previas las
deducciones indicadas en el art. 959 (bajas generales de la herencia), y las
agregaciones de los acervos imaginarios, se dividirá por cabezas o estirpes
entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo
que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa.
Acervo imaginario
El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopción de enérgicas
medidas encaminadas a garantizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bienes en términos que vulneran sus
respectivas asignaciones, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen
de la acción de reforma del testamento.
Pero la acción de reforma no es eficaz sino para hacer que se respeten
las asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de otros
arbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos para
menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede
traspasar todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraños.
Las liberalidades en favor de un legitimario tendrán como resultado una
disminución del caudal hereditario en que habrán de calcularse las legítimas
de los demás, procurando al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de extraños perjudicarán, por igual,

a todos los legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho,
hasta a desheredarles.
Las legítimas quedarían a merced del causante. La formación del acervo
imaginario precave estos males, que no es capaz de remediar la acción de
reforma del testamento, y da a las legítimas su verdadero carácter de
asignaciones forzosas.
Mecanismo del acervo imaginario
La formación del acervo imaginario consiste en agregar o acumular a la
masa que se trata de dividir aquellos bienes que el causante había transferido y
que, a no mediar esta circunstancia, se encontrarían en su patrimonio en el
momento de abrirse la sucesión.
En otros términos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del
causante como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de
legitimarios o extraños.
Las acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes
dejados por el causante se agregan otros bienes, y de este modo, aumentan las
cuotas en que debe dividirse. En este patrimonio así reconstituido y
aumentado se calcularán las legitimas, las mejoras y la parte de libre
disposición.
a) La acumulación de las liberalidades en favor de legitimarios hace
caducar el título con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la
masa, todos los legitimarios los compartirán en igualdad de condiciones y
quedarán borradas, en consecuencia, las diferencias entre ellos.
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que
ha recibido. La acumulación no se hace en especie sino en valor.
Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se
considerarán como un anticipo a cuenta de este haber. Si el haber del heredero
es superior al valor acumulado se le pagará el saldo; en caso contrario, pagará
el déficit, y
b) En cuanto a las liberalidades a extraños, solamente hay acumulación
cuando son excesivas; si el causante podía, en todo caso, disponer en favor de

extraños de una parte de sus bienes, es lógico que puede hacer liberalidades
por igual cuantía, sin perjudicar las legítimas y mejoras. Por tal motivo se
acumulan sólo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivas a extraños perjudiquen las
legítimas y mejoras, los extraños deberán restituir a la masa los excesos, en la
forma prevista en el art. 1187.
Denominación
Se acostumbra denominar "primer acervo imaginario" (o colación) al
que se forma con las acumulaciones previstas en el art. 1185, esto es,
agregando las donaciones a título de legítima y mejora.
Y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la
acumulación del exceso de lo donado entre vivos a extraños, con arreglo al art.
1186.
La verdad es que la ley no hace esta distinción. Ha prescrito diversas
acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la
inconsiderada liberalidad del testador en favor de extraños.
Acumulaciones que forman los acervos imaginarios.
Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts. 1185
y 1186, son las siguientes:
1. Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas
o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a
la época de la apertura de la sucesión (art. 1185);
2. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños por la persona que
tenía a la sazón legitimarios (art. 1186).
Donaciones a título de legitimas y mejoras
Acumulación de las donaciones revocables

El art. 1185 dispone que se acumularán imaginariamente al acervo
líquido las donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras.
Dice Abeliuk: “Por la letra misma del precepto, es indiscutible que sólo
se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han sido
entregadas al donatario en vida del causante. Si no ha habido entrega en vida
del donante, no hay necesidad de acumular estas donaciones, pues los bienes
que comprende la donación están material, física y jurídicamente en el
patrimonio del causante. En cambio, si los bienes donados revocablemente
fueron entregados al donatario, materialmente faltan en la masa de bienes, y
por esta razón deberán acumularse a ella.
El texto mismo de la ley no permite otra interpretación, pues dice que
las donaciones se acumulan según el estado de las cosas donadas al tiempo de
la “entrega”, lo cual indica claramente que el legislador discurre sobre la base
de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario en vida del donante.
De no ser así, las cosas donadas están material y jurídicamente en el
patrimonio del causante y no procede acumulación de ninguna especie.
Ello no significa que estas donaciones no se tomen en cuenta para el
pago de las legítimas. Como están en el patrimonio del causante, deben
imputarse para dichos efectos”.
Acumulación de las donaciones irrevocables
La donación irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez
efectuada la tradición, el dominio de las cosas donadas.
Las cosas donadas irrevocablemente salen del patrimonio del donante.
Deberán acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma
que adopten.
Si se trata de donaciones con carga, "no se tendrá por donación sino lo
que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere
afecta" (art. 1188, inc. 1°).
Se equipara a una donación el pago que hace el causante de las deudas
de un legitimario. El art. 1203, inc. 1°, prescribe: "Los desembolsos hechos
para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente, se
imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de
dichas deudas".

La ley se refiere sólo al pago de las deudas de los legitimarios que sean
descendientes del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las
deudas de los legitimarios ascendientes y cónyuge.
El desembolso deberá ser útil y se entenderá que lo es cuando como
consecuencia queda extinguida la deuda.
Donaciones no acumulables
Quedan dispensadas de la colación las siguientes donaciones:
a) No se tomarán en cuenta "los regalos moderados, autorizados por la
costumbre en ciertos días y caso, ni los dones manuales de poco valor" (art.
1188, inc. 2°);
b) Tampoco se tomarán en cuenta "los presentes hechos a un descendiente
con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre" (art. 1198, inc.
3°);
c) No se considerarán como donaciones acumulables los gastos hechos
para la educación de un descendiente. El art. 1198, inc. 2°, dispone que "no se
tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de
mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la
calidad de imputables".
Frutos de las cosas donadas
Art. 1205.
Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora
Las donaciones se acumulan a condición de que se hagan "a título de
legítima o mejora".
El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cuándo la
donación tiene este carácter; pero de diversas disposiciones legales se infiere
el concepto.
En efecto, el art. 1198 dispone que todas las donaciones hechas a un

legitimario, "que tenía entonces la calidad de tal", se imputarán a su legítima,
a menos que conste de un modo auténtico que se han hecho a título de mejora.
Por su parte, el art. 1203 agrega que los desembolsos para el pago de las
deudas de un legitimario que es descendiente, se imputarán igualmente a la
legítima, salvo que el donante o testador haya expresado su intención que se
consideren como una mejora.
En conformidad a lo dispuesto en el art. 1201, se resolverá la donación
revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se
creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo sucederá
si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación.
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de
mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo, era, o si ha llegado a faltar
por incapacidad, indignidad o repudiación.
Se concluye de estas normas que donación a título de legítima o mejora
es aquella que se hace a quien, al tiempo de abrirse la sucesión, tenía la
calidad de legitimario del donante.
Donaciones a título de legítima
Las donaciones en razón de legítima son las que se hacen a legitimarios.
Para que la donación se entienda en razón de legítima es menester que el
donatario sea un legitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la
sucesión y que concurra a la herencia:
a) Es menester, en primer término, que el donatario tenga la calidad de
legitimario.
Con estricta lógica, el art. 1200, inc. 1°, dispone: "Si se hiciere una
donación revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no
fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiere después la
calidad de legitimario, se resolverá la donación";
b) Es preciso, enseguida, que el donatario tenga la condición de
legitimario, al tiempo de abrirse la sucesión.

El art. 1198, inc. 1°, establece que todas las donaciones revocables e
irrevocables, "hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se
imputarán a su legítima”.
La disposición establece que el legitimario debe tener esta calidad al
tiempo de la donación; pero es obvio que debe conservarla al momento de la
muerte del causante.
El art. 1200, inc. 2°, prescribe que se resolverá la donación, hecha a
título de legítima, “al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo"
por incapacidad, indignidad, etc., y
c) Es preciso que el legitimario concurra a la herencia.
Esta exigencia fluye del art. 1200, inc. 2°.
La donación se resuelve cuando el legitimario favorecido queda
excluido de la sucesión del donante y dejó de ser legitimario "por incapacidad,
indignidad, desheredación o repudiación, o por haber sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho".
Solamente no se resuelve la donación cuando el legitimario no puede o
no quiere suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, inc. 3°,
dispone: "Si el donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las
donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes.
Donaciones a título de mejora
Las donaciones a título de mejora son aquellas que se hacen a personas
que, al tiempo de abrirse la sucesión, pueden ser asignatarios de la cuarta de
mejoras, esto es, tienen el carácter de descendientes, ascendientes o cónyuge,
y concurren a la herencia:
a) Se requiere que la asignación sea a título de cuarta de mejoras. Cuando
la donación se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber
dificultades: la donación deberá entenderse necesariamente a título de mejora.
La donación a un nieto cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que
entenderse hecha a este título.
Pero si la donación se hace a un legitimario ¿deberá entenderse que se

hace a título de legítima o mejora? ¿Ha querido el donante sólo anticiparle
bienes a cuenta de la legítima u otorgarle la ventaja de una mejora?
El art. 1198 establece que todas las donaciones revocables e
irrevocables hechas al que era a la sazón legitimario se imputarán a su
legítima. En otros términos, tales donaciones se presumen hechas en razón de
legitima.
Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se
entiendan hechas en razón de mejora, es preciso "que en el testamento o en la
respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que la donación ha
sido a título de mejora".
b) Es menester que el donatario tenga la calidad de descendiente,
ascendiente o cónyuge.
El art. 1201, inc. 1°, previene: "Se resolverá la donación revocable o
irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía
descendiente o ascendiente del donante y no lo era", y
c) Es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolverá
igualmente la donación "si el donatario, descendiente o ascendiente, ha
llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación"
(art. 1201, inc. 2°).
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de
mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si a llegado a faltar
por incapacidad, indignidad o repudiación". Así lo dispone el texto del inc. 3°
del art. 1201.
Forma de la acumulación
La acumulación se hace siempre en valor, cualquiera que sea la
naturaleza de las cosas donadas.
Valor acumulable
El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se
acumularán según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al
tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a

la época de la apertura de la sucesión.
La acumulación se hace al acervo líquido
El art. 1185 establece que la acumulación de las donaciones se hace al
acervo líquido, o sea, a la masa de bienes dejados por el difunto después de
deducidas las bajas señaladas en el art. 959.
Se derivan de este hecho importantes consecuencias:
a) Los valores acumulados no contribuirán al pago de las deudas
hereditarias;
b) No se tomarán en cuenta para establecer el monto de las asignaciones
alimenticias forzosas.
Exceso de lo donado irrevocablemente a extraños
Requisitos de la acumulación
La acumulación de las donaciones entre vivos a extraños se produce
cuando concurren los siguientes requisitos:
1. Que el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donación, y
2. Que la donación sea cuantiosa o excesiva.
1. Presencia de legitimarios.
Es de rigor que la donación irrevocable se haga por quien tenía
legitimarios al momento de efectuarla. El art. 1186 dispone que la
acumulación tendrá lugar "si el que tenía a la sazón legitimarios hubiere hecho
donaciones entre vivos a extraños”.
La persona que carecía de legitimarios pudo donar entre vivos sin
restricciones, sin perjudicar las legítimas, entonces inexistentes. Concordante
con esta idea, el art. 1424 dispone que no se resolverá la donación porque

después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos.
2. La donación ha de ser excesiva.
Las donaciones a extraños deben ser excesivas; pero no se acumulará la
donación misma sino el exceso.
Cuida el art. 1186 de establecer cuándo las donaciones se reputan
excesivas; lo son cuando "el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta
parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario".
De este modo, se formará el acervo líquido y se le harán, si procede, las
acumulaciones previstas en el art. 1185. Al valor resultante se agregarán las
donaciones irrevocables a extraños. Las donaciones serán excesivas si
sobrepasan la cuarta parte del acervo así formado. El art. 1186 concluye que
"tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agregue también
imaginariamente al acervo, para la computación de las legítimas y mejoras".
Nótese que la disposición no considera las donaciones a extraños
aisladamente, sino el conjunto de tales donaciones. Habrá que sumarlas todas
para agregarlas al acervo, y
Obsérvese, además, que el art. 1186 establece que se sumará el valor de
todas las donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho
donaciones en razón de legítimas o mejoras. Pero, si no tienen lugar tales
acumulaciones, el exceso de lo donado a extraños, deberá, obviamente,
sumarse al acervo líquido.
Primer ejemplo:
Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Donaciones a extraños ..................... 20.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $120.000
Cuarta parte ..................... 30.000
En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado
por las donaciones y el acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las
donaciones a extraños no son excesivas.
Segundo ejemplo:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Donaciones a extraños ..................... 60.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $160.000
Cuarta parte ..................... 40.000
Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la
suma del valor de las donaciones y del acervo líquido o imaginario; por tanto,
el exceso debe acumularse para computar las legítimas y mejoras.
De este modo resulta:
Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Exceso donado ..................... 20.000
Acervo en que se computan las ..................... $120.000
legítimas y mejoras
Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000
Rescisión de las donaciones excesivas a extraños
En el ejemplo recién propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de
libre disposición. Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de
bienes de que el causante pudo disponer libremente y menoscabe las legítimas
y mejoras.
Tercer ejemplo:
Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Donaciones a extraños ..................... 100.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $200.000
Cuarta parte ..................... 50.000
Exceso donado ..................... 50.000
Así resulta:
Acervo en que se computan las
legítimas y mejoras
..................... $150.000

Mitad legitimaria ..................... 75.000
Cuarta de mejoras ..................... 37.500
Cuarta de libre disposición ..................... 37.500
El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposición y en parte
la cuarta de mejoras.
Cuarto ejemplo:
Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Donaciones a extraños ..................... 200.000
Suma del acervo y donaciones ..................... $300.000
Cuarta parte ..................... 75.000
Exceso donado ..................... 125.000
Resulta así:
Acervo en que se computan las ..................... $225.000
legítimas y mejoras
Mitad legitimaria ..................... 112.000
Cuarta de mejoras ..................... 56.250
Cuarta de libre disposición ..................... 56.250
Esta vez el exceso absorbe íntegramente las cuartas de libre disposición
y de mejoras y aun vulnera la mitad legitimaria.
En tales eventos tiene lugar la regla del art. 1187: "Si fuere tal el exceso
que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a
su arbitrio sino que menoscabe las legítimas rigorosas o la cuarta de mejoras,
tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios, en un orden inverso al de las
fechas de las donaciones, esto es, principiando por los más recientes”.
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre
disposición, se frustrarán las asignaciones hechas en el testamento con cargo a
ella; pero si la exceden, será menester que los donatarios restituyan las
cantidades necesarias para que las legítimas y mejoras puedan ser
íntegramente satisfechas.
Acumulaciones y rescisión de las donaciones

El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños se acumula al
acervo líquido o imaginario. La acumulación es puramente numérica mientras
este exceso no absorba totalmente la parte de libre disposición.
Pero, en caso de que el exceso vulnere las legítimas o mejoras, los
donatarios deben restituir bienes a la masa y la acumulación de estos bienes no
será numérica sino que real o física.
Recuérdese el ejemplo segundo:
Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Exceso donado ..................... 20.000
Acervo en que se computan las ..................... $120.000
legítimas y mejoras
Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000
La cuarta de libre disposición asciende a $30.000 y el exceso a $20.000.
Este exceso se carga a la cuarta de libre disposición y quedará un sobrante de
$10.000 para satisfacer otras liberalidades del testador.
Véase ahora el ejemplo tercero:
Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Exceso donado ..................... 50.000
Acervo en que se computan las ..................... $150.000
legítimas y mejoras
Mitad legitimaria ..................... 75.000
Cuarta de mejoras ..................... 37.500
Cuarta de libre disposición ..................... 37.500
Como el exceso de lo donado asciende a $50.000 y la cuarta de libre
disposición alcanza sólo a $37.500, queda un saldo de $12.500 que los
donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legítimas
y mejoras que, en conjunto, ascienden a $112.500.
Véase el ejemplo cuarto:

Acervo líquido o imaginario ..................... $100.000
Exceso donado ..................... 125.000
Acervo en que se computan las ..................... $225.000
legítimas y mejoras
Mitad legitimaria ..................... 112.000
Cuarta de mejoras ..................... 56.250
Cuarta de libre disposición ..................... 56.250
El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta de libre
disposición es de $56.250, los donatarios deberán restituir la cantidad de
$68.750.
Para la restitución de estos excedentes se procederá en contra de los
donatarios, comenzando por los más recientes.
2°).
La cuota del donatario insolvente no grava a los otros (art. 1187, inc.
LAS LEGÍTIMAS
La legítima puede ser rigorosa y efectiva.
Legítima rigorosa
Se llama legítima rigorosa la porción que toca a un legitimario en la
división de la mitad legitimaria. El art. 1184 establece que la mitad de los
bienes, previas las deducciones y agregaciones que señala la ley, se dividirá
por cabezas o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la
sucesión intestada, y "lo que cupiere a cada uno en esa división será su
legítima rigorosa".
La legítima recibe esta denominación porque es el mínimo que debe
llevar un legitimario. Propiamente esta legítima es la asignación forzosa de
que el legitimario no puede ser privado por el causante y que se suple con
perjuicio de las disposiciones expresas del testamento.
La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades

La legítima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe
recibirla sin restricciones o limitaciones de ninguna especie.
El art. 1192, inc. 1°, establece perentoriamente: "La legítima rigorosa no
es susceptible de condición, plazo, modo o gravamen alguno”.
Añade el art. 1192: "Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los
legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer
el testador los gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art.
1195".
El testador puede, entonces, imponer los gravámenes que desee sobre
los demás bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
a) Las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla
especial del art. 1195, y
b) Sobre lo que se dé al legitimario bajo la forma de donaciones entre
vivos no podrá el donante imponerle gravámenes a su arbitrio porque tales
donaciones deberán considerarse como anticipos a cuenta de legitima o
mejora.
Prioridad en el pago de la legítima rigorosa
Las legítimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda
otra asignación.
Deberán enterarse las legítimas y luego se pagarán las asignaciones con
cargo a la cuarta de mejoras y a la de libre disposición. El art. 1189, en efecto,
prescribe: "Si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare
a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con
preferencia a toda otra inversión".
Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios
El art. 1190, inc. 1°, dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte
de su legítima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha
repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o
parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar las legítimas

igorosas de los otros".
La mitad legitimaria se distribuye entre los legitimarios con
prescindencia del incapaz, del indigno, del desheredado o que repudió la
herencia del difunto.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o
repudia la herencia, la mitad legitimaria se dividirá por dos.
El aumento de las legítimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no
tiene descendencia con derecho a representarle". Por el contrario, si la tuviere,
estos descendientes dividirán por estirpe la parte del legitimario que falte.
La legítima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo
que le corresponde, no deja de ser una legítima rigorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legítimas pues
disminuye el número de legitimarios.
Legítima efectiva
Se llama legítima efectiva la porción que corresponde a un legitimario
en la mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el
testador pudo disponer a título de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o
no tuvo efecto la disposición.
El art. 1191 dispone: "Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella
porción de bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o
con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin
efecto la disposición.
Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”.
El inciso final del art. 1191 señala que: "Si concurren, como herederos,
legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro".
Hoy día, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado
descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos, por lo
que no cabe plantearse la hipótesis de que concurran, abintestato, legitimarios
con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N° 19.585 no

suprimió este inciso.
Concepto
LAS MEJORAS
La cuarta de mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar "en la
sucesión de los descendientes, ascendientes y del cónyuge" (art. 1167, N° 3°).
Cuantía de las mejoras
La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legítimas: es la
cuarta parte de los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en
el art. 959 (bajas generales de la herencia) y las agregaciones a que se refieren
los arts. 1185, 1186 y 1187 (acervos imaginarios) (art. 1184).
Todo lo dicho para el cálculo de las legítimas es aplicable a las mejoras.
El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario
El legitimario es siempre heredero. El partícipe de la cuarta de mejoras
puede ser heredero o legatario.
El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte
alícuota de ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados
bienes con cargo a la cuarta de mejoras, es un legatario.
Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras
Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 18.802, los asignatarios de la
cuarta de mejoras debían ser necesariamente descendientes del causante,
tuvieran o no la calidad de legitimarios.
En virtud de la reforma, también puede ser asignatario de mejoras el
cónyuge sobreviviente.
La Ley N° 19.585 incorporó a los ascendientes como asignatario

forzoso de cuarta de mejoras.
El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: a) los
descendientes; b) los ascendientes; c) el cónyuge.
Entre estas personas goza el testador de completa libertad de
disposición. El art. 1195, inc. 1°, dispone que de la cuarta de mejoras puede
hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes,
su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la
dicha cuarta con exclusión de los otros.
La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella.
En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, inc. 3º, una cuarta
parte de la herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difunto
haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o
ascendientes, sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante que tenga legitimarios esté obligado a
disponer de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre, es que, concurriendo
cualquiera o todos ellos, el causante puede favorecerlos asignándoles total o
parcialmente esta cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios.
El causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos (que en
presencia de sus padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser
asignatarios de cuarta de mejoras el o los nietos.
La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los
ascendientes, en el de los descendientes y del cónyuge. Si el causante no
dispone de ella, ella acrece a la legítima rigorosa, e incrementa la cuota que
llevan los legitimarios (art. 1191).
Las mejoras caben sólo en la sucesión testada.
La cuarta de mejoras sólo existe en la sucesión testada; requiere una
expresa declaración de voluntad de testador.
A falta de esta manifestación de voluntad la porción de bienes que
constituiría la cuarta de mejoras acrecerá a las legítimas conforme al art. 1191.

La mitad legitimaria se divide entre los legitimarios conforme a las
reglas de la sucesión intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y
representados según las mismas reglas. No ocurre así con la cuarta de mejoras.
Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida el
derecho de representación.
La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades.
La legítima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condición o
gravamen alguno (art. 1192, inc. 1°). La cuarta de mejoras, en cambio, admite
ciertas modalidades.
El art. 1195, inc. 2°, previene: "Los gravámenes impuestos a los
partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre en favor del cónyuge, o de
uno o más de los descendientes o ascendientes del testador".
En otros términos, los gravámenes deben ceder necesariamente en favor
de personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.
Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras.
La Ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre
sucesión futura (art. 1463). Sin embargo, el causante puede convenir que no
dispondrá de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre sucesión futura es válido,
por excepción, en los términos del art. 1204.
Dice el art. 1204: "Si el difunto hubiere prometido por escritura pública
entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a
la sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con
ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le
habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción
les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un
legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".
El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura
pública;
La estipulación deberá precisamente consistir en no disponer de la

cuarta de mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribución que
hace la ley. El art. 1204, inc. 2°, es concluyente: "Cualesquiera otras
estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la
legítima, serán nulas y de ningún valor".
El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro,
con el cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el
carácter de legitimario al tiempo de celebrarse el convenio.
Violada la promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los
asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de
la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.
Supóngase que el causante tenía tres hijos A, B y C. Prometió a A no
disponer de la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A
tiene derecho para demandar de B el tercio de la referida cuarta.
Por ejemplo:
Acervo líquido o imaginario ..................... $120.000
Mitad legitimaria ..................... 60.000
Cuarta de mejoras ..................... 30.000
Cuarta de libre disposición ..................... 30.000
A tiene derecho a demandar de B lo que le habría correspondido si el
causante no hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de
$10.000.
Pago de las legítimas y mejoras.
Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas.
De acuerdo con el art. 1197, "el que deba una legítima podrá en todo
caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar
esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies".
De este modo, el testador podrá decir: "Dejo a mi hijo Juan, con cargo a
su legítima, la hacienda Las Palmas”, pero le está vedado avaluarla. Una
tasación arbitraria importaría una violación de las legítimas. Si se atribuye a
las especies un valor excesivo, se perjudica al legitimario a quien deben

entregarse en pago de su legítima; si se les asigna un valor exiguo, se
perjudica a los demás legitimarios.
La facultad de designar las especies es indelegable.
Caso en que lo dado en razón de legítimas es inferior a la mitad
legitimaria.
El art. 1189 dispone: "Si la suma de lo que se ha dado en razón de
legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de
los bienes con preferencia a toda otra inversión", o lo que es igual, deberá
antes que nada completarse las legítimas y darse a los legitimarios lo que falte
para enterarlas.
Ejemplo:
Acervo líquido ..................... $100.000
Donación irrevocable al legitimario A ..................... 10.000
Donación irrevocable al legitimario B ..................... 30.000
Acervo imaginario ..................... $140.000
Mitad del acervo ..................... 70.000
La suma de lo donado alcanza a $40.000, cantidad que es inferior a la
mitad del acervo imaginario.
Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse los $ 30.000 que
faltan para completar las legítimas.
Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad
legitimaria.
En la hipótesis contraria, o sea, si lo que se ha dado en razón de
legítimas excede de la mitad legitimaria, se aplica la regla del art. 1193.: "Si lo
que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo
imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la
proporción que corresponda entre los legitimarios".
Conforme al inciso 2º del art. 1193 si lo que se ha asignado al cónyuge
sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le
corresponde en atención a lo dispuesto en el art. 988, la diferencia deberá

pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.
Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta de
mejoras.
Puede suceder que lo que se ha dado a título de mejoras exceda de la
cuarta parte del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal
caso, el excedente se sacará de la cuarta de libre disposición, con preferencia a
toda inversión que deba pagarse con cargo a ella.
En efecto, el art. 1194 dispone: "Si las mejoras (comprendiendo el
exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso) no
cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se
imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre
disposición a que el difunto la haya destinado".
Reducción de las legítimas y mejoras.
Si resultare de la aplicación de las reglas anteriores que no es posible
completar las legítimas o mejoras, en otros términos, el causante hubiere
dispuesto de más que el caudal hereditario, no cabe otra solución que reducir
las legítimas y mejoras.
El art. 1196 dispone: "Si no hubiere cómo completar las legítimas y
mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán
unas y otras a prorrata”.
Imputación de los valores acumulados.
Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero que
los colacionó.
El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesión del
valor acumulado. Por otra parte, la sucesión le adeuda su respectivo haber.
Estas obligaciones mutuas se compensan y se extinguen hasta concurrencia de
la menor.
Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendrá
derecho a recibir el saldo; si es inferior deberá pagar la diferencia.

Ejemplo:
Acervo líquido ..................... $40.000
Donación irrevocable al hijo A ..................... 45.000
Donación irrevocable al hijo B ..................... 15.000
Acervo imaginario ..................... $100.000
El haber de cada hijo asciende a $50.000 y se le entera imputándosele la
donación que cada uno ha colacionado y con el saldo necesario para completar
su haber.
El haber de A se pagará con $45.000 valor de la donación colacionada,
ya recibidos, y con un saldo de $5.000. El haber de B se le enterará con
$15.000, valor de la donación irrevocable y con su saldo de $35.000.
Imputación a la legítima.
Si la donación acumulada es a título de legítima, el valor acumulado se
imputará a la porción de bienes que corresponda al donatario a título de
legítima en la sucesión del donante.
El art. 1198 establece que, en principio, "todas las donaciones, sean
revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la
calidad de tal, se imputarán a su legítima".
Si falta el legitimario, la imputación se hará a la legítima de sus
descendientes (art. 1200, inc. 3°).
La imputación a la legítima sólo es posible si el donatario es llamado a
suceder como legitimario. Por este motivo se resuelve la donación hecha a
quien no era legitimario del donante y después no adquiere esta calidad (art.
1200, inc. 1°) y al que dejó de serlo por incapacidad, indignidad,
desheredamiento, etc. (art. 1200, inc. 2°).
Imputación a mejoras.
Cuando la donación es a título de mejoras, el valor acumulado deberá
imputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesión del difunto a título
de mejoras.

No es posible la imputación si el donatario nada recibe a título de
mejoras y por tal motivo se resuelve la donación que se hiciere a título de
mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no
lo era.
Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del
donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación.
También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de
mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si ha llegado a faltar
por incapacidad, indignidad, o repudiación (art. 1201).
El testador puede declarar en su testamento o por acto entre vivos su
intención que el pago hecho por él en vida de las deudas de un legitimario que
sea descendiente no se impute a la legítima del heredero forzoso. En este caso,
dichos desembolsos se consideran como mejoras. Por ejemplo, dice el
testador: es mi voluntad que el pago de la deuda de $ 100 que hice a mi hijo
Pedro no se impute a su legítima. Los $ 100 se imputan, en tal caso, a mejoras.
El inciso final del precepto agrega que si el difunto, en el caso que se
comenta, hubiere asignado al mismo legitimario a título de mejoras alguna
cuota de la herencia o una cantidad de dinero, lo desembolsos hechos por el
causante para el pago de la deuda del legitimario y que se van a imputar a la
cuarte de mejoras por expresa disposición de aquél, se imputan a dichas
asignaciones, las cuales valdrán siempre como mejoras en lo que excedieren a
dichos desembolsos. Naturalmente que siempre primará al respecto lo
dispuesto por el testador.
Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor
acumulado.
Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones
acumuladas, la compensación entre ambos valores deja un saldo a su favor. El
donatario tiene, lógicamente, derecho a que se le complete su haber.
El art. 1206, inc. 1°, dispone: "Si al donatario de especies que deban
imputarse a su legítima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no
inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarIas y

exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien
las especies, o le den su valor en dinero".
Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor
acumulado.
Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado,
operada la compensación entre ambos valores, quedará un saldo en su contra;
el donatario debe pagar este alcance.
El art. 1206, inc. 2°, prescribe: "Y si le cupiera definitivamente una
cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar
un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de
dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el
valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe":
Imputación de los legados.
Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razón que forman
parte de ella. Por esto, no los menciona el art. 1185.
Los legados se imputan al haber del legatario. El art. 1198 dispone que
"todos los legados" hechos a un legitimario se imputan a su legítima, a menos
que en el testamento o en acto posterior autentico aparezca que el legado ha
sido a título de mejora.
Esta imputación de los legados a la legítima, a menos de aparecer que el
testador desea que se imputen a mejora, es absurda porque conduce a la
anulación del legado. El legado resulta puramente nominal.
Ejemplo:
Acervo líquido ..................... $100.000
2 hijos: Legado al legitimario A ..................... 20.000
A y B Mitad legitimaria ..................... 50.000
Legítima de A ..................... $25.000
El legado no se acumula pero se imputa a la legítima. El legitimario A
entera su legítima con $20.000, valor del legado, y con un saldo de $5.000. El
legado no tiene más alcance que un señalamiento de bienes con que ha de

enterarse la legítima.
Quiénes aprovechan de la formación del acervo imaginario.
El art. 1199 dispone: "La acumulación de lo que se ha dado
irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo
prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores
hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o
mejora”.
El aumento del acervo, consecuencial de la acumulación, incrementa
proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro y Juan; en vida donó
irrevocablemente $40.000 a Pedro y el acervo líquido asciende a $100.000. El
acervo imaginario se eleva a $140.000, que debe dividirse por iguales partes
entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulación porque su haber se calcula sobre
$140.000 y no sobre el acervo líquido de $100.000.
El provecho de computación o cuantía será suficiente cada vez que en la
masa haya bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no
favorecidos con las donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores
acumulados. En el ejemplo, Juan puede pagarse de su haber de $70.000 sin
tener en cuenta el valor de la donación a Pedro.
Será insuficiente, en cambio, cuando la asignación a título de legítima o
mejora deba enterarse con los valores acumulados. Supóngase que el causante
dejó bienes por valor de $40.000 y donó irrevocablemente a su hijo Pedro
$100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y
el haber de cada asignatario asciende a $70.000.
Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con
los bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la
donación para equiparar a los asignatarios. Es menester enterar el haber con
los valores acumulados. Juan enterará su haber con los $40.000 que existen y
con $30.000 que debe pagarle Pedro. En otros términos, se le completará su
haber adjudicándole un crédito en contra del asignatario que colacionó la
donación.

¿Los asignatarios de la parte de libre disposición se aprovechan de la
acumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras?
Dice Abeliuk: “Hay quienes opinan que esta acumulación de las
disposiciones beneficia no sólo a la mitad legitimaria, y a la cuarta de mejoras,
sino también a la parte de libre disposición; se basan para ello en que el art.
1185 habla de computar las cuartas del artículo precedente, dentro de las
cuales queda comprendida, naturalmente, la de libre disposición.
Pero en realidad es necesario efectuar previamente un distingo al
respecto entre las donaciones revocables y las irrevocables.
La acumulación de las donaciones irrevocables no puede nunca
beneficiar a la parte de libre disposición al tenor del art. 1199, según el cual
“la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas
o de mejoras, para el cómputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no
aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro
título que el de legítima o mejora”. Esta acumulación sólo aprovecha a los
legitimarios y mejoreros; luego no beneficia a los asignatarios de la parte de
libre disposición.
Pero como el precepto se refiere únicamente a las donaciones
irrevocables, quiere decir que respecto de las revocables recupera su vigor el
argumento del art. 1185; en consecuencia, la acumulación de las donaciones
revocables beneficiará a la cuarta de libre disposición”.
Acreedores hereditarios.
La regla del art. 1199 es plenamente aplicable a los acreedores
hereditarios. No benefician, en ningún sentido, de la acumulación.
La acumulación no influye en absoluto, como se comprende, en la
cuantía de los créditos; se mantienen idénticos cualquiera que sean las
fluctuaciones de la masa.
En nota al Proyecto de 1853, decía Bello: "Los acreedores hereditarios
no tienen acción alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un
descendiente colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente al
acervo".
El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes
que han salido del patrimonio del deudor. Para obtener que se consideren las

donaciones irrevocables, deben recurrir a la acción pauliana o revocatoria.
Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han salido del
patrimonio del deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al
patrimonio de los herederos del causante, responsable de sus deudas. De este
modo, los acreedores podrán perseguirlos en el patrimonio del heredero donde
se encuentran los bienes donados irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores pueden pagarse con los bienes
donados.
La regla del art. 1199, en relación con los acreedores hereditarios, viene
a ser plenamente verdad sólo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio
de inventario.
EL DESHEREDAMIENTO
El régimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el
desheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso para
privar a los legitimarios de su legítima y sancionar, de este modo, los graves
atentados de que le haga víctima la infracción de sus elementales deberes.
No sería equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha
cometido una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable
de sus bienes.
El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposición
testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte
de su legítima". Habría que agregar en virtud de justa causa, taxativamente
señalada por la ley.
Requisitos
a) Una cláusula testamentaria;
b) Causa legal del desheredamiento;
c) Especificación de la causal, y
d) Prueba de la causal.

En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causa
legal, expresa y cierta.
El art. 1207, inc. 2°, establece que no valdrá el desheredamiento que no
se conforme a las reglas legales.
Causas legales del desheredamiento
El desheredamiento debe fundarse en una causa legal que el art. 1208
señala taxativamente. Tales son las únicas causas del desheredamiento, según
se desprende deL inciso 1° de la citada disposición.
En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento de
un descendiente; los ascendientes y el cónyuge podrán ser exheredados sólo
por las tres primeras.
Las causas legales son las siguientes:
1ª Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor
o bienes, o en la persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus
ascendientes o descendientes (art. 1208 N° 1°);
2ª Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución,
pudiendo (art. 1208 N° 2°);
3ª Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar (art. 1208 N°
3°);
4ª Por haberse casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando
obligado a obtenerlo (art. 1208 N° 4), y
5ª Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva; o por haberse
abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe
que el testador no cuidó de la educación del desheredado (art. 1208 N° 5°).
Especificación de la causal
La causal del desheredamiento debe señalarse específica y
nominativamente en el testamento. En otros términos, el testador debe señalar

con precisión los hechos que lo motivan, la razón de ser del desheredamiento.
El art. 1209 proclama que no valdrá ninguna causa de desheredamiento
mencionado en el artículo anterior, "si no se expresa en el testamento
específicamente".
Prueba de la causal
Por último, es menester que la causal sea probada judicialmente. La
prueba puede haberse producido "en vida del testador" o producirse "después
de su muerte" por las personas interesadas en el desheredamiento (art. 1209,
inc. 1°).
Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado
no reclama su legítima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro años
contados, regularmente, desde la apertura de la sucesión. Si el desheredado es
incapaz cuando la sucesión se abre, el plazo se contará "desde el día en que
haya cesado su incapacidad de administrar" (art. 1209, inc. 2°).
La excepción se justifica sobradamente: a) la actitud pasiva del
desheredado importa un reconocimiento implícito de la justicia del
desheredamiento; b) los asignatarios que están en posesión de la legítima, sin
que nadie les perturbe, no tienen interés en entablar un juicio de
desheredamiento, y c) el plazo se ha fijado en cuatro años porque es el tiempo
en que prescribe la acción de reforma del testamento de que disponen los
legitimarios para reclamar su legítima. Prescrita la acción, el legitimario no
puede reclamar la legítima de que el desheredamiento le ha privado y ya no
será menester acreditar los hechos constitutivos de la causal.
Efectos del desheredamiento
Los efectos del desheredamiento serán los que el testador determine. Si
el testador no los limita expresamente, la ley suple su silencio:
a) El desheredamiento priva al legitimario de su legítima; tal es su efecto
fundamental;
b) El desheredado queda privado, además, de "todas las asignaciones por
causa de muerte", esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta
causa;

c) Queda privado, asimismo, de "todas las donaciones que le haya hecho el
desheredador" (art. 1210, inc. 1°);
d) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre,
configuran una excepción a la patria potestad del padre o madre (art. 250 N°
3°), y
e) Los efectos del desheredamiento no se extienden a los alimentos, excepto
en los casos de injuria atroz (art. 1210, inc. 2º).
Revocación del desheredamiento
El desheredamiento, cláusula testamentaria, puede revocarse como
cualquiera otra disposición testamentaria, total o parcialmente.
El art. 1211 dispone que no se entiende revocado tácitamente el
desheredamiento por haber intervenido reconciliación ni será admitido el
desheredado a probar que el testador tuvo la intención de revocarlo.
REVOCACIÓN Y REFORMA DEL TESTAMENTO
REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO.
El testador, mientras viva, conserva la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en el testamento.
El art. 1001 dice que las disposiciones testamentarias son
"esencialmente revocables" y no vale ningún acto o declaración que tienda a
limitar la facultad de revocarlas.
El testador puede en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus
disposiciones por la sola razón de que no desea perseverar en ellas.
Como se comprende, la revocabilidad es la más vigorosa garantía de la
libertad de testar; las maniobras de toda índole que se empleen para torcer la
voluntad del testador pierden gran parte de su eficacia si éste, en cualquier

tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza o
del engaño.
La revocación es el único medio de hacer inválido un testamento
"otorgado válidamente", es decir, que cumple los requisitos formales que la
ley prescribe y no adolece de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de
revocación, en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las
"declaraciones" que el testamento contenga, máxime cuando crean derechos
en favor de terceros, como es el caso típico del reconocimiento de un hijo.
Formalidad de la revocación
La revocación es un acto solemne como lo es el testamento mismo que
se pretende dejar sin efecto.
El art. 1213, inc. 1°, dispone: "El testamento solemne puede ser
revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o
privilegiado".
La disposición no es afortunada en su redacción: 1°) porque el
testamento solemne puede ser también revocado "tácitamente" por otro
testamento, y 2°) porque es obvio que un testamento privilegiado puede ser
revocado por un testamento solemne o privilegiado.
El Código debió decir, más llanamente, que todo testamento podrá
revocarse, en todo o parte, por un testamento posterior.
Revocación hecha en un testamento privilegiado
La revocación puede hacerse por medio de un testamento posterior
solemne o privilegiado.
Pero el testamento privilegiado está expuesto a perder su eficacia por
una causal típica: la caducidad.
¿Qué suerte corre la revocación hecha en un testamento privilegiado

que caduca? El art. 1213 contesta a esta interrogación: "la revocación que se
hiciere con un testamento privilegiado caducará con el testamento que la
contiene, y subsistirá el anterior".
Revocación del testamento revocatorio
El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. ¿Revivirá el
primitivo testamento?
El art. 1214 responde: "Si el testamento que revoca un testamento
anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer
testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria".
Revocación total y parcial
La revocación puede ser total o parcial (art. 1212, inc. 3°).
La revocación es total si el testamento es íntegramente abolido y quedan
sin efecto todas sus disposiciones.
La revocación es parcial cuando el testador deroga sólo algunas
disposiciones, dejando otras vigentes.
Si la revocación es total, la suerte de los bienes se regirá íntegramente
por las reglas de la sucesión intestada; si es parcial, la sucesión será parte
testada y parte intestada.
Revocación expresa y tácita
La revocación puede ser expresa o tácita.
La revocación es expresa cuando el testador declara explícitamente que
deroga sus disposiciones total o parcialmente.
La revocación es tácita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de
las nuevas disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultáneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocación
tácita del anterior por el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: “Un
testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de

otro u otros posteriores”. Es lógico que así sea, porque es posible que las
nuevas disposiciones armonicen con las anteriores y no las contradigan. La
revocación tácita se producirá sólo cuando exista tal contradicción.
El art. 1215, inc. 2°, dice: "Los testamentos posteriores que
expresamente no revoquen los anteriores, dejarán subsistentes en éstos las
disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a
ellas".
La incompatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta
de la absoluta imposibilidad de una ejecución simultánea de las disposiciones
de diversos testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un
testamento posterior lega el usufructo. La segunda resulta de la intención del
testador como si un primer testamento lega una casa a Pedro y un segundo
testamento la asigna a Juan; no es posible considerar a Pedro y Juan como colegatarios,
porque la intención del testador es, sin duda, dejar íntegramente el
inmueble a Juan.
Reglas especiales aplicables a los legados
Sin perjuicio de las reglas generales, los legados están sujetos a reglas
especiales para su revocación:
a) El legado se entiende revocado por la enajenación de las especies
legadas, por acto entre vivos (art. 1135, inc. 2°);
b) Se entenderá revocado, asimismo, si el testador altera sustancialmente la
cosa legada (art. 1135, inc. 4°);
c) El legado de un crédito se considera revocado si el testador lo cobra o
recibe el pago (art. 1127), y
d) La misma regla rige para el legado de liberación (art. 1129).
REFORMA DEL TESTAMENTO
El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace
necesaria una acción que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les

corresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente
debe ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario
forzoso lo que por ley le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, "se
suplen" aun con desmedro de las disposiciones expresas del testamento (art.
1167).
La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las
asignaciones forzosas, es la acción de reforma del testamento.
A quiénes corresponde la acción de reforma
a) La acción de reforma corresponde, en primer término, a los legitimarios
para proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legítima.
El art. 1216 dispone que "los legitimarios a quienes el testador no ha
dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su
favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma (ellos o las
personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos)".
b) La acción de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin
embargo, debe tenerse presente que, conforme a la regla del artículo 1195, el
testador puede, con la cuarta de mejoras, hacer la distribución que quiera entre
sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes, y podrá pues, asignar a uno
o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.
Violará el testador la asignación forzosa cuando disponga de la cuarta
de mejoras a favor de otras personas que las señaladas en dicho artículo 1195.
Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los
legitimarios, puesto que el art. 1220, dispone: "si el que tiene descendientes,
ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras
a favor de otras personas, tendrán también derecho los legitimarios para que
en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte".
Parece extraño, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda
asignarse a personas que no son legitimarios, pero que sólo los legitimarios
puedan reclamar de la infracción de esta asignación forzosa. La razón de esta
aparente anomalía es, sin embargo, obvia.

Conforme al art. 1191, acrece a las legítimas rigorosas para formar las
legítimas efectivas todo aquello de que el testador dispuso a título de mejoras,
pero ha quedado sin efecto la disposición.
De esta manera, reformado el testamento por haber dispuesto el testador
indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porción de bienes incrementa las
legítimas rigorosas, o, en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son
legitimarios, no reportarían ningún provecho de la reforma del testamento y,
por ende, carecen de acción.
Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podría afirmar
que el testador le habría asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a
un extraño. La simple expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no
justifica el ejercicio de la acción de reforma del testamento.
c) Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones alimenticias
forzosas. Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios
tienen derecho a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del
testamento, lo que en el hecho importará una reforma del mismo (Claro Solar).
Contra quién se ejercita la acción
Se dirige la acción de reforma -acción personal- contra las personas a
quienes el testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los
asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la
muerte del testador, cuando se abre la sucesión y comienza el testamento a
surtir sus efectos.
Objeto de la acción
La acción de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la
modificación de las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En
lo demás, el testamento subsistirá:

a) El art. 1217 prescribe que, "en general, lo que por ley corresponde a los
legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su
legítima rigorosa, o la efectiva en su caso".
Reclamarán los legitimarios la legítima rigorosa cuando el causante
dispuso legítimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre
disposición.
En cambio, la acción tendrá por objeto reclamar la legítima efectiva,
cuando el testador no asignó la cuarta de mejoras o la porción de que pudo
disponer libremente, o no ha tenido efecto su disposición;
b) El art. 1217, inc. 2°, prescribe: "El legitimario que ha sido injustamente
desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre
vivos comprendidas en la desheredación".
El legitimario que ha sido injustamente desheredado deberá pedir la
reforma del testamento, obtener su legítima rigorosa o efectiva y, además, las
donaciones comprendidas en el desheredamiento.
Entero de las legítimas
El art. 1219 expresa: "Contribuirán a formar o integrar lo que en razón
de su legítima se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y
grado".
Dice Pablo Rodríguez: “Esta norma es innecesaria, ya que parte del
supuesto de que la lesión que sufre el legitimario que deduce acción de
reforma deriva de un provecho que el causante otorgó a los demás
legitimarios, hipótesis muy específica que excluye la posibilidad de que la
acción se interponga en contra de un tercero que no es legitimario o contra uno
de entre varios legitimarios”.
Prescripción de la acción de reforma
La prescripción de la acción de reforma es de aquellas prescripciones de
corto tiempo a que se refiere el art. 2524:
El plazo de la prescripción es de cuatro años y se cuenta, para los
legitimarios, "desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de

su calidad de legitimarios" (art. 1216, inc. 1°);
Para el cónyuge sobreviviente se contará el plazo desde que conoció el
testamento, ya que no es posible que ignore su condición de marido o mujer
del difunto.
Contrariamente a la regla del art. 2524, esta prescripción de corto
tiempo se suspende en favor de los incapaces. El art. 1216, inc. 2°, dice: "Si el
legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus
bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de
cuatro años, contados desde el día en que tomare esa administración". El
cuadrienio se cuenta desde que cesa la incapacidad.
La regla del art. 1216 está íntimamente relacionada con la del art. 1209,
que declara innecesaria la prueba de la causal de desheredamiento si el
legitimario no reclama su legítima, pasados cuatro años desde la apertura de la
sucesión o desde que cesa su incapacidad. La acción para reclamar de un
desheredamiento ilegal o para reclamar la legítima -conceptos que son
equivalentes- es la de reforma del testamento.
La preterición
La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin
asignarle lo que por ley le corresponde y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisión del testador demuestra que carece de
motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo
que habrá de corresponderle de todas maneras.
Por esto, el art. 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un
legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su
legítima".
Como el preterido tiene ipso jure su legítima, no necesita entablar la
acción de reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta.
Para satisfacer prácticamente su derecho dispone el legitimario de la
acción de petición de herencia.

La legítima a la que se entiende llamado el preterido será la legítima
rigorosa cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el
testador ha podido asignar la cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de
eficacia a las disposiciones en que el testador asignó legítimamente la cuarta
de mejoras y la de libre disposición, y
El preterido "conservará además las donaciones revocables que el
testador no hubiere revocado" (art. 1218, inc. 2°).
APERTURA DE LA SUCESIÓN, ACEPTACIÓN Y
REPUDIACIÓN DE LAS ASIGNACIONES
Abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de las
asignaciones, esto es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o
repudiarlas.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para
que se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para
asignatarios y acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos
actos, dos de carácter meramente provisional y una tercera de carácter
definitivo y permanente: la guarda y aposición de sellos, la declaración de
herencia yacente y la facción de inventario.
1. Guarda y aposición de sellos (arts. 872 a 876 del C.P.C.).
La aposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de
género fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda
abrirse sin rotura un mueble, una pieza o casa habitación.
La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que
están colocados los bienes sujetos a la aposición de sellos.

La guarda de las llaves se hará en poder de “una persona de notoria
probidad y solvencia” que el juez designe o “en el oficio del secretario del
juzgado” (art. 872 inc. 2° del C.P.C.).
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y aposición de sellos pueden
reemplazarse por el depósito de las especies en un banco o en arcas del
Estado.
Quién puede solicitar esta diligencia
El art. 1222 dispone que, desde que se abre la sucesión, “todo el que
tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo”, podrá solicitar que se
guarden bajo llave y sello los muebles y papeles de la sucesión.
Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los
acreedores del difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de
los bienes y hacer que se guarden bajo llave y sello (art. 1284).
Cómo se realiza la diligencia
La diligencia de guarda y aposición de sellos debe hacerse “por el
ministerio del juez con las solemnidades legales” (arts. 1222 inc. 3° y 1223 del
C.C. y arts. 872 a 874 del C.P.C.)
Término de la guarda y aposición de sellos
La guarda y aposición de sellos es una medida de seguridad
eminentemente provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se guardarán bajo llave y sello
“hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos
hereditarios” y el art. 1223 insiste en que la diligencia se podrá practicar
“hasta el correspondiente inventario”.
Gastos de la guarda y aposición de sellos
Art. 1224.
2. La herencia yacente (arts. 885 y 886 del C.P.C.).

Los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento en
que fue deferida. Pese al tiempo que transcurra entre la delación y la
aceptación, no hay solución de continuidad en el dominio, que se reputa pasar
de inmediato del causante al causahabiente.
Pero esto es una ficción. No es posible, entre tanto, prescindir de la
realidad; mientras pende la aceptación, los bienes quedan desamparados, salvo
que el causante haya designado una persona que los tenga a su cuidado.
La institución de la herencia yacente tiene por objeto resolver este
problema práctico y proveer a la conservación del patrimonio hereditario.
Requisitos para declarar yacente la herencia
Art. 1240. Se infiere que para declarar yacente la herencia es menester:
a) Que se haya producido la apertura de la sucesión;
b) Que transcurra el plazo de 15 días sin que la herencia haya sido
aceptada por ningún heredero universal o de cuota, y
c) Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya
aceptado el cargo, dentro del mismo plazo.
Trámites para que se declare yacente la herencia
La declaración de yacencia de la herencia debe hacerla el juez del
último domicilio del difunto.
La resolución del juzgado debe insertarse en un diario de la comuna o
de la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere (art. 1240 inc. 1°) y comunicarse a la División de Bienes Nacionales
del Ministerio de Bienes Nacionales (art. 44 del D.L. N° 1939, de 10 de
Noviembre de 1977), para que éste determine si la herencia es vacante, es
decir, si pertenece al Fisco.
Publicada la resolución debe procederse al nombramiento de un curador
de la herencia yacente.
El curador de la herencia yacente

El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y
sus facultades están señaladas en los arts. 484, 487 a 490.
Cesación de la herencia yacente
La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio,
que se mantiene mientras se cumplen los fines que persigue:
a) Termina la herencia yacente y cesa la curaduría “por la aceptación de la
herencia” (art. 491, inc. 2°).
b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depósito del producto de
la venta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo al art. 484. Esta
disposición establece que pasados 4 años desde la muerte del causante, el juez,
a petición del curador, podrá ordenar que se vendan los bienes hereditarios y
se deposite el producto en arcas fiscales.
Aceptación de uno de varios herederos
Art. 1240, incs. 2° y 3°. Para que termine la herencia yacente basta que
acepte uno de los varios herederos. No es menester que acepten todos la
herencia.
Herencia yacente y herencia vacante
Herencia yacente es la que se declara tal por resolución judicial porque
no ha sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes
que haya aceptado el cargo. En cambio, la herencia vacante es la que
corresponde al Fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho.
Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no los
hay, la herencia yacente será, a la vez, una herencia vacante. De ordinario la
herencia yacente precede a la vacante.
El Decreto ley Nº 1939 de 1977, otorga a los que denuncien una
herencia vacante un galardón o recompensa del 30% del valor líquido de los
bienes que, con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal.
Se paga el galardón una vez que hayan prescrito los derechos de los
llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podrá pagarse

antes de cumplido el plazo de prescripción, rindiendo el denunciante caución
de restitución de lo que el Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.
3. La facción de inventario (arts. 858 a 865 del C.P.C.).
El inventario es una enumeración de todos los bienes y de todas las
obligaciones del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al
tiempo del fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los
interesados en la sucesión.
Al revés de la guarda y aposición de sellos y de la herencia yacente, la
facción de inventario es una medida permanente de seguridad.
El inventario puede ser simple o solemne.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los
interesados, sin sujeción a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un
funcionario público, con las solemnidades legales (art. 858 del C.P.C.).
El art. 859 del C.P.C. señala las solemnidades a que está sujeto el
inventario.
Citación de los interesados
El inventario debe hacerse con citación de todos los interesados
conocidos y que, según la ley, tengan derecho a asistir (art. 860 del C.P.C.).
El art. 1255 dispone que tendrán derecho a asistir al inventario el
albacea, el curador de la herencia yacente, los presuntos herederos
testamentarios o abintestato, cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios
de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el
título de su crédito.
Las personas nombradas podrán hacerse representar por medio de un
mandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus
representantes legales (art. 1255 inc. 1° parte final).

Todos los interesados “tendrán derecho a reclamar contra el inventario
en lo que les pareciere inexacto” (art. 1255 inc. 2°).
Cuándo el inventario debe ser solemne
No ha establecido el legislador, de un modo directo y perentorio,
cuándo el inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta
índole fluye de diversas disposiciones.
En primer término, el art. 1284 dispone que toca al albacea cuidar que
se practique inventario solemne, “salvo que siendo todos los herederos
capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga
inventario solemne”.
De esta disposición resulta que el inventario puede ser simple cuando
entre los herederos no existen incapaces.
Corrobora este aserto el art. 1250 que exige que las herencias deferidas
a personas “que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la
autorización de otras”, se acepten con beneficio de inventario; este inventario
debe ser solemne (art. 1253).
En fin, el art. 1766 previene que si entre los partícipes de los
gananciales “hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la
administración de sus bienes”, será de necesidad el inventario solemne.
Contenido del inventario
El contenido del inventario debe ser el que señalan los arts. 382 y
siguientes (art. 1253).
El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran
entre los que se inventarían
Art. 384.
La inclusión en el inventario no es prueba de dominio

La inclusión de bienes en el inventario “no hace prueba en cuanto al
verdadero dominio de ellos” (art. 385).
El inventario en las gestiones de posesión efectiva
Los herederos que no estén obligados a practicar inventario solemne o
no lo exijan al tiempo de pedir la posesión efectiva, deberán acompañar
inventario simple, con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por todos los
peticionarios de la posesión efectiva (art. 880 del C.P.C.).
Gastos del inventario
Los gastos del inventario, así como los de la guarda y aposición de
sellos, constituyen una baja general de las que contempla el N° 1 del art. 959.
Serán de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a
determinadas personas y no a la sucesión toda (art. 1224).
ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN
Producida la delación, el asignatario puede aceptar la asignación o
repudiarla.
La aceptación o adición es el acto por el cual el asignatario expresa su
voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiación es el acto
por el cual el asignatario la desecha o rechaza, negándose a asumir las
calidades de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene,
aun, una tercera alternativa: aceptar con beneficio de inventario.
Cuándo pueden hacerse la aceptación y la repudiación
La aceptación y la repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en
que pueden verificarse.
La aceptación de una asignación no puede tener lugar “sino después que
se ha deferido” (art. 1226, inc. 1º). Por consiguiente, si la asignación está

subordinada a una condición suspensiva, deberá esperarse que se cumpla la
condición.
En cambio, para la repudiación, dispone el art. 1226 inc 2°: “Después de
la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda
asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición”.
En resumen, la aceptación sólo puede hacerse desde que la asignación
se defiere, mientras que la repudiación puede verificarse desde que se abre la
sucesión.
Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del
causante. El art. 1226 inc. 3° dice innecesariamente: “Se mirará como
repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por
un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin
consideración a ella”.
Hasta cuándo puede optarse por la aceptación o repudio
El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar
indefinidamente.
Pero la indecisión del asignatario puede causar perjuicios a terceros,
como serían los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este
motivo, “todo asignatario será obligado en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia” (art. 1232, inc. 1º).
El asignatario deberá optar en el plazo de 40 días desde la fecha de la
demanda.
Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por más de un año,
en caso de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares
distantes o por otro grave motivo.
Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le
represente, y acepte por él con beneficio de inventario.
Durante el plazo de 40 días, o el que señale el juez, debe decidir el
asignatario si opta por aceptar o repudiar. Se denomina este término plazo
para deliberar.

El art. 1233 dispone: “El asignatario constituido en mora de declarar si
acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
Libertad para aceptar o repudiar
“Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente” (art. 1225. inc.
1º). Excepciones:
a) Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesión: se
entiende que acepta (art. 1231, inc. 1°),
b) Asignatarios incapaces (arts. 1225 incisos 2º a 4º y 1236) (Muy
importante el inciso final del art. 1225 agregado por la Ley 19.585).
La aceptación y repudiación deben ser puras y simples
La aceptación y repudiación son actos que, contrariando la regla
general, no admiten modalidades. El art. 1227 dispone: “No se puede aceptar
o repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día”.
Indivisibilidad de la aceptación y repudiación
La aceptación y repudiación son indivisibles. Este principio tiene
diversas consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de una asignación y repudiar el
resto (art. 1228 inc. 1°).
Por ejemplo, no podrá el heredero del total de la herencia aceptar
solamente la mitad o un tercio.
Sin embargo, si en la asignación suceden varios herederos por derecho
de transmisión, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota (art. 1228
inc. 2°).
Caso de pluralidad de asignaciones
Artículo 1229.

Formas de la aceptación
La aceptación puede ser expresa o tácita. El Código formula esta
distinción como una regla particular a las herencias (art. 1241); pero no se ve
el motivo para no hacerla extensiva a los legados:
a) La aceptación de la herencia es expresa “cuando se toma el título de
heredero” (art. 1241).
El art. 1242 declara que se entiende que una persona toma el título de
heredero cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal
heredero, o en un acto de tramitación judicial.
El acto más típico de esta índole es la petición que el heredero formula
para que se le conceda la posesión efectiva de la herencia, y
b) La aceptación es tácita “cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a
ejecutar sino en su calidad de heredero” (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptación tácita se cuenta “la
enajenación de cualquier efecto hereditario”, salvo que haya sido autorizada
por el juez, protestando el heredero que no es su ánimo obligarse como tal
(arts. 1244 y 1230).
En cambio, no importan aceptación los actos puramente conservativos,
los de inspección y de administración provisoria urgente (art. 1243).
Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar
actos cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene
aceptar o repudiar (art. 1232, inc. 2º) y, que naturalmente, no impliquen
aceptación tácita.
Formas de la repudiación
Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debe
ser generalmente expresa.
El artículo 1235 dispone: “La repudiación no se presume de derecho
sino en los casos previstos por la ley”.

Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación: si el
heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que
repudia (art. 1233).
Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación
El asignatario es libre de aceptar o repudiar; pero, ejercitada la opción,
por regla general, no puede retractarse:
La aceptación, hecha con los requisitos legales “no podrá rescindirse,
sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión
grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al
tiempo de aceptarla” (art. 1234 inc. 1°).
La aceptación es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesión
enorme que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: “Se entiende por
lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la
mitad” (art. 1234 inc. 3°). Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no
tuvo conocimiento, reduce la asignación a menos de la mitad, con el natural
perjuicio para el asignatario.
La irrevocabilidad de la aceptación rige aún respecto de los incapaces
(art. 1234 inc. 2°). En otros términos, al igual que los capaces, sólo pueden
pretender que se rescinda por fuerza, dolo o lesión.
Para la repudiación rigen reglas análogas: “Ninguna persona tendrá
derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o
su legítimo representante hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar”
(art. 1237).
Repudiación en perjuicio de los acreedores
Art. 1238. La hipótesis prevista es la del asignatario que, llamado a
recoger una sucesión ventajosa, se encuentra personalmente endeudado;
repudia la asignación porque el provecho de la sucesión será absorbido por los
acreedores. Es un caso de ejercicio de la acción pauliana, para otros acción
oblicua.

Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la
herencia
El principio fundamental del artículo 3º establece que las sentencias
judiciales producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por
excepción, ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas
excepciones se cuentan las que señala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario
ha sido declarada heredero o condenado como tal, se entenderá serlo respecto
de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La declaración judicial de la calidad de heredero, pues, produce
excepcionalmente un efecto erga omnes.
Iguales efectos produce la decisión judicial que resuelve si el heredero
ha aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventario.
Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación
La aceptación y la repudiación operan retroactivamente y sus efectos se
remontan al momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto
se defirieron (art. 1239).
Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia
El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume
plenamente la calidad de tal: representa al causante, continúa su personalidad,
le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las
deudas hereditarias, aunque su monto exceda del valor de los bienes que
recibe y deba afrontarlas con sus propios bienes.
El art. 1245 dispone: “El que hace acto de heredero sin previo
inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto
a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que
exceda el valor de los bienes que hereda”.

Se refiere la disposición al que hace acto de heredero, esto es, acepta
tácitamente la herencia. Con mayor razón contraerá esta ilimitada
responsabilidad quien la acepta expresamente.
Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o
tácitamente, “sin previo inventario solemne”; si ha precedido éste a la
aceptación, goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad al
valor de los bienes que hereda (art. 1245, inc. 2º).
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
El legatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación; pero el
heredero, además, puede aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la
responsabilidad del heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es
ilimitada y le obliga ultra vires hereditatis.
La aceptación de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de
ruina para el heredero. El beneficio de inventario concilia el interés del
heredero y de los acreedores del difunto.
El art. 1247 dispone: “El beneficio de inventario consiste en no hacer a
los herederos que aceptan, responsables de las obligaciones hereditarias y
testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado”.
Es de orden público
El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; éste ha de ser
quien decida si aprovecha de sus ventajas.
El causante no puede imponer al heredero una aceptación pura y simple
de la herencia. El art. 1249 establece que “el testador no podrá prohibir a un
heredero el aceptar con beneficio de inventario”.
Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario

Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la
herencia o hacerlo con beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin
embargo, deben necesariamente aceptar con este beneficio:
a) Las herencias deferidas al Fisco y a todas las corporaciones y
establecimientos públicos deben aceptarse “precisamente” con beneficio de
inventario (art. 1250 inc. 1º);
b) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los
incapaces, a las personas “que no pueden aceptar o repudiar sino por el
ministerio o con la autorización de otras” (art. 1250 inc. 2º),
Tener presente art. 1250 inc. 3º.
c) Los herederos fiduciarios “son obligados a aceptar con beneficio de
inventario” (art. 1251). Esta forma de aceptación se justifica porque quedan
determinados los bienes que el fiduciario debe eventualmente restituir.
Caso de pluralidad de herederos
La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos
acerca de cómo debe aceptarse la herencia.
El Código ha zanjado expresamente la cuestión. Si de varios herederos
los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, “todos
serán obligados a aceptar con beneficio de inventario” (art. 1248).
Es la solución más sencilla para evitar la confusión que engendraría la
dualidad de responsabilidades de los varios herederos.
Requisitos del beneficio de inventario:
a) Que el heredero lo impetre expresamente;
b) Que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia;
c) Que se practique inventario, y
d) Que el inventario sea fiel.
Demanda del beneficio de inventario

El heredero debe expresar su intención de aceptar con beneficio de
inventario, de otro modo, la aceptación debe entenderse pura y simple, puesto
que el beneficio de inventario crea un estado de cosas de excepción.
Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su
propósito cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.
El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda
ilimitadamente responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si
ha precedido inventario solemne, “gozará del beneficio de inventario” (art.
1245 inc. 2°).
En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la
herencia, se presume su intención de impetrar el beneficio de inventario.
Inejecución de actos de aceptación de la herencia
Es menester que el heredero haga la declaración de aceptar con
beneficio de inventario sin haber ejecutado antes actos que importen
aceptación pura y simple de la herencia.
El art. 1252 dispone: “Todo heredero conserva la facultad de aceptar
con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero”.
La ejecución de actos de heredero importa aceptación que priva del
beneficio de inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art.
1245).
Facción de inventario solemne
No basta que el heredero exprese su intención de aceptar con beneficio
de inventario; es menester que lo practique.
El inventario debe ser necesariamente solemne.
No ha señalado el Código un plazo para efectuar el inventario; de los
artículos 1245 y 1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos
de heredero.

El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio de
inventario, pero lo omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra
vires hereditatis.
El inventario debe ser fiel
El inventario debe ser fiel, completo, exacto.
El art. 1256 prescribe: “El heredero que en la confección del inventario
omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por
pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio
de inventario”.
Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, el heredero
perjudica a los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona
haciéndole responsable de las deudas, aunque le impongan un gravamen que
exceda del valor de los bienes que hereda.
¿El beneficio de inventario produce separación de patrimonios?
A juicio de Meza Barros, el beneficio de inventario produce una
separación de los patrimonios del causante y del heredero. En contrario René
Abeliuk.
La consecuencia de la primera tesis es de suma importancia. El
beneficio de inventario no solamente restringe la cuantía de la responsabilidad
del heredero frente a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que
pone a cubierto sus bienes propios de la persecución de los acreedores
hereditarios y testamentarios los que sólo podrán perseguir los bienes que
fueron del causante, pero no podrán hacer efectivos sus derechos en los bienes
propios del heredero.
El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones
por confusión
Arts. 1259 y 1669. En otros términos, el heredero beneficiario conserva
el derecho de reclamar el pago de sus créditos en el patrimonio hereditario. Su
situación es idéntica a la de cualquier acreedor. Del mismo modo, el heredero
deberá pagar a la sucesión las deudas que tenía para con el causante.

Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión
El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la
herencia se subroga en los derechos de los acreedores (art. 1610 N° 4). De esta
manera se convierte en acreedor de la sucesión en lugar del acreedor a quien
pagó.
Responsabilidad del heredero beneficiario
Arts. 1247, 1257 y 1258. El heredero beneficiario limita su
responsabilidad al valor de los bienes heredados y que se detallan en el
correspondiente inventario.
Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario
Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas: 1)
por el abandono de los bienes hereditarios (art. 1261), y 2) por la inversión de
los bienes sucesorios en el pago de las deudas (arts. 1262 y 1263).
Tanto el abandono como la inversión de los bienes de la herencia deben
acompañarse de una rendición de cuentas que, una vez aprobada, pondrá fin a
la responsabilidad del heredero.
LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO
El heredero está dotado de diversas acciones:
a) La acción de petición de herencia, acción típica, peculiar del heredero,
que emana directamente del derecho de herencia;
b) La acción reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el
heredero por sucesión por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y
c) Las acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio
que el heredero hace suyo, con excepción de las que provienen de derechos
intransmisibles.

ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA
Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que
pertenecían al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede
ejercitar todas las acciones que nacen de tales derechos. En consecuencia,
podrá reivindicar los bienes hereditarios que terceros posean, perseguir en
juicio a los deudores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre
la calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y
pretender los detentadores de bienes hereditarios que no tiene la condición de
heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su título y, con este objeto, la ley lo
dota de una acción especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la
acción de petición de herencia.
Concepto
La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero para
que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le
restituyan los bienes que la componen de que el demandado está en posesión,
atribuyéndose la calidad de heredero.
Tal es la definición que fluye del art. 1264: "El que probare sus
derechos a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero,
tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el
difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños".
La disposición pone en claro que la acción incumbe al heredero que,
obviamente, debe probar su condición de tal.
Señala la disposición, asimismo, que la acción se dirige contra el que se
pretende heredero y en tal carácter "ocupa" o posee la herencia.
La norma legal establece que la acción de petición de herencia persigue
una doble finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros

términos, que se le reconozca la calidad de heredero, y b) que, como
consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios
de toda índole, aun aquellos de que el causante era mero tenedor.
Quién puede intentar la acción.
La acción de petición de herencia corresponde al heredero, así como el
ejercicio de la acción reivindicatoria incumbe al dueño.
Compete la acción tanto al heredero universal como al heredero de
cuota.
El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al
total de la herencia y la consiguiente restitución de todos los bienes que la
integran.
El heredero de cuota podrá demandar el mismo reconocimiento respecto
de dicha cuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios.
Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario del derecho
de herencia.
Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acción
podrán interponerla sus herederos.
En cambio, el ejercicio de la acción está vedado al legatario. Si el
legado es de especie o cuerpo cierto, el legatario desposeído dispondrá de la
acción reivindicatoria; el legatario de género tiene sólo una acción personal
contra los herederos.
Contra quien se dirige la acción.
De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra del que
ocupa la herencia "en calidad de heredero"; en otros términos, se dirige contra
el que se pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad.
Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo,
que adquirió a título de compraventa los bienes hereditarios, no procederá la
acción de petición de herencia sino la acción reivindicatoria.

Objeto de la acción
El objeto de la acción es, sustancialmente, el reconocimiento de la
calidad de heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado
debe restituir los efectos hereditarios, en la proporción que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe su aseveración de que
es heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a título universal,
sea demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con
arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil (arts. 304 y ss.).
Efectos de la acción de petición de herencia
El fallo que acoge la acción de petición de herencia da origen a diversas
y recíprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo
en el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción
reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de
buena o mala fe.
Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en
virtud de un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior.
De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que
existía otro pariente de grado más próximo, con un derecho preferente para
suceder.
Restitución de las cosas hereditarias
La restitución de "las cosas hereditarias" es la primera y lógica
consecuencia de1 reconocimiento de la calidad de heredero:
Comprende la restitución de todas las cosas hereditarias, tanto
corporales como incorporales.
Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como
arrendatario, acreedor prendario, comodatario, etc. El causante debía restituir
estos bienes, obligación que pesa sobre el heredero. La restitución es
indispensable para que el heredero pueda cumplir esta obligación, a su turno.

Se comprenden en la restitución, asimismo, los aumentos que haya
experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: "Se extiende la misma acción
no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los
aumentos que posteriormente haya tenido la herencia".
Restitución de frutos.
La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias.
Para esta restitución se aplican "las mismas reglas que en la acción
reivindicatoria" (art. 1266).
En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los
frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero hubiera podido
obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias
en su poder (art. 907, inc. 1°).
El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la
contestación de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de
mala fe (art. 907, inc. 3°).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios
para producir los frutos que debe devolver (art. 907, inc. 4°).
Enajenaciones y deterioros
La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su
responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El art. 1267 dice: "El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no
será responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias,
sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe,
lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros".
Se entenderá que se ha hecho más rico el poseedor cuando se ha
aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y
vendió la madera o la leña, o la empleó en su beneficio (art. 906, inc. 2°).
Pago de mejoras
Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se

aplican, sin variación, las reglas de la acción reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o
mala fe (art. 908).
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras
útiles (art. 909), mientras que el poseedor de mala fe sólo puede llevarse los
materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el heredero
rehúse pagar (art. 910).
Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de
mala fe; sólo podrá llevar los materiales en las condiciones recién señaladas
(art. 911).
Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente
Hay que determinar el valor de los actos ejecutados por el heredero
aparente, vencido en el juicio de petición de herencia, mientras estuvo en
posesión.
El art. 1267 decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las
enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho más rico, mientras que el
poseedor de mala fe responde de todo el importe de las enajenaciones.
Es notorio que la regla regula solo las relaciones entre el verdadero y el
supuesto heredero y no resuelve acerca del valor de los actos de éste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas: a) pago al heredero
aparente de créditos hereditarios; b) actos de administración ejecutados por el
poseedor, y c) actos de disposición del supuesto heredero:
a) La ley no ha previsto expresamente sino la primera situación, esto es, el
pago al heredero aparente de créditos de la sucesión.
El art. 1576, inc. 2°, dispone que "el pago hecho de buena fe a la
persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía".
De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada
creencia de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pagó, extingue la

obligación;
b) El rigor de los principios conduce a la conclusión de que no son eficaces
los actos de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero
no está obligado a respetarlos.
La doctrina, sin embargo, se inclina por la solución contraria. Los actos
de administración tienen carácter general de necesidad porque es
indispensable que la sucesión sea administrada; el dueño también habría
debido verificarlos, y
c) En cuanto a los actos de disposición, los principios generales se
resumen en el aforismo nemo plus juris ad alium transjferre potest quam ipse
habet, nadie puede transferir más derechos que los que le pertenecen.
El Código consagra este principio en diversas disposiciones. La
tradición hecha por quien no es verdadero dueño no transfiere el dominio sino
sólo los derechos transferibles del tradente sobre la cosa entregada (art. 682);
la venta de cosa ajena es válida "sin perjuicio de los derechos del dueño" (art.
1815); si la prenda no pertenece al constituyente, subsiste el contrato,
"mientras no la reclama su dueño" (art. 2390).
En resumen, es justo concluir que los actos de disposición del heredero
aparente no son propiamente inválidos sino inoponibles al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusión,
inspirándose en serias consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que
ha cedido a un invencible error no debe ser víctima de su buena fe y que la
pérdida debe más bien soportar el verdadero heredero que no se ha dado a
conocer y negligentemente ha dejado que otro le suplante y ocupe su lugar
(Planiol).
Prescripción de la acción de petición de herencia.
El art. 1269 dispone: "El derecho de petición de herencia expira en diez
años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá
oponer a esta acción la prescripción de cinco años” contados como para la
adquisición del dominio.
La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se

extingue por su no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la
pérdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino
porque otro lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición de
herencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la
prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art. 2517:
"Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho".
La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de diez años
(art. 2512 N° 1°).
Por excepción, la prescripción será de cinco años para el heredero
putativo, esto es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a
quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia y que tiene como
justo título el decreto judicial que se la otorga (art. 704, inc. final).
ACCIÓN REIVINDlCATORIA DEL HEREDERO
El heredero dispone de la acción reivindicatoria como dueño que es de
los bienes que integran la herencia. Esta ha de ser la acción que el heredero
entable cuando le guíe el propósito de recobrar la posesión de bienes
hereditarios, poseídos por otra persona que no pretende ser heredero.
Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado cosas
hereditarias a título de compraventa, aporte en sociedad, etc.
El art. 1268, inc. 1°, dispone que "el heredero podrá también hacer uso
de la acción reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a
terceros, y no hayan sido prescritas por ellos".
Las cosas reivindicables a que la ley se refiere serán todas las cosas
"singulares", raíces o muebles, corporales, o incorporales, o una cuota
determinada pro indiviso de tales cosas (arts. 890, 891, 892).
El heredero que opta por el ejercicio de la acción reivindicatoria
conserva sus acciones contra el heredero aparente, en términos que dependen

de la buena o mala fe de éste.
Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene
acción para que "le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores
no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne" (art. 1268, inc. 2°).
El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena
fe, "en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc.
2°), o sea, en cuanto por la enajenación se hubiere hecho más rico.
Paralelo entre la acción de petición de herencia y la reivindicatoria.
Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art. 891 dispone que
los demás derechos reales pueden reivindicarse, al igual que el dominio,
"excepto el derecho de herencia".
La acción de petición de herencia, en verdad, es una acción
reivindicatoria del derecho real de herencia:
a) La acción de petición de herencia corresponde al heredero y en el juicio
respectivo se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria incumbe
al dueño y la discusión en el pleito versa sobre el derecho de propiedad;
b) La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al
actor su condición de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas
hereditarias; la acción reivindicatoria persigue recobrar la posesión de cosas
singulares de que el dueño no esta en posesión;
c) La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en
calidad de heredero, desconociendo esta calidad al actor; la acción
reivindicatoria se entabla contra el poseedor cuya posesión tiene como
antecedente cualquier título que no sea la condición de heredero, y
d) La acción de petición de herencia prescribe en un plazo que fluctúa
entre cinco y diez años; la acción reivindicatoria prescribe en un plazo que va
de dos a diez años.
Acción de petición de herencia y acción de partición.
La acción de partición procede cuando un heredero reclama su parte y

tanto su condición de heredero como la cuota que le corresponde no son
discutidas por los demás partícipes.
En cambio, la acción que se entable será la de petición de herencia
cuando los otros herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en
la partición o sostengan que le corresponde una cuota menor.
Planteada una cuestión semejante, ha de resolverse previamente la
partición; esta cuestión prejudicial es de la competencia de la justicia
ordinaria.
Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la
prescripción. La acción de partición es imprescriptible.
Acción de petición de herencia y acción de reforma del testamento.
La acción de petición de herencia difiere sustancialmente de la acción
de reforma del testamento.
La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda
compete sólo al que tiene la calidad de legitimario.
La acción de petición de herencia es una acción real y se ejerce, por
tanto, sin consideración a la persona. La acción de reforma es personal y habrá
de ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo
provecho el testamento vulnera las legítimas.
Ambas acciones podrán entablarse conjuntamente: la acción de
reforma para que se modifique el testamento y la de petición de herencia para
que se restituya al actor lo que le corresponda.
LA PARTICIÓN DE BIENES
Con motivo de la muerte del causante, si son varios los herederos, surge
entre ellos un estado de comunidad o indivisión.
La muerte de una persona no es la única fuente de la comunidad. La
indivisión puede producirse por la adquisición de una cosa en común, a
consecuencia de la disolución de una sociedad conyugal, etc.

Se caracteriza la comunidad por la idéntica naturaleza jurídica del
derecho de los partícipes. Por este motivo no invisten el carácter de
comuneros el nudo propietario y el usufructuario.
Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el
art. 2312: 1) por la destrucción de la cosa común; 2) por la reunión de todas
las cuotas de los comuneros en poder de una sola persona, y 3) por la división
del haber común.
La destrucción de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad
porque desaparece su objeto. Si la destrucción es parcial, subsistirá la
indivisión sobre lo que reste.
La indivisión supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto
termina la comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola
persona. Poco importan el título a que se verifique la adquisición y si las
diversas cuotas las adquiere un partícipe o un extraño.
La tercera de las causas de extinción de la comunidad es la partición que
se pasa a estudiar.
Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general.
El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósito
de la división de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son
aplicables a la división de toda comunidad.
En efecto, el art. 1776 hace aplicables estas normas a la liquidación de
la sociedad conyugal: "La división de los bienes sociales se sujetará a las
reglas dadas para la partición de los bienes hereditarios".
A su turno, el art. 2115 previene que las reglas dadas para la partición
de bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, "se
aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros
de la sociedad disuelta", salvo que se opongan a las reglas especiales dadas
para el contrato de sociedad.
Por último, el art. 2313 dispone: "La división de las cosas comunes y las
obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas

que la partición de la herencia".
Facultad de pedir la partición.
La ley mira la comunidad con evidente desconfianza. La considera una
fuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partícipes y
entraba la circulación de los bienes.
Consecuencia lógica de estas ideas es la regla del art. 1317 que
proclama que ninguno de los partícipes está obligado a permanecer en la
indivisión y que siempre se podrá instar por la partición de las cosas comunes.
Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partícipes pueden
convenir la indivisión y la ley puede imponerla a los comuneros. En otros
términos, cesa el derecho de pedir la división de la comunidad cuando media
un pacto de indivisión y en los casos de indivisión forzada que establece la
ley.
Pacto de indivisión.
Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipes
un convenio expreso de permanecer indivisos. El art. 1317 advierte que la
división puede pedirse "con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario".
Pero este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El art. 1317 añade:
"No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido
este término podrá renovarse el pacto".
El legislador se percata que la partición de las cosas comunes, que
cualquier partícipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daños.
Por ello autoriza el pacto de indivisión:
Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la
indivisión. Es menester que la estipulen los "coasignatarios".
El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco años;
vencido este plazo, podrá renovarse la estipulación. No hay inconveniente, sin
embargo, para que el pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero la
estipulación no surtirá efecto sino después de vencido (Claro Solar).

Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será válido
el pacto hasta por cinco años y nulo en el exceso.
Indivisión forzada.
El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisión
forzada. El art. 1317, en su último inciso, concluye que "las disposiciones
precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos
de servidumbre (ver arts. 826 y 827), ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas como la propiedad fiduciaria (ver art. 751)".
ACCIÓN DE PARTICIÓN.
La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominación no es afortunada porque la partición no supone
necesariamente un juicio. Pueden hacerla el causante o los interesados
amigablemente.
Imprescriptibilidad de la acción de partición.
El art. 131 7 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa
universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión" y que, a
menos que intervenga un pacto de indivisión, la partición "podrá siempre
pedirse".
Mientras dure la indivisión, la acción de partición puede entablarse y, en
tal sentido, es imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedarían
impedidos de pedir la división y, por ende, obligados a permanecer indivisos.
La acción de partición dura tanto como la indivisión; pero no podría
sobrevivirla. El ejercicio de la acción supone que los bienes sean comunes.
La prescripción no puede afectar a la acción de partición directamente y
servir para consolidar un estado de indivisión que la ley mira con disgusto. La
acción de partición, en suma, no se extingue por la prescripción extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a

consecuencia de que una persona, comunero o extraño, adquiere por
prescripción el dominio exclusivo de la cosa común.
Por la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se
extinguirá la acción de partición. La prescripción no puede servir para crear un
estado permanente de indivisión, pero sí para poner fin a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, "si no hay indivisión sin
acción de partición, tampoco hay partición sin indivisión".
Prescripción entre comuneros.
No se discute que un tercero puede adquirir por prescripción los bienes
comunes y que, de esta manera, se extinguirá la acción de partición.
Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes
comunes o, en otros términos, que entre comuneros no cabe la prescripción
(Somarriva). Esta tesis es rebatida (entre otros por Claro Solar, Meza Barros).
a) Por cierto que el comunero no podrá adquirir el dominio por prescripción
mientras reconozca el dominio de los demás partícipes. Solamente es
concebible que adquiera dicho dominio exclusivo cuando se pretenda dueño
único y desconozca el condominio.
Dice con razón Laurent: "La acción de partición es prescriptible e
imprescriptible a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de
propietarios; prescriptible desde que el goce de comunero pasa a ser de
propietario, es decir, a título privativo y exclusivo de toda idea de indivisión”;
b) La única dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa
común es el carácter ambiguo de su posesión. Por cierto que si hechos bien
significativos no demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su
exclusiva cuenta, deberá considerarse que ha poseído por cuenta de todos los
interesados.
La condición de comunero autoriza para ejecutar numerosos actos -
servicio de la cosa común para el uso personal, administración de la misma- y
no es posible saber a ciencia cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de
los partícipes o reputándose dueño exclusivo, y

c) Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene título alguno sobre
la cosa, que se apodera de ella en virtud de una flagrante usurpación, pueda
prescribir, mientras se niega este derecho al comunero. La ley sería menos
favorable, como dice con ironía Baudry-Lacantinerie, para con el que lleva a
cabo una semiusurpación, que para con el que comete una usurpación
completa.
Quiénes pueden entablar la acción.
La acción compete a los partícipes y a sus herederos.
La acción de partición compete, obviamente, a los partícipes en la
comunidad.
Igualmente corresponde la acción a los herederos de los coasignatarios.
Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la acción, sus herederos
recogerán en su patrimonio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente.
El art. 1321 dispone: "Si falleciere uno de varios coasignatarios, después de
habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá
pedir la partición".
Sin embargo, una vez iniciado el juicio de partición, los herederos
deben proceder de consuno. El art. 1321 añade que formarán en el juicio una
sola persona, "y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un
procurador común".
Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva.
La condición suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el
partícipe cuyo derecho está subordinado a una condición de esta índole no
puede ejercer la acción de partición.
Consecuente con este principio, el art. 1319 dispone: "Si alguno de los
coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir la
partición mientras penda la condición".
La circunstancia de ser condicional el derecho de un partícipe no puede
ser naturalmente óbice para que los demás soliciten la partición. Pero para

proceder a ella deberán asegurar "competentemente al asignatario condicional
lo que cumplida la condición le corresponda" (art. 1319).
Fiduciarios y fideicomisarios.
El inc. 2° del art. 1319 dispone que "si el objeto asignado fuere un
fideicomiso se observará lo prevenido en el título De la propiedad fiduciaria".
Y en ésta la acción de partición sólo corresponderá al propietario fiduciario y
no al fideicomisario, porque el derecho de éste está sujeto a condición (ver art.
761). Así lo ha resuelto la jurisprudencia. Por ejemplo, dice el testador: dejo
un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego. La parte
de éste pasará a Antonio cuando éste se reciba de abogado. La acción de
partición corresponde a Diego (propietario fiduciario) y no a Antonio
(fideicomisario).
Pero si todos los coasignatarios son propietarios fiduciarios (como si,
por ejemplo, el testador dice que deja todos sus bienes a Pedro, Juan y Diego,
y ellos pasarán a Antonio a lo que se reciba de abogado), nadie podrá solicitar
la partición, pues sólo existen propietarios fiduciarios, y al tenor del art. 1317
la propiedad fiduciaria es un caso de indivisión forzada.
Cesionarios de una cuota en la comunidad.
El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la
acción y proceder a la partición, en los mismos términos que el partícipe de
quien adquirió dicha cuota.
El arte 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un
extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la
partición e intervenir en ella".
Situación de los acreedores.
El art. 524 del Código de Procedimiento Civil previene que el acreedor
podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en
una comunidad sin previa liquidación, "o exigir que con intervención suya se
liquide la comunidad". Esta última facultad importa que está autorizado para
ejercitar la acción de partición.
Sin embargo, el art. 524 autoriza a los demás comuneros para oponerse

a la partición por un doble motivo: si existe algún motivo legal que la impida,
como un pacto de indivisión, y si de procederse a ella ha de resultar grave
perjuicio.
Capacidad para ejercitar la acción.
Los representantes legales requieren, por regla general, autorización
judicial.
Por regla general, los representantes legales requieren autorización de la
justicia para provocar la partición de bienes de sus representados. El arte 1322,
inc. 1°, dispone: "Los tutores y curadores, y en general los que administran
bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de
las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin
autorización judicial".
Con respecto a los tutores y curadores, el art. 396 reproduce la regla
general.
El padre de familia necesita igualmente autorización judicial para
proceder a la partición de bienes raíces del hijo o adquiridos a título de
herencia, salvo que pertenezcan a su peculio profesional o industrial.
Para la gestión de los bienes que forman su peculio profesional o
industrial el hijo se mira como mayor de edad y sólo requiere autorización
judicial para enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho
peculio (arts. 250-254).
Caso especial del marido
El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el
caso de la sociedad conyugal requiere el consentimiento de ésta para provocar
la partición de la herencia o de bienes raíces en que ella tenga interés. En el
caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su
consentimiento podrá ser suplido por el juez (art. 1322, inc. 2º). En caso de
negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por el
juez.
El art. 1322 supone que es el marido quien provoca la partición, pero
¿podría la mujer provocar dicha partición por sí misma? Antes de la reforma
de 1989 la respuesta era afirmativa, podía hacerlo con autorización del marido

o de la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y
146 hoy derogados.
Dice Meza Barros: “Al amparo de la actual normativa la cuestión es
debatible, debiendo inclinarnos por la negativa desde el momento que la mujer
casada en el régimen normal de matrimonio carece de toda inferencia en la
administración de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el art. 1754 inc.
final sanciona los actos de disposición que ejecute en relación a dichos bienes
con la nulidad absoluta. El asunto es desde luego dudoso, considerando la
naturaleza jurídica de la acción de partición, la plena capacidad de la mujer
casada y la poca simpatía con que el legislador mira la indivisión”.
Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer.
No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorización
judicial, ni el marido autorización de la mujer o del juez, en dos casos: a) si
otro comunero solicita la partición; y b) si la partición se hace de común
acuerdo:
a) En primer lugar, no son necesarias las indicadas formalidades cuando
otro comunero solicita la partición.
Tal es la solución que expresamente contempla el inc. 2° del art. 396:
"Si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la
división, no será necesario nuevo decreto".
Esta solución debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha
querido que solamente el representante legal no tome la iniciativa sin la
competente autorización; pero no se concibe que si otro partícipe provoca la
partición en uso del derecho del art. 1317, sea menester tal autorización.
El texto del art. 1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido
obtenga autorización para "provocar la partición", con lo que racionalmente
debe entenderse que no la ha menester cuando es arrastrado a ella.
b) Tampoco es necesaria la autorización cuando la partición se hace de
común acuerdo. El art. 1325 señala los requisitos que, en tal caso, deben
observarse y no menciona tal autorización.
Por otra parte, la autorización sería inútil y el propósito legislativo

queda cabalmente satisfecho con la aprobación por la justicia de la partición
misma (art. 1325, inc. 2º).
MODOS DE EFECTUAR LA PARTICIÓN
La partición puede hacerse de tres maneras: a) por el causante o
testador; b) por los coasignatarios de común acuerdo, y c) por un partidor.
En las indivisiones que no tienen origen hereditario la partición sólo
podrá efectuarse en las dos últimas formas.
PARTICIÓN HECHA POR EL CAUSANTE
Maneras de efectuar el causante la partición
El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la partición "por acto
entre vivos o por testamento”.
La partición hecha por testamento ha de sujetarse a todas las
solemnidades del acto testamentario. Conservará el testador, mientras viva, la
facultad de revocar el testamento y, por ende, la partición efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse
la partición por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de
derecho estricto, es forzoso concluir que no está sometida a ninguna
formalidad (Somarriva).
La partición debe respetar el derecho ajeno.
La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su
voluntad es la suprema ley que rige la sucesión.
Pero el art. 1318 advierte que se pasará por esta partición hecha por el
causante "en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Tal expresión de la ley alude a las asignaciones forzosas. La partición
hecha por el causante debe respetar el derecho de los legitimarios y demás
asignatarios forzosos.
Asimismo, la partición deberá respetar el derecho de los acreedores y

formar la hijuela pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2° del art. 1318 dispone que en especial, la partición se
considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art.
1337, regla 10°, otorga al cónyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su
cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor
suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios.
Si el causante no tiene legitimarios, la tasación de los bienes,
indispensable para efectuar la partición, no ofrece dificultades. Pero si los hay,
surge la perentoria regla del art. 1197 que autoriza al que debe una legítima
para señalar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda "tasar los
valores, de dichas especies".
La aplicación estricta del art. 1197 haría imposible la partición al que
tiene legitimarios pues sin tasación no se concibe una partición.
Como dice Abeliuk “La interpretación más aceptada es dejar a cada
precepto su campo propio de acción. Si el testador se limita a fijar las especies
con las cuales han de pagarse las legítimas, se aplica el art. 1197 y, en
consecuencia, dichas especies no pueden ser tasadas; pero si el testador
efectúa la partición, se aplica el art. 1318 y podría indicar el valor de dichos
bienes. Pero, en tal caso, como lo dice expresamente este precepto, sólo se
pasará por dicha partición en cuanto no sea contraria a derecho ajeno. Se deja
a salvo, pues, con esta interpretación, el derecho de los legitimarios
perjudicados con la tasación hecha por el causante, quienes incluso podrían
entablar la acción de reforma de testamento”.
PARTICIÓN HECHA POR LOS INTERESADOS
Requisitos
El art. 1325 establece: "Los coasignatarios podrán hacer la partición por
sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos haya personas que no
tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten

cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la
división".
Añade el inc. 2°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la
tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia
ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de partición requiere:
a) Que todos los partícipes concurran al acto.
Se comprende que sin la concurrencia unánime de los indivisarios no es
viable la partición;
b) Que no se presenten cuestiones que resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que
van a partirse, de quiénes son los partícipes y cuáles son sus respectivos
derechos;
c) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división.
Es decir se requiere acuerdo unánime acerca del modo de hacer la
división, qué bienes habrán de adjudicarse a los diversos partícipes, los
valores de las adjudicaciones, etc.;
d) Que se tasen los bienes por peritos.
La tasación pericial, sin embargo, puede omitirse aunque haya
incapaces entre los partícipes con tal que haya "en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por las partes" (art. 657 del C.P.C.) lo que se
cumple insertando en la escritura de partición tales antecedentes, y
e) Que se apruebe la partición judicialmente del mismo modo que si se
procediera ante un partidor.
Tal aprobación es menester cuando tengan interés personas ausentes que
no han designado apoderados o personas sujetas a guarda (ver art. 1342).
Forma de esta partición

La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta
partición, las solemnidades a que debe someterse.
Solamente el art. 48, letra d) de la Ley N° 16.271 sugiere que debe
hacerse por escritura pública. Según tal disposición, la fijación definitiva del
monto imponible para el cálculo de la contribución a las herencias,
asignaciones y donaciones puede hacerse "por escritura pública de partición",
aludiendo a la que hagan los partícipes de común acuerdo.
Prácticamente, una partición que no cumpla esta exigencia resultará la
mayoría de las veces inoperante porque no servirá para inscribir las
adjudicaciones de bienes raíces que contenga, etc.
PARTICIÓN ANTE UN PARTIDOR
Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la única
forma de efectuar la partición si no la ha hecho el causante o no media entre
los interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por si mismos.
La partición, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art. 227 del
Código Orgánico de Tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso
"la partición de bienes".
El partidor es generalmente un árbitro de derecho.
El partidor es un árbitro de derecho.
Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus
bienes podrán darle el carácter de arbitrador (arts. 648 del C.P.C. y 224 del
C.O.T.).
El partidor podrá ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorización
judicial, dada "por motivos de manifiesta conveniencia" (arts. 648 del C.P.C. y
224 del C.O.T.).
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente
ser un árbitro de derecho.

Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador.
Requisitos para ser partidor.
El art. 225 del Código Orgánico de Tribunales, que señala los requisitos
para ser designado árbitro, dispone, en su inciso final: "En cuanto al
nombramiento de partidor, se estará a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 y
1325 del Código Civil”. De esta manera, los requisitos para ser partidor son:
a) ser abogado, y b) tener "la libre disposición de sus bienes" (art. 1323, inc.
1°).
Implicancia y recusación del partidor
El art. 1323, inc. 2°, establece, como principio general, que son
aplicables a los partidores las causales de implicancia y de recusación que el
Código Orgánico de Tribunales establece para los jueces.
Esta regla rige plenamente cuando la designación del partidor compete a
la justicia ordinaria; cuando la designación la hace el causante o los
copartícipes, rigen las reglas especiales que se indican a continuación:
a) Cuando el nombramiento de partidor se hace por el causante, valdrá la
designación aunque la persona nombrada "sea albacea o coasignatario o esté
comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que
establece el Código Orgánico de Tribunales, siempre que cumpla con los
demás requisitos legales".
Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez donde
debe seguirse el juicio de partición para que declare inhabilitado al partidor
por alguna de las causas señaladas. La solicitud se tramitará conforme a las reglas
que el Código de Procedimiento Civil señala para las recusaciones (art.
1324), y
b) Si la designación de partidor se hace por los interesados de común
acuerdo puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o
coasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusación, "con
tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales" (art. 1325, inc. 3°).
En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de

implicancia o recusación "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art.
1325, inc. 4°).
Nombramiento del partidor.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324 y 1325, el partidor puede
ser nombrado: a) por el causante; b) por los coasignatarios de común acuerdo,
y c) por el juez.
La primera forma de nombramiento sólo tiene cabida, por cierto, en las
indivisiones que tienen un origen hereditario.
1. Nombramiento por el causante.
Forma del nombramiento.
El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de
dos maneras: por instrumento público o por acto testamentario. El art. 1324
dispone que "valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto
por instrumento público entre vivos o por testamento”.
Si el causante puede hacer por sí mismo la partición, con mayor razón
ha de poder designar una persona que la practique.
El instrumento público a que alude la disposición no podrá ser sino una
escritura pública. Ningún otro instrumento público sería apropiado para
efectuar la designación.
Los partícipes pueden revocar el nombramiento.
Los interesados pueden revocar el nombramiento hecho por el causante,
con tal que lo acuerden en forma unánime.
El art. 241 del Código Orgánico de Tribunales establece que el
compromiso termina por la revocación que hacen las partes de común acuerdo
de la jurisdicción del compromisario. La ley no distingue acerca del origen de
la designación.
El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir su
herencia.

El partidor designado por el causante es competente sólo para partir la
herencia quedada a su fallecimiento.
Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad
conyugal de que el difunto fue socio, a menos que consientan el cónyuge
sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera
en común con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de éstas.
2. Nombramiento por los coasignatarios.
Requisitos del nombramiento.
El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo
unánime de los interesados (art. 1325, inc. 3º) y que este acuerdo conste por
escrito (art. 234 del C.O.,T.).
Presencia de interesados incapaces.
El nombramiento de partidor por los interesados de común acuerdo
tiene cabida "aunque no tengan la libre disposición de sus bienes" (art. 1325,
inc. 3°).
Si hay incapaces entre los partícipes el partidor que se designe ha de ser
necesariamente un árbitro de derecho, y su nombramiento, en términos
generales, debe someterse a la aprobación de la justicia ordinaria (art. 1326,
inc. 1°).
3. Nombramiento hecho por el juez.
Forma de provocar el nombramiento.
El art. 1325 inc. 5° dispone que si los interesados no se ponen de
acuerdo en el nombramiento, "el juez, a petición de cualquiera de ellos,
procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción
a las reglas del Código de Procedimiento Civil".
La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el arte 646
del Código de Procedimiento Civil: "Cuando haya de nombrarse partidor,

cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole
que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a
ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos".
Reglas aplicables al nombramiento
En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de
partidor; a falta de acuerdo de las partes, el nombramiento se hará por el juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede
ser real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes
discuerdan en la designación y "cuando no concurren todas a la audiencia"
(art. 415 del C.P.C.).
El nombramiento que haga el juez no podrá recaer en ninguna de las dos
primeras personas propuestas por cada uno de los interesados (art. 414 del
C.P.C.).
Oposición al nombramiento.
En el comparendo puede suscitarse oposición al nombramiento de
partidor por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el
solicitante no es comunero, etc.
Esta cuestión debe resolverse previamente al nombramiento; la forma
de tramitar la oposición ha suscitado dificultades.
Según Meza Barros se trata de una cuestión de lato conocimiento. Su
tramitación conforme al procedimiento ordinario postergaría por largo tiempo
el nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposición se
tramite como juicio sumario, conforme al art. 680 del Código de
Procedimiento Civil.
Juez competente
Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez
competente el del lugar en que se abrió la sucesión, o sea, el del último
domicilio del causante (art. 148 del C.O.T.).

Cuando la comunidad tenga otro origen, será competente el juez del
domicilio de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O.T.).
Aprobación del nombramiento del partidor
Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el
juez, sea obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser
aprobado por la justicia, cuando alguno de los partícipes es incapaz. El art.
1326, inc. 1°, dispone: "Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre
disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido
hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste".
La presencia de personas incapaces hace necesaria la aprobación
judicial del nombramiento.
Situación especial de la mujer casada.
El inc. 2º del art. 1326 dispone “que se exceptúa de esta disposición”,
esto es, de la aprobación judicial del nombramiento de partidor, cuando no ha
sido hecha por el juez, “la mujer casada cuyos bienes administra el marido”,
agrega que “bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la
justicia en subsidio”.
Aceptación del cargo y plazo para su desempeño.
Aceptación del cargo
El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta
aceptación debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deberá declararlo
así" (art. 1328).
El art. 1327 dispone: "El partidor no es obligado a aceptar este encargo
contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se
observará lo prevenido respecto del albacea en igual caso".
Por tanto, se hará indigno de suceder, a menos que pruebe
inconveniente grave (arts. 1277 y 971, inc. 2°).

La indignidad afecta sólo al partidor “nombrado en testamento”.
Juramento
Junto con aceptar el cargo el partidor debe prestar juramento de que lo
desempeñará fielmente. El art. 1328 expresa que “jurará desempeñarlo con la
debida fidelidad y en el menor tiempo posible".
No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptación y juramento.
En la práctica se prestarán concurriendo el partidor a la escritura en que se le
designa o ante el ministro de fe que le notifique el nombramiento.
Plazo para el desempeño del cargo
La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos
años, contados desde la aceptación del cargo (art. 1332, inc. 1°).
El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, inc. 2°). En cambio,
"los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca,
aun contra la voluntad del testador" (art. 1332, inc. 3°).
Responsabilidades y prohibiciones del partidor.
Responsabilidad del partidor
El art. 1329 establece: "La responsabilidad del partidor se extiende
hasta la culpa leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez
competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicios, y a las
penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo
dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art. 1300".
El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta
de este cuidado o diligencia le hará responsable de los perjuicios que cause.
En caso de prevaricación incurrirá en las sanciones penales que el delito
acarrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la sanción civil de indemnizar
perjuicios.
En el mismo caso, al igual que el albacea, se hará indigno de suceder,
perderá las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le

etribuya su trabajo.
Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos
El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y
del impuesto a la herencia:
a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas
conocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La
omisión de este deber "le hará responsable de todo perjuicio respecto de los
acreedores" (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias,
ordenar su entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios
para el pago (art. 59 de la Ley N° 16.271). La omisión le convertirá en
codeudor solidario del impuesto adeudado y le hará incurrir en una multa que
fluctúa entre un 10% y un 100% de una U.T.A. (art. 71 de la Ley N° 16.271).
Competencia del partidor.
EL JUICIO DE PARTICIÓN
En relación con la competencia del partidor, las materias pueden
dividirse en tres grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva competencia del partidor;
b) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o
la justicia ordinaria.
Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor
El art. 651, inc. 1°, del Código de Procedimiento Civil, consigna la regla
general que determina la competencia del partidor. Entenderá de todas las
cuestiones que "debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley
de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria".
El partidor tiene como misión liquidar la herencia para determinar lo

que a cada coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en
proporción a sus derechos. Es natural que sea competente para conocer de
todas las cuestiones que tiendan a estos fines.
Por vía de ejemplo, incumbirá al partidor interpretar las cláusulas del
testamento, decidir si un bien admite cómoda división, si una donación debe
entenderse hecha a título de legítima o mejora, determinar el monto de las
recompensas que los cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor
Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, no
obstante que deben servir de base a la partición.
La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes
son los comuneros y cuáles son sus respectivos derechos. La segunda, se
refiere a la determinación de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan,
respectivamente, los arts. 1330 y 1331.
Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los partícipes y
cuáles sus respectivos derechos.
La partición supone que se encuentre predeterminado o reconocido
quiénes son los partícipes y cuáles los derechos que a cada uno corresponde en
los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la partición y
escapan a la jurisdicción del partidor. El art. 1330 dispone: "antes de proceder
a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre
derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento,
incapacidad o indignidad de los asignatarios".
La disposición supone que la partición no se ha iniciado. Pero es lógico
concluir que si cuestiones de la índole de que se trata se promueven durante el
curso de la partición, deberá paralizarse hasta que se resuelvan.
Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes
y las pretensiones sobre dominio exclusivo.
La partición supone, igualmente, que se encuentre establecido cuáles

son los bienes comunes. Por esto, el art. 1331 establece: "Las cuestiones sobre
la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en
consecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirán por la justicia
ordinaria".
Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, "no se
retardará la partición por ellas". Solamente se excluirán los bienes materia de
la controversia.
Si la justicia ordinaria decide en favor de quien alega derechos
exclusivos sobre los bienes, quedarán definitivamente excluidos de la
partición; si resuelve que los bienes son comunes se procederá como en el
caso del art. 1349, esto es, se hará la partición de tales bienes.
La alegación de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes
que se trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el
primer caso será imposible que prosiga la partición; en el segundo, no es
práctico o conveniente.
Por esto, el inc. 2° del art. 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando
recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición
suspenderse hasta que se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a
quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así".
De este modo, la suspensión de la partición requiere: a) que la alegación
de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible,
que la ley no ha señalado y deberá apreciar el juez; b) que la suspensión se
pida por quienes representan más del 50% de la masa, y c) que el juez decrete
la suspensión.
Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria.
Un tercer grupo de cuestiones puede conocer el partidor o la justicia
ordinaria, según las circunstancias:
a) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre
formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas,
comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, inc. 1° del C.P.C.).
Pero será la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si

quienes las promueven no han aceptado el compromiso, o éste ha caducado o
no se ha constituido aún (art. 651, inc. 2°, del C.P.C.);
b) Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente,
de la competencia del partidor y de la justicia ordinaria.
"Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del
partidor", a éste corresponde decretar la administración proindiviso y nombrar
los administradores (art. 653, inc. 2°, del C.P.C.). Estas cuestiones incumbirán
a la justicia ordinaria "mientras no se haya constituido el juicio divisorio o
cuando falte el árbitro que debe entender en él" (art. 653, inc. 1°, del C.P.C.);
c) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre los
bienes comprendidos en la partición, "podrán ocurrir al partidor o a la justicia
ordinaria, a su elección" (art. 656 del C.P.C.), y
d) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor
o al tribunal ordinario correspondiente, "a elección del que pida su
cumplimiento" (art. 635, inc. 1°, del C.P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la resolución exige procedimientos
de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a
terceros que no sean parte en el compromiso, deberá recurrirse a la justicia
ordinaria para la ejecución de lo resuelto (art. 635, inc. 3°, C.P.C.).
TRAMITACIÓN DEL JUICIO PARTICIONAL.
Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor está en
situación de desempeñar su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por
constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a comparendo
para un día determinado.
La designación de un actuario es de rigor porque el art. 648, inc. 2º, del
Código de Procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores serán
en todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado de letras o
de los tribunales superiores de justicia.

La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se
tramita en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas
cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art. 649
del C.P.C.).
En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases
fundamentales de la partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de todos
los partícipes y de sus representantes; el objeto de la partición; se aprobará el
inventario si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e inscrito la posesión
efectiva; se acordará la forma como habrán de notificarse las resoluciones del
partidor; se fijarán día y hora para los comparendos ordinarios, etc.
De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los partícipes
asistentes y el actuario.
Comparendos ordinarios y extraordinarios.
Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran periódicamente,
en fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las
partes para su realización y pueden adoptarse válidamente acuerdos sobre
cualesquiera asuntos comprendidos en la partición, aunque no estén presentes
todos los interesados, con dos salvedades: a) que se trate de revocar acuerdos
ya celebrados, y b) que sea menester el consentimiento unánime de los
partícipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores (art. 650 del C.P.C.).
Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a petición
de las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es
indispensable para su celebración que previamente se notifique a los
interesados.
Operaciones previas a la partición.
La partición requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de
preceder a la partición la apertura del testamento cerrado del difunto, la
publicación del testamento abierto ante testigos o será preciso poner por
escrito el testamento verbal.

Será menester pedir la posesión efectiva de la herencia del causante. Por
último, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y
proceder a su tasación.
Facción de inventario.
Por regla general, la facción de inventario precederá a la partición y se
habrá practicado con motivo de las gestiones sobre posesión efectiva de la
herencia.
Si así no fuere, corresponde al partidor decidir la facción de este
inventario. El partidor es competente para entender de todas las cuestiones
"relativas a la formación e impugnación de inventarios" (art. 651, inc. 1°, del
C.P.C.).
Tasación de los bienes.
La tasación de los bienes es indispensable en la partición; sin ella es
imposible que el partidor determine el derecho de los partícipes y pueda
señalar los bienes que han de corresponderles por su haber.
Regularmente la tasación se hará por peritos. El art. 1335 dispone: "El
valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para
la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y
unánimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos
previstos por la ley".
El Código de Procedimiento Civil ha señalado con más exactitud las
circunstancias que permiten prescindir de la evaluación pericial, aunque haya
incapaces entre los partícipes: “que existan en los autos antecedentes que
justifiquen la apreciación hecha por las partes, o que se trate de bienes
muebles, o de fijar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de
postores extraños” (art. 657, inc. 2º, del C.P.C.) .
Gastos de la partición.
Los gastos o costas comunes de la partición -honorarios del partidor y
del actuario, avisos de remate, etc.- serán de cargo de los interesados en ella, a
prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).

LIQUIDACIÓN y DISTRIBUCIÓN.
La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales:
liquidar y distribuir.
El art. 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidará lo que
a cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los
efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen".
La liquidación consiste en establecer el valor en dinero del derecho de
cada uno de los partícipes. La distribución es la repartición entre los comunes
de bienes que satisfagan su derecho.
Liquidación
Operaciones que comprende.
El partidor debe proceder, en primer término, a determinar el derecho de
los comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con
otros patrimonios, es previo efectuar la separación.
Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y
establecer, de este modo, el acervo ilíquido hereditario. Determinará,
asimismo, cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de la
herencia, para así formar el acervo líquido de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario,
conforme a los arts. 1185, 1186 y 1187.
Separación de patrimonios.
Es previa a la partición de los bienes del difunto la separación de su
patrimonio de otros con que se encuentre confundido.
El art. 1341 dispone: "Si el patrimonio del difunto estuviere confundido
con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o
gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores
indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la

separación de patrimonio, dividiendo las especies comunes según las reglas
precedentes”.
El partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la
sociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partícipe el
difunto, si no consienten en ello el cónyuge sobreviviente o sus herederos, o
los demás partícipes en la comunidad.
Distribución
Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de
las partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las
normas supletorias de la ley.
En efecto, el art. 1334 dispone: "El partidor se conformará en la
adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los
coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa”.
Las reglas legales se inspiran en el propósito de que la distribución se
haga repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada partícipe tiene derecho
para pedir que se le dé una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se
formarán entre los partícipes lotes o hijuelas.
Estas normas serán inaplicables únicamente cuando los bienes no sean
susceptibles de división, entendiéndose que no lo son cuando la división los
hiciere desmerecer. No se dividirán, en tal caso: se adjudicarán a un partícipe
o bien se venderán a terceros y será su valor en dinero el que se distribuya
entre los interesados.
Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división.
En el supuesto que los bienes admitan división, la ley ha querido que a
cada uno de los partícipes corresponda una parte proporcional a sus derechos
en los bienes comunes.
El partidor deberá formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible,
estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las
ideas que consignan las reglas 7° y 8° del art. 1337.
La primera de estas reglas expresa que en la partición "se ha de guardar

la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la
masa partible".
y añade la regla 8°: "En la formación de los lotes se procurará no sólo la
equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no
dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya
separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y
legítimamente los interesados".
Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los
partícipes y, a falta de acuerdo, se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla
9°, que autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composición
de los lotes, "antes de efectuarse el sorteo”.
Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división.
Si los bienes no son susceptibles de cómoda división, no se dividirán.
Se adjudicarán totalmente a un comunero o se procederá a su venta entre los
coasignatarios o con admisión de extraños. El precio de la venta o
adjudicación se dividirá entre los partícipes.
El art. 1337, regla 1°, dispone: "Entre los coasignatarios de una especie
que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor
derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el
precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”.
La especie se subastará privadamente entre los comuneros o con
admisión de extraños. En toda circunstancia tienen los comuneros derecho
para exigir la participación de extraños, forma como la ley garantiza a los
comuneros de escasos recursos que los más acaudalados no obtendrán los
bienes a vil precio.
La regla 2° del art. 1337 supone que un bien se subasta privadamente
entre los partícipes: "No habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación
o el convencional mencionado en el art. 1335, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido
al que no lo sea".

Reglas aplicables a la división de inmuebles.
Las reglas 3°, 4° y 5° se refieren a las normas que deben observarse
para la adjudicación de inmuebles:
a) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona
deben ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en
recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a
los demás interesados que de la separación al adjudicatario;
b) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un
asignatario y otro fundo de que este sea dueño, y
c) En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbres
necesarias para su cómoda administración y goce.
Adjudicación con desmembración del dominio.
En las adjudicaciones que el partidor realice podrá separar la propiedad
del usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación.
Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente,
"el legítimo consentimiento de los interesados" (art. 1337, regla 6°) .
Regla 11° del art. 1337.
Por último, la regla 11° del art. 1337 dispone: "Cumpliéndose con lo
prevenido en los arts. 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial
para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun
cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que
no tengan la libre administración de sus bienes".
En otros términos dice la disposición que, si habiendo incapaces y el
representante legal para solicitar la partición lo hizo con autorización judicial
y en este mismo caso el nombramiento de partidor no hecho por la justicia fue
aprobado por ésta, para hacer adjudicaciones parciales no se requiere
aprobación judicial.
Derecho preferente de adjudicación del cónyuge sobreviviente.

La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1988, introdujo un Nº 10 en el
art. 1337, pasando el antiguo Nº 10 a ser 11.
Dice la actual regla 10ª en su inciso 1º:
“10ª. Con todo, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota
hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de
la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que
ellos formen parte del patrimonio del difunto”.
En virtud de este precepto, el cónyuge sobreviviente tendrá este derecho
preferente de adjudicación sobre lo que fue la vivienda familiar y su
mobiliario.
La norma tiene una doble justificación:
1º. La afectación de un inmueble como bien familiar y de los muebles que
guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes. Esta institución
fue establecida en nuestro país por la Ley Nº 19.335, de 23 de septiembre de
1994, que modificó el régimen matrimonial, introduciendo el de gananciales y
también esta institución del patrimonio familiar.
Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la
desafectación de un bien de su carácter de familiar si el matrimonio “ha
terminado por muerte de alguno de los cónyuges”. Agrega el precepto que,
“en tal caso…los causahabientes del fallecido deberán formular la petición
correspondiente”.
Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre
con que a su fallecimiento termine la afectación de la casa en que vive como
bien familiar, y que en la partición se le adjudique a otro heredero o, peor aún,
a un tercero extraño, con lo cual se les crea el problema de pérdida del hogar
familiar.
2º. Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia
extramatrimonial y facilitarse el establecimiento de la filiación, el legislador
temió que estos herederos ajenos al hogar familiar forzaran su venta o
adjudicación a ellos, con las consecuencias correspondientes.

En toda la legislación sobre esta materia el legislador ha tratado de
reforzar la situación del cónyuge sobreviviente como una manera de prevenir
que la concurrencia con los hijos extramatrimoniales terminara creando una
brusca alteración en la situación familiar.
Las reglas que rigen esta adjudicación preferente son las siguientes:
a) Se trata de un derecho del cónyuge sobreviviente de carácter preferente,
esto es, no es excluyente de otra solución, pero el cónyuge tiene esta
preferencia para solicitar que en pago de sus haberes se le adjudique la
propiedad a que se refiere la disposición;
b) Se trata del inmueble en que el cónyuge reside y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece;
En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de
preferencia son:
- Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del
patrimonio del difunto.
Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una
adjudicación. Los bienes ajenos al difunto no forman parte de su partición, y
de ahí la norma.
- Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos
condiciones, esto es, la residencia del cónyuge en él y que el inmueble sea o
hay sido la vivienda principal de la familia.
- Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el inmueble, de
manera que no es cualquier mobiliario, sino que exclusivamente aquel que
guarnece el bien raíz y que cumple los requisitos señalados recientemente.
c) De acuerdo al inciso final de esta regla 10ª, este derecho del cónyuge
sobreviviente no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derecho
personalísimo dados los objetivos que señala el legislador. De manera que si
el cónyuge fallece o cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho
preferente de adjudicación.

En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los
derechos sena transferibles y transmisibles, y que se justifica por las razones
que llevaron al legislador a establecerla.
En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque
está establecido en el solo beneficio del cónyuge, y porque el legislador
excluyó expresamente la transmisión y transferencia. Como nada dijo de la
renuncia, obviamente ella es procedente.
d) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes
excede su haber en la herencia, en cuyo caso el cónyuge tiene derecho a pedir
que sobre lo que no le sea adjudicado en propiedad, se constituya a su favor un
derecho de habitación y de uso, a que nos referiremos enseguida, y
e) Este derecho preferente del cónyuge opera en los casos en que la
partición se efectúa sin contar necesariamente con el consentimiento del
cónyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en el caso de partición de común
acuerdo, puesto que ahí depende meramente de la voluntad del cónyuge
acceder o no a esta adjudicación preferente.
En cambio, cuando la partición la hace el testador, ella será considerada
contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cónyuge (art.
1318, inc. 2º).
Constitución de un uso o habitación en la partición.
La regla sexta del Art. 1337 establece que si dos o más personas fueren
consignatarios de un predio, podrá el partidor con el consentimiento de los
interesados separar de la propiedad el usufructo, habitación o uso para darlos
por cuenta de la asignación.
Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendrán su origen en la
partición.
En la situación del derecho preferente del cónyuge sobreviviente a
adjudicarse determinados bienes, la Ley Nº 19.585, estableció una forma
especial de derecho de habitación y de uso en los incisos 2º y 3º del Nº 10 del
art. 1337 que disponen:

“Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del
cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en
propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la
naturaleza de las cosas, con carácter de gratuitos y vitalicios.
El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe
mientras no se inscriba la resolución que lo constituye en el Registro del
Conservador de Bienes Raíces. En todo lo no previsto, el uso y la habitación
se regirán por lo dispuesto en el Título X del libro II”.
El legislador se pone en el caso de que en definitiva el derecho
preferente del cónyuge no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la
facultad de que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se
constituya en su favor un derecho de habitación y de uso, según la naturaleza
de las cosas, esto es, según su carácter de inmueble o mobiliario.
Distribución de las deudas.
Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a
prorrata de sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera
o los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se observará esta nueva
forma de división. El art. 1340, inc. 1°, previene: "Si alguno de los herederos
quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a
prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído".
Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art. 1340
agrega en su inc. 2°: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no serán
obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus
demandas".
Distribución de frutos.
Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del
causante, están incorporados a su patrimonio. La ley ha previsto la suerte de
los frutos percibidos y pendientes después de la apertura de la sucesión.
A unos y otros se refieren los arts. 1338 y 1339.
Frutos percibidos

Regla general sobre distribución de frutos percibidos durante la
indivisión.
Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los
dueños de las cosas fructuarias, en la proporción de sus derechos en tales
cosas.
El art. 1338 N° 3° establece esta regla general para los frutos percibidos
después de la muerte del causante, durante la indivisión: "Los herederos
tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa,
a prorrata de sus cuotas".
Excepción cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos.
Una primera excepción a la regla general tiene lugar cuando el causante
ha instituido legados de especies o cuerpos ciertos.
En efecto, el art. 1338 N° 3°, advierte que de los frutos que
corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas se deducirán "los frutos
y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies".
Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde
la apertura de la sucesión (art. 1084); es natural que desde entonces les
pertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el N° 1° del art. 1338 expresa: "Los
asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas
desde el momento de abrirse la sucesión".
Pero la misma disposición advierte que la regla no se aplica, a menos
que el testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignación
haya sido desde día cierto o bajo condición suspensiva, "pues en estos casos
no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la
condición".
Legados de género
Los legatarios de género no adquieren el dominio con la muerte del
causante. Sólo adquieren un crédito contra los herederos para el pago del

legado. El dominio se adquiere por la tradición de las cosas legadas.
Pero no sería justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la
entrega del legado; dependería del obligado a pagarlo que el legatario adquiera
los frutos o se viera privado de ellos.
Por esto, el art. 1338 N° 2°, dispone: "Los legatarios de cantidades o
géneros no tendrán derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la
persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido
en mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario
moroso".
Formación del cuerpo de frutos
Para distribuir los frutos debe el partidor formar una cuenta especial,
con un activo y un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles,
producidos durante la indivisión. Las bajas serán los gastos de explotación,
necesarios para producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de
especies o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente
gravada con la prestación del legado; habiéndose impuesto por el testador este
gravamen a alguno de los asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción (art. 1338
N° 4°).
Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones.
Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art.
1339 establece: "Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las
especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como
parte de las respectivas especies, y se tomaran en cuenta para la estimación del
valor de ellas".
Ventas y adjudicaciones.
Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos: se adjudican
o se venden.

Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a
un comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraños a
la comunidad que pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el término de la
partición, la dictación del laudo y ordenata. Las adjudicaciones se pueden
verificar en el curso de la partición, en virtud de acuerdos adoptados en los
comparendos del juicio particional.
Subasta de bienes comunes.
En el curso de la partición se venderán los bienes comunes, por medio
de remates hechos ante el partidor, con admisión de extraños o sin ella,
recuérdese que, no admitiendo las especies cómoda división, cualquiera de los
partícipes puede exigir que se subasten con admisión de licitadores extraños.
Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en
que se llevará a efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio,
intereses sobre los saldos del mismo, garantía que rendirán los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada
en el art. 658 del Código de Procedimiento Civil. La disposición exige su
anuncio "por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital, de la
región, si en aquella no lo hubiera”.
Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro
avisos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de
tiempo no inferior a quince días.
Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están
situados en otra comuna la publicación se hará también en él, por el mismo
tiempo y en la misma forma.
Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura
pública.
El art. 687, inc. 3°, del Código Civil, dispone la inscripción en el
registro del Conservador del "acto de partición" en lo relativo a cada inmueble
o parte adjudicada.

Por su parte el Código de Procedimiento Civil establece que todo
acuerdo de las partes o decisión del partidor que contenga adjudicación de
bienes raíces debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no
podrá efectuarse su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (art. 659,
inc. 2°).
Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se
impute a su haber.
Las adjudicaciones se hacen con cargo al haber del adjudicatario; éste
tiene derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se
adjudican.
Es lógico que así sea porque no sería racional que el partícipe debiera
pagar el valor de la adjudicación y entregar un dinero que, a la postre, debe
serle restituido al efectuarse la distribución.
Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximación, el
haber de cada partícipe. El art. 660 del Código de Procedimiento Civil en su
parte final dispone que la fijación provisional de este haber se hará
prudencialmente por el partidor.
El partidor debe hacer lo que se denomina cálculo del haber probable,
que sirve para determinar en qué medida puede el comunero adjudicarse
bienes con cargo a sus derechos en la comunidad.
La misma disposición establece que, salvo acuerdo unánime de las
partes, los comuneros que reciban en adjudicación, durante el juicio divisorio,
bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, deberán pagar de
contado el exceso. En otros términos, el partícipe podrá adjudicarse, sin
desembolso, bienes por un valor igual al 80% de su haber probable.
Hipoteca legal.
Los partícipes deben pagar de contado el valor en que los bienes
adjudicados excedan del 80% de su haber probable. Si así no lo hicieren, se
entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el
pago del exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.

El art. 662 del Código de Procedimiento Civil dispone: "En las
adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el
juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre
las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a
que se refiere el art. 660".
El Conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir esta
hipoteca, al efectuar la inscripción de la adjudicación.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentencia
final, podrá conocerse con exactitud, porque en ella se determina la cuantía del
alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio,
el monto es necesariamente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente, calificada
por el partidor (art. 662, inc. 2º, del C.P.C.).
Intereses sobre anticipos.
Todos los valores que los partícipes reciban durante la partición a
cuenta de sus derechos devengarán los intereses que las partes acuerden, y en
su defecto el interés legal, hoy interés corriente (art. 661 del C.P.C.).
De este modo se establece la igualdad entre los partícipes e impide que
resulten injustamente beneficiados, en desmedro de los demás, aquellos que
recibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarán el cuerpo
de frutos.
Representación legal del partidor.
En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se
considerará a éste como representante legal de los vendedores.
En este carácter, el partidor suscribirá las escrituras que sea menester
otorgar (art. 659 del C.P.C.).
El laudo y la ordenata.
El art. 663 del Código de Procedimiento Civil prescribe: "Los

esultados de la partición se consignarán en un laudo o sentencia final, que
resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir
de base para la distribución de los bienes comunes y en una ordenata o
liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha
distribución".
El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio
particional, habrá de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la
aceptación del cargo y juramento; expresará el objeto de la partición e
individualizará a las partes; mencionará los trámites previos indispensables:
tasación, inventario, posesión efectiva; ordenará formar el cuerpo común de
bienes y señalará los que lo integran; señalará las bajas generales; fijará la
cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandará que se les forme su respectiva hijuela; si hay
frutos, ordenará formar el cuerpo de frutos y señalará sus bajas; ordenará
formar la hijuela de deudas e indicará en la forma en que debe pagarse y los
bienes con que se hará el pago, etc.
La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo; "estas
cifras traducen al lenguaje numérico las declaraciones y resoluciones del
laudo" (Lira Urquieta).
Un primer cálculo o partida de la ordenata estará constituido por el
cuerpo de bienes, que se individualizarán con indicación de su valor; una
segunda partida la constituirán las bajas generales, según el laudo; una tercera
partida contendrá el cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijará el acervo
líquido partible; una quinta indicará cómo se divide la herencia entre los
partícipes.
La ordenata contendrá tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se
compone de dos partidas: haber y entero. En el haber se indicará lo que a cada
comunero corresponde por cualquier concepto y en el entero se enumerarán
los valores entregados a cada uno en pago de su cuota.
Aprobación de la partición.
El art. 1342 dispone: "Siempre que en la partición de la masa de bienes,
o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan
nombrado apoderados, o personas bajo tutela o curaduría, será necesario
someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial":

Como señala Abeliuk: “De aquí se desprende que no es exacto decir que
la partición necesita aprobación judicial cuando existan incapaces interesados
en la partición. Ello no es así; la aprobación judicial no se exige siempre que
existan incapaces, pues, por ejemplo, si el incapaz es un hijo de familia o un
adoptado, sujeto a la patria potestad del adoptante, no se requiere aprobación.
La ley se refiere únicamente a los ausentes y a las personas sujetas a tutela o
curadoría”.
Entrega de títulos.
Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los
objetos que les hubieren cabido.
Los títulos de un objeto que hubiere sufrido división pertenecerán a la
persona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere
tocado una porción mayor, con cargo de exhibirlos a favor de los otros
partícipes, y de permitirles que tengan copia de ellos, cuando lo pidan. En caso
de igualdad, decidirá la suerte (art. 1343).
EFECTOS DE LA PARTICION
Los efectos de la partición se traducen en estudiar el efecto declarativo
y retroactivo de ella, contemplado en el artículo 1344 y la obligación de
garantía que pesa sobre los indivisarios y reglamentada en los artículos 1345
a 1347.
La adjudicación y el efecto declarativo de la partición
La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los
indivisarios un bien determinado que equivale a los derechos que le
correspondían en su cuota ideal o abstracta en la comunidad. También se
puede decir que es la radicación del derecho del indivisario en la comunidad,
en bienes determinados; la radicación de los derechos cuotativos de cada cual
en la comunidad, en tales bienes.

En la adjudicación hay una especie de metamorfosis del derecho, una
transformación del derecho ideal de cada indivisario en la comunidad. La
cuota que éste tenía en la indivisión, ya fuere un tercio, un cuarto, etc., pasa a
radicarse en un bien determinado, como si, por ejemplo, se le adjudica un
inmueble de valor de $50.000.000 y que equivale a su derecho en la
comunidad, a su cuota ideal en ella. Por la adjudicación, el comunero, de
codueño de un bien pasa a ser propietario exclusivo del mismo.
La adjudicación supone la calidad de comunero
En realidad, el único requisito que se exige para que exista adjudicación
es que el adjudicatario tenga previamente la calidad de comunero en el bien
que se le adjudica; o sea, el adjudicatario debe haber sido anteriormente
comunero en el bien adjudicado.
De ahí que existan múltiples diferencias entre la adjudicación y la
compraventa, principalmente porque en ésta el comprador no tiene con
anterioridad derecho alguno en la cosa comprada.
Este criterio de que para existir adjudicación se debe haber tenido
previamente la calidad de comunero en los bienes adjudicados, permite
solucionar una serie de situaciones prácticas que se prestan a discusión.
En primer lugar, en conformidad al artículo 1337, Nº 1, cuando se saca
a remate una propiedad común, basta que uno de los indivisarios lo pida para
que deban admitirse postores extraños. Pues bien, en esta licitación pueden
ocurrir dos cosas: 1º Que el bien sea adjudicado a uno de los indivisarios. En
este caso hay adjudicación lisa y llana, porque existe radicación del derecho
del comunero en bienes determinados. El hecho de haberse adquirido el bien
en pública subasta no obsta a que el comunero tenga la calidad de
adjudicatario. Así lo ha declarado la Corte Suprema (R.D.J., t. XVIII, sec. 1ª, p.
417); 2º Que el bien sea rematado por un tercero extraño a la comunidad; en tal
caso, existe una compraventa lisa y llana, pues el tercero extraño no era
comunero; no tenía derechos preexistentes en la comunidad.
La partición con alcances no obsta a que exista adjudicación
El comunero puede resultar alcanzado por alguna adjudicación que se le
haga. Por ejemplo, una persona tiene derechos en una comunidad por valor de
$3.000, y se le adjudican bienes por $3.500, los cuales quedan pagados con su

cuota hereditaria, y $500 que esta persona entrega en efectivo. ¿Existe en tal
caso adjudicación? La Corte Suprema ha declarado que el hecho de que el
adjudicatario deba pagar un alcance con dinero en efectivo, no obsta a la
existencia de la adjudicación, pues el adjudicatario tenía, previamente, la
calidad de comunero respecto del bien adjudicado (R.D.J., t. XXXIII, sec. 1ª, p.
266)
El efecto declarativo o retroactivo de la partición y adjudicación
El Código consagra el efecto declarativo de la partición y adjudicación
en dos preceptos: el artículo 1344, respecto del dominio, y el 718, respecto de
la posesión.
Dice el art. 718 que “cada uno de los partícipes de una cosa que se
poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que
por la división le cupiera, durante todo el tiempo que duró la indivisión”.
Por su parte, el inciso 1º del artículo 1344 dispone que “cada asignatario
se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido parte alguna en los otros
efectos de la sucesión”.
El efecto declarativo de la partición o adjudicación consiste en
considerar que el adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al
causante en los bienes que se le adjudicaron, y no ha tenido parte alguna en los
bienes adjudicados a otro asignatario. Por tanto, viene a ser el efecto
declarativo de la partición un verdadero efecto retroactivo de la misma, pues
una vez efectuada la partición o adjudicación se borra el estado de indivisión,
y la ley supone que el adjudicatario ha sucedido, directa y exclusivamente, al
difunto en los bienes que le corresponden. En virtud de esta doctrina, no se
supone que el bien pasa primero de manos del causante a los herederos y de
ahí a poder del adjudicatario, sino que se presume que éste sucede
directamente al causante.
De ahí entonces que la adjudicación y la partición sean títulos
declarativos de dominio, como lo dice, aunque no con toda la exactitud que
fuera de desear, el artículo 703.
La adjudicación es totalmente inversa a la enajenación; son términos
radicalmente opuestos en derecho. El adjudicatario no adquiere el bien porque

los demás herederos le efectúen la tradición del mismo, sino directamente, y
por sucesión por causa de muerte, del causante.
Origen histórico del principio del efecto declarativo de la partición
En el Derecho Romano la partición no producía el efecto que hemos
estudiado, sino que era traslaticia de dominio.
El principio en estudio tuvo su origen en el Derecho francés antiguo,
siendo recogido por vez primera por la jurisprudencia francesa de mediados
del siglo XVI. El nacimiento de esta doctrina se debió a dos razones:
Una de carácter tributario, pues si se consideraba que la partición era
traslaticia de dominio, debían pagarse respecto de ella los impuestos que
cobraba el señor feudal. Sentado el principio del efecto declarativo de la
partición, se evitaba el pago de dichos derechos.
Otra de carácter netamente civil, pues si a uno de los herederos se le
embargaba un bien hereditario, o éste lo daba en hipoteca, y el bien hereditario
era posteriormente adjudicado a otro asignatario, éste debía soportar los
gravámenes, por ser la partición título traslaticio. Mediante el efecto
declarativo de la partición desaparecía este perjuicio para los demás
asignatarios.
Este principio pasó del Derecho francés antiguo al Código Napoleónico,
de donde lo recogió el artículo 1344 de nuestro Código Civil.
Campo de aplicación del efecto declarativo de la partición
El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista
adjudicación. Por tanto, regirá tanto tratándose de particiones en naturaleza,
como de adjudicaciones en remate, adjudicaciones con alcances, etc. También
rige respecto del dinero producido por la licitación de un bien común, pues
aquél pasa a subrogar en la comunidad a éste.
En cuanto de las personas, el efecto declarativo se aplica respecto de los
indivisarios, de los cesionarios de la cuota parte.
En conclusión, como puede apreciarse, el efecto declarativo de la
adjudicación tiene un vasto campo de vigencia.

¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?
El activo dejado por el causante se divide después de haber
permanecido en estado de indivisión. Respecto de los bienes de la sucesión, se
forma al fallecimiento del causante una comunidad que se liquida mediante la
partición.
En conformidad al artículo 1354, las deudas hereditarias se dividen de
pleno derecho entre los herederos por el solo fallecimiento del causante y a
prorrata de los derechos de cada cual. Al respecto, no hay indivisión de
ninguna especie.
¿Qué pasa con los créditos? ¿Se dividirán al igual que los bienes
hereditarios, o sea, quedarán indivisos hasta que se efectúe la partición, o
también seguirán la suerte de las deudas hereditarias y se dividirán de pleno
derecho entre los herederos?
A primera vista podría pensarse que no existe problema de ninguna
especie, puesto que los créditos hereditarios forman parte del activo del
causante y, en consecuencia, deberían seguir la misma suerte de éste. Lo que
origina el problema es la aparente contradicción existente entre dos preceptos
del Código: el inciso 1º del artículo 1344, que consagra el efecto declarativo
de la partición, y el inciso final del número 4º del artículo 1526.
En conformidad al primero de los preceptos, “cada asignatario se
reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los
efectos que le hubieren cabido”, etc. La ley emplea la expresión “efectos”,
término que no puede ser más amplio y genérico; en él quedan incluidas tanto
las cosas corporales como las incorporales, o sea, los derechos personales o
créditos. En consecuencia, de acuerdo con esta disposición, los créditos
estarían indivisos, no se dividirían de pleno derecho, toda vez que ellos
podrían ser objeto de la partición y de incluirse en el lote de cualquiera de los
herederos.
Sin embargo, por otra parte, el inciso final del número 4º del artículo
1526, al tratar la indivisibilidad de pago, declara que “los herederos del
acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas”. En otros términos, el precepto faculta
a los herederos para exigir su cuota en el crédito, lo cual estaría indicando que

éstos, al igual que las deudas hereditarias, se han dividido de pleno derecho
por el solo fallecimiento del causante.
Frente a esta contradicción legal ha habido quienes han optado lisa y
llanamente por dar preferencia a uno de los dos preceptos. Así, se sostiene
que, a pesar del artículo 1526, los créditos permanecen en indivisión, o sea, se
da preeminencia absoluta al artículo 1344; otros, en cambio, opinan que los
créditos siempre se dividen de pleno derecho entre los herederos, y no cabe
adjudicárselos a éstos. Es decir, se aplica sólo el 1526, dándole
preponderancia sobre el 1344.
Según Abeliuk ninguna de semejantes doctrinas es acertada, pues ambas
significan dejar sin aplicación uno de los dos preceptos en contradicción. Por
ello la mayoría de los autores se inclinan por conciliar ambos artículos,
dejando a cada uno de ellos su campo de aplicación: el art. 1526 estaría
reglamentando las relaciones de los herederos con el deudor, y el art. 1344 la
de los herederos entre sí.
En consecuencia, respecto del deudor, los créditos se dividen de pleno
derecho entre los herederos al fallecer el causante. Por tanto, cada heredero
podrá cobrar su cuota en el crédito, y si el deudor paga a dicho heredero su
parte en el crédito, el pago es válido. Asimismo, si el deudor hereditario es
acreedor personal de uno de los herederos, se extinguirá por compensación la
cuota en la deuda. Así, por ejemplo, Pedro y Juan, herederos, tienen un crédito
del causante por $200 en contra de Antonio, quien, a su vez, es acreedor del
primero por $100; querrá decir que habrá entonces compensación entre Pedro
y Antonio, y Juan cobrará a éste los $100 restantes.
Por el contrario, en las relaciones de los herederos entre sí los créditos
no se dividen, sino que permanecen indivisos hasta el día de la partición. Y si
al efectuarse ésta se incluye un crédito en la hijuela de alguno de los
herederos, a virtud del efecto declarativo de la partición que contempla el
artículo 1344, se entiende que el crédito lo ha adquirido el adjudicatario
directamente del causante y, por tanto, los actos de disposición del crédito que
hayan hecho otros herederos, o el embargo trabado por un acreedor de éstos,
caducará.
Abeliuk cree que esta doctrina se ajusta a la ley y a la conveniencia
práctica. Por una parte, es lógica al limitar el artículo 1526, que por su misma
ubicación es claro que está reglamentando los efectos de la obligación, y, por

la otra, al darle aplicación al artículo 1344, vela por la igualdad entre los
copartícipes, lo que es preocupación constante del legislador. La Corte
Suprema la ha aceptado por lo menos en su primera parte, al declarar que un
heredero puede perseguir al deudor por su cuota en la acreencia aun durante la
indivisión (R.D.J., t. XXX, sec. 1ª, p. 425).
Consecuencia del efecto declarativo de la partición
1º En conformidad al inciso 2º del propio artículo 1344, “si alguno de los
coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de
ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena”.
Se aplica lisa y llanamente el efecto retroactivo de la partición, pues se
presume que en el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna, sino
que él ha pertenecido siempre al adjudicatario. Como consecuencia de que
exista venta de cosa ajena se aplica el artículo 1815, y ella no afecta los
derechos del verdadero dueño, mientras no se extingan por el transcurso del
tiempo. En consecuencia, el adjudicatario podrá reivindicar el bien enajenado.
2º Según el artículo 2147, si uno de los comuneros hipoteca un inmueble
de la sucesión, para verificar la suerte que correrá dicha hipoteca, es necesario
esperar las resultas de la partición. Si el bien hipotecado se adjudica al
asignatario hipotecante, la hipoteca queda a firme, pues el asignatario gravó
un bien que le perteneció desde el fallecimiento del causante. Si el inmueble
es adjudicado a otro de los comuneros, el hipotecante constituyó el gravamen
sobre una cosa que en virtud del efecto declarativo de la partición era ajena y,
por tanto, él no afectará al adjudicatario. Sin embargo, nada obsta a que los
coasignatarios consientan en la hipoteca, la cual producirá sus efectos, siempre
que su consentimiento conste por escritura pública, de que se tome razón al
margen de la inscripción hipotecaria.
3º A la partición no se aplica el artículo 1464, según el cual hay objeto
ilícito en la enajenación de las cosas embargadas, y ello porque la
adjudicación no constituye enajenación. Así lo ha declarado la jurisprudencia
(R.D.J., t. XXXII, sec. 2ª, p. 33).
4º Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el
bien gravado le es adjudicado. El artículo 718, en su inciso 1º, declara que
cada uno de los partícipes se entenderá haber poseído exclusivamente los
bienes que le sean adjudicados, desde el fallecimiento del causante. El inciso

2º extrae la conclusión de esta declaración, pues establece que las
enajenaciones hechas por el indivisario de la cosa común y los derechos reales
con que las haya gravado, subsistirán sobre la parte que se le adjudica si
hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen, pero si lo enajenado
o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra
la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Es el mismo principio, entonces,
del artículo 2417, respecto de la hipoteca. Si, por ejemplo, se constituye una
servidumbre sobre un inmueble común y él es adjudicado al constituyente,
subsiste el gravamen; si no caduca, pues se supone en virtud del efecto
declarativo de la partición, que quien lo constituyó nunca ha tenido derecho
alguno en el bien adjudicado a otro.
5º Si un bien común es embargado durante la indivisión por el acreedor de
uno de los herederos, para determinar la suerte del embargo hay que esperar
también las resultas de la partición. Si el bien es adjudicado al deudor
embargado, subsiste aquél. Si es adjudicado a otro, caduca el embargo. Así lo
ha declarado la jurisprudencia (R.D.J., t. XIX, sec. 1ª, p. 33).
6º El artículo 688 prohibe a los herederos disponer de los inmuebles
hereditarios, mientras no hayan efectuado ciertas inscripciones, entre ellas, de
la adjudicación. Aun cuando los herederos no hayan efectuado las demás
inscripciones hereditarias, pueden efectuar la adjudicación de los inmuebles
hereditarios, pues en ello no hay enajenación. La inscripción de la
adjudicación no constituye tradición, pues el adjudicatario sucede
directamente al causante y sólo se exige para conservar la historia de la
propiedad raíz.
7º A la adjudicación de bienes raíces no se aplican los requisitos exigidos
por el legislador para la enajenación de los inmuebles de los incapaces
(autorización judicial, etc.), pues la adjudicación no constituye tradición.
Tampoco se aplica el artículo 412, que prohibe al tutor o curador comprar
bienes raíces del pupilo. Como lo ha declarado la jurisprudencia, al guardador
pueden adjudicársele bienes raíces en la partición en la cual tenga interés el
pupilo, pues no existe compraventa (R.D.J., t. XXVIII, sec. 1ª, p. 492).
8º Si el indivisario se encuentra casado bajo el régimen de sociedad
conyugal, como la adjudicación es título declarativo de dominio, el bien que
se le adjudica ingresará a su haber propio si es inmueble, y al haber relativo de
la sociedad, si es mueble.

La obligación de garantía en la partición
La evicción en la partición
La obligación de garantía es propia de los contratos onerosos y
conmutativos. Comprende fundamentalmente el saneamiento de los vicios
redhibitorios de la cosa entregada, o sea, de los vicios ocultos de que ella
adolecía, y de la evicción, que consiste en hacer cesar toda turbación o
molestia que sufra el adquirente respecto del derecho que se le ha transferido.
En la partición no se aplican los vicios redhibitorios, sino la evicción,
reglamentada en los artículos 1345 a 1347. El primero de estos preceptos
establece que “el partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le
cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los
otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho
para que le saneen la evicción”.
Por ejemplo, a Pedro en la partición se le adjudica un inmueble
determinado, pero resulta que él no pertenecía realmente al causante, sino a un
tercero, quien lo reivindica del adjudicatario Pedro. Este tiene, entonces,
acción en contra de los demás copartícipes para que lo indemnicen de la
evicción sufrida.
Fundamento de la evicción en la partición
Cabe preguntarse cuál es el fundamento de la evicción en la partición,
que por cierto no es un acto oneroso.
Hay quienes opinan que dicho fundamento estriba en el hecho de que en
realidad la partición es un título traslaticio de dominio, de carácter análogo a
la compraventa, donde el legislador también reglamenta la evicción; el efecto
declarativo de la partición no sería sino una ficción creada por el legislador
para proteger a los indivisarios de los actos ejecutados por los otros
comuneros.
Pero, en realidad, el fundamento de la evicción en la partición estriba en
que el legislador aspira en todo momento a obtener la igualdad entre los
comuneros frente a la partición, y es evidente que si uno de los adjudicatarios
es evicto en la cosa adjudicada, indirectamente se quiebra esta igualdad. El

asignatario evicto recibió menos de lo que le correspondía, y los demás
recibieron más. En efecto, se consideró común una especie que no pertenecía
realmente al causante, con lo cual se estimó mayor el acervo a repartirse, y de
este modo se perjudicó al adjudicatario privado de dichos bienes. Los demás
asignatarios deben entonces indemnizarlo, de modo que en definitiva todos
reciban lo que les correspondía verdaderamente en la sucesión. Mediante la
evicción, se vuelve a producir la igualdad entre los coasignatarios, y por ello,
en esta aspiración del legislador, debemos encontrar el fundamento de esta
acción.
Casos en los cuales no procede la evicción
Sin embargo de lo dicho, el legislador señala en el artículo 1346 algunos
casos en que el asignatario no puede intentar la acción de evicción. Estos
casos están plenamente justificados, como se desprende de su sola lectura:
1º Cuando la evicción o molestia proviene de causas sobrevinientes a la
partición.
Así lo señala el número 1º del precepto citado, dando una solución
idéntica a la de la compraventa, donde el vendedor no responde al comprador
de la evicción producida por causas sobrevinientes al contrato. Y es lógico que
así sea, pues los demás partícipes no van a estar respondiendo al adjudicatario
de actos efectuados con posterioridad a la partición.
2º Cuando la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
Es el número 2º del precepto el que establece esta posibilidad de
renunciar a la evicción, lo cual se justifica ampliamente por ser esta acción de
carácter netamente patrimonial y estar establecida en el solo interés del
adjudicatario evicto. Como la acción de evicción mira al interés particular del
asignatario y no está prohibida expresamente su renuncia, aun si el artículo
1346 nada hubiera dicho al respecto, a igual conclusión se llega aplicando el
artículo 12.
3º Cuando el partícipe ha sufrido la molestia o evicción por su culpa.
El ejemplo clásico al respecto es que el adjudicatario pudo atajar la
acción dirigida en su contra, alegando la prescripción y no lo hizo. Hay, en tal

caso, culpa de su parte y no puede responsabilizar lógicamente a los demás
asignatarios.
4º Cuando la acción de evicción haya prescrito.
No es el artículo 1346 el que se refiere a esta situación, sino el inciso 2º
del 1345, en cuya conformidad la acción de evicción prescribe en cuatro años
contados desde el día de la evicción. Como se trata de una prescripción
especial, no se suspende a favor de los incapaces.
Es evidente que si la acción de evicción ha prescrito, el adjudicatario ya
no podrá reclamarles a los demás las indemnizaciones correspondientes.
Efectos de la evicción
A semejanza de lo que ocurre en la compraventa, la obligación de
garantía tiene dos etapas: primero, hacer cesar las molestias, y una vez que
ésta se ha consumado, indemnizar la evicción.
Respecto de las molestias mencionadas por el legislador en la partición,
son las de derecho; las de hecho deben ser perseguidas directamente por el
adjudicatario. O sea, que existirá molestia siempre y cuando un tercero
pretenda derechos sobre los bienes adjudicados o niegue al adjudicatario el
suyo. Los demás indivisarios deben hacer cesar esta molestia.
En la compraventa, para que exista obligación al saneamiento de la
evicción, el comprador debe citar de evicción a su vendedor ¿Se aplica en la
partición esta obligación de citar a los asignatarios para que el adjudicatario
tenga derecho a hacer efectiva la obligación de garantía? Según Abeliuk no
habiéndola exigido el legislador no habrá necesidad de semejante citación.
Si los coasignatarios no hacen cesar la molestia y ésta se consuma,
viene la segunda etapa de la evicción, o sea, deben indemnizar al evicto.
En conformidad al inciso 1º del artículo 1347, “el pago del saneamiento
se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas”. Se trata en
consecuencia de una obligación conjunta, y el evicto deberá demandar de cada
coasignatario la cuota que le corresponde en la obligación. Naturalmente, él
también deberá soportar su parte, como única forma de restablecer realmente
la igualdad; si no el asignatario evicto estaría recibiendo más que los demás.

Siendo ésta una obligación conjunta, la insolvencia de uno de los
asignatarios no debería gravar a los demás. Pero si aplicáramos este principio
en la evicción, en la partición no se produciría la igualdad deseada por el
legislador, y por ello el inciso 2º del art. 1347 establece que “la porción del
insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas, incluso al que ha de ser
indemnizado”. También entonces el evicto deberá soportar una parte de la
insolvencia, pues si no se estaría beneficiando a costa de los demás.
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Y TESTAMENTARIAS
El título XI del Libro III se ocupa del pago de las deudas hereditarias y
testamentarias, esto es, las que el causante tenía en vida y las que tienen su
origen en el testamento mismo. Pesa normalmente sobre los herederos la
obligación de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepción la obligación
incumbe a los legatarios.
¿Cuál es la fuente de esta obligación? En concepto del Código tiene
como fuente un cuasicontrato. El art. 1437 establece que las obligaciones
nacen de un hecho voluntario de la persona que se obliga, "como en la
aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos".
La aceptación de la asignación a título universal o singular, acto
voluntario, trae consigo la responsabilidad de pagar las deudas.
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Responsabilidad de los herederos
La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe
normalmente a los herederos.
Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las
deudas hereditarias. El art. 1097 dispone que los herederos representan al

testador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles,
recogen juntamente el activo y el pasivo de su patrimonio:
El principio es general y se extiende a todas las obligaciones del
difunto, cualquiera que sea su fuente. Comprende aun las obligaciones que
tienen origen delictual.
Solamente se extingue por la muerte del responsable la responsabilidad
penal que se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere
sido condenado el causante por sentencia firme pueden perseguirse contra los
herederos (art. 93 N° 1° del C. Penal).
Debe tratarse de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas
de contratos intuito personae no pasan a los herederos.
Principio de la división de las deudas entre los herederos.
Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en qué
medida deben satisfacer las deudas hereditarias. El art. 1354 resuelve el
problema. "Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas. Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de
las deudas hereditarias".
De esta manera, la proporción en que los herederos adquieren el activo
hereditario determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.
División automática del pasivo.
La división del pasivo a prorrata de las cuotas hereditarias se produce
ipso jure, de pleno derecho, automáticamente. Por el solo hecho de la muerte,
la deuda se divide entre los herederos y el acreedor tendrá, en lugar de un
deudor único, varios deudores.
La muerte del deudor convierte la obligación de un solo deudor en una
obligación simplemente conjunta.
La automática división del pasivo tiene una lógica consecuencia: no es
necesario proceder a la partición, puesto que no existe comunidad en las
deudas. El acreedor podrá demandar a los herederos, desde la muerte del
causante, la parte que les quepa en la deuda.

División de los créditos hereditarios.
¿Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen de pleno
derecho entre los herederos del acreedor difunto?.
En opinión de Meza Barros, los créditos del difunto se dividen también
automáticamente entre los herederos. Cada heredero, por consiguiente, podrá
cobrar su parte o cuota en el crédito, sin esperar la partición y, recíprocamente,
el deudor no podrá excusarse de cumplir la obligación con el pretexto de que
el crédito no se ha adjudicado, en todo o parte, al heredero que reclama el
pago de su cuota (en igual sentido Barriga Errázuriz, en contra Alessandri).
Esta conclusión fluye del art. 1526 N° 4°. En los casos de
indivisibilidad de pago a que la disposición se refiere, los herederos del
acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, "no podrán exigir el pago de
la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". A contrario sensu, cada uno de los
herederos, individualmente, podrá demandar el pago de esta cuota. Con mayor
razón la regla ha de regir para las obligaciones simplemente conjuntas.
Tal era la opinión de Pothier de tanta influencia en el autor del Código.
Aplicaciones del principio.
Dos consecuencias prevé expresamente la ley derivadas de la división
inmediata o ipso jure de deudas y créditos entre los herederos:
a) Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en
verdad, existen tantas deudas como deudores. Por lo mismo, la cuota del
deudor insolvente no grava a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526, inc. 1°, la repite el art.
1355: "La insolvencia de uno de los herederos no grava a los otros".
Excepcionalmente, la insolvencia de un heredero gravará a los demás,
en el caso del inc. 2° del art. 1287. Los herederos presentes y libres
administradores de sus bienes tienen la obligación de instar porque en la
partición se forme una hijuela para el pago de las deudas conocidas. La
insolvencia de un coheredero gravará a los otros cuando no han exigido la
formación de este lote o hijuela, y

) Una segunda consecuencia se prevé en el art. 1357: la extinción por
confusión de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se
produce hasta concurrencia de la cuota en el crédito o en la deuda.
El art. 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor
del difunto, sólo se confundirá con su porción hereditaria la cuota que en este
crédito o deuda le quepa, y tendrá acción contra sus coherederos a prorrata por
el resto de su crédito, y les estará obligado a prorrata por el resto de su deuda".
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se
divide entre los herederos, inclusive el acreedor. La obligación se extingue
hasta concurrencia de la cuota que corresponda al heredero acreedor y por el
saldo tendrá acción contra sus coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor del difunto, el crédito se dividirá
entre los herederos, inclusive el deudor. La deuda se extinguirá hasta
concurrencia de la porción que corresponda al heredero deudor en el crédito y
quedará obligado a pagar el saldo a sus coherederos.
Esta regla es la más concluyente demostración de que las obligaciones,
activa y pasivamente, se dividen entre los herederos.
Excepciones al principio de la división de las deudas a prorrata de
las cuotas.
El principio de la división de las deudas a prorrata de las cuotas
hereditarias tiene algunas excepciones que dicen relación:
a) con el beneficio de inventario;
b) con las obligaciones indivisibles, y
c) con la institución de herederos usufructuarios y fiduciarios.
El beneficio de inventario
La primera excepción se produce cuando la herencia se ha aceptado con
beneficio de inventario. El heredero beneficiario no es obligado al pago de
ninguna cuota de las deudas "sino hasta concurrencia de lo que valga lo que
hereda" (art. 1354, inc. 3°).
La regla general juega plenamente cuando el heredero responde de las

deudas ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
Obligaciones indivisibles
La división de las deudas entre los herederos supone que se trata de
obligaciones divisibles; no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art.
1528 dispone que cada uno de los herederos del que ha contraído una
obligación indivisible es obligado a satisfacerla en el todo y cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir su pago total.
El art. 1354, inciso final, se cuida de advertir que, además, la regla de la
división a prorrata se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526:
a) La obligación principal puede ser divisible y se dividirá entre los
herederos a prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la hipoteca son
indivisibles y el acreedor podrá intentar la acción hipotecaria o prendaria
contra el coheredero que posea los bienes hipotecados o empeñados (art. 1526
N° 1°).
b) La obligación de entregar la especie o cuerpo cierto que se debe es
indivisible y la acción correspondiente podrá intentarse contra aquel de los
coherederos que la tenga en su poder (art. 1526 N° 2°), y
c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podrá hacerse
por partes por sus herederos, cada heredero deberá pagar el total, sin perjuicio
de que sus coherederos le reembolsen lo que ha pagado en exceso sobre su
cuota (art. 1526 N° 4°, inc. 2º).
Herederos usufructuarios y fiduciarios
El art. 1354 inciso final señala una excepción en el caso del art. 1356,
esto es, cuando concurren herederos usufructuarios y fiduciarios.
El art. 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios
dividen las deudas con los herederos propietarios o fideicomisarios, según lo
prevenido en los arts. 1368 y 1372, y los acreedores hereditarios tienen el
derecho de dirigir contra ellos sus acciones en conformidad a los referidos
artículos".
Es comprensible que si corresponde a unos herederos el usufructo y a

otros la nuda propiedad el legislador haya debido dictar normas especiales
para dividir entre ellos las deudas. En la asignación existen dos interesados: el
usufructuario y el nudo propietario.
¿Debe pagar las deudas el usufructuario que goza actualmente de la
asignación? Se enriquecería injustamente el nudo propietario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se instituyen herederos
fiduciarios y fideicomisarios.
- Caso del usufructo.
El art. 1368 establece que el usufructuario y el nudo propietario se
considerarán como una sola persona para los efectos del pago de las deudas
hereditarias "y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirán entre
ellos conforme a las reglas que siguen":
a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deberá
pagarle intereses corrientes sobre la cantidad pagada, por todo el tiempo que
dure el usufructo (art. 1368 N° 1°);
b) Si el propietario no se allana al pago, podrá efectuarlo el usufructuario,
con derecho a que el nudo propietario, al término del usufructo, le reembolse
el capital, sin intereses (art. 1368 N° 2°);
c) En caso de que se venda la cosa fructuaria para pagar una prenda o
hipoteca constituida por el difunto, se aplicará al usufructuario la regla del art.
1366, esto es, se subroga por el ministerio de la ley en los derechos del
acreedor (art. 1368 N° 3°), y
d) El usufructo constituido en la partición de una herencia se sujeta a las
reglas anteriores, si los interesados no hubieren acordado otra cosa (art. 1371).
- Caso del fideicomiso.
El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarán, también,
como una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias, que se
sujeta a las reglas que se indican a continuación:
a) Las deudas que consisten en prestaciones periódicas las soporta el

fiduciario, sin derecho a ninguna indemnización (art. 1372, inc. 3°), y
b) Las demás deudas debe igualmente satisfacerlas el propietario
fiduciario, "con calidad de que a su tiempo se las reintegre el fideicomisario
sin interés alguno" (art. 1372, inc. 2°).
Distribución de las deudas hecha por el testador.
Puede el testador disponer en su testamento la división de las deudas
hereditarias entre los herederos de otro modo que a prorrata de sus cuotas.
Esta disposición testamentaria, obligatoria para los herederos, no lo es
para los acreedores hereditarios.
Los acreedores no están obligados a respetar la manifestación de
voluntad del testador que podría ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el
pago a herederos insolventes.
Por este motivo, el art. 1358 dispone que si el testador divide las deudas
en forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores
hereditarios podrán ejercer sus acciones o en conformidad con dichos artículos
o en conformidad con las disposiciones del testador, según mejor les
pareciere" (el art. 1526 Nº 4 reproduce esta regla).
Pero la decisión del testador obliga lógicamente a los herederos. Por
esto, los herederos que sufrieren mayor gravamen que el que les ha impuesto
el testador, "tendrán derecho a ser indemnizados por sus coherederos" (art.
1358). En sus relaciones domésticas los coherederos se rigen por la voluntad
del testador.
Distribución de las deudas por convenio de los herederos o por el
acto de partición.
Una distribución diversa de las deudas puede convenirse entre los
herederos o establecerse en el acto de partición.
Los acreedores hereditarios, como en el caso anterior, pueden optar por
perseguir el pago de sus créditos contra los herederos a prorrata de sus cuotas
o en la forma prevista en el convenio o acto particional (art. 1359. El art. 1526
Nº 4 reproduce esta regla).

En concordancia el art. 1340 dispone que un heredero puede tomar para
sí una mayor cuota de las deudas de la que le correspondería a prorrata, bajo
alguna condición que los demás herederos acepten. Pero añade que los
acreedores "no serán obligados a conformarse con este arreglo de los
herederos para intentar sus demandas".
Adjudicación a un heredero de inmuebles hipotecados.
Ha previsto el legislador el caso de que varios inmuebles hereditarios
estén gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.
Aunque la obligación principal se divida entre los herederos a prorrata
de sus cuotas, ejercitando la acción hipotecaria, puede el acreedor perseguir el
pago total en cualquiera de las fincas hipotecadas (ver art. 2408. El art. 1365
expresa que el acreedor “tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos
inmuebles”. Obviamente no hay solidaridad sino una consecuencia de la
indivisibilidad de la hipoteca).
De este modo, el heredero adjudicatario podrá verse compelido a pagar
más de lo que le correspondería a prorrata de su cuota.
El heredero que se ve constreñido a pagar más de su cuota tendrá acción
contra sus coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365,
inc. 1°).
En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como
consecuencia del pago, no podrá repetir contra los coherederos por el total de
lo pagado; cada coheredero no es responsable "sino de la parte que le quepa en
la deuda" (art. 1365, inc. 2°. Ver art. 1522).
La cuota del coheredero insolvente "se repartirá entre todos los
herederos a prorrata" (art. 1365, inc. 3°). La cuota del insolvente grava
inclusive al heredero que pagó la deuda.
Cuándo se pagan las deudas hereditarias.
La ley establece, para señalar el momento en que se deben pagar las
deudas hereditarias, que: "se pagará a los acreedores hereditarios a medida que
se presenten" (art. 1374, inc. 1°).

Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera
oposición".
En caso de quiebra, bien sea del difunto o de la sucesión, los acreedores
deberán verificar sus créditos en el juicio respectivo y obtendrán el pago de
los créditos en la forma prevista por la Ley de Quiebras.
La oposición de terceros consistirá, principalmente, en la alegación de
que sus créditos deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antes que las deudas testamentarias;
pagados los acreedores hereditarios se satisfarán los legados (art. 1374, inc.
1°) .
Notificación de los títulos ejecutivos contra el difunto.
Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de
la persona del difunto, en los mismos términos como podían hacerlo contra el
causante.
Como lógica consecuencia, los títulos ejecutivos contra el causante
traen también aparejada ejecución contra los herederos.
Pero el legislador para aliviar la situación de los herederos ha exigido,
tanto para entablar ejecución en su contra como para proseguir la entablada
contra el causante, que se les notifique previamente y transcurra un
determinado plazo.
El art. 1377 dispone: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán
igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o
llevar adelante la ejecución, sino pasados ocho días después de la notificación
judicial de sus títulos".
Responsabilidad de los legatarios
El art. 1104 advierte que los legatarios no representan al testador, no
tienen más cargas que las que expresamente se les impongan, sin perjuicio de
la responsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos y de la que les

sobrevenga en caso de ejercitarse la acción de reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarán obligados a pagar las deudas
hereditarias cuando el testador les haya impuesto esta obligación como un
gravamen de la liberalidad que les otorga.
Pero aunque nada haya dicho el testador, los legatarios pueden resultar
responsables: a) porque al tiempo de abrirse la sucesión no ha habido bienes
bastantes para el pago de las deudas hereditarias, y b) porque el testador
vulneró con sus liberalidades a título singular las legítimas y o mejoras.
Contribución al pago de las deudas hereditarias.
Los legatarios están obligados a concurrir al pago "cuando al tiempo de
abrirse la sucesión no haya habido en ella lo bastante para pagar las deudas
hereditarias" (art. 1362, inc. 1°)
La responsabilidad de los legatarios exige que no haya bienes bastantes
para el pago de las deudas "al tiempo de abrirse la sucesión". Por consiguiente,
si los bienes se pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, los
legatarios no son responsables.
Los legatarios que deban contribuir al pago de las deudas hereditarias
“lo harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del
legatario insolvente no gravará a los otros” (art. 1363, inc. 1º).
La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada.
Los legatarios no pueden ser perseguidos para el pago de las deudas
sino después que los herederos. El art. 1362, inc. 2°, dispone que "la acción de
los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen
contra los herederos" (ver art. 1104, inc. 2º).
Esto significa que los acreedores han de perseguir primero a los
herederos y sólo cuando no logren obtener de éstos el pago de sus créditos
tendrán expedito el camino para accionar contra los legatarios. Los legatarios
gozan de una especie de beneficio de excusión.
Contrariamente a lo que ocurre con los herederos, la responsabilidad de
los legatarios es limitada.

El art. 1363, inc.1°, dispone que los legatarios que deban concurrir al
pago de las deudas hereditarias "lo harán a prorrata del valor de sus
respectivos legados, y la porción del legatario insolvente no gravará a los
otros".
La responsabilidad de los legatarios, proporcional al valor de los
legados, no podrá exceder del monto de los mismos.
Contribución al pago de las legítimas y mejoras.
Los legatarios están obligados a contribuir al pago de las legítimas y
mejoras "cuando el testador destine a legados alguna parte de la porción de
bienes que la ley reserva a los legitimarios o a los asignatarios forzosos de la
cuarta de mejoras" (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados
sino la parte de libre disposición. La contribución de los legatarios al pago de
las legítimas y mejoras consistirá en una reducción de los legados para
encuadrarlos en la porción de que el testador ha podido disponer libremente.
Legados privilegiados y comunes.
El principio es que los legatarios concurren "a prorrata de los valores de
sus respectivos legados" y la porción del insolvente no gravará a los otros (art.
1363, inc. 1°).
Sin embargo, la regla sufre excepciones porque ciertos legados gozan
del privilegio de contribuir después que otros.
El art. 1363, inc. 2°, dispone: "No contribuirán, sin embargo, con los
otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere expresamente exonerado
de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los demás legatarios,
quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al pago
aun los legatarios exonerados por el testador”.
Y añade el inc. 3°: “Los legados de obras pías o de beneficencia se
entenderán exonerados por el testador, sin necesidad de disposición expresa, y
entrarán a contribución después de los legados expresamente exonerados; pero
los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por ley, no

entrarán a contribución sino después de todos los otros".
Por su parte, el art. 1141, inc. 3º, declara que los legados anticipados
prefieren a aquellos de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del
testador.
Orden de prelación entre los legatarios.
De lo dicho resulta que los legatarios concurren en el orden siguiente:
a) Concurren, en primer término, los legados comunes. Para ellos rige
plenamente el principio general de la contribución a prorrata de sus valores;
b) En segundo lugar concurren los legados anticipados o donaciones
revocables.
Estos legados "preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a
los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte
no alcanzan a cubrirlos todos" (art. 1141, inc. 3°);
c) Concurren los legados para obras pías o de beneficencia; atendidos sus
fines de bien público, la ley presume que el testador ha querido exonerarlos de
la contribución, aunque nada diga, y
d) En cuarto término, concurren a continuación los legados expresamente
exonerados por el testador.
La exoneración del testador no exime a los legatarios, sino que les
confiere la situación privilegiada que se ha dicho;
e) Finalmente, concurrirán los legados estrictamente alimenticios que el
testador ha debido por ley (los legados de alimentos voluntarios son, para
estos efectos, legados comunes).
Estos alimentos constituyen una baja general que se practica después de
hecha la baja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de
alimentos forzosos concurrirán solamente en caso de que las referidas deudas
absorban totalmente los bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos sólo contribuirán al pago de las

deudas hereditarias; no estarán obligados al pago de legítimas y mejoras
puesto que éstas se calculan sobre un acervo en que ha debido previamente
hacerse la baja de las asignaciones de alimentos forzosos.
El art. 1170 establece una regla que limita la contribución de los
asignatarios de alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no están
obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el
patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que
resultaren desproporcionados a las fuerzas del patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirán los legados insolutos; pero no contribuyen
los ya satisfechos, sin perjuicio de reducirse las futuras pensiones.
Legados con carga.
Los legados con gravamen concurren, lógicamente, con deducción de la
carga impuesta al legatario. El art. 1367 previene que “los legados con causa
onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deducción del
gravamen”.
Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es
menester que demuestre la concurrencia de las siguientes circunstancias:
a) “que se haya efectuado el objeto”, esto es, que se haya cumplido el
gravamen; se deducirá por razón de la carga “la cantidad que constare haberse
invertido”, y
b) que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversión
de una cantidad determinada de dinero.
Legados gravados con prenda o hipoteca.
Puede ocurrir que la cosa legada se encuentre gravada con prenda o
hipoteca. Como consecuencia de estos gravámenes, el legatario puede ser
constreñido a pagar íntegramente la deuda:
Si el legatario ha pagado una deuda garantizada con prenda o hipoteca
“con que el testador no ha querido expresamente gravarle”, tiene acción contra
los herederos para que se le reembolse lo pagado. El art. 1366, inc. 1°,
establece que “es subrogado por la ley en la acción del acreedor contra los

herederos”.
Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda
caucionada, el legatario carece de acción para el reembolso.
Si la hipoteca o prenda caucionaban una obligación que no era del
testador, “el legatario no tendrá acción contra los herederos” (art. 1366, inc.
2°).
Como consecuencia del pago, el legatario se subrogará en las acciones
del acreedor contra el tercero en cuyo provecho se constituyó la hipoteca o
prenda.
PAGO DE LAS DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS.
Responsabilidad común y a prorrata de los herederos.
Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los
herederos. Gravitan sobre todos ellos, son una carga común.
Estas deudas comunes, lo mismo que las deudas hereditarias, las
soportarán los herederos a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las
siguientes salvedades:
a) Que el testador haya impuesto el pago a determinado heredero o
legatario o distribuido las deudas de otro modo que a prorrata;
b) Que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra
manera o se haya resuelto otra forma de distribución en el acto de partición, y
c) Que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.
a) Distribución de las cargas por el testador.
El art. 1360, inc. 1° dispone: “Las cargas testamentarias no se mirarán
como carga de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere
gravado con ellas a alguno o algunos de los herederos o legatarios en
particular”.

El inc. 2° añade que las cargas que tocaren a los herederos en común “se
dividirán entre ellos como el testador lo hubiere dispuesto” y sólo a falta de
una manifestación de voluntad suya procede el prorrateo.
b) Distribución de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de
partición.
Una forma de distribución diferente de las cargas testamentarias puede
ser el resultado de un acuerdo de los herederos o de una decisión adoptada en
la partición de los bienes hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata
por el testador, por acuerdo de los herederos o por el acto de partición y los
acreedores hereditarios pueden optar por la persecución de los herederos en
proporción a sus cuotas o reclamarles el pago conforme a la distribución
establecida por el testador, por el acuerdo de los obligados o por el acto de
partición.
Para las deudas testamentarias rige una regla semejante. El art. 1373,
inc. 1°, dispone que los acreedores testamentarios no podrán ejercer las
acciones a que les da derecho el testamento sino conforme al art. 1360.
Y agrega el inc. 2°: "Si en la partición de una herencia se distribuyeren
los legados entre los herederos de diferente modo, podrán los legatarios
entablar sus acciones, o en conformidad a esta distribución, o en conformidad
al art. 1360, o en conformidad al convenio de los herederos".
La diferencia consiste, exclusivamente, en que mientras los acreedores
hereditarios no están obligados a respetar la voluntad del testador, esta es
obligatoria para los acreedores testamentarios.
La razón de esta diferencia es obvia. Los acreedores hereditarios son
extraños a quienes no empece el testamento; para los acreedores
testamentarios la voluntad del testador, que dio origen a su crédito, es la
suprema ley.
c) Institución de un usufructo o fideicomiso con carga.
Si el testador instituye un usufructo, usufructuario y nudo propietario se

miran como una sola persona para la distribución de las deudas hereditarias y
testamentarias que graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribución de las cargas testamentarias está sujeta a normas
ligeramente diferentes:
En primer lugar, rige la voluntad del testador. Serán satisfechas "por
aquel de los dos a quien el testamento las imponga y del modo que en éste se
ordenare", sin derecho a ninguna indemnización y sin intereses (art. 1369);
Cuando nada dice el testador, se procederá en la forma prevista en el art.
1368.
Si las cargas consisten en pensiones periódicas, "serán cubiertas por el
usufructuario durante todo el tiempo del usufructo, y no tendrá derecho a que
le indemnice de este desembolso el propietario" (art. 1370, inc. 2°).
Para la distribución de las cargas entre el fiduciario y el fideicomisario
se aplica el art. 1372.
Legatarios obligados a pagar legados.
Ordinariamente el pago de los legados incumbe a los herederos; pero el
testador puede imponer este gravamen a los legatarios.
El art. 1364 dispone: "El legatario obligado a pagar un legado, lo será
solo hasta concurrencia del provecho que reporte de la sucesión; pero deberá
hacer constar la cantidad en que el gravamen exceda al provecho”.
La obligación del legatario requiere una expresa declaración de
voluntad del testador.
La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta
concurrencia del provecho que obtiene con la liberalidad.
Cuándo se pagan los legados.
Las deudas testamentarias se pagan después que las deudas hereditarias.
El art. 1374 establece que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarán
los legados“.

Las deudas hereditarias son una baja general de la herencia y las deudas
testamentarias se deducen del acervo líquido.
Si los bienes hereditarios son notoriamente suficientes para pagar las
deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los
legados. El art. 1374, inc. 2°, dispone: "Pero cuando la herencia no apareciere
excesivamente gravada, podrá satisfacerse inmediatamente a los legatarios que
ofrezcan caución de cubrir lo que les quepa en la contribución a las deudas".
Y añade el inciso final: "Ni será exigible esta caución cuando la
herencia está manifiestamente exenta de cargas que puedan comprometer a los
legatarios".
Pago de legados de pensiones periódicas.
El pago de los legados de pensiones periódicas está sujeto a reglas
especiales:
a) Se deben día a día desde aquel en que se defieren; pero son exigibles al
término de cada período, que se presume mensual (art. 1361, inc.1°);
b) Si consisten en pensiones alimenticias podrán exigirse desde el
principio del respectivo período (ver art. 331, inc. 1º) y no habrá derecho a
exigir la restitución de parte alguna de lo pagado aunque el legatario fallezca
antes de completarse el período (art. 1361, inc. 2°);
c) El legado de pensiones alimenticias que el testador prestaba en vida,
"seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el testador" (art. 1361, inc.
3°), y
d) La voluntad del testador prevalece sobre las reglas legales señaladas
(art. 1361, inc. 4º).
Reducción de los legados.
El art. 1376 dispone: "No habiendo en la sucesión lo bastante para el
pago de todos los legados, se rebajarán a prorrata".
Esta disposición debe ser entendida en relación con los legados

comunes, porque los privilegiados, de acuerdo con otras disposiciones del
Código, se pagan antes que todos los demás.
Gastos del pago de los legados.
El art. 1375 establece: "Los gastos necesarios para la entrega de las
cosas legadas se mirarán como una parte de los mismos legados".
En otros términos, los gastos no son de cargo de los legatarios; se
entiende que el legado comprende los gastos que demande la entrega.
BENEFICIO DE SEPARACION
La aceptación pura y simple de la herencia produce una confusión de
los bienes y deudas del difunto con los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen, en lo sucesivo, un solo titular: el
heredero. Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el
patrimonio confundido ejercitarán su derecho de prenda general.
Esta confusión puede ser, según las circunstancias, perjudicial para el
heredero o para los acreedores de la sucesión.
Será perjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo
hereditario porque, responsable ilimitadamente de las deudas, deberá
satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse de las
consecuencias perjudiciales de esta responsabilidad indefinida, dispone el
heredero de un recurso: el beneficio de inventario.
La confusión de patrimonios será perjudicial para los acreedores
hereditarios cuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor
difunto era suficiente para satisfacer sus deudas; en el patrimonio confundido
deben tolerar la competencia de los acreedores del heredero que no aporta
bienes.
Para este nuevo mal el legislador crea un nuevo remedio: el beneficio de
separación.

El art. 1378 dispone: “los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios podrán pedir que no se confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separación tendrán
derecho a que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones
hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del
heredero”.
Los acreedores del heredero no sufren un perjuicio porque contarán para
ser satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El beneficio de separación puede definirse como un beneficio que
impide la confusión de los patrimonios del difunto y del heredero y permite a
los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes del difunto
con preferencia a los acreedores propios del heredero.
Quiénes pueden invocar el beneficio de separación
El beneficio de separación pueden impetrarlo los acreedores
hereditarios y testamentarios:
a) Pueden solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes.
Para los acreedores valistas el beneficio de separación tendrá siempre
un interés vital; para los acreedores privilegiados el interés es secundario;
b) El beneficio de separación no sirve sino a los legatarios de género. Los
legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio de las especies
legadas desde la muerte del causante y no tienen motivo para temer la
concurrencia de los acreedores del heredero;
c) Pueden invocar el beneficio los acreedores hereditarios y testamentarios
cuyos créditos no son exigibles, en razón de un plazo o condición (art. 1379),
y
d) En cambio, no gozan del beneficio de separación los acreedores
personales del heredero para pagarse preferentemente con lo bienes de éste
(art. 1381).
Contra quién se pide la separación de patrimonios

Pueden darse dos soluciones a) que el beneficio de separación debe
pedirse en contra de los herederos, y b) que debe demandarse en contra de los
acreedores personales de los herederos. Esta última solución es, sin duda, la
más jurídica, por cuanto los perjudicados con dicho beneficio van a ser los
acreedores personales de los herederos, y no éstos, pero presenta grandes
dificultades prácticas. En efecto, va a ser difícil, para los acreedores
hereditarios y testamentarios determinar la persona de los acreedores
personales. En cambio, es fácil precisar quiénes son los herederos, por el auto
de posesión efectiva. De modo que, según Abeliuk, debemos inclinarnos por
esta última solución.
Cómo se obtiene el beneficio de separación
De las diversas disposiciones del Código, especialmente del art. 1385,
resulta que el beneficio de separación debe ser decretado judicialmente. La
disposición alude al “decreto en que se concede el beneficio de separación”.
Tal es la tradición romana y la opinión de Pothier.
La resolución judicial, si existen bienes raíces en la sucesión, debe
inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces (art. 52 Nº 4 del
Reglamento). El art. 1385 dispone: “Si hubiere bienes raíces en la sucesión, el
decreto en que se concede el beneficio de separación se inscribirá en el
Registro o Registros que por la situación de dichos bienes corresponda, con
expresión de las fincas a que el beneficio se extienda”.
Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan
prescrito sus créditos
El art. 1380 inc. 1°, dispone que “el derecho de cada acreedor a pedir el
beneficio de separación subsiste mientras no haya prescrito su crédito” y el
art. 1382 agrega que obtenido por algunos acreedores aprovecha a los demás
“cuyos créditos no hayan prescrito”.
Efectos del beneficio de separación
Los efectos del beneficio de separación deben enfocarse desde un triple
ángulo:

a) Entre los acreedores hereditarios y testamentarios;
b) Entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales del
heredero, y
c) Respecto del heredero o herederos.
Efectos entre los acreedores de la sucesión
El beneficio de separación no introduce ninguna modificación en las
relaciones entre los acreedores de la sucesión. Estas relaciones serán las
mismas anteriores a la muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarán
esta ventaja; los que no la tenían, continuarán siendo acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante se harán presentes los acreedores
testamentarios; pero no perjudicarán a los que el causante tenía en vida, puesto
que las deudas hereditarias se pagan antes que las cargas testamentarias.
Efectos entre los acreedores de la sucesión y los acreedores personales
del heredero
Los efectos del beneficio de separación, en verdad, se producen entre
estos grupos de acreedores.
Estos efectos se resumen en que los acreedores de la sucesión se
pagarán preferentemente de sus créditos en el patrimonio hereditario, mientras
los acreedores personales del heredero, como justa contrapartida, se pagarán
con preferencia en los bienes de éste:
a) Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al art. 1378,
tienen derecho a que se les satisfaga en sus créditos “con preferencia a las
deudas propias del heredero”;
b) Satisfechos los acreedores de la sucesión, el saldo de los bienes
hereditarios habrá de agregarse al patrimonio del heredero para el pago de sus
acreedores personales y de los acreedores hereditarios y testamentarios que no
gocen del beneficio de separación.

El art. 1382 inc. 2°, dispone: “El sobrante, si lo hubiere, se agregará a
los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios, con los cuales
concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio”;
c) Agotados los bienes de la sucesión sin que los acreedores hereditarios y
testamentarios hayan quedado íntegramente satisfechos, podrán perseguir los
bienes del heredero, si no hubiere oposición de los acreedores propios de éste.
El art. 1383 dispone: “Los acreedores hereditarios o testamentarios que
hayan obtenido la separación, o aprovechándose de ella en conformidad al
inciso 1° del artículo precedente, no tendrán acción contra los bienes del
heredero, sino después que se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio
les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrán oponerse a esta acción
los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga en el total de sus
créditos”, y
d) Gozan del beneficio de separación los acreedores que han obtenido que
se declare judicialmente a su favor. Pero la separación aprovechará a los
demás acreedores de la sucesión “que la invoquen”, cuyos créditos no hayan
prescrito y no se encuentren en el caso del N° 1 del art. 1380 (art. 1382 inc.,
1°).
Efectos respecto del heredero o herederos
El heredero es, en cierto modo, extraño al beneficio de separación. Su
responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires
hereditatis. En principio, la separación produce sólo la preferencia de los
diversos grupos de acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, ya con
bienes del heredero.
Pero el beneficio de separación debe necesariamente influir en las
facultades de disposición de los bienes hereditarios que han de aplicarse con
prioridad al pago de las deudas de la sucesión.
Por este motivo y con el objeto de amparar a los acreedores hereditarios
y testamentarios, el art. 1384 dispone: “Las enajenaciones de bienes del
difunto hechas por el heredero dentro de los 6 meses subsiguientes a la
apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de créditos
hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de

los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de
separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos”.
Los actos de enajenación ejecutados después de 6 meses de abierta la
sucesión no son rescindibles sino por medio de la acción pauliana o
revocatoria y con los requisitos propios de esta acción.
Extinción del derecho para pedir el beneficio de separación
El derecho para pedir el beneficio de separación se extingue por
diversas causas:
a) En primer término, por la prescripción del crédito (arts. 1380 inc. 1° y
1382 inc. 1°);
b) Por la renuncia que puede ser expresa o tácita.
Habrá renuncia tácita “cuando el acreedor ha reconocido al heredero por
deudor, aceptando un pagaré, prenda, hipoteca o fianza de dicho heredero, o
un pago parcial de la deuda” (art. 1380 N° 1°).
c) Se extingue el derecho igualmente “cuando los bienes de la sucesión
han salido de manos del heredero” (art. 1380 N° 2°).
Con todo, los acreedores de la sucesión pueden pedir, como se ha dicho,
la rescisión de los actos de enajenación del heredero, y
d) Se extingue el derecho si los bienes de la sucesión se han confundido
con los del heredero, “de manera que no sea posible reconocerlos” (art. 1380
N° 2°).
La separación de patrimonios es, en el hecho, imposible.