Carmen Salinero Alonso - AIDP España
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NATURALEZA JURÍDICA, FUNDAMENTO Y<br />
COMUNICABILIDAD DE LAS<br />
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS.<br />
<strong>Carmen</strong> <strong>Salinero</strong> <strong>Alonso</strong><br />
Profesora Titular<br />
Universidad de Las Palmas de Gran Canaria<br />
1. Naturaleza jurídica de las circunstancias: el binomio objetivo-subjetivo<br />
y sus consecuencias en relación a la fundamentación y comunicabilidad<br />
de las circunstancias.<br />
Las circunstancias modificativas han sido objeto de múltiples clasificaciones<br />
atendiendo a diversos criterios no siempre válidos y útiles para su<br />
mejor conocimiento y comprensión. De entre todas ellas la más común y reiterada<br />
entre la doctrina, no sólo histórica 1 sino también actual 2 , es la que de<br />
1 Aunque ya PACHECO, sin llegar a utilizar los términos subjetivo y objetivo, alude a la parte objetiva<br />
y subjetiva del delito (Código Penal concordado y comentado, 4ª ed., Tomo I, Madrid, 1870, pág. 252),<br />
fue SILVELA quien introdujo de forma categórica el binomio objetivo/subjetivo que tanto se ha dado a<br />
la discusión (Derecho Penal. Estudiado en principios y en la legislación vigente en <strong>España</strong>, Primera y<br />
Segunda Parte, Madrid, 1874-1879, págs. 184 y ss. y 215 y ss.).<br />
Posteriormente y a partir de este autor la generalidad de la doctrina asume este binomio que,<br />
como veremos, junto a otros criterios han mantenido viva la discusión acerca de la naturaleza de las<br />
circunstancias.<br />
Por todos, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los<br />
elementos del delito, y el artículo 60 del Código penal español”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias<br />
Penales, T. XXX, 1977, págs. 601 y ss. y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias<br />
modicativas de la responsabilidad criminal, Valencia, 1988, págs. 155 a 157 y 161 y ss.<br />
2 Entre otros, y aún reconociendo que dicha clasificación requiere matizaciones MUÑOZ CONDE,<br />
F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Valencia, 1996, pág. 528; COBO VIVES,<br />
M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, 4ª ed., Valencia, 1996, pág. 797 y 801 y 802;<br />
PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal,<br />
Madrid, 1997, pág. 316; RODRÍGUEZ DEVESA, J.M./SERRANO GÓMEZ, A: Derecho Penal Español.<br />
Parte General, 18ª ed., Madrid, 1995, pág. 693; personales y objetivas son para MIR PUIG, S.: Derecho<br />
Penal. Parte General, 4ª ed., Barcelona, 1996, pág. 622.
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
acuerdo con su naturaleza distingue entre circunstancias objetivas y subjetivas<br />
3 .<br />
En efecto, se ha querido hallar la naturaleza jurídica de las circunstancias<br />
en su carácter objetivo o subjetivo, pero partiendo, a mi juicio, de un error<br />
procedendi al querer configurar de forma unitaria, como si de un todo se<br />
tratara, a atenuantes y agravantes.<br />
Tal y como señala ALONSO ÁLAMO, “objeto de análisis ha de ser la<br />
naturaleza de cada circunstancia, y en este sentido, podrá la naturaleza misma<br />
servir de pauta clasificatoria, pero no al revés” 4 . Sólo así podremos esquivar<br />
la propensión a deducir de su carácter objetivo o subjetivo su pertenencia al<br />
injusto o la culpabilidad como tradicionalmente se ha venido haciendo por la<br />
generalidad de la doctrina científica.<br />
Con independencia de lo expuesto, y que será objeto de atención más<br />
adelante, nos encontramos con un problema material de difícil solución como<br />
es el hecho de que la delimitación de lo que es objetivo o subjetivo no es<br />
en modo alguno ni clara ni precisa y siempre relativa. En este sentido, y<br />
no por haber sido frecuentemente citadas pierden su vigencia, las palabras<br />
de BAIGUN expresan muy resumidamente esta cuestión: “La relación<br />
subjetivo-objetiva es una bipolarización gnoseológica, compleja y dialéctica,<br />
una interacción cognoscitiva que se da en todo caso concreto, particular.<br />
Desde el punto de vista del sujeto cognoscente todas las circunstancias<br />
son subjetivas, tanto las que tradicionalmente reciben esa denominación,<br />
como las consideradas objetivas. Al mismo tiempo, esos procesos psíquicos<br />
individuales, esas subjetividades singulares, enfocadas desde el ángulo de su<br />
existencia en la sociedad, constituyen fenómenos, entidades objetivas, situados<br />
dentro de la categoría denominada conciencia social” 5 .<br />
Pero, es que no sólo las diversas perspectivas de lo que es objetivo<br />
y subjetivo pueden alterar su caracterización y confundir al intérprete. El<br />
problema se agrava, aún más si cabe, porque todas las circunstancias poseen, al<br />
tiempo, componentes subjetivos y objetivos que hacen muy difícil su inclusión<br />
en una u otra estructura sin riesgos a equivocaciones. Es más, desde este punto<br />
de vista, habría que concluir que todas las circunstancias son mixtas, lo que<br />
nos lleva a un aparente círculo sin salida.<br />
Ciertamente el reconocimiento y aceptación de que todas las<br />
circunstancias se componen de elementos objetivos y subjetivos, y la variedad<br />
de criterios de la doctrina y jurisprudencia, que en ocasiones les ha atribuido<br />
3 El que nosotros mismos hayamos hecho referencia a esta distinción obedece a que la misma ha tenido gran<br />
peso específico en nuestra literatura, pero ello no significa que sea partidaria o le conceda virtualidad en sí<br />
misma.<br />
4 ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general. Valladolid, 1981,<br />
pág. 345.<br />
5 BAIGUN, D.: Naturaleza de las circunstancias agravantes, Buenos Aires, 1970, pág. 22.<br />
– 1298 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
especiales fundamentaciones, incrementan la confunsión. Por ello, solamente<br />
podremos llegar a una solución satisfactoria analizando cada una de las<br />
circunstancias de forma independiente, indagando en su ratio, y poniendo<br />
de manifiesto el predominio o prevalencia de uno u otro carácter. Y todo<br />
ello, claro está, sin prejuzgar una fundamentación dogmática que la vincule<br />
apriorísticamente al injusto o a la culpabilidad, fundamentación que en algunas<br />
ocasiones no existirá.<br />
Por su parte, ninguno de nuestros Códigos Penales, y en esto el actual<br />
no es una excepción, ha admitido tal clasificación sin que sea lícito derivarla<br />
del contenido de un precepto, como el derogado artículo 60 y el vigente 65,<br />
que despliega su ámbito de acción en el campo de la participación delictiva 6 .<br />
Ni siquiera aquellos autores que han admitido este binomio para clarificar<br />
la naturaleza jurídica de las circunstancias, han llegado a un reconocimiento<br />
unívoco y a un contenido común, provocando equívocos y contradicciones<br />
difícilmente justificables.<br />
Si a todo lo expuesto le unimos el hecho de que de tal distinción se<br />
han querido extraer consecuencias jurídicas directas en torno a su fundamento<br />
dogmático o a sus efectos de cara a la participación delictiva, incluso en otros<br />
ámbitos, como por ejemplo el de los delitos especiales, debemos concluir que<br />
la citada clasificación no sólo resulta injustificada 7 , sino altamente perturbadora<br />
y nociva para el propósito con que se concibió: averiguar la naturaleza jurídica<br />
de las circunstancias como elemento, junto a otros, imprescindible para la<br />
construcción de una teoría general de las circunstancias.<br />
En efecto, los problemas que ha originado el binomio objetivo/subjetivo<br />
no son consecuencia únicamente de la dificultad material de su delimitación<br />
y de la constatación de elementos objetivos y subjetivos en todas las<br />
circunstancias. Las complicaciones se han visto sobredimensionadas por su<br />
instrumentalización para resolver otras cuestiones controvertidas y de difícil<br />
6 QUINTERO OLIVARES, G. (Dtor)/MORALES PRATS, F./PRATS CANUT, J.M.: Manual de Derecho<br />
Penal. Parte General, Pamplona, 1999, pág. 720 refieren la inexistencia de esta clasificación legal derivada<br />
del art. 65 CP, poniendo de manifiesto la dificultad de señalar la línea divisoria entre lo personal e<br />
impersonal, lo que ha de llevar, según los autores, y por el beneficio de la duda a negar la transmisibilidad<br />
de la agravante. Como ejemplo de circunstnacias en las que pueden darse datos objetivos de carácter<br />
personal citan la agravante de abuso de función pública o superioridad.<br />
7 Así DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos<br />
del delito, y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 644, salvo que la indagación de<br />
tal naturaleza tuviera como fin el averiguar si la concreta circunstancia exigía el elemento subjetivo de<br />
“aprovecharse” o “buscar de propósito”.<br />
En el mismo sentido y haciendo suyos los razonamientos de este autor desde entonces, la generalidad<br />
de la doctrina, entre otros, ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de las circunstancias del delito, op. cit., pág.<br />
350; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad<br />
criminal, op. cit., pág. 165 y 166; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias<br />
y la participación delictiva, Madid, 1995, pág. 60 y MARTOS NUÑEZ, J.A.: “La circunstancia de precio,<br />
recompensa o promesa en el Sistema Penal Español”, en Poder Judicial, núm. 36, 1994, pág. 56.<br />
– 1299 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
reconducción a planteamientos unitarios en una Ciencia, como la penal, objeto<br />
de sistematizaciones y posicionamientos diversos.<br />
En torno a la teoría general de las circunstancias pueden adivinarse,<br />
al menos, tres cuestiones que, aunque relacionadas entre sí, tienen distinta<br />
caracterización 8 . La primera, ya la he adelantado, alude a la naturaleza jurídica<br />
de las circunstancias, a su caracterización objetiva o subjetiva. La segunda<br />
hace referencia a su fundamentación, a su gravitación en la esfera de la teoría<br />
del delito –injusto o culpabilidad– o fuera de ella. Y, en tercer lugar aparece la<br />
discusión en relación al párrafo del artículo 65 aplicable a cada una de ellas de<br />
cara a su comunicabilidad a los partícipes en el delito circunstanciado 9 .<br />
Cada una de estas cuestiones tiene un campo de operatividad distinto que,<br />
sin embargo, se ha visto difuminado y alterado por el maridaje y correspondencia<br />
que entre los mismos se han establecido por doctrina y jurisprudencia.<br />
A este respecto señala DÍEZ RIPOLLÉS como la mayoría de los autores,<br />
con mayor o menor nitidez, han establecido una vinculación fija y unívoca<br />
entre estas tres cuestiones, de tal modo que “toda circunstancia de naturaleza<br />
subjetiva, se refiere a la culpabilidad, y en cuanto a comunicabilidad acude al<br />
párrafo 1 del artículo 60 (actual 65). A su vez, toda circunstancia de naturaleza<br />
objetiva, se refiere a la antijuricidad, y es comunicable a tenor del párrafo 2<br />
del artículo 60” 10 .<br />
Pues bien, de entre todas las posibles razones que han dado lugar, por<br />
un lado, a la relación naturaleza subjetiva/culpabilidad/65.1º y, por otro, naturaleza<br />
objetiva/antijuricidad/65.2º, cabe destacar, como decisivo, el binomio<br />
objetivo/subjetivo, sin que a su vez sea despreciable el argumento de que el<br />
propio artículo 60 –actual 65– haya influido de manera especial en tal conceptualización<br />
11 , a pesar de que el mismo en ningún momento alude a circunstan-<br />
8 A ellas se refiere GIMBERNAT ORDEIG, E.: Introducción a la parte general del Derecho penal español,<br />
Madrid, 1979, pág. 79.<br />
9 Utilizo la expresión “delito circunstanciado” no como categoría autónoma frente al delctum sui generis y al<br />
tipo cualificado/privilegiado, sino como sinónimo de delito en el que concurren circunstancias modificativas<br />
de la responsabilidad criminal.<br />
10 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos<br />
del delito y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 598. El autor hace un exhaustivo repaso<br />
a la doctrina anterior al Código de 1944, así como posterior, analizando en profundidad las posturas de<br />
autores como Ferrer Sama; Cuello Calón; Antón Oneca; Rodríguez Devesa; Quintamo Ripollés; Rodríguez<br />
Mourullo; Córdoba Roda; Del Rosal; Puig Peña y Luzón Domingo, a las que nos remitimos a fin de no ser<br />
reiterativos.<br />
11 Destacando la importancia que el artículo 60 del anterior Código Penal ha tenido en la clasificación<br />
objetivas y subjetivas, BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la<br />
participación delictiva, op. cit., pág. 61 y ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito,<br />
op. cit., pág. 345.<br />
En este sentido QUINTANO RIPOLLÉS, A.: Comentarios al Código Penal, 2ª ed., puesta al día y<br />
comentada por Gimbernat, Madrid, 1966, pág. 151, señala que “el artículo 60 impone terminantemente<br />
la discriminación (entre objetivas y subjetivas) al hablar de circunstancias agravantes o atenuantes<br />
transmisibles o intransmisibles, precisamente en base a su objetivismo o subjetivismo”.<br />
– 1300 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
cias subjetivas y objetivas, sino a circunstancias personales y relativas a la<br />
ejecución del hecho 12 .<br />
Sin embargo, el hecho de que el artículo 60 –hoy 65– haya podido dar<br />
pie a la conexión subjetiva/60.1 y objetiva/60.2 no puede ser una excusa para<br />
confundir términos y efectos.<br />
El actual artículo 65 –anterior art. 60 VCP– tiene un campo de acción<br />
muy determinado al señalar las pautas que han de seguirse a la hora de la<br />
posible extensión o comunicación de circunstancias a los partícipes, pero<br />
esas reglas no están pensadas para clasificar las circunstancias en subjetivas<br />
y objetivas. Lo que pretende este artículo es “dar una norma clara a través<br />
de la cual no pierda vigencia el principio de culpabilidad en relación con las<br />
circunstancias” 13 , sin que sea lícito ver algo más en él.<br />
Este precepto quiere evitar soluciones inaceptables como a las que se<br />
llegaba en el Código Penal italiano en virtud de su artículo 118 antes de ser<br />
reformado en febrero de 1990 14 .<br />
Además, si como he señalado en su momento la decisión de si una<br />
circunstancia posee naturaleza objetiva o subjetiva carece de sentido y, en<br />
todo caso, no puede hacerse de forma general sino después de analizar su<br />
ratio y dentro del supuesto concreto en que se aparece, es claro que no cabe<br />
establecer relación apriorística ninguna de la que se deduzcan efectos más allá<br />
del mero ejercicio epistemológico 15 .<br />
12 Así COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 799.<br />
13 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del<br />
delito, y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 644.<br />
14 La Ley núm. 19, de 7 de febrero de 1990 modificó el art. 59 del Codice penale que establecía la estimación<br />
de circunstancias agravantes en el autor aún desconociéndolas o considerándolas inexistentes por error.<br />
La crítica unánime a este precepto, que no era sino afirmación del principio de responsabiidad obejtiva en<br />
materia de circunstancias, ha llevado a su modificación y reorientación al principio de culpabilidad. Por<br />
todos MARCONI, G.: Il nuovo regime d´imputacione delle circostanze aggravanti. La struttura zoggettiva,<br />
Milano, 1993. Menos satisfactoria es, sin embargo, la reforma operada en relación al rt. 118 destinado a la<br />
comunicabilidad a los particípes, según el cual era posible extender determinadas circunstancias personales<br />
–denominadas por la doctrina italiana subjetivas “obejtivas”– a partícipes en quienes no concurren, si es que<br />
las mismas sirvieron para facilitar la ejecución del delito. La modificación supone que las circunstancias<br />
“concernientes a los motivos para delinquir, la intensidad del dolo, el grado de culpa y las inherentes a la<br />
persona del culpable” serán valoradas solamente respecto a la persona a la cual se refieren. Ello ha llevado, y<br />
con razoón, a que parte dela doctrina denuncie que respecto a las demás circunstancias ha quedado la puerta<br />
abierta para su comunicabilidad, vid. ROMANO, M./GRASSO, G.: Comentario sistematico del Codice<br />
Penale, II, Milano, 1990 y MELCHIONDA, A.: “La nuova disciplina di valutazione delle circostanze del<br />
reato”, en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, anno XXXIII, 1990.<br />
15 En este sentido señalan CORDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G./DEL TORO MARZAL,<br />
A./CASABO RUIZ, J.R.: Comentarios al Código Penal, Tomo II, 1972, págs. 254 y 255, “... obsérvese, a<br />
este respecto, que si bien las circunstancias modificativas son de ordinario clasificables alternativamente en<br />
uno y otro de los dos párrafos del artículo 60, puede ocurrir que alguna circunstancia muestre una naturaleza<br />
no homogénea, determinante de que la misma, en determinados casos, modifique la responsabilidad penal<br />
en consideración a una causa personal y, en otras, a la modalidad ejecutiva. Así, el abuso de superioridad<br />
del número 8 del artículo 10 puede derivarse de los medios interpuestos para la realización del delito<br />
–modalidad comisiva con armas respecto a víctima anciana y carente de ellas–, o de relación entre ofendido<br />
y ofensor –hurto a subordinado jerárquico, facilitado por la orden dada por el superior a éste, de que se aleje<br />
del lugar en que el delito va a ser perpetrado–”.<br />
– 1301 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
Lo expuesto supone rechazar la vinculación objetiva/subjetiva con el<br />
artículo 65 párrafo 1º y 2º de manera general y absoluta. Todas las circunstancias<br />
se componen, al tiempo de elementos objetivos y subjetivos y en ese sentido<br />
son mixtas o heterogéneas, pero sólo el análisis pormenorizado de cada<br />
una de ellas revelará la prevalencia de una u otra caracterización al margen del<br />
artículo 65.<br />
La segunda vinculación a la que me refería es la que conecta circunstancias<br />
de naturaleza objetiva con antijuricidad y circunstancias de naturaleza<br />
subjetiva con culpabilidad.<br />
Esta correspondencia supondría admitir de partida que la ubicación sistemática<br />
de las circunstancias se encuentra en la teoría del delito, frente a la<br />
otra posibilidad que, desde una perspectiva político criminal, las incluye en la<br />
teoría de la pena. Sobre esta cuestión volveré más tarde argumentando la solución<br />
que nos parece correcta. Sin embargo, es conveniente su referencia en este<br />
momento ya que lo que intentamos demostrar es la inconsistencia de una clasificación<br />
doctrinal, que en orden a su pretendida naturaleza objetiva o subjetiva,<br />
asigna determinados efectos y consecuencias dogmáticas inexistentes.<br />
Sin entrar, por ello, en mayores valoraciones, cabe apuntar que tienen<br />
razón aquellos autores que consideran que esta vinculación tenía sentido y<br />
podía justificarse en los autores decimonónicos dado el estado de la teoría del<br />
delito en aquellos entonces, en donde la doctrina clásica –causalista– imperante<br />
en la época entendía que todo lo “objetivo” pertenecía a la antijuricidad<br />
y que todo lo “subjetivo” tenía su residencia en la culpabilidad.<br />
Sin embargo, la posterior evolución de la dogmática penal, la quiebra<br />
del planteamiento que estimaba que los distintos elementos de la teoría del<br />
delito eran compartimentos estancos, independientes los unos de los otros, y<br />
el reconocimiento de elementos subjetivos del injusto, hace que tal correspondencia<br />
pierda sentido y que circunstancias con elementos subjetivos se adscriban<br />
al injusto y, al contrario, circunstancias con elementos objetivos puedan<br />
residenciarse en la culpabilidad. Todo ello, claro está, dependiendo de los distintos<br />
planteamientos dogmáticos de los que se parta y las distintas concepciones<br />
del injusto y de la culpabilidad 16 .<br />
16 Así, por ejemplo, la distinta concepción que se tenga de la culpabilidad incidirá en la clasificación<br />
de determinadas circunstancias. Este el el caso de la reincidencia para quien, como el Prof. MIR PUIG,<br />
considera que aún siendo subjetiva no afecta a la culpabilidad, entendida como condición de atribución del<br />
injusto personal, estimando que tal circunstancia revela en el sujeto una actitud más contraria al Derecho,<br />
lo que supone un aumento del injusto, La reincidencia en el Código Penal, Barcelona, 1974, págs. 530 y<br />
ss. y Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 636 y ss.<br />
Entendiendo, por su parte, que tal circunstancia influye en la medida de la culpabilidad, CEREZO MIR,<br />
J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª ed., 1988, pág. 115.<br />
Decantándose igualmente por su carácter subjetivo, con ciertas matizaciones, e incluyéndola en la culpabilidad,<br />
MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 508 y ss.<br />
– 1302 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
Pero con independencia de esta cuestión una cosa es clara: no cabe<br />
establecer relación alguna entre naturaleza objetiva o subjetiva e injusto o<br />
culpabilidad 17 . Vemos, pues, como de la pretendida naturaleza de las circunstancias<br />
no cabe extraer consecuencias válidas para su fundamentación dogmática.<br />
Y la misma suerte ha de correr la tercera conexión entre antijuricidad y<br />
párrafo 2º del art. 65 y culpabilidad y párrafo 1º del citado precepto, cuando el<br />
punto de unión descansa en el binomio objetivo/subjetivo de referencia.<br />
Pero es más, aún prescindiendo de este eslabón, tal vinculación no<br />
siempre se produce, pues podemos encontrarnos con circunstancias que perteneciendo<br />
al injusto se integran en el párrafo 1º del artículo 65.<br />
En efecto, y aún dependiendo de los postulados dogmáticos que se<br />
defiendan, no encontramos ningún autor que incluya la circunstancia mixta<br />
de parentesco en el párrafo 2º del artículo 65. Por su parte, sí que nos encontramos<br />
con autores que estiman que gradúa la culpabilidad 18 o que modulan<br />
el injusto 19 , incluso nos encontramos posiciones que estiman que puede adscribirse<br />
a uno u otro elemento dependiendo de si actúa como atenuante o<br />
agravante 20 . Lo mismo sucedía respecto a la reincidencia en cuanto que configurada<br />
como personal, y por tanto incomunicable, descansaba para MIR<br />
PUIG en una mayor gravedad del injusto<br />
Distinto es el supuesto contrario, es decir, poder considerar comunicables<br />
a los partícipes circunstancias referidas a la culpabilidad del autor, por<br />
cuanto la culpabilidad es propia de cada sujeto e intransferible. Siendo así, la<br />
comunicabilidad de este tipo de circunstancias a un partícipe supondría defender<br />
la viabilidad de “una participación en la culpabilidad del autor” 21 lo que es<br />
insostenible desde un punto de vista dogmático para quien defienda la naturaleza<br />
accesoria –limitada– de la participación.<br />
17 A las mismas conclusiones llega la generalidad de la doctrina, vid. entre otros, DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.:<br />
“Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del delito, y el artículo 60<br />
del Código penal español”, op. cit., pág. 644; ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de las circunstancias<br />
del delito, op. cit., pág. 348; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 637; MUÑOZ<br />
CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 528 y 529; COBO DEL<br />
ROSAL/VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 798, n. 24; MARTOS NUÑEZ,<br />
J.A.: “La circunstancia de precio, recompensa o promesa”, op. cit., pág. 56.<br />
18 BAJO FERNÁNDEZ, M.: El parentesco en el Derecho Penal, Barcelona, 1973, pág. 40; en este mismo<br />
sentido pero matizando los argumentos de BAJO, ALONSO ÁLAMO, M.: El estudio de las circunstancias<br />
del delito, op. cit., pág. 745.<br />
19 CORDOBA RODA, J.: “El parentesco como circunstancia mixta de modificación de la responsabilidad<br />
penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XX, 1967, pág. 175.<br />
20 CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª<br />
ed., op. cit., pág. 116.<br />
21 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos del<br />
delito, y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 648.<br />
– 1303 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
Sin embargo, plantearnos esta posibilidad supone caer en el mismo error<br />
procedendi que queremos evitar: las vinculaciones genéricas, en abstracto,<br />
entre categorías del delito y articulo 65 del Código Penal no existen. La ratio<br />
de cada circunstancia será la que nos proporcionará el dato de su pertenencia<br />
a uno u otro párrafo del citado precepto, que no olvidemos, se configura como<br />
baluarte del principio de culpabilidad en materia de participación.<br />
Concluyendo, la naturaleza jurídica de las circunstancias no es una<br />
cuestión que pueda resolverse de modo unitario y unívoco, y mucho menos<br />
acudiendo a generalizaciones y abstracciones que no aportan sino confusión<br />
y oscuridad al tema. Este es el caso del binomio objetivo/subjetivo que tan<br />
sugerente resultó a la doctrina histórica y que tantos ríos de tinta ha sustraido<br />
a la actual. Ni es cierto que se pueda caracterizar a una circunstancia como<br />
puramente objetiva o subjetiva, ni menos aún que de ello puedan extraerse<br />
consecuencias de cara a su fundamentación dogmática o su comunicabilidad<br />
o incomunicabilidad a los partícipes en el hecho delictivo. No cabe hablar,<br />
por tanto, de la naturaleza jurídica de las circunstancias como si se tratara de<br />
algo único para todas las agravantes o atenuantes. Tales determinaciones han<br />
de pasar necesariamente por un análisis individual de cada una de ellas, de su<br />
ratio y valoración legislativa y todo ello en el contexto del caso concreto de<br />
que se trate.<br />
2. Fundamento de las circunstancias: fundamento dogmático versus<br />
fundamento político criminal<br />
Durante mucho tiempo la doctrina ha venido discutiendo sobre el<br />
carácter objetivo o subjetivo de las circunstancias haciendo depender de él<br />
su naturaleza jurídica y, derivando a continuación, su vinculación al injusto<br />
o culpabilidad. Sin embargo, intentar adivinar tal naturaleza de su carácter<br />
objetivo o subjetivo, lo hemos visto, es técnicamente un error que conduce a<br />
soluciones poco defendibles e insatisfactorias.<br />
Por ello, que en la actualidad el debate haya variado su objeto y<br />
orientación centrándose en averiguar la razón o razones por la/s que simples<br />
elementos accidentales pueden provocar un aumento o disminución de la pena<br />
dentro del marco penal establecido legalmente para un determinado delito. La<br />
respuesta a este interrogante no es única ni mucho menos pacífica y la discusión<br />
sobre el tema, hay que advertirlo, no puede considerarse cerrada, entre otras<br />
cosas porque los puntos de partida de los distintos autores son, en ocasiones,<br />
tan dispares que hacen imposible el acercamiento de las diversas posturas.<br />
Esta es la razón de que no traiga aquí los distintos posicionamientos<br />
doctrinales que convertirían este trabajo en una simple descripción –farragosa<br />
y agotadora– del estado de la cuestión, y que poco o nada aportaría a lo<br />
– 1304 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
ya dicho por sus propios autores. No obstante, las líneas generales de tales<br />
posturas nos darán las pautas para adelantar la solución que consideramos<br />
responde a la razón de ser de las circunstancias modificativas.<br />
Sobre esta cuestión, y aún reconociendo el carácter de elementos<br />
accidentales del delito a las circunstancoas modificativas, nos encontramos<br />
con dos posicionamientos claramente distintos.<br />
Por un lado aquel sector de la doctrina –mayoritario– que orienta las<br />
circunstancias a la teoría del delito, ya sea al injusto o a la culpabilidad. Y<br />
aquellos otros autores, posición minoriataria, que reconducen su ubicación<br />
sistemática y estudio a la teoría de la pena.<br />
Ahora bien, aludir a dos orientaciones distintas supone una abstracción<br />
importante que debe ser matizada por la existencia de diversas posiciones<br />
dogmáticas que cada autor pueda defender en orden a la concepción misma de<br />
la antijuricidad, culpabilidad o la pena.<br />
Dentro del primer criterio podemos distinguir aquellos autores que<br />
vinculan las circunstancias con ambos elementos, injusto y culpabilidad 22 ,<br />
y aquellos otros que, aún estimando que las circunstancias modificativas<br />
tienen ubicación sistemática dentro de la teoría del delito, no obstante, ponen<br />
el peso específico de las mismas en la culpabilidad, manteniendo, en una<br />
postura superada actualmente, que las mismas suponen una mayor o menor<br />
peligrosidad o perversidad del sujeto 23 .<br />
22 Así, ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal. Parte general, Tomo I, Madrid, 1949, págs. 333, 350 y ss.;<br />
PUIG PEÑA, F.: Derecho penal. Parte General, 6ª ed., Tomo II, Madrid, 1969, págs. 55 a 58 y 133 a<br />
136; LUZÓN DOMINGO, M.: Derecho penal del Tribunal Supremo, Tomo I, Barcelona, 1969, págs. 254,<br />
350 y 351; CORDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, Tomo<br />
I, op, cit., págs. 424 y ss; BAIGUN, D.: Naturaleza de las circunstancias agravantes, op. cit., pág. 25;<br />
ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., págs. 3-4 y 338 y ss.; BOLDOVA<br />
PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 39<br />
y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia a los elementos<br />
del delito, y el artículo 60 del Código penal español”, op. cit., pág. 598 y ss.; BUSTOS RAMIREZ, J.:<br />
Manual de Derecho Penal, Parte general, 3ª ed. Barcelona, 1989, págs. 361 y 362; CEREZO MIR, J.:<br />
Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª ed., op. cit., pág. 115<br />
y 116; RODRÍGUEZ DEVESA. J.M./SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal Español. Parte General,<br />
op. cit., pág. 689; MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 621 y 622; MUÑOZ<br />
CONDE, F./GARCIA ARAN, M.: Derecho Penal, Parte General, op. cit., pág. 528 y 529; TERRADILLOS<br />
BASOCO, J.: “Incidencia de la posición o situación personal, pública y privada, en la responsabilidad<br />
criminal”, Cuadernos de Derecho Judicial, monográfico, Madrid, 1995, págs. 72 y 73; BACIGALUPO<br />
ZAPATER, E.: Principios de Derecho Penal español. Parte General, 2ª ed., Madrid, 1990, págs. 107 y<br />
108; MAQUEDA ABREU, M.L.: “El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis<br />
a) del Código Penal”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 21, 1983, pág. 704; VALLE MUÑIZ, J.M.:<br />
“Fundamento, alcance y función de las causas de justificación incompletas en el Código Penal español”,<br />
en Anuario de Derecho penal y ciencias penales, T. XLV, 1992, pág. 562, n.1, en el mismo sentido en<br />
Comentarios al nuevo Código Penal (dirigido por Gonzalo Quintero Olivares y coordinado por José Manuel<br />
Valle Muñíz), Pamplona, 1996, pág. 200 y PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes<br />
y agravantes de la responsabilidad criminal, Madrid, 1997, pág. 313.<br />
23 Cfr. JIMENEZ DE ASUA, L.: La Ley y el delito. Principios de Derecho Penal, 5ª ed., Buenos Aires,<br />
1967, págs. 443; BERNALDO DE QUIROS Y PEREZ, C.: Derecho Penal. Parte General, Puebla, 1948,<br />
págs. 132 y 144; CUELLO CALON, E.: Derecho Penal. Parte General (revisada por Camargo Hernández),<br />
– 1305 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
En efecto, la tesis mayoritaria defiende la conexión entre circunstancias y<br />
elementos del delito porque gradúan la gravedad del hecho y la culpabilidad de<br />
su autor. Se dice entonces que tratándose de elementos accidentales modifican,<br />
también accidentalmente, los elementos a los que van referidas. Admitida,<br />
por tanto, la verificación de un previo injusto culpable, las circunstancias<br />
se limitarán únicamente a graduar o modificar su medida, sin incidir en su<br />
esencia.<br />
Admitir este plateamiento supone al mismo tiempo defender que injusto<br />
y culpabilidad son categorías graduables: se puede ser más o menos culpable y<br />
aunque no cabe hablar de hecho más o menos antijuridico, el injusto si puede<br />
resultar graduable en atención al mayor o menor contenido de desvalor de<br />
la acción o del resultado. Siendo esto así, la función de las modificativas es<br />
graduar la medida de lo injusto y de la culpabilidad.<br />
Por su parte, la segunda dirección en torno a la ubicación sistemática de<br />
las circunstancias es aquella que las sitúa fuera de la teoría del delito y en el<br />
seno de la teoría de la pena 24 .<br />
Su punto de partida es la consideración de las circunstancias como<br />
elementos accidentales que no afectan la esencia ni existencia del delito.<br />
Afirmado esto y llevado el planteamiento a sus últimas consecuencias, la<br />
única deducción coherente es la que entiende que las circunstancias no pueden<br />
encontrar su asentamiento en elementos previamente constatados y que por<br />
sí mismos determinan la pena legalmente a imponer. Por tanto, como tal<br />
elemento accidental, su existencia repercute únicamente en la pena final a<br />
imponer, constituyendo, por ello, simples “causas de medición de la pena”.<br />
Por último, tal y como adelanté, la discusión en torno a las<br />
circunstancias no puede considerarse cerrada, como tampoco lo son totalmente<br />
17 ed., tomo I, vol. II, Barcelona, 1975, págs. 547 y ss.; FERRER SAMA, A.: Comentarios la Código<br />
Penal, Tomo I, Murcia, 1946, págs. 326 y ss. Entre los autores actuales no encontramos ningún autor que<br />
mantenga este posicionamiento, sin que pueda incluirse en esta dirección a GÓMEZ BENÍTEZ tal y como<br />
hace GONZÁLEZ CUSSAC en su Teoría de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal,<br />
op. cit., pág. 140. En primer lugar porque el Prfo. Gómez Benítez sólo alude a las atenuantes y no a todas<br />
las circunstancias y en segundo término porque está haciendo referencia a que el “marco penal” –abstracto–<br />
no puede verse superado por arriba en ningún caso y únicamente puede sobrepasarse su límite mínimo<br />
en atención a la presencia de una eximente incompleta, minoría de edad, error vencible de prohibición o,<br />
facultativamente, cuando concurran dos o más atenuantes o una sola muy cualificada –art. 61.5 del derogado<br />
código Penal (Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte General, Madrid, 1984, pág. 448)–.<br />
24 Entre los autores partidarios de esta orientación, DEL ROSAL FERNÁNDEZ, J.: Tratado de Derecho<br />
Penal español. Parte General, Vol. II, Madrid, 1972, págs. 487 y ss.; COBO DEL ROSAL, M./VIVES<br />
ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 793 y ss.; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría<br />
general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., págs. 94 y 145 y ss., y<br />
del mismo “Presente y futuro de las circunstancias modificativas”, op. cit., pág. 29; ALTES MARTI, M.A.:<br />
La alevosía (Estudios de determinados aspectos de la agravante núm. 1 del art. 10 del código Penal),<br />
Valencia, 1982, págs. 68 y 100; BAEZA AVALLONE, V.: “El arrepentimiento espontáneo”, en Cuadernos<br />
de Política Criminal, núm. 9, 1979, págs. 3 y ss.; CALDERÓN SUSIN, E.: Arrepentimiento espontáneo<br />
(Estudio del artículo 9-9ª del Código Penal), Madrid, 1990, págs. 253 y 257.<br />
– 1306 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
los argumentos esgrimidos por los distintos autores. Así, en relación a los<br />
primeros no dejan de reconocer que en determinadas modificativas el peso<br />
específico recae en sus funciones político criminales o al menos juega en ellas<br />
un papel importante, alejándose de este modo de la prespectiva dogmática que<br />
de ordinario y de forma absoluta envuelve a las circunstancias 25 . Por su parte<br />
y del mismo modo los partidarios de la segunda orientación tampoco pueden<br />
dejar de reconocer que la sombra del injusto o de la culpabilidad gravita, en<br />
mayor o menor medida, sobre las circunstancias 26 . Incluso cabe todavía una<br />
mayor relativización del tema si se parte de que lo injusto y la culpabilidad<br />
tienen contenidos político criminales evidentes 27 que impregnan no sólo la<br />
teoría del delito como solución dogmática sino a todo el sistema penal.<br />
Todo ello ha dado lugar a que no falten posturas intermedias o eclécticas 28<br />
que más que intentar conciliar posturas difícilmente reconducibles, ponen de<br />
25 Así, MIR PUIG, S.. Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 622, admite que además de por razón<br />
de una modificación de la gravedad del delito cabe también graduar la pena en atención a consideraciones<br />
relacionadas con la finalidad preventiva de la pena externas al hecho cometido. En la misma línea MUÑOZ<br />
CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte general, op. cit., pág. 529, al señalar que algunas<br />
circunstancias no son incluibles ni en la modificación del injusto ni en la de la culpabilidad, como sucede<br />
con las circunstancias de confesión del delito y reparación del daño. Por su parte CEREZO MIR, J.:<br />
Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª ed., op. cit., sin ir tan<br />
lejos reconoce el juego de criterios político criminales en circunstancias como el disfraz, pág. 155 o el<br />
aprovechamiento de las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa<br />
del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente, págs. 147-148 -circunstancias de lugar-, 151-152<br />
–circunstancias de tiempo– y 153 –auxilio de otras personas–.<br />
26 COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTÓN, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 795,<br />
reconocen que el solo recurso a la culpabilidad y a la antijuricidad para explicar las reglas de agravación<br />
y atenuación de nuestro Código resulta insuciente. Y a pesar de estimar que la ultima ratio de las<br />
circunstancias hay que buscarla en principios político criminales, consideran que entre ellos, en ocasiones,<br />
operan la disminución del daño y del reproche culpabilístico. GONZALEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general<br />
de las circunstancias modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pág. 146, reconoce que desde<br />
una óptica lógico-formal no es defendible considerar que si las circunstancias no afectan la esencia del<br />
delito posteriormente se pueda afirmar que los modifican “aunque sí podría admitirse que, en ocasiones,<br />
los afectan accidentalmente”.<br />
27 Por todos, ROXIN, C.: Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, Trad. de Francisco Muñoz Conde,<br />
Barcelona, 1972, págs. 33 y ss.; el mismo: “Sobre la significación sistemática y dogmática del Derecho<br />
penal” en Política criminal y estructura del delito, trad. por Juan Bustos Ramírez y Hernán Hormazábal<br />
Malarée, Barcelona, 1992, pág 46; DIEZ RIPOLLES, J.L.: “La categoría de la antijuricidad en Derecho<br />
Penal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIV, págs. 743 y 778 y ss., del mismo<br />
“recensión a Walter Perron: “Rechtfertigung un Entschuldigung im deutschen und spanischen Recht”, en<br />
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988, págs. 1083 y ss.; VALLE MUÑIZ, J.M.: El elemento<br />
subjetivo de justicación y la graduación del injusto penal, Barcelona, 1994, págs. 20 y ss.<br />
28 La insuficiencia de las tesis expuestas para asentar en ella la fundamentación de las circunstancias<br />
atenuantes ha llevado a ORTS BERENGUER, E.: Atenuante de análoga signicación, Valencia, 1978,<br />
págs. 30 a 38, a encontrar una postura conciliadora en “la fusión de una variante de la primera tesis con la<br />
que las sustenta en razones político-criminales y de justicia material” (pág. 36). Reconociendo esta doble<br />
fundamentación ALTES MARTI, M.A.: “Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el<br />
Código Penal de 1995”, en Estudios Jurídicos en memoria del Prof. Casabó Ruiz, vol. I, Valencia, 1997,<br />
págs. 80 y 81. En elmismo sentido QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte<br />
General, op. cit., pág 721, afirman que la pretensión de intentar explicar las circunstancias en atención a<br />
la antijuricidad o culpabilidad ha de ser abandonada, no sólo porque el contenido de estos conceptos sea<br />
discutible, sino porque puede suceder que su contenido se asiente en postulados político criminales.<br />
– 1307 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
relieve que la pretendida incompatibilidad no descansa tanto en el contenido de<br />
las diversas posiciones como en los criterios formalistas de los que parten.<br />
En efecto, abandonada la idea de fundamentar la existencia de<br />
circunstancias de forma unitaria o en bloque, también deben abandonarse las<br />
bases que predeterminan soluciones poco satisfactorias. Así, cuando la doctrina<br />
mayoritaria quiere ver la fundamentación de las circunstancias en un mayor o<br />
menor injusto o culpabilidad, han de reconocer que existen casos en que tal<br />
vinculación es difícil, por no decir imposible, de establecerse. Y al contrario,<br />
los autores que entienden que el campo de operaciones de las circunstancias es<br />
la pena, perciben igualmente que en determinados supuestos resulta complicado<br />
“aislar” a las circunstancias de valoraciones en torno a los juicios de antijuricidad<br />
o culpabilidad. Es decir, el reconocimiento de momentos político criminales o de<br />
caracterización dogmática en las circunstancias, con independencia de su mayor<br />
o menor peso, está poniendo de manifiesto que las “reglas generales” tienen<br />
excepciones. La polémica, al menos en este sentido y a mi juicio, se situaría en<br />
su lugar correspondiente si de partida se admitiera esta doble fundamentación,<br />
lo que por otra parte no supone una solución de compromiso precaria sino en<br />
todo caso consecuente con nuestro Código Penal.<br />
No obstante, admitir la doble fundamentación del sistema de circunstancias<br />
no es óbice para que de manera independiente y particular sea examinada la ratio<br />
de cada una de ellas ya que del análisis de sus elementos, de sus antecedentes<br />
y del momento social y jurídico en que se desenvuelve –el ejemplo más claro<br />
lo tenemos en la evolución sufrida por la agravación de nocturnidad– no sólo<br />
extraeremos datos para determinar su naturaleza o relación con el artículo 65,<br />
sino también para poder determinar su fundamentación dogmática o político<br />
criminal.<br />
Es más, en algunas ocasiones el sentido teleológico de una circunstancia<br />
puede variar dependiendo del supuesto concreto. Me refiero a las circunstancias<br />
que pueden denominarse mixtas y que participan de elementos personales e<br />
impersonales, o si se quiere subjetivos y objetivos en terminología de la doctrina<br />
clásica. Pues bien, en estos supuestos sólo las particularidades del caso concreto<br />
podrán determinar la preponderancia de uno u otro aspecto en la ejecución de la<br />
circunstancia. De este modo la ratio essendi de cada circunstancia –o el aspecto<br />
preponderante de la misma– nos dará la respuesta a la cuestión que inicialmente<br />
nos planteábamos: la razón de por qué simples accidentes van a determinar un<br />
aumento o disminución de la pena dentro del marco legalmente previsto para un<br />
delito.<br />
De lo que no podemos prescindir es del único hecho indiscutido en toda<br />
esta cuestión: las circunstancias modulan la responsabilidad criminal. Ahora<br />
bien, esta constatación no puede llevar a entender que las mismas en conjunto<br />
sean expresión de valoraciones totalmente ajenas a los juicios de antijuricidad o<br />
– 1308 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
culpabilidad y que su ubicación sistemática sea necesariamente la teoría de la<br />
pena.<br />
No puede dejar de reconocerse que en ocasiones la variación o<br />
modificación de la pena que conlleva la presencia de una circunstancia es<br />
consecuencia, a su vez, de que aquella modifica accidentalmente el contenido<br />
de injusto o de culpabilidad, lo que supone aceptar como premisa inicial que<br />
tanto el injusto como la culpabilidad son categorías graduables.<br />
En efecto, admitimos que el injusto es graduable por dos vías: porque el<br />
desvalor de la acción o el desvalor del resultado sea mayor o menor 29 . Así el<br />
desvalor (subjetivo) de la acción, fuera del tipo –circunstancias–, puede verse<br />
constituido por determinados móviles o intenciones que supongan su aumento<br />
o disminución, como pueden ser las circunstancias de precio, recompensa o<br />
promesa, móviles racistas o de “móviles éticos o altruistas” que si bien no está<br />
recogida de forma expresa podría estimarse a través de la atenuante de análoga<br />
significación 30 . Del mismo modo este desvalor –objetivo– de la acción puede<br />
verse modulado en atención a las formas o modos peligrosos o de ejecución,<br />
agravando –alevosía, disfraz, circunstancias de tiempo, lugar (nocturnidad,<br />
despoblado), abuso de confianza o de superioridad– la pena, o en su caso<br />
atenuándola, por ejemplo a través de la circunstancia análoga en relación a una<br />
causa de justificación incompleta. Afectando a un mayor o menor desvalor del<br />
acto tendríamos la circunstancia mixta de parentesco.<br />
En cuanto al desvalor de resultado el mismo también puede ser modulado<br />
a través de determinadas circunstancias que como el ensañamiento determinan<br />
una agravación.<br />
Admitíamos también que la culpabilidad 31 tiene una estructura graduable<br />
en atención a alguno de los elementos que la conforman. Así, graduando la<br />
29 Esta afirmación supone partir de una determinada concepción del injusto que no se agota ni en el desvalor<br />
de la acción ni en el desvalor del resultado, sino que ambos cofundamentan el injusto, ya que “no otra cosa<br />
es posible deducir de un Derecho penal garantista, donde a los fines de protección preventiva se aunan los<br />
fines de garantía; donde a la norma de determinación se auna la norma de valoración; donde, por tanto, al<br />
desvalor de acción debe aunarse un desvalor de resultado”, VALLE MUÑIZ, J.M.: El elemento subjetivo de<br />
justicación y la graduación del injusto penal, op. cit., pág. 38.<br />
No obstante, ya lo adelantamos, la vinculación de la teoría de las circunstancias con la teoría y<br />
sistemática del delito hace que, como parte de un todo, aquellas se vean imbuídas de los posicionamientos<br />
que se tengan respecto de ésta. Así “nuestra clasificación” de las circunstancias que afectan al injusto<br />
variará sensiblemente de la defendida por autores que no compartan nuestro punto de partida, como puede<br />
ser el Prof. Mir Puig para quien el injusto se agota simplemente en el desvalor de acción, al considerar que<br />
la norma penal es sólo norma de determinación y partir de una concepción eminentemente preventiva del<br />
Derecho penal –“lo que puede ser objeto de prohibición son sólo conductas peligrosas pero no resultados”–,<br />
así en “Sobre lo objetivo y subjetivo en el injusto”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1988,<br />
págs. 661 y ss.<br />
30 En este sentido, LUZÓN PEÑA, D.M.: Curso de Derecho Penal. Parte General I, Madrid, 1996, pág. 335.<br />
31 Igual que sucedía con el injusto, la concepción de la culpabilidad que se tenga interesará a la consideración<br />
de circunstancias que puedan afectarla. Así, el entendimiento de la culpabilidad como simple conjunto de<br />
– 1309 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
culpabilidad en atención a la menor imputabilidad –capacidad de culpabilidad–<br />
tendríamos las circunstancias de grave adicción y los denominados estados<br />
pasionales. Del mismo modo, disminuyendo la pena en atención a la menor<br />
culpabilidad se encuentra la atenuante analógica en relación a las eximentes<br />
incompletas de anomalías psíquicas, intoxicación, alteraciones de la percepción<br />
y miedo insuperable.<br />
En definitiva, la variación de la pena –abstracta– prevista para un delito<br />
es consecuencia de la presencia de circunstancias que en unas ocasiones<br />
modifican –accidentalmente– el contenido del injusto o de la culpabilidad.<br />
Por tanto, las circunstancias aún teniendo efectos últimos o mediatos sobre<br />
la cantidad de pena, van a suponer un retoque al injusto, si es que afectan a<br />
la mayor o menor gravedad del hecho, o a la culpabilidad, si descansan en<br />
elementos de la imputación subjetiva.<br />
Pues bien, llegados a este punto es necesario admitir que en nuestro<br />
Código Penal se encuentran circunstancias modificativas de la responsabilidad<br />
criminal, que tienen los mismos efectos punitivos que las anteriores y que<br />
sin embargo no hallan su razón ni en la graduación del injusto ni de la<br />
culpabilidad. O lo que es lo mismo, injusto y culpabilidad no agotan de manera<br />
exclusiva el fundamento de las circunstancias. Y no me refiero al hecho<br />
evidente de que toda circunstancia sea expresión, más o menos manifiesta,<br />
de determinados postulados político criminales a los que tampoco se sustrae<br />
el propio Derecho penal, o incluso el Sistema Penal en su conjunto. Ni, tan<br />
siquiera, a los concretos supuestos en que junto a un fundamento dogmático<br />
conviven razones de conveniencia o utilidad hasta el punto de difuminar<br />
condiciones de motivabilidad normal que posibilitan la atribución de un injusto a un sujeto, determina que<br />
esta categoría no pueda “crear un nuevo desvalor que no provenga ya del injusto penal”. En efecto, si la<br />
culpabilidad se concibe no como reproche por haber actuado contra Derecho cuando el sujeto pudo actuar<br />
conforme a él, sino como atribuibilidad en condiciones psíquicas de motivabilidad normal, tal culpabilidad<br />
no podrá agravar sino, en su caso, atenuar o excluir la responsabilidad: “el quantum de culpabilidad no tiene<br />
un peso propio en la evaluación de la medida de la pena; no se añade nada nuevo que no estuviese ya ahí<br />
procedente de lo injusto” (GIMBERNAT ORDEIG, E.: “El sistema de Derecho Penal en la actualidad”, en<br />
Estudios de Derecho Penal, 3ª ed., Madrid, 1990, pág. 177, n. 44). En el mismo sentido MIR PUIG, para<br />
quien “todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto penal del hecho”, en Derecho Penal.<br />
Parte General, op. cit., págs. 636 y 637.<br />
Distinta es la conclusión a la que llegan aquellos autores que, aún vinculando las circunstancias con los<br />
elementos del delito, no sólo no comparten nuestro modelo de teoría del delito, cfr. ALONSO ÁLAMO,<br />
M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., págs. 443 y ss. y 636 y ss., o RODRÍGUEZ DEVESA,<br />
J.M./SERRANO GÓMEZ, A.: Derecho Penal Español. Parte General, op. cit., págs. 692 y ss., sino<br />
también aquellos para quienes la culpabilidad es entendida como “reprochabilidad personal de la conducta<br />
antijurídica”, así CEREZO MIR, J.. Curso de Derecho Penal Español. Parte General III, teoría jurídica del<br />
delito/2, 2ª ed., op. cit., págs. 115 y 116, incluyendo en esta categoría circunstancias agravantes como la de<br />
precio, recompensa o promesa, motivos racistas, ideológicos o confesionales y reincidencia. Considerando<br />
que tienen naturaleza mixta, en el sentido de que influyen tanto en el injusto como en la culpabilidad,<br />
estarían, el ensañamiento y el parentesco –sinedo agravante afectaría al injusto (mayor desvalor de acción),<br />
tratándose de atenuante supondría una menor culpabilidad por ser menor el reproche a su autor–.<br />
– 1310 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
su verdadera configuración, como puede ser el caso de la agravación de<br />
reincidencia o motivos racistas o discriminatorios 32 .<br />
Cuando mantengo que injusto y culpabilidad no agotan el fundamento<br />
de las circunstancias modificativas se está reconociendo la coexistencia de dos<br />
fundamentos distintos: el dogmático y el político criminal; reconcocimiento<br />
que se asienta en nuestro Derecho positivo.<br />
En efecto, si atendemos al catálogo de circunstancias modificativas<br />
expresamente recogido en el Código Penal habremos de convenir que las<br />
previstas en los núms. 4º y 5º del artículo 21 ni pertenecen al injusto ni a la<br />
culpabilidad por la sencilla razón de que su base se apoya en elementos fácticos<br />
posteriores al hecho. Si esto es así, y lo es, difícilmente puede encontrarse su<br />
fundamento en algo que ya está agotado y, que, por tanto, es inalterable.<br />
32 En relación a la agravación de motivos racistas la hemos colocado sistemáticamente dentro de aquellas<br />
circunstancias que inciden en un mayor desvalor del acto en su vertiente subjetiva, es decir, en atención a<br />
los motivos racistas o discriminatorios que llevan al sujeto a cometer el delito. Sin embargo, las razones<br />
preventivo generales no pueden pasarse por alto.<br />
En cuanto a la reincidencia, y al margen de que su propia existencia sea cuestionable (vid. MIR PUIG,<br />
S.: “Sobre la constitucionalidad de la reincidencia en la jurisprudencia del TS” en Anuario de Derecho Penal<br />
y Ciencias Penales, 1993, págs. 1139 y ss. y ZUGALDIA ESPINAR, J.M.: “Sobre la inconstitucionalidad<br />
de la agravante de reincidencia”, en Poder Judicial, núm. 13, 1989, págs. 85 y ss.), la diversidad de razones<br />
esgrimidas da lugar a distintos fundamentos. Así aquellos que mantienen que su concurrencia denota en el<br />
sujeto una actitud de persistente oposición y de mayor desprecio y rebeldía al orden jurídico general, la<br />
ubicarán sistemáticamente en la culpabilidad si se entiende esta categoría como un juicio de reproche contra<br />
el autor de un injusto típico (ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pág.<br />
672; CEREZO MIR, J.. Curso de Derecho penal Español. Parte General III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª<br />
ed., op. cit., pág. 115). Por el contrario aquellos autores que conciben la culpabilidad como mera condición<br />
de atribuibilidad del hecho antijurídico, la residenciarán en un mayor desvalor del injusto (MIR PUIG, S.:<br />
La reincidencia en el Código Penal, op. cit., págs. 532 y 533), lo que tropezaría con el llamado “dogma del<br />
hecho” (QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 731).<br />
No obstante, y a nuestro juicio cabe otra fundamentación que por no ser dogmática hemos silenciado<br />
hasta ahora. En efecto, la fundamentación político criminal de la reincidencia no sólo elude las críticas de su<br />
afectación al injusto –la gravedad del hecho no se ve alterada por la existencia de una sentencia condenatoria–<br />
o a la culpabilidad –culpabilidad por el hecho, no por la vida pasada y estimación de que la culpabilidad nunca<br />
puede agravar–, sino que explica más racionalmente el porqué el legislador ha previsto una agravación de la<br />
pena. Así defender esta decisión legislativa invocando razones de prevención especial por haber quedado de<br />
manifiesto la peligrosa predisposicón delictiva del sujeto no parece que ofrezca grandes objeciones. Además,<br />
el valor “simbólico-social” de la agravación de l apena por reincidencia pasa por encima de cualquier otra<br />
consideración (QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág.<br />
732).<br />
Ambas agravaciones, motivos racistas y reincidencia, son consideradas como circunstancias subjetivas<br />
por MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, pero no en su concepción clásica, sino entendiendo por tales<br />
“aquellas en las que no es posible hallar datos por los que el hecho objetivamente considerado resulte más<br />
grave o por los que aumente el reproche al autor por el hecho cometido”. Y continúan los autores “en realidad,<br />
lo que está presente en ellas es una mayor desvalorización del autor, pero referida a su vida anterior, su forma<br />
de pensar o su actitud ante el ordenamiento jurídico, sin que ese mayor reproche se refiera al hecho objeto<br />
de enjuiciamiento” ( Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 538). A nuestro juicio y en el momento en<br />
que estos autores reconocen que el mayor reproche no se refiere al hecho concreto de enjuiciamiento sino<br />
a otros criterios, están reconociendo, aunque no expresamente, que estas agravaciones tienen un fundamento<br />
distinto al dogmático: obedecen a razones -más que discutibles- político criminales centradas en una mayor<br />
prevencion general o especial.<br />
– 1311 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
La circunstancia de arrepentimiento espontáneo siempre ha sido caballo<br />
de batalla para defender o criticar la vinculación de las circunstancias a la<br />
teoría del delito o fuera de ella.<br />
Así, los partidarios de la primera orientación no podían por menos que<br />
reconocer que la anterior atenuante del artículo 9-9ª suponía una excepción<br />
a la regla general, lo que provocaba el reconocimiento generalizado de que<br />
su fundamento se encontraba en consideraciones político criminales ajenas<br />
a la teoría del delito. Esta afirmación, sin embargo no ha impedido que<br />
incompresiblemente se haya defendido su ubicación en la culpabilidad a la<br />
que supuestamente disminuía 33 .<br />
Por su parte, aquellos autores que estiman que las circunstancias se<br />
fundamentan fuera de la teoría del delito encontraron en esta atenuación un<br />
argumento de lo más consistente para defender sus postulados.<br />
Y si esto era así bajo la vigencia del anterior artículo 9-9ª, más aún en la<br />
actualidad con la nueva estructura y redacción de los núms. 4º y 5º del artículo<br />
21 del código Penal de 1995.<br />
En efecto, es opinión generaliza en la doctrina que el nuevo Código<br />
Penal, aún manteniendo las líneas básicas de su predecesor, ha reorganizado<br />
el catálogo de circunstancias, mejorando el estilo y técnica, y eliminando el<br />
excesivo casuismo de aquel, sobre todo en materia de agravantes.<br />
Como es sabido la circunstancia de arrepentimiento no ha permanecido<br />
ajena a esta reestructuración general, hasta el punto de subdividirse en dos:<br />
la circunstancia de confesión espontánea –art. 21.4– y la de reparación<br />
espontánea –art. 21.5–. Al tiempo que se operaba esta fragmentación se le ha<br />
33 Así, entre otros, ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., págs. 724 y ss.,<br />
quien después de reconocer que obviamente el arrepentimiento no podía disminuir la gravedad del injusto<br />
al encontrarse plenamente realizado y tampoco la culpabilidad al ser esta una juicio de reproche frente al<br />
autor por el hecho aislado, apoyándose en MANZINI (Trattato di Diritto Penale Italiano, Vol. II, Torino,<br />
1950, págs. 251 y ss.) y en BAUMAN (Strafrecht, Allgemeiner Teil, Auflage, Verlag Gieseking, Bielefeld,<br />
1977, pág. 677), sostiene que el fundamento de la atenuante reside en el indicio de una menor culpabilidad.<br />
CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General II, Teoría jurídica del delito/2, op. cit.,<br />
pág. 106, si bien reconoce que con ella se trata de atender a exigencias de prevención especial, considera,<br />
no obstante, que supone una menor gravedad de la culpabilidad, real o presunta. En la actualidad el autor,<br />
a pesar de reconocer que las atenuantes de confesión y reparación del daño se basan fundamentalmente<br />
en consideraciones político criminales y afirmar que sólo cuando el móvil de la confesión o reparación<br />
sea el arrepentimiento la conducta del sujeto será indicio de una menor culpabilidad, niega la necesidad o<br />
conveniencia de incluir el estudio de las circunstancias en la teoría de la pena, volviendo a afianzarse en su<br />
posición inicial: que las circunstancias modificativas dsiminuyen o agravan la pena por supone una menor<br />
o mayor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad, en su Curso de Derecho Penal Español. Parte General<br />
III, Teoría jurídica del delito/2, 2ª ed., op. cit., págs. 116 a 118.<br />
CALDERÓN SUSIN critica certeramente a ALONSO ÁLAMO al valorar esta atenuación como un<br />
“indicio” de la culpabilidad por el hecho, señalando que esto supone confundir conceptos ya que “el<br />
arrepentimiento no nos indica nada respecto de la culpabilidad por el hecho, en todo caso indiciará sobre<br />
la personalidad del ya culpable, y como se ha señalado en la doctrina italiana y en la nuestra, sobre su<br />
peligrosidad criminal”( Arrepentimiento espontáneo, op. cit., pág. 258).<br />
– 1312 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
apeado de la carga moralizante y subjetivista al desaparecer el requisito de<br />
que el sujeto obrara por “impulsos de arrepentimiento espontáneo” 34 , y que<br />
restringía considerablemente su ámbito de aplicación al exigir un sentimiento<br />
de pesar y ánimo de constricción en el sujeto. Por ello, que su desaparición<br />
haya de considerarse positiva aunque nuestra jurisprudencia hacía tiempo que<br />
venía prescindiendo de ese trasfondo moralizante 35 .<br />
Desde esta perspectiva estamos con ORTS BERENGUER 36 cuando<br />
estima que la nueva fórmula legal hace que la cuestión pierda todo interés<br />
ya que no ha lugar ni a plantearla o, mejor, carece de interés plantearla. No<br />
obstante, su referencia resulta útil a nuestro objeto: afirmar que si bajo la<br />
anterior redacción era complicado mantener su vinculación al injusto o a la<br />
culpabilidad, bajo la nueva configuración que la objetiviza totalmente resulta<br />
imposible.<br />
Por tanto, el fundamento de estas circunstancias atenuantes se encuentra<br />
en razones utilitaristas y pragmáticas como son facilitar y fomentar la<br />
reparación del daño –art. 21.5ª– y la persecución judicial –art. 21.4ª–,<br />
plasmando esta actuación postdelictum una menor necesidad de pena desde un<br />
punto de vista preventivo especial –menor peligrosidad en quien reconoce su<br />
actuación delictiva e interioriza el bien jurídico a través de la reparación del<br />
daño– y general positiva –afirmación de la conciencia social de la norma y de<br />
su vigencia de cara a la comunidad–. Y no sólo estas dos circunstancias son<br />
ajenas al injusto o a la culpabilidad, sino que la atenuante analógica del art.<br />
21.6 en cuanto refiera su significación a alguna de ellas se impregnará de su<br />
mismo espíritu y participará, también, de su mismo fundamento 37 .<br />
En conclusión, el análisis individualizado de las circunstancias<br />
modificativas recogidas en nuestro Código penal pone de manifiesto que<br />
unas, las más, suponen una modificación o alteración –accidental siempre–<br />
34 Sobre la anterior circunstancia de arrepentimiento, sus elementos y las críticas a su subjetivización, Vid.,<br />
DE SOLA DUEÑAS, A.. “Lo subjetivo y lo objetivo en la circunstancia de arrepentimiento”, en Anuario<br />
de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXIV, 1971, págs. 417 y ss.; DE VICENTE REMESAL, J:<br />
El comportamiento postdelictivo, León, 1985, págs. 107 y ss.; CALDERÓN SUSIN, E.: Arrepentimiento<br />
espontáneo, op. cit., págs. 183; CAMPO MORENO, J.C.: El arrepentimiento postdelictual, Valencia, 1995,<br />
págs. 19 y ss.; del mismo, “Arrepentimiento: alcance penal en el Iter Criminis y en la responsabilidad<br />
criminal”, en Cuadernos de Derecho Judicial, op. cit., págs. 289 y ss.; BAEZA AVALLONE, V.: “El<br />
arrepentimiento espontáneo”, en Cuadernos de Política Criminal, núm. 3, 1979, págs. 26 y 44 y ss.;<br />
MOZOTA FATAS, M.L.: “La atenuante de arrepentimiento activo: artículo 9.9 del Código Penal”, en<br />
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLII, 1989, págs. 150 y ss.<br />
35 Esta objetivización del arrepentimiento toma como punto de arranque la STS 14 de mayo de 1985, 20<br />
de febrero y 11 de marzo de 1987, consolidándose posteriormente esta línea hasta la actualidad, así, entre<br />
otras, STS de 30 de junio y 30 de septiembre de 1987, 3 de noviembre y 13 de diciembre de 1988; 28 de<br />
enero de 1988; 10 de noviembre de 1992; 11 de marzo de 1993; 14 y 21 de marzo y 5 de julio de 1994.<br />
36 ORTS BERENGUER, E.: Comentarios al Código Penal de 1995 (Coord. por VIVES ANTÓN), Vol. I,<br />
Valencia, 1996, pág. 207.<br />
37 ORTS BERENGUER, E.. Atenuante de análoga signicación, op. cit., págs. 63 y ss, y 86 y 87.<br />
– 1313 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
del injusto o culpabilidad. Ahora bien, esta vinculación con la teoría del<br />
delito no agota el fundamento de todas las modificativas por cuanto existen<br />
circunstancias que fuera de estos elementos, y por razones político criminales,<br />
modifican la pena a imponer a un sujeto. Admitir su existencia trae como<br />
consecuencia ineludible el reconocimiento de un doble fundamento en torno<br />
a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, lo que no empece<br />
para que todas ellas posean una significación unitaria al irradiar los mismos<br />
efectos en relación a la cantidad de pena final a imponer al sujeto declarado<br />
penalmente responsable de un delito.<br />
3. La comunicabilidad de las circunstancias a los particípes en el delito.<br />
Análisis del art. 65 del código penal<br />
Más arriba he señalado como en torno a la teoría general de las<br />
circunstancias giraban tres cuestiones que, si bien tenían ámbitos de<br />
operatividad propios, erróneamente habían sido objeto de un tratamiento<br />
unitario por parte de la generalidad de la doctrina clásica 38 : junto al tema de<br />
la naturaleza jurídica de las circunstancias y de su vinculación a la teoría<br />
del delito o fuera de ella, gira la cuestión referente a la eficacia del artículo<br />
65 –anterior 60– y la inclusión de cada una de ellas a su párrafo primero o<br />
segundo a la hora de proclamar su comunicabilidad o no a los partícipes del<br />
delito.<br />
La aplicación de este precepto, como adelanté, ha sido objeto de<br />
polémica en parte por la confusión conceptual que ha llevado a la consideración<br />
de que toda circunstancia personal pertenecía a la culpabilidad y se regía por<br />
el párrafo primero del art. 65 o, por el contrario, su caracterización como<br />
circunstancia objetiva y por ello perteneciente a lo injusto resolviéndose en<br />
el párrafo segundo del citado artículo. Además, esta norma ha sido foco de<br />
discusión por la controversia suscitada en el seno de la doctrina en relación<br />
a su aplicación o no a las circunstancias específicas previstas en la Parte<br />
Especial del Código Penal.<br />
Sobre estas cuestiones ya me he pronunciado, concluyendo que no<br />
cabe establecer vinculación o correspondencia alguna entre los tres aspectos<br />
reseñados. Por un lado, la falta de precisión entre lo subjetivo y objetivo y la<br />
presencia de ambos elementos en todas las circunstancias ya eran argumentos<br />
suficientes para negar virtualidad a esta clasificación. Pero es que además el<br />
análisis individual de cada una de ellas, de su “ratio” o “telos” nos llevaba a tener<br />
que reconocer la quiebra de esa triple correspondencia, porque encontrábamos<br />
circunstancias que teniendo una caracterización objetiva o subjetiva podían<br />
38 Vid. infra el epígrafe IV de este trabajo sobre la naturaleza jurídica de las circunstancias modificativas.<br />
– 1314 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
ser reconducidas al injusto y a su vez al párrafo primero del artículo 65,<br />
circunstancias del injusto que van a los párrafos primero y segundo, e incluso<br />
circunstancias evidentemente objetivables –como es la confesión y reparación<br />
espontánea– que se desenvuelven en orden al párrafo primero del artículo 65 y<br />
que no pueden ser vinculadas ni al injusto ni a la culpabilidad.<br />
3.1. La eficacia del art. 65: la cuestión de su aplicabilidad a las<br />
circunstancias específicas<br />
De distinto tenor es el tema de la eficacia del art. 65 CP, ya que al margen<br />
de correspondencias o vinculaciones disfuncionales, y dentro del ámbito propio<br />
del precepto –la participación delictiva en materia de circunstancias– se ha<br />
pretendido aplicar su régimen no sólo a las modificativas generales o en sentido<br />
estricto –arts. 21, 22 y 23–, sino también a las circunstancias que han sido<br />
específicamente recogidas para un delito o grupo de delitos en la Parte Especial<br />
del Código Penal.<br />
En efecto, por un lado nos encontramos con aquellos autores, sector<br />
minoritario aunque importante, que estiman que las circunstancias a las que<br />
hace referencia el artículo 65 son tanto las genéricas como las específicas,<br />
extendiendo de este modo sus efectos a ámbitos, como la participación en<br />
delitos sui generis o especiales, que en principio le serían vedados a un precepto<br />
que desarrolla su eficacia respecto a simples circunstancias modificativas de la<br />
responsabilidad 39 .<br />
Junto a ellos encontramos autores que, si bien no estiman que los<br />
elementos personales de tipos de la parte especial constituyen “circunstancias”,<br />
proponen, aún así, la aplicación del artículo 65 a través de una analogía in bonan<br />
partem 40 . Esta orientación ha sido seguida también de forma mayoritaria por<br />
nuestra jurisprudencia desde antiguo 41 .<br />
39 Así CEREZO MIR, J.: Curso de Derecho Penal Español. Parte General II, Teoría jurídica del delito/1, 5ª<br />
ed., op. cit., págs. 128; BACIGALUPO ZAPATER, E.: Código Penal Comentado (coordinado por Jacobo<br />
López Barja de Quiroga y Luis Rodríguez Ramos), Madrid, 1990, pág. 189; MAQUEDA ABREU, M.L.:<br />
“El error sobre las circunstancias. Consideraciones en torno al art. 6 bis a) del Código Penal”, op. cit., pág.<br />
717; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.: “Las circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal<br />
en el Proyecto de Código Penal de 1992”, en La Ley, núm. 2, 1993, pág. 907; BOLDOVA PASAMAR,<br />
M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 284 y ss.;<br />
PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las agravantes<br />
“indeterminadas” en los delitos contra la propiedad y el patrimonio, Madrid, 1995, págs 154 y 155, y<br />
252; PUENTE SEGURA, L.: Circunstancias eximentes, atenuantes y agravantes de la responsabilidad<br />
criminal, op. cit., pág. 317.<br />
40 Vid. entre otros, RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, T. I, págs. 868 y 869;<br />
ANTÓN ONECA, J: Derecho Penal, op. cit., pág. 466; BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho<br />
Penal. Parte Especial, 2ª ed, Barcelona, 1991, pág. 30; ESCRIVA GREGORI, J.M.: “La participación<br />
del extraneus en el parricidio y del intraneus en el homicidio”, en Estudios jurídicos en honor del<br />
profesor Octavio Pérez-Victoria, Tomo I, Barcelona, 1983, págs. 226 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, E.: La<br />
participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, págs. 354.<br />
41 Un amplio y exhaustivo recorrido de nuestra jurisprudencia desde 1870 a 1993 en BOLDOVA PASAMAR,<br />
M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 223 a 241,<br />
– 1315 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
Por su parte, la mayoría de la doctrina niega la aplicación del<br />
artículo 65, ya sea directa o analógicamente, a las circunstancias específicas,<br />
reservándolo de forma exclusiva para las circunstancias de los artículos 21,<br />
22 y 23 42 .<br />
Ciertamente la desaparición del parricidio y del infanticidio como<br />
figuras delictivas autónomas en nuestro nuevo Código Penal no va a significar<br />
que esta polémica pierda interés, por cuanto, si bien es cierto que el<br />
efecto extensivo del artículo 60 –hoy 65– tuvo como eje intentar resolver<br />
satisfactoriamente los supuestos de extraños que intervenían en estos delitos,<br />
también lo es que sus efectos se ampliaron a otras figuras delictivas y que<br />
en la actualidad, aparte del asesinato se seguirá planteando en torno a otros<br />
casos de delitos especiales impropios.<br />
Al margen de todo lo expuesto y de que se hayan alzado voces que<br />
entienden que nada impide que pueda llegarse al mismo resultado que el<br />
propuesto por el artículo 65 43 , lo cierto es que su ámbito de aplicación se<br />
reduce única y exclusivamente a las circunstancias en sentido estricto. Y ello<br />
por las razones formales y materiales ya apuntadas.<br />
donde se analiza la evolución operada dentro de esta orientación. Así en un principio nuestros Tribunales<br />
invocaban directamente al artículo 60 para resolver la participación en delitos con circunstancias personales<br />
–fundamentalmente parricidio e infanticidio respecto al homicidio–, para pasar posteriormente, y a partir<br />
de las STS de 30 de abril de 1990 (A. 3384), 12 de junio de 1990 (A. 5276) y 12 de febrero de 1992 (A.<br />
1157), a una aplicación analógica in bonam partem del art. 60.1.<br />
42 Por todos, MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 531;<br />
GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cómplice, op. cit., págs. 273 y ss., del mismo “Concurso de leyes, error<br />
y participación en el delito” (A propósito del libro del mismo título del profesor Enrique Peñaranda), en<br />
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLV, 1992, págs. 852 y 853; MIR PUIG, S.: Derecho<br />
Penal. Parte General, op. cit., pág. 623; QUINTERO OLIVARES, G.: Los delitos especiales y la teoría de<br />
la participación en el Derecho Penal Español, Barcelona, 1974 , págs. 65 y ss.;<br />
QUINTERO/MORALES/PRATS: Manual de Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 714 y ss;<br />
COBO DEL ROSAL, M./VIVES ANTON, T.S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 791 Y 799;<br />
GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad<br />
criminal, op. cit., pág. 215, del mismo Comentarios al Código Penal de 1995 (Coord. por VIVES ANTON),<br />
Vol. I, op, cit., págs. 381 a 384; GÓMEZ BENÍTEZ, J.M.: Teoría jurídica del delito. Derecho Penal. Parte<br />
General, op. cit., págs. 502 y ss.; RODRÍGUEZ RAMOS, L.: Compendio de Derecho Penal. Parte General,<br />
3ª ed., Madrid, 1986, págs. 272 y 273; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.:<br />
Derecho Penal. Parte General, Teoría jurídica del delito, 2ª ed., Madrid, 1986, págs. 513 y ss., y DIAZ<br />
Y GARCÍA CONLLEDO, M.: La autoría y sus clases en Derecho Penal (especial consideración del<br />
concepto de autor en la autoría directa y la coautoría), León, 1989, págs. 167 y 230 y ss.<br />
43 Así, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., págs. 383 y 384<br />
y BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op.<br />
cit., págs. 297 y ss.<br />
Sobre esta posibilidad señala el Prof. MIR PUIG que “cuando se trate de verdaderos elementos típicos<br />
accidentales (porque no hagan variar la calificación del delito sino sólo su gravedad), su comunicabilidad<br />
dependerá no del art. 65, sino de una interpretación conforme al sentido material del elemento accidental<br />
correspondiente. Así cuando afecte al desvalor del resultado podrá entenderse comunicable si se conoce,<br />
mientras que si se refiere a la intención, motivación, actitud interna u otra causa personal podrá considerarse<br />
intransferible”, en Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 623.<br />
– 1316 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
Desde un punto de vista meramente formal porque nadie cuestiona que<br />
este precepto, ubicado sistemáticamente entre las reglas para la determinación<br />
de la pena, recoge en su seno a las agravantes y atenuantes generales cuyos<br />
efectos penológicos aparecen recogidos en el artículo siguiente, el 66. Además,<br />
la lectura del artículo 67 excluye de las reglas del precepto anterior a “las<br />
circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al<br />
describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes<br />
al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”; exclusión que<br />
conlleva negarles no sólo el efecto de circunstancia sino también su carácter<br />
como tal. Y, en esta misma línea, cabe aludir al artículo 14 de nuestro recién<br />
estrenado Código Penal que a la hora de señalar las consecuencias del error en<br />
elementos accidentales distingue, por un lado, entre “un hecho que cualifique<br />
la infracción” –señalando con ello a las circunstancias agravantes específicas–<br />
y, por otro, “una circunstancia agravante” –artículo 22 y en su caso el 23–, de lo<br />
que se deduce que cuando el legislador ha querido incluir a las circunstancias<br />
específicas lo ha hecho expresamente.<br />
Pero, ha de entenderse que no sólo son razones de índole formal las que<br />
apoyan el ámbito restringido del artículo 65, por cuanto la distinta valoración<br />
de una y otras por parte del legislador va a determinar su distinto tratamiento:<br />
aunque materialmente el dato o característica pueda ser único, la especial<br />
valoración que del mismo realiza el legislador da lugar a que su significación<br />
normativa varíe y que en ningún caso puedan recibir un tratamiento unitario.<br />
Y ello, no sólo en los casos en que tal circunstancia adquiera carácter esencial<br />
y conforme un delito autónomo, sino también cuando la misma especifique al<br />
tipo básico dando lugar a un tipo cualificado o privilegiado. 44<br />
En el primer caso, el dato o característica pierde su carácter accidental<br />
convirtiéndose en elemento esencial constitutivo del delito de que se trate<br />
–alevosía o precio en el asesinato–. En el segundo supuesto, y a pesar de que<br />
la circunstancia no pierde su carácter accidental –solamente específica un tipo<br />
básico–, sin embargo, sí que se desprende de la “función accidental” propia<br />
de las circunstancias en sentido estricto y que determina que su eficacia se<br />
desenvuelva a la hora de concretar el marco penal abstracto, mientras que<br />
los tipos cualificados o privilegiados fijan directamente ese marco en el que<br />
posteriormente operarán las circunstancias genéricas.<br />
En conclusión, el artículo 65 de nuestro Código Penal se refiere<br />
exclusivamente a las circunstancias generales recogidas en los artículos<br />
21, 22 y 23, sobre las cuales operarán las reglas de comunicabilidad o<br />
incomunicabilidad por él fijadas.<br />
44 Sobre esta cuestión SALINERO ALONSO, C: Teoría general de las circunstancias modicativas de la<br />
responsabilidad criminal y artículo 66 del Código penal, Granada, 2000, pág. 28 y ss..<br />
– 1317 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
Delimitada de esta forma su eficacia, y antes de pasar a su contenido<br />
concreto, queda por determinar su fundamento y naturaleza.<br />
En torno a la primera cuestión es opinión unánime la que considera<br />
que el artículo 65 es una manifestación del principio de culpabilidad 45 , que<br />
junto a los artículos 5, 10 y 12 del nuevo texto, proyecta la vigencia de este<br />
principio en el ámbito de las circunstancias. Y este es su fundamento, sin que<br />
sea lícito extraer de él ni clasificaciones, ni vinculaciones, ni consecuencias<br />
que vayan más allá de aquello que establece: las reglas para determinar la<br />
comunicabilidad o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad<br />
criminal. Como tampoco es misión de este precepto servir de baluarte para<br />
defender la clase y régimen de accesoriedad de la participación acogido<br />
en nuestro ordenamiento. La cuestión ha de resolverse, tal y como señala<br />
GONZALEZ CUSSAC 46 , de conformidad a lo dispuesto en los artículos 27,<br />
28, 29, 62 y 63 del Código Penal, y conforme a estas reglas, también, han de<br />
resolverse los problemas de participación de los delitos especiales.<br />
Por último, desplegando su efectos el artículo 65 en el campo de la<br />
codelincuencia, tampoco es tarea suya establecer pauta alguna sobre el error<br />
de las circunstancias, por más que el artículo 14 no aluda a las circunstancias<br />
atenuantes o al error al revés. No obstante, y en cuanto explicitación del<br />
principio de culpabilidad el mismo puede ser tomado como punto de referencia<br />
para el error sobre circunstancias atenuantes específicas 47 , aunque, entiendo<br />
que puede llegarse a la misma solución por otras vías 48 .<br />
3.2. Reglas de transmisibilidad de las circunstancias<br />
El artículo 65 contiene dos reglas diversas que van a determinar la<br />
comunicabilidad o incomunicabilidad de una circunstancia a los intervinientes<br />
en un delito. Sobre esta cuestión reiteramos que este precepto no clasifica<br />
las circunstancias en subjetivas u objetivas como tradicionalmente se ha<br />
entendido, sino en personales, –párrafo primero– y relativas a la ejecución<br />
del hecho o a los medios empleados –párrafo segundo–, sin que, como<br />
vimos, pueda equipararse subjetivo con personal y objetivo con impersonal 49 .<br />
45 Elogiando su espíritu culpabilístico cuando tal principio era más un deseo que una realidad, ANTÓN<br />
ONECA, J.: Derecho Penal, 2º ed., op. cit., pág. 463; DEL ROSAL FERNÁNDEZ, J.: Tratado de Derecho<br />
Penal Español. Parte General, vol. II, (Madrid 1972), pág. 359; FERRER SAMA, A.: Comentarios al<br />
Código Penal, Tomo I, Murcia, 1946, pág. 256, entre otros.<br />
46 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pág. 384.<br />
47 Así, PÉREZ ALONSO, E.J.: Teoría general de las circunstancias: especial consideración de las<br />
agravantes “indeterminadas” en los delitos contra la propiedad y el patrimonio,. op. cit., págs. 167 y ss<br />
48 SALINERO ALONSO, C.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad<br />
criminal y artículo 66 del Código penal, op. cit., pág. 110 y ss..<br />
49 Si bien el párrafo primero del art. 65 alude a circunstancias personales, el segundo no se refiere a impersonales<br />
sino a circunstancias relativas a la ejecución y a los medios empleados, por ello que estimemos más<br />
adecuado su designación como circunstancias ejecutivas al comprender este término ambas posibilidades<br />
– 1318 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
Partiendo de esta distinta caracterización el legislador establece dos contenidos<br />
distintos, de tal modo que las circunstancias personales no podrán apreciarse<br />
más que en aquellas personas en quienes “concurran”, y las relativas a la<br />
ejecución podrán aplicarse a todos aquellos que tuvieron conocimiento de<br />
ellas al tiempo de la acción o de su cooperación para el delito.<br />
Como puede apreciarse el artículo 65 nos refiere distintos efectos y<br />
consecuencias para las modificativas dependiendo de una u otra caracterización,<br />
pero no nos indica en ningún momento cuáles, de las previstas en los artículos<br />
21, 22 y 23, son las circunstancias que se van a regir por su párrafo primero o<br />
por el segundo.<br />
La tarea de determinar cuando una concreta circunstancia es personal o<br />
ateniente a la ejecución no es fácil, y no porque no lo especifique la norma,<br />
sino porque existen circunstancias en principio personales en las que ese<br />
carácter personal sirve de base o se complementa con un especial momento o<br />
modo en la ejecución del hecho, es decir, circunstancias que no se agotan en<br />
el momento personal sino que soportan una especial relación ejecutiva.<br />
Y esta posibilidad tampoco ha sido tenida en cuenta por el legislador,<br />
por lo que la única vía para poder establecer cuándo nos encontramos ante<br />
una circunstancia del párrafo primero o del segundo del artículo 65 es acudir<br />
a su ratio o telos, es decir, como señala ALONSO ÁLAMO 50 “se ha de<br />
buscar el sentido teleológico de la circunstancia”, analizando su esencia y su<br />
consistencia 51 . Sólo el estudio pormenorizado de cada una de ellas y el propio<br />
contenido del precepto, sus cláusulas de pertenencia –las circunstancias que<br />
consistan en ...– podrán darnos la pauta de su adscripción a uno u otro párrafo.<br />
En esta labor no nos va ayudar, más bien todo lo contrario, la estimación de<br />
que sea subjetiva u objetiva, ni su vinculación al injusto o a la culpabilidad,<br />
de llevar a cabo la circunstancia. En este sentido, y estableciendo los inconvenientes de otras denominaciones<br />
como materiales, objetivas, impersonales o reales, BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad<br />
de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 117 y ss.; inclinándose, también, por el<br />
calificativo de “ejecutivas”, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I,op.<br />
cit., pág. 386.<br />
Por su parte, refiriéndose a las circunstancias del párrafo segundo del precepto en cuestión como<br />
“objetivas” MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., págs. 256 y 622; como “impersonales”<br />
ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pág. 353; como “objetivas o<br />
impersonales” QUINTERO/MORALES/PRATS: Curso de Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág.<br />
720; como “materiales” MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op.<br />
cit., pág. 530.<br />
50 ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., págs. 354 y ss.<br />
51 Según BACIGALUPO ZAPATER el criterio más difundido en la teoría para dirimir esta controversia<br />
consiste en diferenciar los elementos personales según puedan considerárselos vinculados al hecho o<br />
vinculados al autor, reconociendo el autor que tal distinción no será compartida por quienes estiman<br />
que el parricidio y el asesinato son tipos penales autónomos, en Código Penal Comentado, op. cit., pág.<br />
190. Criticando esta tesis GRACIA MARTÍN, L.: El actuar en lugar de otro en Derecho Penal I (Teoría<br />
General), Zaragoza, 1985, págs. 288 y ss.<br />
– 1319 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
tal y como propone BOLDOVA PASAMAR 52 , sino el reconocimiento de la<br />
primacía o preponderancia de uno u otro momento –personal o ejecutivo– 53 .<br />
Desde esta perspectiva, circunstancias aparentemente “mixtas” dejarán,<br />
tras su examen, a la luz la mayor intensidad del momento personal o<br />
ejecutivo lo que determinará su consideración de circunstancias comunicables<br />
o incomunicables. Así, la circunstancia de alevosía podría considerarse “mixta”<br />
puesto que tradicionalmente se ha considerado que, junto al empleo de medios,<br />
modos o formas que facilitan el hecho, la exigencia de que los mismos tiendan a<br />
asegurarla sin riesgo revela una especial cobardía. Sin embargo, la presencia de<br />
ese momento personal, altamente discutible, no puede solapar el sentido de esta<br />
agravación: el empleo de especiales procedimientos en la ejecución del hecho.<br />
En conclusión, la ausencia de una concreta clasificación legal de<br />
circunstancias comunicables e incomunicables y la presencia de momentos<br />
personales y ejecutivos en la práctica mayoría de las modificativas, revela la<br />
necesidad de analizar la ratio y significación teleológica de cada una de ellas,<br />
comprobando su consistencia y la primacía o preponderancia del momento<br />
personal o ejecutivo para vincularla al párrafo primero o segundo del artículo<br />
65.<br />
3.2.1. Párrafo primero<br />
De acuerdo con este párrafo las circunstancias agravantes o atenuantes<br />
que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones<br />
particulares con el ofendido o en otra causa personal, agravarán o atenuarán<br />
la responsabilidad de aquellos sujetos en quienes concurran. De este modo y<br />
en estos términos el legislador prevé la incomunicabilidad de las circunstancias<br />
personales.<br />
Tres son, por tanto, las cláusulas de pertenencia o de relación personal<br />
que llevan a declarar incomunicable una circunstancia:<br />
1ª. Circunstancias que consisten en “la disposición moral del delincuente”<br />
54 . Son aquellas que agravan o atenúan la responsabilidad en consideración<br />
52 BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva,<br />
op. cit., pág. 67.<br />
53 En este sentido y dentro de la doctrina italiana ROMANO, M.: Comentario sistemático del Codice<br />
Penale, vol. I, Milano, 1987, pág. 626; FROSALI, R.A.: Sistema Penale Italiano. Parte Prima. Diritto<br />
Penale Sostanziale, I, Torino, 1958, pág. 657.<br />
En nuestro país ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del delito, op. cit., pág. 356;<br />
BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op.<br />
cit., pág. 72, aludiendo a la “preponderancia cualitativa”.<br />
54 Sobre los esfuerzos y dificultades de trasladar la doctrina alemana sobre los denominados<br />
“Gesinnungsmerkmale” –elementos de disposición de ánimo o de actitud espiritual– a las circunstancias<br />
consistentes en la disposición moral del delincuente, ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias<br />
del delito, op. cit., págs. 415 y ss., y BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las<br />
circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 81 y ss.<br />
– 1320 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
a la postura o actitud del sujeto en relación a los valores éticos 55 . Son criterios<br />
morales, subjetivos o anímicos, en definitiva, internos, los que dan forma y<br />
lugar a la circunstancia. Señala BOLDOVA PASAMAR que tal disposición<br />
moral hace referencia a una actividad psíquica, emocional o no, pero siempre<br />
voluntaria –en sentido estricto– ya que cualquier otra circunstancia involuntaria<br />
o que implique una disminución de aptitudes psíquicas siendo personal no<br />
consistirá en la “disposición moral” del delincuente. Y no le falta razón al autor,<br />
aunque hay que reconocer que tal precisión resulta irrelevante en la práctica ya<br />
que los efectos y consecuencias son idénticos incluyendo la circunstancia en la<br />
primera o tercera cláusula del artículo 65.1.<br />
Desde esta perspectiva, se incluirán en este primer apartado y dentro<br />
de las agravantes la de “precio, recompensa o promesa” (art. 22.3) y la de<br />
móviles racistas o discriminatorios (art. 22.4). En cuanto a la circunstancia<br />
de reincidencia, y aún reconociéndose que su fundamento descansa en la<br />
actitud de mayor desprecio y rebeldía que con su acción revela quien ha sido<br />
objeto de una sanción anterior, lo cierto es que hay autores que la incluyen<br />
en esta primera cláusula 56 y otros que lo hacen en la tercera, esto es, en otra<br />
causa personal 57 . Al respecto estamos con VALLE MUÑIZ al señalar que en<br />
cualquiera de los tres supuestos recogidos en el párrafo primero la referencia<br />
personal es ineludible, y que la existencia de la cláusula residual –la tercera–<br />
evita tener que profundizar en sus diversos significados 58 .<br />
En cuanto a las circunstancias atenuantes que se integran en este apartado<br />
estarían la confesión espontánea (art. 21.4) y reparación o disminución del<br />
daño (art. 21.5).<br />
2ª.- Las que consistan en “sus relaciones (del delincuente) particulares<br />
con el ofendido”. Con esta expresión se alude a cualquier nexo o ligamen de<br />
cualquier tipo –familiar, laboral, sentimental, etc.– que vincule al delincuente<br />
con su víctima, que en todo caso debe tratarse de una persona física.<br />
Por último, la doctrina ha venido entendiendo que el carácter de<br />
ofendido lo tiene en exclusiva el titular del bien jurídico tutelado en el delito<br />
concreto de que se trate, sin que tal cualidad la pueda ostentar el sujeto pasivo<br />
de la acción.<br />
Visto así, quedarían encuadradas bajo este concepto las circunstancias<br />
agravantes de obrar con abuso de confianza (art. 22.6) y la circunstancia mixta<br />
de parentesco (art. 23).<br />
55 CORDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G./DEL TORO MARZAL. A./CASABO RUIZ,<br />
J.R.: Comentarios al Código Penal, Tomo II, op. cit., pág. 253.<br />
56 BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva,<br />
op. cit., pág. 96.<br />
57 GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pág. 385.<br />
58 VALLE MUÑIZ, J.M.: Comentarios al nuevo Código Penal, op. cit., págs. 392 y 393.<br />
– 1321 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
3ª.- Las que consistan en “otra causa personal”. Bajo esta expresión y<br />
a modo de cláusula residual o cajón de sastre, se englobarían todas aquellas<br />
circunstancias en las que cualquier otro aspecto o cualidad individual o<br />
personal, distintos a los anteriores, fundamenten una atenuación o agravación<br />
de la pena. Así entendido, y bajo este concepto quedarían comprendidas las<br />
agravantes de prevalimiento del carácter público del culpable (art. 22.7) y<br />
de reincidencia (art. 22.8) y las atenuantes de grave adicción (art. 21.2), de<br />
arrebato o estado pasional (art. 21.3).<br />
Antes de dar por concluido el análisis de este párrafo, quedan aún<br />
dos cuestiones sobre las que detenernos. La primera hace referencia al<br />
contendio del término “culpables” empleado por el legislador. Este vocablo<br />
fue introducido en la reforma de 1944 en sustitución de “autores, cómplices<br />
o encubridores” a los que se refería el anterior texto legal. Sobre este tema la<br />
doctrina de forma mayoritaria considera que bajo tal expresión se encuentran<br />
tanto los autores como los partícipes, aunque existen voces que sostienen que<br />
única y exclusivamente quedarían comprendidos los autores 59 . Además, con la<br />
expresión “en quienes concurran” se alude a que se imputará tal circunstancia<br />
a aquella persona en la que se verifica, es decir, que no cabe participación<br />
alguna en este tipo de circunstancias.<br />
Cuestión distinta es que de la propia dicción del precepto se quiera inferir<br />
de forma errónea que por concurrir no tiene que se conocida por el sujeto 60 .<br />
Obviamente cuando se trate de circunstancias personales que afecten al injusto<br />
será necesario que el sujeto conozca los presupuestos objetivos. Tratándose<br />
de circunstancias referidas a la imputabilidad –caso de la embriaguez o la<br />
adicción a drogas–, dicho conocimiento no será, sin embargo, necesario.<br />
3.2.2. Parrafo segundo<br />
De conformidad con este segundo párrafo las circunstancias que<br />
consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para<br />
59 Defendiendo este criterio, BACIGALUPO ZAPATER, E.: Código Penal Comentado, op. cit., pág. 191,<br />
quien reconoce que el vocablo culpables es ambiguo y su significado dependerá del concepto restrictivo o<br />
extensivo de autor. Por ello, partiendo de un concepto restrictivo de autoría y del principio de la accesoriedad<br />
de la participación, sostiene que la expresión culpables no puede sino significar autores.<br />
Posteriormente en su Principios de Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Madrid, 1990, pág. 235<br />
cambia de opinión estimando que, tal y como se manifiesta el Tribunal Supremo mayoritariamente, el<br />
término culpables debe entenderse como partícipes en general.<br />
60 Así la generalidad de la doctrina citada, entre otros, MIR PUIG, S.: La reincidencia en el Código Penal,<br />
op. cit., págs. 294 y ss., el mismo: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 256; DÍEZ RIPOLLÉS, J.L.:<br />
“Naturaleza de las circunstancias modificativas, su referencia los elementos del delito y el artículo 60 del<br />
Código Penal español”, op. cit., págs. 648 y 649; ALONSO ÁLAMO, M.: El sistema de circunstancias del<br />
delito, op. cit., págs. 367 a 369 y 372; GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias<br />
modicativas de la responsabilidad criminal, op. cit., pág. 193; el mismo: Comentario al Código Penal de<br />
1995, op. cit., págs. 385 y 386; BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias<br />
y la participación delictiva, op. cit., 196 y 197.<br />
– 1322 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
realizarla, solamente agravarán o atenuarán la responsabilidad de aquellos<br />
que hayan tenido conocimiento de ellas al momento de la acción o de su<br />
cooperación para el delito. Se declara, por tanto, la transmisibilidad de este tipo<br />
de circunstancias a los intervinientes en el hecho delictivo circunstanciado.<br />
Literalmente y aunque el precepto acoge dos posibilidades distintas –las<br />
que consistan en la ejecución material del hecho y las que consistan en los<br />
medios empleados–, ambas tienen un mismo sentido y significación puesto<br />
que “abarcan en su conjunto todas aquellas circunstancias que agravan o<br />
atenúan la responsabilidad penal en consideración a la modalidad ejecutiva, es<br />
decir, a la forma de realización del correspondiente hecho típico, constitutivo<br />
de la acción principal en la que se participa” 61 .<br />
De este modo entendidas y no refiriéndose ninguna de las atenuantes<br />
en sentido estricto a los medios, modos o formas de realizar la acción, el<br />
párrafo segundo queda circunscrito a las circunstancias agravantes que por<br />
aumentar el desvalor de la acción o del resultado se vinculan al injusto.<br />
Entre las primeras se encontrarían la alevosía (art. 22.1), disfraz, abuso de<br />
superioridad, aprovechamiento de lugar, tiempo y auxilio de otras personas<br />
(art. 22.2). Como circunstancia que supone un mayor desvalor del resultado<br />
se encuentra la de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la<br />
víctima (art. 22.5).<br />
No obstante, como señalé más arriba, no puede aventurarse una<br />
conexión entre circunstancias pertenecientes al injusto y por ello comunicables<br />
o viceversa –pensemos en el caso propuesto por Córdoba Roda sobre la<br />
circunstancia de abuso de superioridad 62 –. La ratio de cada una de ellas y, en<br />
ocasiones, las particularidades del caso concreto determinarán si cabe o no su<br />
comunicación a otros intervinientes en el hecho.<br />
Sobre lo que no hay duda alguna es que el precepto exige el previo<br />
conocimiento de la misma, conocimiento que se irradia en una doble dirección.<br />
La primera es obvia y exige –mejor presupone– ese conocimiento en el<br />
autor para que se le pueda imputar la agravación, en el sentido de que tal<br />
circunstancia debe ser abarcada por el dolo del sujeto: tiene que ser conocida<br />
–elemento intelectual– y aceptada –elemento volitivo–, exigiéndose, al menos,<br />
un dolo eventual en el autor. Y decimos que el párrafo segundo del artículo<br />
65 presupone el previo conocimiento –dolo– del autor porque este precepto<br />
despliega su eficacia en el campo de la participación –de las circunstancias–<br />
delictiva. Ese es su sentido y su eficacia. La exigencia del conocimiento de las<br />
circunstancias en el autor no viene directamente –aunque como explicitación<br />
61 CÓRDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G./DEL TORO MARZAL, A./CASABO RUIZ, J.R.:<br />
Comentarios al Código Penal, Tomo II, op. cit., pág. 253. Así, también, MANZANARES SAMANIEGO,<br />
J.L./ALBACAR LÓPEZ, J.L.: Código Penal (Comentarios y Jurisprudencia), Granada, 1990, pág. 359.<br />
62 Vid. Supra., not. 15.<br />
– 1323 –
CARMEN SALINERO ALONSO<br />
del principio de culpabilidad también puede derivarse de él– de la mano del<br />
artículo 65, sino de otro precepto como es el artículo 14.2 que regula los<br />
efectos de esa falta de conocimiento. Por lo tanto, el conocimiento al que alude<br />
el párrafo segundo del citado precepto es el que deben tener los partícipes<br />
para que la circunstancia, también, en ellos provoque una modificación de su<br />
responsabilidad penal 63 .<br />
Y el mismo tipo e intensidad de conocimiento –dolo– que se exige a<br />
los sujetos que llevan a cabo la circunstancia debe, igualmente exigirse a los<br />
que participando en el hecho no la realizan directa o personalmente 64 . No<br />
basta la simple representación o posibilidad de su concurrencia, sino que es<br />
necesario que el partícipe conozca de forma efectiva y actual su realización<br />
y además la acepte 65 . Sólo bajo estos presupuestos la circunstancia relativa a<br />
la ejecución podrá ser comunicable 66 . Ahora bien, este conocimiento no debe<br />
hacerse extensivo a la significación jurídica de la circunstancia, es decir, el<br />
sujeto debe tener conciencia de los elementos que integran la circunstancia,<br />
63 Por ello que tenga razón BOLDOVA PASAMAR, M.A.: La comunicabilidad de las circunstancias y<br />
la participación delictiva, op. cit., pág. 123, cuando señala que la expresión únicamente del art. 65.2 no<br />
es acertada porque de ella parece desprenderse que el autor de la circunstancia responde por ese párrafo,<br />
cuando en realidad es una disposición extensiva de la responsabilidad. De ahí señala que “no es que<br />
únicamente se agrave o atenúe la pena a los que tienen conocimiento de la circunstancia, sino que además<br />
se agrava o atenúa a éstos”, concluyendo el autor que si alguna regla sobre la accesoriedad existe en nuestro<br />
Código Penal esa no es otra que la incluida en el párrafo 2 del artículo 60 –hoy 65– (pág. 199).<br />
64 En el mismo sentido la generalización de la doctrina. Por todos, ANTÓN ONECA, J.: Derecho Penal, op.<br />
cit., pág. 464; MUÑOZ CONDE, F./GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal. Parte General, op. cit., pág. 530;<br />
VALLE MUÑIZ, J.M.: Comentarios al nuevo Código Penal, op. cit., pág. 392; GONZÁLEZ CUSSAC,<br />
J.L.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la responsabilidad penal, op. cit., pág. 217 y<br />
en su Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., pág. 387; BOLDOVA PASAMAR, M.A.:<br />
La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, op. cit., págs. 201 y ss. Estos dos<br />
últimos autores ilustran su reflexiones acerca de la necesidad del elemento intelectual y volitivo sobre<br />
la concurrencia de la circunstancia y de la exigencia de un conocimiento real, actual y no meramente<br />
potencial, con sendas resoluciones de nuestro Tribunal supremo. Y ciertamente nada que objetar en cuanto<br />
al último autor, partidario como hemos visto de que el artículo 65 se refiere tanto a circunstancias genéricas<br />
como específicas. Sin embargo, estimo poco acertado el ejemplo al que alude el Prof. González Cussac<br />
–STS de 18 de marzo de 1991 y 13 de octubre de 1992 sobre la circunstancia de alevosía en un delito<br />
contra las personas– cuando el mismo niega con anterioridad que el citado precepto se extienda a las<br />
circunstancias específicas.<br />
65 La jurisprudencia no ha seguido una línea unívoca. Considerando suficiente la mera representación o<br />
conocimiento –STS 14 de diciembre de 1987; 23 de abril de 1988; 11 de junio de 1988 o 5 de junio de 1990;<br />
5 de noviembre de 1990–, aunque la corriente mayoritaria viene exigiendo no sólo conocimiento actual y<br />
real de la circunstancia ejecutiva, sino también su aceptación, entre otras STS 21 de mayo de 1985; 29 de<br />
mayo de 1989; 11 de diciembre de 1990 o 30 de octubre de 1990.<br />
66 A este respecto cabe destacar la línea restrictiva apuntada por nuestro Tribunal Supremo sobre la<br />
comunicabilidad de la circunstancia agravante de disfraz. Así, en su STS de 20 de septiembre de 1996,<br />
alude no sólo a la necesidad de conocimiento por parte de los demás copartícipes, sino a la existencia de un<br />
elemento subjetivo no transmisible que hace que “la agravante únicamente puede apreciarse en aquellos en<br />
los que puede indentificarse el propósito de búsqueda de una mayor facilidad en la ejecución del delito o<br />
una mayor impunidad, propósito que concurrirá en todos aquellos cuando la acción se concierte de manera<br />
que el uso del disfraz beneficie a todos, pero no cuando es una mera precaución personal de alguno de los<br />
intervinientes”.<br />
– 1324 –
Naturaleza jurídica, fundamento y comunicabilidad de las circunstancias modificativas<br />
pero no tiene por qué conocer la calificación que la misma merece para el<br />
Derecho 67 .<br />
Termina el párrafo segundo analizado señalando que tal conocimiento<br />
debe darse en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.<br />
Sobre esta cuestión y en el nuevo contexto donde los encubridores han dejado<br />
de considerarse personas penalmente responsables de cualquier delito, la<br />
polémica sobre si estaban o no incluidos ha quedado definitivamente zanjada.<br />
Por su parte, y al igual que veíamos con el párrafo primero de este<br />
precepto, los sujetos a los que hace referencia son tanto autores como partícipes<br />
–inductores, cooperadores necesarios y cómplices–.<br />
67 A este respecto, señalaba CÓRDOBA RODA “y puesto que las circunstancias de agravación no<br />
producen el efecto de convertir en antijurídicas conductas que previamente no lo eran, sino tan sólo<br />
modicar la responsabilidad penal, resulta evidente la innecesariedad del conocimiento por el sujeto de las<br />
significación jurídica de la respectiva circunstancias” en Comentarios al Código Penal, op. cit., pág. 259.<br />
En idéntico sentido, GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.: Teoría general de las circunstancias modicativas de la<br />
responsabilidad criminal, op. cit., pág. 217 y Comentarios al Código Penal de 1995, Vol. I, op. cit., págs.<br />
387 y 388.<br />
– 1325 –