ACTA DE ADVERTENCIA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO: NO ...

asunto, ni impiden proseguir el procedimiento sancionador, más bien lo obvian, pues cumplido el requerimiento, en muchas ocasiones
de información, el expediente sancionador no se inicia. Las actas de advertencia y requerimiento se limitan a recordar o
invitar cumplir una ley y es la misma ley la que limita la esfera de actuación del administrado y no crean una situación subjetiva de
derecho o debe. Esto es, el acta de advertencia un requerimiento oficiales de información o de hacer o no hacer algo cuando existe
ya una obligación legal previa, y tiene por objeto advertir y aconsejar, en vez de iniciar un procedimiento sancionador y en ningún
caso, puede derivar perjuicios directos a los trabajadores (art 11.5 RPSOS en relación con art. 49 LISOS).
El cumplimiento del requerimiento o advertencia no se garantiza con mecanismos sancionatorios, aún cuando el artículo 30 del
RDleg 5/2000 lo contemple como mecanismo para graduar la sanción. En caso de incumplimiento lo que se sanciona es la infracción
sustantiva de la norma, esto es la conducta sobre la que se advirtió de su ilicitud, más no el incumplimiento de la advertencia
en si mismo, por ello, el requerimiento se considera un acto tramite y conforme establece el artículo 107 de la Ley 30/1992 LRJ-
PAC, al no decidir directamente sobre el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento o cause
indefensión, no es susceptible de impugnación individualizada.
Si se incumple el advertimiento y se levanta acta de infracción, será en la impugnación de esta última cuando podrá plantear
todas las circunstancias que estime oportunas, cumpliéndose así el principio de concentración procedimental.
Tienen la consideración de acto trámite los requerimientos indicados en los apartados 1, 3, 4 y 5 pues todos ellos están destinados
a recabar información o a completar la facilitada, y tiene la naturaleza y función descrita anteriormente. Respecto a estos
requerimientos el recurrente no ha hecho alegación alguna.
Supuesto distinto y que merece anterior consideración es el requerimiento recogido en el apartado segundo, referente a la
“subcontractació d’activitats en les disciplines assumides pel servei de prevenció mancomunat”. El acta indica:
“Cal tenir en compte que, malgrat que l’article 15.4 del Reial Decret 39/1997, ja mencionat preveu que les activitats que no siguin
assumides a través del servei de prevenció propi hauran de ser concertades amb un o més serveis de prevenció aliens,
aquesta previsió no empara qualsevol tipus d’externalització de l’activitat preventiva. Realitzant una interpretació sistemàtica de la
regulació del Reial Decret 39/1997, cal entendre que es aquesta previsió empara únicament la contractació amb un servei de prevenció
aliè de les disciplines no assumides pel servei de prevenció propi i, per altra banda, els serveis necessaris per a la realització
d’activitats que requereixin coneixements especials o instal·lacions de gran complexitat, essent necessari que el servei de prevenció
propi assumeixi directament el desenvolupament de les funcions assenyalades a l’article 31.3 de la Llei 31/1995, de 8 de
novembre (B.O.E. del 10), de Prevenció de Riscos Laborals.
Per tant, es requereix a l’empresa que procedeixi a l’efectiva assumpció per part del servei de prevenció mancomunat
d’aquestes funcions respecte de les disciplines assumides.”
Este requerimiento, a diferencia de los anteriores, no supone una mera advertencia de lo dispuesto en una norma legal, pues
se refiere a una interpretación de la misma. El artículo 15.4 del RD 39/1997 tan solo indica que “las actividades preventivas que no
sean asumidas a través del servicio de prevención propio deberán ser concertadas con uno o más servicios de prevención ajenos”,
siendo que el inspector interpreta si la empresa ha realizado o no de forma correcta la externalización del servicio. Por otra parte,
este requerimiento afecta a la organización de trabajo de la empresa inspeccionada, la cual deberá de asumir la realización de
determinadas funciones y también a la empresa que estaba realizando las funciones que aquella externalizó, con lo cual, esta
afectando relaciones particulares de trabajadores, y como antes hemos dicho los requerimiento en ningún caso pueden producir
perjuicios a los trabajadores.
Podríamos considerar que en realidad se trata más de una orden que de una advertencia, pues imponen al empresario un
comportamiento positivo respecto al cumplimiento de una norma que ha sido preciso integrar mediante la interpretación de otras
normativas, y que además su cumplimiento afecta a trabajadores de la empresa recurrente y a los de una tercera empresa. Por
ello, el requerimiento no puede considerarse un mero acto trámite, y puede ser recurrible de forma independiente, conforme establece
el artículo 54 y 107 de la LRJ-PAC.
TERCERO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, no procede imponer a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente; aplicación,
F A L L A M O S
1. Estimar en parte el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 1 de septiembre de 2010, el cual se revoca y deja
sin efecto en cuanto al pronunciamiento referente la “ subcontractació d’activitats en les disciplines assumides pel servei de prevenció
mancomunat”, contra el cual debe admitirse el recurso contencioso al no tener la consideración de acto trámite.
2. No efectuar condena sobre el pago de las costas procesales.