ACTA DE ADVERTENCIA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO: NO ...

el que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el Orden Social, advirtiendo a la empresa que, a
tenor de lo que establece el artículo 39 del mismo texto refundido, el incumplimiento de los requerimientos previos podría considerarse
como una circunstancia agravante en la sanción de las infracciones que pudieran corresponder.
Interpuesto recurso de alzada, el mismo no fue aceptado por tratarse de requerimientos realizados por la Inspección de Trabajo
en cumplimiento de su función y no susceptibles de ser impugnados directamente. (art 107 de la Ley 30/1992).
Recurrido en vía judicial, el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Barcelona por Auto de fecha 1 de septiembre de
2010, acordó el archivo de las actuaciones al haberse el recurso interpuesto contra una actividad administrativa no susceptible del
mismo.
En apelación la representación legal de S., S.A. insiste en la impugnabilidad de las actas de advertencia y requerimiento de la
inspección de trabajo, denunciando la infracción de los artículos 107 de la Ley 30/1992, art. 7,3 y 30.1 .F del TRLISOS, art. 23.2
del RD 928/1998 y concordantes, todos ellos en relación con el artículo 24 CE.
SEGUNDO Como bien indica la recurrente, la cuestión litigiosa se circunscribe en esencia a determinar si las actas de advertencia
de la inspección de trabajo son susceptibles de ser impugnadas mediante el oportuno recurso en vía administrativa y posterior
judicial, bien por considerarlas como un acto definitivo que no agota la vía administrativa o como un acto de trámite que impide
la continuación del procedimiento o produce indefensión o por el contrario considerar que estamos ante meros actos de trámite no
susceptibles de recurso (art. 107 ley 30/1992).
Entiende el recurrente que el requerimiento efectuado por la Administración demanda el contenido permitido normativamente y
contiene una autentica obligación de hacer o gravamen que posibilita el acceso a los recursos denegados
Expone que los requerimientos realizados por la Inspección de trabajo en materia de riesgos laborales tiene una sustantividad
propia, con una regulación específica (art 7,3 ley 42/1997 y art 43 Ley 31/1995), y diferencia de otros supuestos, estos pueden no
ser alternativos a la vía sancionadora, sino que cabe la compatibilidad y coexistencia entre ambos tipos de procedimiento, tanto la
sanción como el requerimiento.
Por otra parte, subraya que el incumplimiento del requerimiento permitirá, si persisten los hechos que lo motivaron, que se levante
acta de infracción, en el caso de que ésta no se hubiera promovido en el primer momento. Pero además, el incumplimiento
de los requerimientos, se contempla como criterio de graduación, pues el artículo 39.1.f TRLISOS indica que por dicha circunstancia
podrá elevarse el grado de la sanción.
Indica que el requerimiento consistente que se “proceda a la efectiva asunción por parte del servicio de prevención mancomunada
de estas funciones respecto de las disciplinas asumidas”, supone una clara obligación de hacer en el que se obliga y conmina
a interiorizar el Servicio de Prevención lo que, de facto, i) implicara que deba procederse a la extinción de los distintos contratos
existentes con los servicios de prevención ajeno, y ii) la necesidad de proceder a la contratación del personal propio para las actividades
que se tienen contratados con tales servicios de prevención ajeno. Respecto al resto de los requerimientos no hace mención
alguna.
Tanto la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como su norma reglamentaria
el RD 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y funcionamiento de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, como el RD legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) y el RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el
Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes
liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, prevén las condiciones en que puede adoptarse actuaciones de advertencia
y de requerimiento con carácter general, y específicamente en materia de prevención y de riesgos laborales, que se contemplan en
el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
Este precepto dispone que “Cuando el Inspector de trabajo y Seguridad Social comprobase la existencia de una infracción a la
normativa sobre prevención de riesgos laborales, requerirá al empresario para la subsanación de las deficiencias observadas,
salvo que por la gravedad e inminencia de los riesgos procediese acordar la paralización prevista en el art. 44. Todo ello sin perjuicio
de la propuesta de sanción correspondiente, en su caso [...]. Si se incumpliera el requerimiento formulado, persistiendo los
hechos infractores, el Inspector de trabajo y Seguridad Social, de no haberlo efectuado inicialmente, levantará la correspondiente
acta de infracción por tales hechos [...].
El requerimiento es un acto declarativo de apercibimiento y de aviso, con eventual fijación de un plazo mediante el cual el inspector
hace saber a la empresa que tiene una deficiencia y que debe remediarla. El requerimiento no impide el inicio de un procedimiento
sancionador posterior, solo puede condicionarlo como circunstancia concurrente, ni produce indefensión o perjuicio irreparable.
El incumplimiento formal del requerimiento no será objeto de sanción sino sólo la infracción sustantiva de la norma provocando
la advertencia efectos suspensivos en el inicio del procedimiento sancionador.
Tanto la advertencia como el requerimiento se les considera como meros actos de trámite, que no deciden sobre el fondo del