ACTA DE ADVERTENCIA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO: NO ...

ACTA DE ADVERTENCIA DE LA INSPECCIÓN DE TRABAJO: NO ES UNA MERA ADVERTENCIA AL
REFERIRSE A LA INTERPRETACIÓN DE UNA NORMA
La cuestión litigiosa se circunscribe en esencia a determinar si las actas de advertencia de la inspección de trabajo son susceptibles
de ser impugnadas mediante el oportuno recurso en vía administrativa y posterior judicial, bien por considerarlas como un
acto definitivo que no agota la vía administrativa o como un acto de trámite que impide la continuación del procedimiento o produce
indefensión o por el contrario considerar que estamos ante meros actos de trámite no susceptibles de recurso.
El requerimiento que se contiene en el acta no supone una mera advertencia de lo dispuesto en una norma legal, pues se refiere a
una interpretación de la misma. El artículo 15.4 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, tan solo indica que “las actividades
preventivas que no sean asumidas a través del servicio de prevención propio deberán ser concertadas con uno o más servicios de
prevención ajenos”, siendo así que el inspector interpreta si la empresa ha realizado o no de forma correcta la externalización del
servicio. Por otra parte, este requerimiento afecta a la organización de trabajo de la empresa inspeccionada, la cual deberá de
asumir la realización de determinadas funciones y también a la empresa que estaba realizando las funciones que aquella externalizó,
con lo cual está afectando a relaciones particulares de trabajadores, y los requerimientos en ningún caso pueden producir
perjuicios a los trabajadores.
El Tribunal considera que se trata más de una orden que de una advertencia, pues imponen al empresario un comportamiento
positivo respecto al cumplimiento de una norma que ha sido preciso integrar mediante la interpretación de otras normativas, y que
además su cumplimiento afecta a trabajadores de la empresa recurrente y a los de una tercera empresa. Por ello, el requerimiento
no puede considerarse un mero acto trámite, y puede ser recurrible de forma independiente.
ANTECEDENTES DE HECHO:
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya estima en parte el recurso de apelación
interpuesto contra el auto, de fecha 1 de septiembre de 2010, dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona,
que acordó el archivo de las actuaciones al haberse interpuesto contra una actividad administrativa no susceptible de impugnación,
que revoca y deja sin efecto en cuanto al pronunciamiento referente a la “subcontratación de actividades en las disciplinas
asumidas por el servicio de prevención mancomunado”, contra el cual debe admitirse el recurso contencioso al no tener la consideración
de acto trámite.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª): Sentencia de 5.Octubre.2011.
Ponente: Ilma. Sra. Doña Nuria CLERIES NERIN.
Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 3 de Barcelona: Auto de 1.Septiembre.2010.
Normativa:
Artículos 11 a 13, 39.1 f) Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley
sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Artículos 31.3 y 43 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos
Laborales.. Artículo 107 Ley 30/1992, de 26 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común. Artículo 7.3 Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Artículo 15
Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO En fecha 19.10.2009 la Jefa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, a tenor de los dispuesto
en el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, requirió a la empresa S., S.A. para
que procediera a adoptar las medidas oportunas para dar cumplimiento a una serie de extremos relacionados con el servicio de
prevención y evaluación de riesgos laborales.
Estableció un término para la comprobación del requerimiento de 6 meses, sin perjuicio de la responsabilidad de la empresa
por las conductas tipificadas preceptivamente como infracción a los artículos 11 a 13 del RD legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por

el que se aprueba el texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el Orden Social, advirtiendo a la empresa que, a
tenor de lo que establece el artículo 39 del mismo texto refundido, el incumplimiento de los requerimientos previos podría considerarse
como una circunstancia agravante en la sanción de las infracciones que pudieran corresponder.
Interpuesto recurso de alzada, el mismo no fue aceptado por tratarse de requerimientos realizados por la Inspección de Trabajo
en cumplimiento de su función y no susceptibles de ser impugnados directamente. (art 107 de la Ley 30/1992).
Recurrido en vía judicial, el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Barcelona por Auto de fecha 1 de septiembre de
2010, acordó el archivo de las actuaciones al haberse el recurso interpuesto contra una actividad administrativa no susceptible del
mismo.
En apelación la representación legal de S., S.A. insiste en la impugnabilidad de las actas de advertencia y requerimiento de la
inspección de trabajo, denunciando la infracción de los artículos 107 de la Ley 30/1992, art. 7,3 y 30.1 .F del TRLISOS, art. 23.2
del RD 928/1998 y concordantes, todos ellos en relación con el artículo 24 CE.
SEGUNDO Como bien indica la recurrente, la cuestión litigiosa se circunscribe en esencia a determinar si las actas de advertencia
de la inspección de trabajo son susceptibles de ser impugnadas mediante el oportuno recurso en vía administrativa y posterior
judicial, bien por considerarlas como un acto definitivo que no agota la vía administrativa o como un acto de trámite que impide
la continuación del procedimiento o produce indefensión o por el contrario considerar que estamos ante meros actos de trámite no
susceptibles de recurso (art. 107 ley 30/1992).
Entiende el recurrente que el requerimiento efectuado por la Administración demanda el contenido permitido normativamente y
contiene una autentica obligación de hacer o gravamen que posibilita el acceso a los recursos denegados
Expone que los requerimientos realizados por la Inspección de trabajo en materia de riesgos laborales tiene una sustantividad
propia, con una regulación específica (art 7,3 ley 42/1997 y art 43 Ley 31/1995), y diferencia de otros supuestos, estos pueden no
ser alternativos a la vía sancionadora, sino que cabe la compatibilidad y coexistencia entre ambos tipos de procedimiento, tanto la
sanción como el requerimiento.
Por otra parte, subraya que el incumplimiento del requerimiento permitirá, si persisten los hechos que lo motivaron, que se levante
acta de infracción, en el caso de que ésta no se hubiera promovido en el primer momento. Pero además, el incumplimiento
de los requerimientos, se contempla como criterio de graduación, pues el artículo 39.1.f TRLISOS indica que por dicha circunstancia
podrá elevarse el grado de la sanción.
Indica que el requerimiento consistente que se “proceda a la efectiva asunción por parte del servicio de prevención mancomunada
de estas funciones respecto de las disciplinas asumidas”, supone una clara obligación de hacer en el que se obliga y conmina
a interiorizar el Servicio de Prevención lo que, de facto, i) implicara que deba procederse a la extinción de los distintos contratos
existentes con los servicios de prevención ajeno, y ii) la necesidad de proceder a la contratación del personal propio para las actividades
que se tienen contratados con tales servicios de prevención ajeno. Respecto al resto de los requerimientos no hace mención
alguna.
Tanto la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como su norma reglamentaria
el RD 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y funcionamiento de la Inspección
de Trabajo y Seguridad Social, como el RD legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de
la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) y el RD 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el
Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para los expedientes
liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, prevén las condiciones en que puede adoptarse actuaciones de advertencia
y de requerimiento con carácter general, y específicamente en materia de prevención y de riesgos laborales, que se contemplan en
el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
Este precepto dispone que “Cuando el Inspector de trabajo y Seguridad Social comprobase la existencia de una infracción a la
normativa sobre prevención de riesgos laborales, requerirá al empresario para la subsanación de las deficiencias observadas,
salvo que por la gravedad e inminencia de los riesgos procediese acordar la paralización prevista en el art. 44. Todo ello sin perjuicio
de la propuesta de sanción correspondiente, en su caso [...]. Si se incumpliera el requerimiento formulado, persistiendo los
hechos infractores, el Inspector de trabajo y Seguridad Social, de no haberlo efectuado inicialmente, levantará la correspondiente
acta de infracción por tales hechos [...].
El requerimiento es un acto declarativo de apercibimiento y de aviso, con eventual fijación de un plazo mediante el cual el inspector
hace saber a la empresa que tiene una deficiencia y que debe remediarla. El requerimiento no impide el inicio de un procedimiento
sancionador posterior, solo puede condicionarlo como circunstancia concurrente, ni produce indefensión o perjuicio irreparable.
El incumplimiento formal del requerimiento no será objeto de sanción sino sólo la infracción sustantiva de la norma provocando
la advertencia efectos suspensivos en el inicio del procedimiento sancionador.
Tanto la advertencia como el requerimiento se les considera como meros actos de trámite, que no deciden sobre el fondo del

asunto, ni impiden proseguir el procedimiento sancionador, más bien lo obvian, pues cumplido el requerimiento, en muchas ocasiones
de información, el expediente sancionador no se inicia. Las actas de advertencia y requerimiento se limitan a recordar o
invitar cumplir una ley y es la misma ley la que limita la esfera de actuación del administrado y no crean una situación subjetiva de
derecho o debe. Esto es, el acta de advertencia un requerimiento oficiales de información o de hacer o no hacer algo cuando existe
ya una obligación legal previa, y tiene por objeto advertir y aconsejar, en vez de iniciar un procedimiento sancionador y en ningún
caso, puede derivar perjuicios directos a los trabajadores (art 11.5 RPSOS en relación con art. 49 LISOS).
El cumplimiento del requerimiento o advertencia no se garantiza con mecanismos sancionatorios, aún cuando el artículo 30 del
RDleg 5/2000 lo contemple como mecanismo para graduar la sanción. En caso de incumplimiento lo que se sanciona es la infracción
sustantiva de la norma, esto es la conducta sobre la que se advirtió de su ilicitud, más no el incumplimiento de la advertencia
en si mismo, por ello, el requerimiento se considera un acto tramite y conforme establece el artículo 107 de la Ley 30/1992 LRJ-
PAC, al no decidir directamente sobre el fondo del asunto, ni determina la imposibilidad de continuar el procedimiento o cause
indefensión, no es susceptible de impugnación individualizada.
Si se incumple el advertimiento y se levanta acta de infracción, será en la impugnación de esta última cuando podrá plantear
todas las circunstancias que estime oportunas, cumpliéndose así el principio de concentración procedimental.
Tienen la consideración de acto trámite los requerimientos indicados en los apartados 1, 3, 4 y 5 pues todos ellos están destinados
a recabar información o a completar la facilitada, y tiene la naturaleza y función descrita anteriormente. Respecto a estos
requerimientos el recurrente no ha hecho alegación alguna.
Supuesto distinto y que merece anterior consideración es el requerimiento recogido en el apartado segundo, referente a la
“subcontractació d’activitats en les disciplines assumides pel servei de prevenció mancomunat”. El acta indica:
“Cal tenir en compte que, malgrat que l’article 15.4 del Reial Decret 39/1997, ja mencionat preveu que les activitats que no siguin
assumides a través del servei de prevenció propi hauran de ser concertades amb un o més serveis de prevenció aliens,
aquesta previsió no empara qualsevol tipus d’externalització de l’activitat preventiva. Realitzant una interpretació sistemàtica de la
regulació del Reial Decret 39/1997, cal entendre que es aquesta previsió empara únicament la contractació amb un servei de prevenció
aliè de les disciplines no assumides pel servei de prevenció propi i, per altra banda, els serveis necessaris per a la realització
d’activitats que requereixin coneixements especials o instal·lacions de gran complexitat, essent necessari que el servei de prevenció
propi assumeixi directament el desenvolupament de les funcions assenyalades a l’article 31.3 de la Llei 31/1995, de 8 de
novembre (B.O.E. del 10), de Prevenció de Riscos Laborals.
Per tant, es requereix a l’empresa que procedeixi a l’efectiva assumpció per part del servei de prevenció mancomunat
d’aquestes funcions respecte de les disciplines assumides.”
Este requerimiento, a diferencia de los anteriores, no supone una mera advertencia de lo dispuesto en una norma legal, pues
se refiere a una interpretación de la misma. El artículo 15.4 del RD 39/1997 tan solo indica que “las actividades preventivas que no
sean asumidas a través del servicio de prevención propio deberán ser concertadas con uno o más servicios de prevención ajenos”,
siendo que el inspector interpreta si la empresa ha realizado o no de forma correcta la externalización del servicio. Por otra parte,
este requerimiento afecta a la organización de trabajo de la empresa inspeccionada, la cual deberá de asumir la realización de
determinadas funciones y también a la empresa que estaba realizando las funciones que aquella externalizó, con lo cual, esta
afectando relaciones particulares de trabajadores, y como antes hemos dicho los requerimiento en ningún caso pueden producir
perjuicios a los trabajadores.
Podríamos considerar que en realidad se trata más de una orden que de una advertencia, pues imponen al empresario un
comportamiento positivo respecto al cumplimiento de una norma que ha sido preciso integrar mediante la interpretación de otras
normativas, y que además su cumplimiento afecta a trabajadores de la empresa recurrente y a los de una tercera empresa. Por
ello, el requerimiento no puede considerarse un mero acto trámite, y puede ser recurrible de forma independiente, conforme establece
el artículo 54 y 107 de la LRJ-PAC.
TERCERO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, no procede imponer a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente; aplicación,
F A L L A M O S
1. Estimar en parte el presente recurso de apelación contra el auto de fecha 1 de septiembre de 2010, el cual se revoca y deja
sin efecto en cuanto al pronunciamiento referente la “ subcontractació d’activitats en les disciplines assumides pel servei de prevenció
mancomunat”, contra el cual debe admitirse el recurso contencioso al no tener la consideración de acto trámite.
2. No efectuar condena sobre el pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe
recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.