prohibición de las donaciones entre cónyuges

La solución estructurada por Bello en el Código Civil se reconduce a los
antecedentes romanos y al Código civil francés, pero sin que haya plena identidad en la
solución adoptada, que contiene claras notas de originalidad.
En primer lugar debe decirse que la prohibición de donar entre cónyuges fue
acogida, aunque no existe una declaración expresa en tal sentido. En verdad, ninguna
norma establece que la donación entre cónyuges esté prohibida o sea nula. Pero que ello
es así es algo presupuesto en el sistema, pues se deduce de lo dispuesto en varios
artículos del Código Civil 28 : el art. 1138 después de señalar que son nulas las donaciones
"entre personas que no pueden recibir... donaciones entre vivos una de otra" (con lo cual
se remite a las reglas de la donación donde seguramente se pensó en formular la
incapacidad entre cónyuges), agrega que "sin embargo [esto es, a pesar de ser inválidas
por defecto de capacidad] las donaciones entre cónyuges valdrán como donaciones
revocables". Por otra parte, la sanción de la nulidad de la donacón entre vivos parece
deducirse también del ejemplo que da el art. 675, para ilustrar la exigencia de que para
que valga la tradición "se requiere además que el título sea válido respecto de la persona
a quien se confiere"; el precepto pone como ejemplo de tradición que no cumple con este
requisito aquella que se funda en una donación entre cónyuges: "Así el título de donación
irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges". Debemos concluir, pues, que si no
lo transfiere es porque se trata de un título nulo.
Ahora bien, aceptada la prohibición, Bello tenía tres posibles opciones: la del
Código italiano de establecer la nulidad absoluta y sin restricciones, la del Código francés
de admitir las donaciones entre vivos pero con facultad de revocación, y la del derecho
romano tardío de admitir como válidas entre cónyuges las donaciones mortis causa, y
asimilar las donaciones entre vivos a ellas. Esta última fue la elegida. En el art. 1138 del
Código civil chileno puede leerse que "las donaciones entre cónyuges valdrán como
donaciones revocables", las cuales se identifican con las mortis causa: "donación por
causa de muerte es lo mismo que donación revocable"(art. 1136.2).
28 Cuando los artículos se citan sin indicar su procedencia, se trata de preceptos del Código Civil.
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