Relación concursal entre los delitos de cohecho

NORBERTO J. DE LA MATA
En este sentido se pronunciarán diferentes autores, con terminología
diversa. Así, señalaba ya CASAS cómo “el desvalor del acto inicial no abarca
en sí al del subsiguiente con relevancia típica” 61 . Y VALEIJE, recogiendo la
opinión de ORTS, ha entendido cómo el último inciso de lo que hoy es el
art. 419 “está indicando que el castigo de la corrupción conforme al referido
precepto no agota la responsabilidad del funcionario que realiza el delito relacionado
con el ejercicio de su cargo, sino que, por ser distinto y no estar
absorbido su desvalor por el primero, genera una responsabilidad separada
que como tal ha de ser sancionada” 62 .
Ya en referencia al nuevo Código, CRESPO alude al mayor daño social
que se produce cuando el funcionario ejecuta el acto delictivo o el ilícito que
se pretende obtener con el soborno, tomando como ejemplo, precisamente, el
delito de prevaricación.
Y desarrollando el argumento en relación con este delito, de nuevo
OLAIZOLA ha encontrado razones que entiende obligan a desechar la idea del
concurso de leyes. Así, acepta que ambos delitos protegen el correcto funcionamiento
de la Administración, entendido como el correcto servicio que ésta debe
prestar a los ciudadanos, pero acertadamente considera que dicho bien es demasiado
amplio y que se hace necesario concretar qué aspectos de ese correcto
funcionamiento se ven perturbados con las conductas que vienen tipificadas
con cada uno de los diferentes delitos. Para ella, el delito de cohecho implica
fundamentalmente una mezcla de intereses públicos con intereses privados que
perjudica el funcionamiento interno de la Administración, pero que sobre todo
frustra las expectativas que los ciudadanos tienen en ella, aspectos ambos que
se perturban desde el mismo momento en que el ciudadano sabe que tiene que
pagar los servicios de la Administración o que el funcionario a cambio de dinero
está dispuesto incluso a cometer un delito, aunque finalmente no llegue a cometerlo,
postura que también aquí se comparte. Pero si efectivamente el funcionario,
ya en el ámbito de la prevaricación, llega a dictar una resolución arbitraria,
entiende que produce una mayor perturbación del correcto funcionamiento de
la Administración que si no llega a dictarla, lo cual, señalará, debe quedar reflejado
en la pena a través, justamente, de la aplicación de un concurso de delitos
-aunque, siguiendo este razonamiento, que en principio podría aceptarse, llama
la atención que esa mayor perturbación no implique una mayor pena en el delito
de prevaricación que en el delito de cohecho- en cuanto uno sólo de los delitos
no puede recoger todo el desvalor del hecho al no ser capaz de abarcar todos los
aspectos jurídicamente relevantes de ambas conductas 63 .
61 CASAS, 1978, 910.
62 VALEIJE, 1996, 250.
63 OLAIZOLA, 1999, 481 ss.
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