Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
<strong>TÜRKİYE</strong> <strong>NOTERLER</strong> <strong>BİRLİĞİ</strong><br />
<strong>HUKUK</strong> <strong>DERGİSİ</strong><br />
Yıl :2 - Sayı 2<br />
www.tnb.org.tr<br />
ISSN: 2148-1741
SAHİBİ<br />
Yunus TUTAR<br />
Türkiye Noterler Birliği Adına, Türkiye Noterler Birliği Başkanı<br />
Beykoz 2. Noteri<br />
*<br />
EDİTÖR<br />
Metin SUYABATMAZ<br />
Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu Üyesi<br />
Üsküdar 11. Noteri<br />
*<br />
SORUMLU YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ<br />
Ayhan TOSUN<br />
Türkiye Noterler Birliği Genel Sekreteri<br />
*<br />
YAYIN KURULU<br />
Yunus TUTAR<br />
Türkiye Noterler Birliği Başkanı<br />
Zeynel Abidin BEYAZGÜL<br />
Türkiye Noterler Birliği Başkan Yardımcısı<br />
Ahmet UĞURLU<br />
Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu Sayman Üyesi<br />
Metin SUYABATMAZ, Dursun CİN, Gülüzar IRMAK, Serdar ARAT<br />
Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulu Üyeleri<br />
Ayhan TOSUN<br />
Türkiye Noterler Birliği Genel Sekreteri<br />
Haluk Necdet TEKİN<br />
Türkiye Noterler Birliği Hukuk Danışmanı<br />
Şevki ARTAR<br />
Türkiye Noterler Birliği Hukuk Danışman Yardımcısı<br />
Sibel Zeynep ŞAT<br />
Türkiye Noterler Birliği Hukuk İşleri Müdürü<br />
Aylin ARIKAN<br />
Türkiye Noterler Birliği Avukatı<br />
*<br />
YAYIN YÖNETİM MERKEZİ<br />
Türkiye Noterler Birliği<br />
Söğütözü Caddesi No: 4<br />
Çankaya-Ankara<br />
Tel: 312. 218 80 00 Faks: 312. 218 80 41<br />
E-posta: tnb.dergi@tnb.org.tr<br />
BASKI<br />
MATTEK MATBAACILIK<br />
Basım Yayın Tanıtım Tic. San. Ltd. Şti.<br />
Ağaç İşleri San. Sit. 1354 Cd. 1362. Sk No:35 İvedik - ANKARA<br />
Tel: 0312. 433 2310 • Fax: 0312. 434 0356
YAZIM VE YAYIN KURALLARI<br />
1. Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi’ne gönderilen yazıların<br />
daha önce bir başka yayın organında yayımlanmamış veya yayımlanmak<br />
üzere gönderilmemiş olması gerekir. Bu konudaki yazıların idari,<br />
bilimsel ve her türlü sorumluluğu yazarlara aittir.<br />
2. Yazıların öncelikle tnb.dergi@tnb.org.tr adresine gönderilmesi<br />
gerekmektedir. Gönderimde herhangi bir sorun yaşanması durumunda<br />
editör ve sorumlu yazı işleri müdürü ile iletişim kurulabilir.<br />
3. Yazılarda 12 kelimeyi aşmayan “Başlık”, 150-250 kelime arası<br />
“Özet” ve 5-8 kelime arası “Anahtar Kelimeler” bulunmalıdır.<br />
4. Yazının ana bölümleri ve kaynakça 12 punto, sayfa altında gösterilmesi<br />
gereken dipnotlar ise 9,5 punto yazılmalı, 1 satır aralığı ile<br />
“Times New Roman” karakteri kullanılmalı, metin iki yana yaslanmalı,<br />
sayfanın tüm kenarlarında 2,5 cm boşluk bırakılmalı, yazıların sonunda<br />
kaynakça bulunmalıdır.<br />
5. Dergi’ye gönderilen yazılar “Giriş”, “Gelişme” ve “Sonuç” bölümlerinden<br />
oluşmalı ve yazıda dipnot atıf sistemi kullanılmalıdır.<br />
6. Yazı, kaynakça dahil 3.000 kelimeden az ve 10.000 kelimeden<br />
çok olmamalıdır.<br />
7. Yazarın unvanı, adı ve soyadı, baş harfleri büyük olmak üzere yazı<br />
başlığının altında ortalı olarak yazılmalıdır. Yazarın görev yaptığı kurum,<br />
iletişim adresi, telefon numarası ile elektronik posta adresi adına<br />
ilişkin dipnotta belirtilmelidir.<br />
8. Aday yazılar, yazarlar tarafından elektronik ortamda tnb.dergi@<br />
tnb.org.tr adresine yüklendikten sonra, yayın kurulu biçim ve alanlar<br />
açısından uygun bulduğu yazıları bir hakeme gönderir. Hakemler raporlarını<br />
elektronik ortamda tnb.dergi@tnb.org.tr adresi üzerinden dergi’ye<br />
ulaştırır.<br />
Yazarların dergi’ye gönderdikleri yazılarının denetimini yapmış oldukları<br />
ve bu haliyle basıma olur verdikleri kabul edilir, yazı teslim<br />
edildikten sonra baskı düzeltmeleri için ayrıca yazara geri gönderilmez.<br />
Bilimsellik ölçütlerine uyulmadığı ve olağanın üzerinde yazım hataları<br />
belirlenen yazılar yayın kurulu tarafından geri çevrilir.<br />
Yayın Kurulunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılar, kör hakemlik<br />
sistemi uyarınca yazar adları metinden çıkarılarak hakeme gönderilir.<br />
Yazarlara yazının hangi hakeme gönderildiği ile ilgili bilgi verilmez.<br />
Hakem raporunda düzeltme istenmesi durumunda, yazarlarına gönderilen<br />
yazıların, yazarları tarafından düzeltilerek yirmi gün içerisinde<br />
dergiye teslim edilmesi gereklidir. Yazar, sadece belirtilen düzeltmeler<br />
çerçevesinde değişiklikler yapabilir. Düzeltilmiş metin gerekli görüldüğü<br />
durumlarda, değişiklikleri isteyen hakemce tekrar incelenebilir.<br />
Hakem raporunun olumsuz olması durumunda, ikinci bir hakem incelemesi<br />
yapılmaz. Yayımlanmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.
Yazarlar, hakem ve Yayın Kurulu’nun eleştiri, değerlendirme ve düzeltmelerini<br />
dikkate almak zorundadır. Katılmadığı hususlar olması durumunda<br />
yazar bunları gerekçeleri ile ayrı bir sayfada bildirme hakkına<br />
sahiptir.<br />
9. Hakemlerin kimlikleri hakkında yazarlara, gönderilen yazının<br />
kime ait olduğu konusunda hakemlere bilgi verilmez. Hakem raporları<br />
gizlidir. Olumlu rapor alamayan yazılar yayınlanmaz ve eser sahibine<br />
yayınlanmama gerekçesi ile birlikte sorumlu yazı işleri müdürlüğünce<br />
bilgi verilir, bu konuda idari ve adli sorumluluk kabul edilmez.<br />
10. Yayınlanması uygun görülen yazılar, Yayın Kurulu tarafından<br />
sıraya konur ve yayınlanır.<br />
11. Hakem raporları beş yıl süreyle Sorumlu Yazı İşleri Müdürlüğü’nce<br />
saklanmak üzere arşive konur.<br />
12. Yayın hakları saklıdır. Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi’nin<br />
yazılı izni alınmaksızın Dergi’de yayınlanan çalışmaların bütünü<br />
veya bir kısmı elektronik, mekanik veya benzeri bir araçla herhangi bir<br />
biçimde basılamaz, çoğaltılamaz, fotokopi veya teksir edilemez, özetlenemez<br />
ve yayınlanamaz. Ancak, kaynak göstermek şartıyla alıntı yapılmasına<br />
izin verilir.<br />
----------------------<br />
- Dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlarına aittir.<br />
- Elektronik ortamda dergiye tnb.org.tr adresinden ulaşılabilir.
DANIŞMA KURULU<br />
1. Prof. Dr. Zehreddin ARSLAN<br />
(İstanbul Üniversitesi Hukuk Fak. İdare Hukuku Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
2. Prof. Dr. Rıza AYHAN<br />
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
3. Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK<br />
(Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fak. İdare Hukuku Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
4. Prof. Dr. Murat DOĞAN<br />
(Erciyes Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
5. Prof. Dr. Fikret EREN<br />
(Başkent Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
6. Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI<br />
(Başkent Üniversitesi Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Usul Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
7. Prof. Dr. Abdurrahim KARSLI<br />
(İstanbul Üniversitesi Hukuk Fak. Medenî Usul ve İcra - İflâs Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
8. Prof. Dr. Hasan Seçkin OZANOĞLU<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
9. Prof. Dr. Çağlar ÖZEL<br />
(Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
10. Prof. Dr. Muharrem ÖZEN<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Usul Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
11. Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ<br />
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim<br />
Dalı Öğretim Üyesi)<br />
12. Prof. Dr. Bilge ÖZTAN<br />
(Çankaya Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
13. Prof. Dr. Fırat ÖZTAN<br />
(Çankaya Ünive, rsitesi Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)
1. Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ<br />
(Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fak. Medenî Usul ve İcra - İflâs<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
2. Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN<br />
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fak. Ceza ve Ceza Usul Hukuku Anabilim<br />
Dalı Öğretim Üyesi)<br />
3. Prof. Dr. Murat ŞEN<br />
(Melikşah Üniversitesi Hukuk Fak. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
4. Prof. Dr, Kemal. ŞENOCAK<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
5. Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fak. Medenî Usul ve İcra - İflâs Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
6. Prof. Dr. Bilgin TİRYAKİOĞLU<br />
(Bilkent Üniversitesi Hukuk Fak. Uluslararası Özel Hukuk Anabilim<br />
Dalı Öğretim Üyesi)<br />
7. Prof. Dr. Hasan TUNÇ<br />
(TOBB Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fak. Anayasa Hukuku Anabilim<br />
Dalı Öğretim Üyesi)<br />
8. Prof. Dr. Asuman TURANBOY<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fak. Ticaret Hukuku Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
9. Prof. Dr. Mehmet ÜNAL<br />
(Başkent Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
10. Prof. Dr. Mustafa Fadıl YILDIRIM<br />
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fak. Medeni Hukuk Anabilim Dalı<br />
Öğretim Üyesi)<br />
11. Prof. Dr. Mehmet YÜKSEL<br />
(Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fak. Hukuk Sosyolojisi ve Hukuk<br />
Felsefesi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
12. Prof. Dr. Necmi YÜZBAŞIOĞLU<br />
(Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fak. Anayasa Hukuku Anabilim<br />
Dalı Öğretim Üyesi)<br />
*Danışma Kurulu üyelerinin sıralaması soyadına göre alfabetik olarak<br />
yapılmıştır.
HAKEM KURULU<br />
1. Prof. Dr. Recep AKCAN,<br />
(Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
2. Prof. Dr. Şebnem AKİPEK,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
3. Prof. Dr. Mustafa AKKAYA,<br />
(Doğu Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Vergi Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
4. Prof. Dr. Hüseyin ALTAŞ,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
5. Prof. Dr. O.Gökhan ANTALYA,<br />
(Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
6. Prof. Dr. Ramazan ARSLAN,<br />
(Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk-Medeni<br />
Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
7. Prof. Dr. Zehreddin ARSLAN,<br />
(İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
8. Prof. Dr. Oğuz ATALAY,<br />
(Gediz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
9. Prof. Dr. Mehmet AYAN,<br />
(Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
10. Prof. Dr. Rıza AYHAN,<br />
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku Anabilim<br />
Dalı Öğretim Üyesi)<br />
11. Prof. Dr. Hasan AYRANCI,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
12. Prof. Dr. Veysel BAŞPINAR,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)
13. Prof. Dr. Cem BAYGIN,<br />
(Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
14. Prof. Dr. Nusret İlker ÇOLAK,<br />
(Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
15. Prof. Dr. Murat DOĞAN,<br />
(Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
16. Prof. Dr. Vahit DOĞAN,<br />
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Özel Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
17. Prof. Dr. Seyithan DELİDUMAN,<br />
(Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul<br />
ve İcra - İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
18. Prof. Dr. Mehmet DEMİR,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
19. Prof. Dr. Adnan DEYNEKLİ,<br />
(Bahçeşehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî<br />
Usul ve İcra - İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
20. Prof. Dr. İbrahim ERCAN,<br />
(Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
21. Prof. Dr. Fikret EREN,<br />
(Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
22. Prof. Dr. ,Nadi GÜNAL,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Roma Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
23. Prof. Dr. Ahmet GÜRBÜZ,<br />
(Bingöl Üniversitesi İİBF Kamu Yönetim Bölümü Hukuk<br />
Bölümü Hukuk Bilimleri Anabilim Dalı)<br />
24. Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI,<br />
(Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)
25. Prof. Dr. Halil KALABALIK,<br />
(Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
26. Prof. Dr. Sami KARAHAN,<br />
(Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
27. Prof. Dr. Yusuf KARAKOÇ,<br />
(Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mali Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
28. Prof. Dr. Hakan KARAN,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Deniz Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
29. Prof. Dr. Abdurrahim KARSLI,<br />
(İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul<br />
ve İcra - İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
30. Prof. Dr. Muharrem KILIÇ,<br />
(Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Sosyolojisi ve<br />
Hukuk Felsefesi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
31. Prof. Dr. Ahmet. M. KILIÇOĞLU,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
32. Prof. Dr. Cengiz KOÇHİSARLIOĞLU,<br />
(Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
33. Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR,<br />
(Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
34. Prof. Dr. Tekin MEMİŞ,<br />
(İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
35. Prof. Dr. Rifat ORTAÇ,<br />
(İstanbul Gelişim Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler<br />
Fakültesi Mali Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
36. Prof. Dr. Hasan Seçkin OZANOĞLU,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)
37. Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK,<br />
( Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve<br />
Ceza Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
38. Prof. Dr. İzzet ÖZGENÇ,<br />
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve<br />
Ceza Usul Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
39. Prof. Dr. Çağlar ÖZEL,<br />
(Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
40. Prof. Dr. Muharrem ÖZEN,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
41. Prof. Dr. Bilge ÖZTAN,<br />
(Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
42. Prof. Dr. Fırat ÖZTAN,<br />
(Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
43. Prof. Dr. Selçuk ÖZTEK,<br />
(İstanbul Aydın Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />
Medeni usul- icra iflas Hukuku)<br />
44. Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ,<br />
(Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve<br />
İcra - İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
45. Prof. Dr. Oğuz SANCAKDAR,<br />
( Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
46. Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER,<br />
(Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
47. Prof. Dr. Cumhur ŞAHİN,<br />
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
48. Prof. Dr. Murat ŞEN,<br />
(Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)
49. Prof. Dr. Kemal ŞENOCAK,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
50. Prof. Dr. Süha TANRIVER,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
51. Prof. Dr. Bilgin TİRYAKİOĞLU,<br />
(Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Özel<br />
Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
52. Prof. Dr. Mustafa TOPALOĞLU,<br />
(Beykent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
53. Prof. Dr. Hasan TUNÇ,<br />
(TOBB Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
54. Prof. Dr. Asuman TURANBOY,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
55. Prof..Dr. Ömer ULUKAPI,<br />
(Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra<br />
İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
56. Prof. Dr. Sultan TAHMAZOĞLU ÜZELTÜRK,<br />
(Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
57. Prof. Dr. Hakan ÜZELTÜRK,<br />
(Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mali Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
58. Prof. Dr. Mehmet ÜNAL,<br />
(Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
59. Prof. Dr. Mustafa Fadıl YILDIRIM,<br />
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
60. Prof.Dr. Ejder YILMAZ,<br />
(Özel Hukuk-Medeni Usul ve İcra İflas Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)
61. Prof. Dr. Mehmet YÜKSEL,<br />
(Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Sosyolojisi<br />
ve Hukuk Felsefesi Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
62. Prof. Dr. Necmi YÜZBAŞIOĞLU,<br />
(Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
63. Doç. Dr. Cavid ABDULLAHZADE,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Kamu<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
64. Doç Dr. Mine AKKAN,<br />
( Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve<br />
İcra- İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
65. Doç. Dr. Mehmet ALTUNKAYA,<br />
(Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
66. Doç. Dr. Ömer ARBEK,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
67. Doç. Dr. Çetin ARSLAN,<br />
(Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
68. Doç. Dr. İbrahim ARSLAN,<br />
(Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
69. Doç. Dr. İbrahim AŞIK,<br />
(Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi<br />
70. Doç. Dr. Murat ATALI,<br />
(Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
71. Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN,<br />
(Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
72. Doç. Dr. Süleyman BAŞTERZİ,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
73. Doç. Dr. Mustafa Erdem CAN,<br />
(Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)
74. Doç. Dr. Ferhat CANBOLAT,<br />
(Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
75. Doç. Dr. Yusuf ÇALIŞKAN,<br />
(İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası<br />
Özel Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
76. Doç. Dr. İsa DÖNER,<br />
(Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
77. Doç. Dr. Haluk EMİROĞLU,<br />
(Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Roma Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
78. Doç. Dr. Güray ERDÖNMEZ,<br />
(Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve<br />
İcra - İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
79. Doç. Dr. Hayrettin EREN,<br />
(Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
80. Doç. Dr. Rifat ERTEN,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası<br />
Özel Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
81. Doç. Dr. Cenker GÖKER,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mali Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi<br />
82. Doç. Dr. Cengiz GÜL,<br />
(Melikşah Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
83. Doç. Dr. Devrim GÜNGÖR,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
84. Doç. Dr. Çağlar MANAVGAT,<br />
(Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ticaret Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
85. Doç. Dr. İbrahim ÖZBAY,<br />
(Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
86. Doç. Dr. Gökçen TOPUZ,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)
87. Doç. Dr. Seçkin TOPUZ,<br />
(Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
88. Doç. Dr. Ali YEŞİLIRMAK,<br />
(İstanbul Şehir Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve<br />
İcra - İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
89. Yard. Doç. Dr. Bülent ALGAN,<br />
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
90. Yard. Doç. Dr. Uğur BAYILLIOĞLU,<br />
(Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Uluslararası Kamu<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
91. Yard. Doç Dr. Koray DOĞAN,<br />
( Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza<br />
Muhakemesi Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
92. Yard. Doç. Dr. Murat ERDEM,<br />
(Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
93. Yard. Doç. Dr. Nihat GÜMAN,<br />
(Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra –<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
94. Yard. Doç. Dr. Elvan KEÇELİOĞLU,<br />
(Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul<br />
Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
95. Yard. Doç. Dr. Taylan Özgür KİRAZ,<br />
(Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
96. Yard. Doç. Dr. Nesibe KURT KONCA,<br />
(Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve İcra -<br />
İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
97. Yard. Doç. Dr. Cumhur RÜZGARESEN,<br />
(Turgut Özal Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medenî Usul ve<br />
İcra - İflâs Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)<br />
98. Yard. Doç. Dr., Cem Duran UZUN,<br />
(Çankaya Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku<br />
Anabilim Dalı Öğretim Üyesi)
İÇİNDEKİLER<br />
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
DAVANIN AÇILMASI VE DİLEKÇELER AŞAMASI<br />
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
BM’İN SİVİL HALKI KORUMA MİSYONU VE BU MİSYONUN<br />
YERİNE GETİRİLMESİNDE MEYDANA GELEN AKSAMALARIN<br />
<strong>HUKUK</strong>İ SONUÇLARI<br />
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
BELİRSİZ ALACAK DAVASI VE BU BAĞLAMDA<br />
UYGULAMADA YAŞANAN GÜNCEL SORUNLAR<br />
-3-<br />
-39-<br />
-81-<br />
Dr. Ahmet EFE<br />
<strong>TÜRKİYE</strong> ’DE KALKINMA AJANSLARI ÖZELİNDE KAMU<br />
YÖNETİMİ -BÜROKRASİ -İDARE -DEVLET BAĞLAMINDA<br />
COBIT-5 İLE ÇOKLU DİSİPLİNER BİR ANALİZ<br />
-109-<br />
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
HAKİMİYETİN <strong>HUKUK</strong>A AYKIRI KULLANILMASI<br />
DURUMUNDA TAZMİNAT DAVASI<br />
-149-
BELİRSİZ ALACAK DAVASI VE BU BAĞLAMDA<br />
UYGULAMADA YAŞANAN GÜNCEL SORUNLAR<br />
A. Genel Olarak<br />
Prof. Dr. Süha TANRIVER 1<br />
Davacının, davanın açıldığı tarihte talep sonucunun miktarını<br />
yahut değerini, tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkânsız veya<br />
kendisinden beklenemeyecek bir nitelik taşıması halinde, dava dilekçesinde<br />
dayanılan hukukî ilişkiye ve asgarî bir tutara işaret etmek suretiyle<br />
açacağı davaya, belirsiz alacak davası denir (HMK m. 107, I).<br />
Her şeyden önce, belirsiz alacak davası, hukukî niteliği itibariyle, eda<br />
davasının özel bir türü, somut plânda spesifik bir uygulanma biçimidir 2 .<br />
Bu dava, anayasal çerçevede güvence altına alınmış bulunan hak arama<br />
özgürlüğünün (m. 36, I) etkin bir biçimde kullanılabilmesinin araçlarından<br />
birisi konumundadır 3 .<br />
Belirsiz alacak davasının işlerlik kazanabilmesi için, davacının<br />
talep sonucuna konu kılacağı alacak miktarını, davayı açacağı tarihte,<br />
tam ve kesin olarak belirleyebilmesi, objektif çerçevede, ya imkânsız<br />
olmalı ya da kendisinden beklenemeyecek bir nitelik taşımalıdır. Burada<br />
özellikle, davanın açıldığı anda, dava konusu kılınan alacak tutarının,<br />
tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin, davacıdan beklenemeyecek<br />
bir nitelik taşıyıp taşımadığının tâyininde, davacının, somut olayın<br />
koşulları ve özellikleri gözetilerek, doğruluk ve güven kuralı çerçeve-<br />
1 Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Anabilim<br />
Dalı Başkanı<br />
2 Yılmaz, E.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Dava Çeşitleri (Bankacılar<br />
Dergisi, 2012/80, s. 83-104), s. 95; Yılmaz, E.: Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
Şerhi, 2. B., Ankara 2013, s. 741; Pekcanıtez, H.: Belirsiz Alacak Davası, Ankara<br />
2011, s. 51; Ercan, İ.: Belirsiz Alacak ve Tespit Davası, Konya 2013, s. 67;<br />
Pekcanıtez, H. / Atalay, O. / Özekes, M.: Medenî Usul Hukuku, 14. B., Ankara<br />
2013, s. 444; Özbay, İ.: 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Neler Getirdi?<br />
Ankara 2012, s. 127; Budak, A. C.: Belirsiz Alacak Davası (Bankacılar Dergisi,<br />
Ocak 2015 Özel Sayı, s. 82-86), s. 84; Pekcanıtez H.: Belirsiz Alacak Davasının<br />
İş Hukukunda Uygulanması (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,<br />
2013, Cilt 15, Özel Sayı, Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan, İzmir 2014, s.<br />
933-968), s. 937; Yavaş, M.: Belirsiz Alacak Davasının İş Davalarına Etkileri (İş<br />
Hukukunda Güncel Sorunlar II, Seminer - 25.05.2012, İstanbul 2012, s. 55-81), s.<br />
60, 62; Simil, C.: Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013, s. 94.<br />
3 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 444; Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s. 937.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 3
Türkiye Noterler Birliği<br />
sinde (HMK m.27, I; TMK m.2) dürüst, makûl ve orta zekâlı bir insanın<br />
göstermesi gereken tüm dikkat ve özeni göstermesine rağmen, alacak<br />
tutarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin mümkün olup olmadığı<br />
hususu, esas alınmalıdır. Yani, alacağın miktarının, davanın açıldığı<br />
tarihte tam ve kesin olarak tespit edilebilmesi, objektifleştirilmiş dikkat<br />
ve özen çerçevesinde, davacı alacaklıdan, gerçekten beklenilememelidir<br />
4 . Aksine bir anlayış, diğer davalara nazaran, medenî usul hukuku ve<br />
borçlar hukuku bakımından sağlamış olduğu ciddî ve önemli avantajlar<br />
gözetildiğinde, kanun koyucunun son derece istisnaî hallerde işlerlik<br />
kazanmasına olanak tanıdığı belirsiz alacak davası kurumunun, amaç<br />
dışı kullanımına, yani kötüye kullanılmasına sebebiyet verir ki; bunun<br />
kabulü mümkün değildir. Çünkü, dava hakkının kullanımı bağlamında<br />
da, diğer usulî yetkilerin kullanımında olduğu gibi, doğruluk ve güven<br />
kuralı, yani dürüstlük ilkesi geçerlidir (HMK m.29, I; MK m.2). Dava<br />
konusu kılınmak istenen alacağın miktarının, davanın açıldığı andaki<br />
miktar ya da değeri, tam ve kesin olarak biliniyor ya da belirlenebilmesi<br />
için varlığı gereken tüm unsurlar, doğruluk ve güven kuralı uyarınca,<br />
gereken dikkat ve özenin gösterilmesi halinde bilinebilecek bir durumdaysa,<br />
alacağın belirlenebilir olmadığından ve dolayısıyla belirsiz alacak<br />
davasına işlerlik kazandırılmasından söz edilemez.<br />
Davacının, dava açacağı evrede, talep sonucuna konu kılacağı<br />
alacağın miktarını veya değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesi<br />
için varlığı gereken bilgi ve belgelere, kısmen ya da tamamen karşı tarafın<br />
elinde bulunması sebebiyle ulaşması gerçekten olası değil ve dava<br />
konusu kılınan alacak miktarının tam ve kesin olarak belirlilik kazanabilmesi<br />
de, ancak karşı tarafın elindeki bu bilgi ve belgeleri mahkemeye<br />
sunmasıyla birlikte mümkün hale geliyorsa, alacak belirsiz kabul<br />
edilmeli ve belirsiz alacak davası açılabilmesine olanak verilmelidir 5 .<br />
4 “…Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı<br />
tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin<br />
olarak davacı tarafından belirlenememesi gerekir. Belirleyememe hâli, davacının<br />
gereken dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin<br />
kendisinden gerçekten beklenilememesi durumuna ya da objektif olarak<br />
imkânsızlığa dayanmalıdır…” (22. HD.’nin 07.05.2015 günlü ve 11568/16824<br />
sayılı kararı)<br />
5 “…Davacının alacağın miktar veya değerini belirleyebilmesi için, elinde bulunması<br />
gereken bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı<br />
döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla<br />
alacağın miktarının belirlenmesinin, karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgele-<br />
4 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
Buna karşılık, davacı, dava açmadan önce, talebini tam ve kesin<br />
olarak belirleyebilmek için, varlığı gereken bilgi ve belgelere, herhangi<br />
bir zorlukla karşılaşmadan, kolaylıkla ulaşabiliyor yahut karşı taraf,<br />
bu tür bilgi ve belgeleri paylaşmaktan kaçınmıyorsa, onun alacağının<br />
belirsizliğinden ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına işlerlik kazandırılmasından<br />
söz edilemez 6 . Yani, alacaklının, belirsiz alacak davası<br />
açabilmesi için, objektif çerçevede, gereken özeni göstermesine rağmen,<br />
davayı açacağı anda, alacağının, tam ve kesin olarak belirlilik<br />
kazanabilmesi bağlamında, varlığı gereken ve karşı tarafın elinde bulunan<br />
belgelere ulaşamamış olması gerekir 7 . Yine, davacının, alacağının<br />
miktarının tam ve kesin olarak belirlenebilmesi için varlığı gerekli<br />
olan bilgi ve belgeler, üçüncü kişinin elinde ise; onun, dava açmadan<br />
önce, üçüncü kişiden, söz konusu bilgi ve belgeleri talep etmesi ve bu<br />
başvurusunun, sonuçsuz kalması halinde, belirsiz alacak davası açma<br />
olanağından yararlandırılması uygun olur 8 .<br />
Öte yandan, talep sonucuna konu kılınmak istenen alacağın tutarı<br />
konusunda, taraflar arasında, bir uyuşmazlık ya da tartışmanın varlığı,<br />
alacağın tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin, davacıdan beklenemeyecek<br />
bir nitelik taşımadığı anlamına asla gelmez 9 . Çünkü, burada<br />
varlığı aranan belirsizlikten maksat, objektif çerçevede, davacının, talep<br />
sonucuna konu kılacağı alacak miktarını, davanın açıldığı tarihte, tam<br />
ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecek bir<br />
boyut kazanmış olmasıdır. Salt alacak tutarı konusunda taraflar arasında<br />
bir çekişmenin veya tartışmanın varlığı halinde, son derece istisnaî hallerde<br />
uygulama alanı bulması gereken bir dava türü konumunda bulunan<br />
belirsiz alacak davasının açılmasına olanak verilecek olursa, hemen<br />
hemen tüm eda davaları bağlamında, bu yola başvurunun hukuken caiz<br />
olduğu yönünde bir genellemeye ulaşılması gerekir ki; anılan dava türin<br />
sunulmasıyla mümkün hâle geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir…”<br />
(22. HD.’nin 07.05.2015 günlü ve 11568/16824 sayılı kararı); aynı yönde<br />
bkz.: 22. HD.’nin 20.10.2014 günlü ve 20845/28186 sayılı kararı.<br />
6 Simil, s.184-185, dn.637; Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s.352.<br />
7 Karş. Simil, s.185.<br />
8 Simil, s.184-185, dn.637.<br />
9 Simil, s.208-209, 2012, Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s.943; Karaca, A., Yağcı,<br />
H.: Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Davanın İşçilik Alacakları Bakımından<br />
Değerlendirilmesi (Karar İncelemesi)(İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />
Mecmuası, 2014/2, Prof. Dr. Beril Ergin’e Armağan, İstanbul 2014, s.177-207),<br />
s.186.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 5
Türkiye Noterler Birliği<br />
rünün ihdasında, kanun koyucunun güttüğü amaç gözetildiğinde, bunun<br />
kabulü mümkün değildir 10 . Bu bağlamda, önemine binaen, bir kez daha<br />
vurgulanması gereken husus, davacının, davanın açılacağı tarihte, talep<br />
sonucuna konu kılacağı alacak miktarını, objektif çerçevede, tam ve<br />
kesin olarak belirleyebilmesi imkânına sahip olup olmadığıdır. Davacı,<br />
somut olayın koşullarına ve özelliklerine göre, gerçekten, talep sonucuna<br />
konu kılacağı alacak tutarını, tam ve kesin olarak belirleyebilme<br />
olanağına sahip değilse, onun, alacağının belirsiz olduğu kabul edilmeli<br />
ve belirsiz alacak davası açmasına izin verilmelidir.<br />
Yine, bu çerçevede bir irdeleme yaparken, talep sonucuna konu<br />
kılınan alacağın tam ve kesin olarak belirlenebilirliği ile ispat edilebilirliğini,<br />
yani ispatındaki güçlüğü, birbirine karıştırmamak gerekir 11 .<br />
Davacının talep ettiği alacağın, davanın açıldığı tarihte tam ve<br />
kesin olarak belirlenebilmesi, objektif çerçevede mümkün; ancak bunun<br />
ispatı, elindeki delillerle kanunun öngördüğü şekilde olanak dâhilinde<br />
değilse ve o nedenle de davacı, dava dilekçesinde, alacak tutarını<br />
düşük göstermişse, alacağının belirsizlik taşıdığından ve dolayısıyla<br />
açılan davanın da, belirsiz alacak davası olduğundan söz edilemez.<br />
Çünkü, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliği, niteliği itibariyle<br />
tümüyle birbirinden farklı hususlardır. Bu durumda, ispatında<br />
güçlük yaşanan her alacağın, belirsizlik taşıdığı ve belirsiz alacak davası<br />
açılabilmesinin de, hukuken caiz olduğu yönünde bir çözümlemeye<br />
varılamaz 12 . Çünkü, bir alacaklı, alacağını net bir şekilde belirleyebilir;<br />
10 “…Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep<br />
sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez.<br />
Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek<br />
olmasıdır. Sadece alacak miktarının taraflar arasında uyuşmazlık bulunması<br />
ya da tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli<br />
sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü<br />
gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu<br />
için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir…” (22. HD.’nin<br />
07.05.2015 günlü ve 11568/16824 sayılı kararı); aynı yönde bkz.: 22. HD.’nin<br />
20.10.2014 günlü ve 20845/ 28186 sayılı kararı. Buna karşılık, 7. Hukuk Dairesi<br />
ise, taraflar arasında alacak tutarının tartışmalı olduğu hâllerde de belirsiz<br />
alacak davası açılabileceğini kabul etmektedir” (7. HD.’nin 07.05.2015 günlü<br />
ve 10139/8208 sayılı kararı); aynı yönde bkz.: 9. HD.’nin 11.03.2015 günlü ve<br />
2986/10004 sayılı kararı; 9. HD.’nin 11.02.2015 günlü ve 589/5718 sayılı kararı.<br />
11 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.452-453, dn.29; Pekcanıtez – Soyer’e Armağan,<br />
s.957.<br />
12 “…Burada alacağın belirlenebilir olmasıyla ispat edilebilirliğinin de ayrıca<br />
6 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
ancak, her zaman, onu ispat edebilecek bir konumda, pekâla bulunamayabilir.<br />
Alacağın miktarının belirlenebilmesinin tahkikat aşamasında<br />
gerçekleştirilecek olan bilirkişi incelemesi ve keşif gibi işlemlerin<br />
icrası ile diğer delillerin takdir edilmesine bağlı olduğu durumlarda<br />
da, belirsiz alacak davası açılabilmesine olanak tanınması gerekir 13 .<br />
Ancak, bir davada, bilirkişiye başvurulmuş olmasına rağmen, davacı,<br />
dava açarken, alacağın miktar yahut değerini, tam ve kesin olarak<br />
belirleyebilecek bir konumda bulunuyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz<br />
14 . Keza, bilirkişi marifetiyle hesap raporu alınması gereken her<br />
durumda da, alacağın miktar ya da değerinin belirsiz olduğundan söz<br />
edilemez 15 . Çünkü, basit hesaplamalar, yani aritmetik işlemler aracılığıyla,<br />
talep sonucuna konu kılınacak alacağın miktar ya da değerine<br />
belirlilik kazandırılabiliyorsa, alacak belirli sayılmalıdır. Bu bağlamda,<br />
davacının yalnız başına yapabilmesi mümkün olan dört işlem üzerine<br />
kurgulanmış alelâde, basit nitelikli hesaplamalar ile mahkemenin tahkikat<br />
evresinde müracaat edeceği bilirkişi marifetiyle gerçekleştireceği,<br />
daha komplike, daha spesifik, daha karmaşık hesaplamaları, özellikle<br />
aktüerya ve istatistik biliminin verilerinin baz alınmasını gerektiren hesaplamaları<br />
birbirine karıştırmamak gerekir. Ancak, uygulamada, hâdeğerlendirilmesi<br />
gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağın<br />
belirlenmesi objektif olarak mümkün; belirleyebildiği alacağı ispat etmesi kanunun<br />
öngördüğü şekilde (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada belirsiz<br />
alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü bir alacağın belirlenmesiyle<br />
onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde<br />
belirleyebilir ancak onu her zaman ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin<br />
kabulü her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi hem<br />
kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durum ortaya çıkartabilir…”<br />
(22. HD.’nin 20.10.2014 günlü ve 20845/28186 sayılı kararı).<br />
13 Simil, s.202.<br />
14 Simil, s.225; “…Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz<br />
alacak davası açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmuş<br />
olmasına rağmen davacı, dava açarken alacak miktarını belirleyebilirse, belirsiz<br />
alacak davası açılamaz…” (22. HD.’nin 07.05.2015 günlü ve 11568/16824<br />
sayılı kararı); aynı yönde bkz.: 22. HD.’nin 20.10.2014 günlü ve 20845/28186<br />
sayılı kararı).<br />
15 Simil, s.225; karş.: Çil, Ş. / Kar, B.: 6100 Sayılı HMK’ya Göre İş Yargısında<br />
Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava, 2. B., Ankara 2013, s.33; karş. “…Diğer<br />
taraftan yargılama sırasında (tahkikat aşamasında) hesap raporu alınmasını<br />
gerektiren her alacak belirsiz kabul edilmelidir…” (7. HD.’nin 07.05.2015 günlü<br />
10139/8208 sayılı kararı); aynı yönde bkz.: 9. HD.’nin 11.03.2015 günlü ve<br />
2986/10004 sayılı kararı.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 7
Türkiye Noterler Birliği<br />
kimin, hayatın olağan akışı uyarınca sahip olması gereken, genel bilgi<br />
kapsamında mütalaa edilen (HMK m.266) basit hesaplamalar için dahi,<br />
hesap bilirkişisine gidildiği ve bu konuda çok da özenli davranılmadığı<br />
gözlemlenmektedir. Dolayısıyla hesap bilirkişisine müracaat edilebilecek<br />
olan her durumda, alacağın belirsiz olduğu gerekçesiyle, belirsiz<br />
alacak davası açılabileceği yönünde bir genellemeye gidilmesi, sağlıklı<br />
ve doğru bir yaklaşım biçimi teşkil etmez.<br />
Yine, yargılama sonucunda hükmedilecek olan meblağın, tümüyle,<br />
hâkimin takdirine bağlılık arz ettiği hallerde, dava açılırken, davacının,<br />
talep sonucunu, tam ve kesin olarak belirleyebilmesi hususunda,<br />
objektif nitelikli bir imkânsızlık mevcuttur ve dolayısıyla belirsiz<br />
alacak davası açılmasına olanak verilmesi gerekir.<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin birinci<br />
fıkrası uyarınca, davacı, dava dilekçesinde, somut olayın koşullarına<br />
ve özelliklerine göre belirlenmesi mümkün olan alacak tutarı (asgarî<br />
alacak tutarı) ile dayanmış olduğu hukukî ilişkiye (örneğin, haksız fiil<br />
gibi) ve bu hukukî ilişkinin temelini oluşturan ve talep sonucunu haklı<br />
göstermeye yarayan tüm maddî vakıalara, açıkça işaret etmek zorunludur<br />
16 . Bu boyutu itibariyle, belirsiz alacak davası ile talep konusu belirli<br />
olan bir dava arasında, herhangi bir farklılık yoktur. Çünkü, anılan<br />
dava türünde, belirsizlik arzeden, sadece, talep sonucu, yani, alacaktır.<br />
O nedenle, davanın adı da, belirsiz alacak davasıdır 17 . Dolayısıyla, davacı,<br />
talep sonucunu kesinleştirme evresinde, kanunda öngörülen usul<br />
kesitlerinin haricinde, yeni vakıalar ileri sürmeye kalkışırsa, dava sebebini<br />
genişletmiş sayılacağı için, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı<br />
karşıya kalabilir.<br />
Burada üzerine basa basa vurgulanması gereken husus, dava dilekçesinde<br />
gösterilecek olan asgarî tutarın, tümüyle davacının iradesine<br />
göre belirlilik kazanan bir tutar değil; somut olayın koşullarına ve<br />
özelliklerine göre, objektif çerçevede, tespit edilmesi mümkün bulunan<br />
alacak tutarı olduğudur 18 . Bu asgarî tutar, “geçici talep sonucu” olarak<br />
adlandırılır. Bunun belirtilmesi, açılan davada alınacak olan harç ve<br />
16 Yılmaz – Dava Çeşitleri, s.99; Yılmaz – Şerh, s.756, Yavaş, s.64.<br />
17 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s.49; Ercan, s.103.<br />
18 Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s.944; Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası,<br />
s.48; Simil, s.107; Pekcanıtez/ Atalay/Özekes, s. 456; Ercan, s.104.<br />
8 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
avans ile talep olunacak ihtiyatî tedbir bağlamında, gösterilecek olan<br />
teminatın tutarının tâyini açısından, özel bir anlam ve önem taşır 19 .<br />
Koşullarının oluşmamasına, yani talep edilecek alacak tutarının,<br />
davanın açıldığı anda, tam ve kesin bir biçimde belirlenmesinin<br />
mümkün olmasına rağmen, bir dava, belirsiz alacak davası şeklinde<br />
açılmışsa, hukukî yarar, yani dava şartı yokluğundan, usulden hemen<br />
reddedilmemeli 20 ; hâkim, taleple bağlı olup (HMK m.26) hukukî tavsifle<br />
bağlı bulunmadığı için (HMK m.33), ortada örtülü bir kısmî dava da<br />
mevcut değilse (HMK m. 109), bir ara kararıyla, açılan davayı, tam bir<br />
eda davası (HMK m.105) olarak nitelendirip görmeye devam etmelidir.<br />
Çünkü, belirsiz alacak davası bağlamında, dava dilekçesinde gösterilmesi<br />
gereken asgarî tutar, zaten somut olayın koşullarına ve özelliklerine<br />
göre, tespiti mümkün olan alacak tutarı konumundadır. Dolayısıyla,<br />
anılan durumda, örtülü kısmî davanın koşulları da mevcut değilse, davacının,<br />
tam bir eda davası açtığı kabul edilmelidir. Bu karşılık, dava<br />
dilekçesinde, asgarî bir tutar gösterilmiş olup; bunun, alacağın belirli<br />
19 Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s.944-945; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.456.<br />
20 Hukukî yarar eksikliğinin sonradan tamamlanacak bir dava şartı olmamasından<br />
hareketle, davanın usulden reddedilmesi gerektiği konusunda bkz.: Pekcanıtez/<br />
Atalay/Özekes, s. 454; Yılmaz – Şerh, s.735; Özekes, M.: Anayasa Mahkemesi’nin<br />
Kararı Karşısında Kısmî Dava ile Belirsiz Alacak Davası Arasındaki<br />
Sınırın Belirlenmesi Sorunu (Prof. Dr. Ejder YILMAZ’a Armağan, C.II, Ankara<br />
2014, s.1589-1606), s.1603; Özbay, s. 128; Simil, s.201; Kuru, B. / Arslan,<br />
R. / Yılmaz, E.: Medenî Usul Hukuku Ders Kitabı, 25. B., Ankara 2014, s.264.<br />
Bu hukukî yarar eksikliğinin, giderilebilir nitelik taşıdığı için (HMK m. 119, II;<br />
m.115, II), davacıya, talebini belirli hale getirmesi için süre verilmesi gerektiği<br />
yönündeki görüş için, bkz.: Budak, s.84; “…şartları bulunmadığı halde dava<br />
dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya<br />
herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna<br />
gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın<br />
açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası<br />
açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir.<br />
Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun’un 119/1-ğ. maddesinin<br />
uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde<br />
belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek<br />
tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir.” (22.<br />
HD.’nin 07.05.2015 günlü ve 11568/16824 sayılı kararı); aynı yönde bkz.: 22.<br />
HD.’nin 20.10.2014 günlü ve 20845/28186 sayılı kararı.<br />
Buna karşılık, 9. Hukuk Dairesi ise, “…belirsiz alacak davası veya kısmi dava<br />
açıldığında, dava konusu edilen alacak açık ve tam olarak belirli ise davacıya<br />
tam eda davası açması, tamamlanabilir hukuki yarar şartını yerine getirmesi için<br />
öncelikle süre verilmeli, süre sonunda yerine getirmediği takdirde davanın hukuki<br />
yarar şartı yokluğu nedeni ile usulden reddine karar verilmesi” gerektiği kanısındadır<br />
(9. HD.’nin, 11.02.2015 günlü ve 589/5718 sayılı kararı).<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 9
Türkiye Noterler Birliği<br />
bir kesimi olduğu anlaşılmakla birlikte, açılan davanın belirsiz alacak<br />
davası mı; yoksa kısmî dava mı olduğu hususunda, talep sonucu bağlamında<br />
herhangi bir açıklık yok ise (HMK m.119, I/ğ), hâkim, taleple<br />
de bağlı olduğu için (HMK m. 26, I), öncelikle, Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun 119. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, davacı tarafa,<br />
bir haftalık kesin bir süre verip; onun beyanı doğrultusunda, açılmış<br />
olan davanın belirsiz alacak davası mı; yoksa, kısmî dava mı olduğunu<br />
saptamak zorundadır 21 . Davacı, açmış olduğu davanın, belirsiz alacak<br />
davası olduğunu beyan etmiş ve somut olayda da belirsiz alacak davası<br />
açılabilmesi için varlığı gereken koşullar mevcutsa, bu dava, belirsiz<br />
alacak davası olarak görülmeli ve karara bağlanmalıdır. Somut olayda,<br />
belirsiz alacak davası açılabilmesi için varlığı gereken koşulların mevcut<br />
olmasına rağmen, davacı taraf, kendisine verilen bir haftalık kesin<br />
süre içerisinde, açmış olduğu davanın, kısmî dava olduğu yönünde bir<br />
beyanda bulunmuşsa, mahkeme, davayı, kısmî dava olarak kabul edip<br />
görmeli ve sonuçlandırmalıdır. Öte yandan, alacağın, belli bir kesiminin<br />
dava edildiği açık olmakla beraber, somut olayda, belirsiz alacak<br />
davasının işlerlik kazanabilmesi için varlığı gereken koşullar mevcut<br />
değil ve fakat kısmî dava açılabilmesi mümkün ise, bu durumda, mahkemece,<br />
açılmış olan dava, doğrudan, bir ara kararıyla bir kısmî dava<br />
olarak nitelendirilmek suretiyle, görülmeli ve karara bağlanmalıdır.<br />
Çünkü, hukukumuzda, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 109. maddesinin<br />
son fıkrasının metninin son derece açıklığı karşısında, örtülü<br />
kısmî dava dahi caizdir. Koşulları mevcut ise, kısmî dava açılabilmesi<br />
için, açılan davanın, kısmî dava olduğuna ilişkin iradenin, dava dilekçesinde,<br />
açık ve kesin bir dille ortaya konulması şart değildir. Davacı<br />
tarafa, talep sonucunun açıklattırılması gereken durumlarda, davacı taraf,<br />
kendisine verilen bir haftalık kesin süre içerisinde, talep sonucunu<br />
açıklığa kavuşturmazsa, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmelidir<br />
(HMK m.119, II).<br />
Davacı, aynı davalıya karşı olan birden ziyade aslî talebini, aynı<br />
dava dilekçesinde, birlikte ileri sürmüş, yani, kümülatif dava yığılması<br />
işlerlik kazanmışsa; bu durumda, görünüşte tek, gerçekte ise, talep sayısınca<br />
dava mevcut olup; bunların her biri hakkında, ayrı ayrı hüküm<br />
verilmesi gerekeceği için (HMK m.110), belirsiz alacak davası açılabil-<br />
21 Aynı yönde: Özekes, s.1603.<br />
10 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
mesinin koşullarının, her bir aslî talep bakımından, ayrı ayrı incelenip<br />
tartışılması gerekir 22 .<br />
Davacının taleplerinden bazıları belirli, bazıları belirsiz ise, davacı,<br />
dava dilekçesinde, her bir talebe ilişkin değeri, ayrı ayrı göstermek<br />
zorundadır 23 .<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin ikinci fıkrasında,<br />
belirsiz alacak davası bağlamında, karşı tarafın verdiği bilgi<br />
veya tahkikat sonucu, alacağın miktarı ya da değerinin tam ve kesin<br />
olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda, davacının, iddianın<br />
genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın, yani karşı tarafın açık muvafakatine<br />
ve ıslaha ihtiyaç kalmadan, davanın başında, dava dilekçesinde<br />
belirtmiş olduğu tutarı (asgarî tutarı), tam ve kesin olarak belirlilik kazanan<br />
bu tutara kadar artırabilmesine olanak tanınmıştır. Artırım sonucu<br />
ulaşılan bu yeni tutara ise, “kesin talep sonucu” denir.<br />
Belirsiz alacak davasında, alacağın tutarındaki belirsizlik, tahkikatın<br />
sonuna kadar devam eder; davacı, en geç tahkikatın sonunda<br />
22 Yılmaz – Şerh, s.751. “…6100 sayılı Kanun’un 110. maddesinde düzenlenen, davacının<br />
aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı<br />
dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif<br />
dava birleşmesi) halinde, talep sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden<br />
ve aynı Kanun’un 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı<br />
hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen<br />
taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı<br />
değerlendirilmesi gerekecektir.” (22. HD.’nin, 07.05.2015 günlü ve 11568/16824<br />
sayılı kararı). “…Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden<br />
fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslîlik–ferîlik ilişkisi<br />
kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir(H-<br />
MK. Mad.110). Birden fazla istemin yer aldığı ve işçi-işveren uyuşmazlıklarında<br />
işçinin işçilik alacakları için açtığı davanın örnek teşkil ettiği bir dava türüdür.<br />
Davacı birçok talebini, tek bir dava dilekçesi ile talep etmektedir. Aslında kural<br />
olarak talep sayısınca dava mevcuttur. Davacı her bir talebi için dava dilekçesinde<br />
olguları (vakıaları) ayrı ayrı belirtilmek ve ispat yükü kendisinde ise ispat<br />
etmek zorundadır. Yapılan yargılamada her bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme<br />
yapılır. Yargılama sonunda da her biri hakkında olumlu veya olumsuz karar<br />
verilir. İşte davaların yığılması halinde, davacının isteklerinin bir kısmı belirli<br />
bir kısmı belirsiz alacak davası konusu olabilir. Bu durumda talep edilen alacaklardan<br />
açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar için belirsiz alacak davası<br />
veya kısmi dava ile talepte bulunulamaz. Bu nedenle dava şartlarının da her talep<br />
açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.” (7. HD.’nin 07.05.2015 günlü<br />
ve 10139/8208 sayılı kararı); aynı yönde bkz.: 9. HD.’nin 11.03.2015 günlü ve<br />
2986/10004 sayılı kararı.<br />
23 Simil, s.262.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 11
Türkiye Noterler Birliği<br />
talebini belirlemeli (yani, geçici talep sonucunu, kesin talep sonucuna<br />
dönüştürmeli) ve bunu mahkemeye bildirmelidir 24 . Bu belirleme, hükmedilecek<br />
olan yargılama giderlerinin hesaplanması ve kanun yollarına<br />
başvurunun tâyini bağlamında da, özel bir önem arz eder 25 . Aksi takdirde,<br />
hâkim, dava dilekçesi mahkemeye sunulurken, davacının bu dilekçede<br />
belirtmiş olduğu tutarı, yani, geçici talep sonucunu, gözetmek<br />
suretiyle kararını verir 26 . Zira, tahkikat bitiminde ya da alacağın diğer<br />
bir şekilde belirlilik kazanmasından sonra, davacı, geçici talep sonucunu,<br />
kesin talep sonucuna dönüştürüp mahkemeye bildirmezse, hâkim,<br />
geçici taleple bağlıdır ve ondan fazlaya hüküm veremez 27 (HMK. m.26,<br />
I). Davacı, aceleci davranıp, geçici talep sonucunu kesin talep sonucuna<br />
dönüştürdükten sonra, alacağının daha fazla olması gerektiğini düşünerek,<br />
bir kez daha, talep sonucunu artırmaya kalkışırsa, iddianın genişletilmesi<br />
yasağı ile karşı karşıya kalacağı için, bunu, ancak davalının açık<br />
muvafakati yahut ıslaha başvuru suretiyle gerçekleştirebilir 28 .<br />
Bedensel zararların tazminini konu alan bir dava belirsiz alacak<br />
davası şeklinde açılmışsa, tazminat alacağının tutarının, tam ve kesin<br />
olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anın tâyini açısından, genelde,<br />
iki olasılık işlerlik kazanır: Birinci olasılıkta, alacağının tutarının,<br />
tam ve kesin olarak belirlenebilmesi, ancak davanın açılmasından<br />
sonra, davacı tarafın yapmış olduğu açıklamalardan veya sunmuş olduğu<br />
bilgilerden yahut vermiş olduğu belgelerden sonra mümkün olabilir<br />
29 . Örneğin, hekimin sorumluluğuna dayanan bir tazminat davası<br />
bağlamında, hasta, kendisine uygulanan tedavinin içeriğini, boyutlarını<br />
ve niteliğini, hekimin ya da sorumlu hastanenin, kendisini hiç ya da yeterince<br />
bilgilendirmemesi nedeniyle bilemediği için, tazminat davasını<br />
açtığı anda, zararını, tam ve kesin bir biçimde hesaplayıp belirleyebil-<br />
24 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.458-459; Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası,<br />
s.51; Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s.944-946.<br />
25 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s.48.<br />
26 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s.56; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.459;<br />
Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s.944; Yavaş, s.63-64.<br />
27 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s.56; Yılmaz – Dava Çeşitleri, s.101; Yılmaz<br />
– Şerh, s.758; Yavaş, s.63-64; Simil, s.175-176. Ercan, manevi tazminat<br />
davaları dışında, aynı görüştedir (Ercan, s.88, 94).<br />
28 Ercan, s.97.<br />
29 Yavaş, s.68; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.458; Pekcanıtez – Belirsiz Alacak<br />
Davası, s.51; Ercan, s.88-89.<br />
12 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
me olanağından yoksun kalmış olabilir 30 . Davanın açılmasından sonra,<br />
davalı hekimin, mahkemeye vermiş olduğu izahat ve sunmuş olduğu<br />
belgeler çerçevesinde, uğranılan bedensel zararın tutarı, tam ve kesin<br />
olarak belirlenebilir bir nitelik kazanabilir. İkinci olasılık ise, alacağın<br />
varlığının ispatı aşamasında, tutarın tam ve kesin olarak belirlilik kazanması<br />
hâlidir 31 . Bu hal, tahkikat evresinde, mahkemece yaptırılacak<br />
olan bilirkişi incelemesi sonucunda, alacağın tutarının tam ve kesin olarak<br />
tâyin edildiği an biçiminde somutlaşır; etkin ve kapsamlı biçimde,<br />
belirsiz alacak davaları bağlamında uygulanma alanı bulur 32 . Belirsiz<br />
alacak davasında, davacı, sadece bir kez, talep sonucunun belirlenmesi<br />
için değerlendirmede bulunacağı ve bunu rakamsal bazda ifade edebileceği<br />
için, her bir bilirkişi incelemesinden sonra, talep sonucunu, rakamsal<br />
çerçevede yeniden belirleme olanağına sahip değildir 33 . Bu nedenle,<br />
davacının, geçici talep sonucunu, kesin talep sonucuna dönüştürme işlemini,<br />
yani dava dilekçesinde belirtilen asgarî tutarı, iddianın genişletilmesi<br />
yasağıyla karşı karşıya kalmadan artırma işlemini, alacağın<br />
tutarını belirleyen bilirkişi raporunun kesinleşmesinden sonra yapması,<br />
daha isabetli bir tutum ve davranış teşkil eder 34 .<br />
Alacağın tutarının, tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin<br />
mümkün olduğu anın tâyin edilmesi işlemi, tümüyle, davacının iradesine<br />
ve tasarrufuna bırakılmıştır; hâkim, bu bağlamda, davacıya herhangi<br />
bir hatırlatmada bulunamaz ve süre veremez 35 . Davacı, talep sonucunun<br />
kesin olarak belirlenmesi işlemini, ancak bir kez yapabilir; aceleci<br />
davranıp, kesin bir belirleme yaptıktan sonra, tekrar talep sonucunu<br />
artırmaya kalkışırsa, iddianın genişletilmesi yasağı işlerlik kazanır 36 .<br />
Ancak, onun, talep sonucunu, kesin olarak belirledikten sonra, tutarını<br />
azaltması mümkündür.<br />
30 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.458; Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s.51.<br />
31 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s.51; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.458-<br />
459; Yavaş, s.68.<br />
32 Simil, s.202; Yavaş, s.65.<br />
33 Simil, s.284; Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s.947; Pekcanıtez/Atalay/Özekes,<br />
s.458-459.<br />
34 Simil, s.284.<br />
35 Pekcanıtez, s.52; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.459; Pekcanıtez – Soyer’e Armağan,<br />
s.948. Belirsiz alacak davalarında, alacağın miktarının belirlenebilir olduğu<br />
anda, hâkimin, davacıya, talep sonucunu rakamsal olarak, kesin şekilde belirleyebilmesi<br />
için, uygun süre vermesi gerektiği yönündeki görüş için bkz.: Simil,<br />
s.285; Yılmaz – Şerh, s.743.<br />
36 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s.53; Pekcanıtez – Soyer’e Armağan,<br />
s.948; Ercan, s.112; Yılmaz – Dava Çeşitleri, s.101.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 13
Türkiye Noterler Birliği<br />
Belirsiz alacak davasında, talep sonucunun miktar veya değerinin,<br />
tam ve kesin olarak belirlenebildiği anda, davacı, alacağının tutarını,<br />
belirlilik kazanan bu tutara çıkarmışsa, mahkeme, davanın başında,<br />
dava dilekçesinde gösterilen asgarî tutar üzerinden hesaplanan<br />
ve peşinen ödenmesi gereken karar ve ilâm harcını, kesin talep sonucu<br />
üzerinden yeniden hesaplamalı ve eksik kalan kısmı, davacı tarafa tamamlattırmalıdır;<br />
tamamlama işlemi gerçekleştirilmediği sürece, davaya<br />
devam olunamaz (HK. m.30; m.16, IV).<br />
Davacının, geçici talep sonucunu, kesin talep sonucuna dönüştürdüğü<br />
hususunda, davalı haberdar edilmeli ve bu suretle, davalıya, bu<br />
tutarı değerlendirebilme, tutara ilişkin görüşlerini açıklayabilme olanağı<br />
tanınmalıdır 37 . Yargılamaya ilişkin temel bir hak olan hukukî dinlenilme<br />
hakkı (HMK m.27) uyarınca, davalıya, bu şekilde bir bildirimin<br />
yapılması zorunludur 38 . Davalı, bildirim üzerine, beyanda bulunurken,<br />
savunma sebeplerini genişletip değiştiremez 39 . Geçici talep sonucunun,<br />
kesin talep sonucuna dönüştürülmesi halinde, mahkeme, artırılan bu<br />
yeni tutara, yani kesin talep sonucuna göre, davaya devam etmeli ve<br />
karar vermelidir.<br />
B. Belirsiz Alacak Davası Bağlamında Ortaya Çıkan<br />
Hukukî Sonuçlar<br />
I. Medenî Usul Hukuku Bakımından<br />
Belirsiz alacak davasında derdestlik olgusu, bu davanın açılmasıyla<br />
birlikte, sadece dava dilekçesinde belirtilen asgarî tutarla sınırlı<br />
olarak değil; alacağın belirsiz olan kısmı da dâhil, tamamı bakımından,<br />
davanın açıldığı andan itibaren ortaya çıkar 40 .<br />
Daha önce de vurgulandığı üzere, belirsiz alacak davasının,<br />
dava açana sağlamış olduğu en önemli avantaj, davacının, karşı tarafın<br />
verdiği bilgi veya belge yahut tahkikat sonucuna göre, alacağının<br />
miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün<br />
olduğu anda, davanın başında, dava dilekçesinde belirtmiş olduğu tutarı<br />
37 Simil, s.292; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.459-460.<br />
38 Simil, s.292.<br />
39 Simil, s.292.<br />
40 Simil, s.302.<br />
14 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
(asgarî tutarı), iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın, yani,<br />
davalının açık muvafakatına ya da ıslaha gerek olmadan, tam ve kesin<br />
olarak belirlilik kazanan tutara çıkartabilmesi, bu tutara kadar, talebini<br />
artırabilmesidir (HMK m. 107, II) 41 .<br />
II. Maddî Hukuk Bakımından<br />
Belirsiz alacak davası açılmasının, maddî hukuk bakımından da,<br />
ortaya çıkarmış olduğu birtakım hukukî sonuçlar mevcuttur:<br />
Belirsiz alacak davasının açılması ve dava dilekçesinin kendisine<br />
tebliği ile birlikte, davalı, sadece, dava dilekçesinde belirtilen asgarî<br />
tutarla sınırlı olarak değil; alacağın, belirsiz olan kesimi de dâhil, tamamı<br />
bakımından, artık, iyiniyet iddiasında bulunulamaz 42 . Buradaki iyiniyetten<br />
maksat, hakların kazanılması bağlamında işlev gören, sübjektif<br />
iyiniyettir (TMK m. 3).<br />
Belirsiz alacak davasında, zamanaşımının kesilmesi olgusu,<br />
kısmî davadan farklı olarak, alacağın, sadece dava dilekçesinde gösterilen<br />
kesimi bakımından değil; belirsiz olan kesimi de dâhil olmak<br />
üzere, tamamı açısından, bu davanın açıldığı andan itibaren ortaya çıkar<br />
43 . Çünkü, belirsiz alacak davasında, kısmî davadan farklı olarak,<br />
41 Bkz.: yuk. A.<br />
42 Simil, s.345.<br />
43 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s.59; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.462;<br />
Ercan, s.114; Özbay, s.128; Budak, s. 84; Yılmaz – Dava Çeşitleri, s.100; Yılmaz<br />
– Şerh, s.757; Yavaş, s.59; Simil, s.348; Kiraz, T. Ö.: 6100 Sayılı Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu İle Getirilen Yenilikler, 2. B., Ankara 2012, s.17; Çil/Kar,<br />
s.26; Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s.936; Özkaya-Ferendeci, H. Ö.: Alman ve<br />
İsviçre Hukuklarındaki Kademeli Dava İle 6100 Sayılı HMK’ya Göre Belirsiz<br />
Alacak Davasının Karşılaştırılması (Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları<br />
Dergisi, 2012/1, s. 353-382), s.355; Kılıçoğlu, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,<br />
16. B., Ankara 2012, s. 881-882. “…Belirsiz alacak davası açılmasının<br />
sonuçlarından biri ........tüm alacak yönünden zamanaşımının kesilmesidir. Yargıtay’ın<br />
bugüne kadarki uygulamalarına göre zamanaşımı kesilmesi dava dilekçesinde<br />
talep edilen miktarla sınırlıdır ve dava edilmeyen kısım için zamanaşımı<br />
kesilmez. Ne var ki, bu kuralı hukukumuza yeni giren belirsiz alacak davası bakımından<br />
uygulayabilmek mümkün değildir. Aksinin kabulü, belirsiz alacak davasının<br />
kanun koyucu tarafından usul kanununda düzenlenmesine rağmen (daha<br />
başlangıçta) reddi anlamına gelir. Belirsiz alacak davasında, kısmî alacak davasından<br />
farklı olarak, dava sırasında belirli hâle gelen alacağın davaya sokulmasına<br />
izin verildiğinden, geçici talep sonucuyla açılan belirsiz alacak davasında,<br />
ileride belirli hâle gelen alacağın tamamı için zamanaşımı kesilmesi sonucu ortaya<br />
çıkar…” (7. HD.’nin, 01.12.2014 günlü ve 16138/21779 sayılı kararı).<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 15
Türkiye Noterler Birliği<br />
dava konusu kılınan alacak, dava dilekçesinde belirtilen tutarla sınırlı<br />
kalmayıp; alacağın belirsiz olan kesimi de dâhil olmak üzere, tamamını<br />
kapsamaktadır.<br />
Yine, aynı şekilde, kısmî davadan farklı olarak, belirsiz alacak<br />
davasında, başlangıç anına ilişkin olarak dava dilekçesinde herhangi<br />
bir belirlemede bulunulmamışsa, yani, borçlu, daha önceden, temerrüde<br />
düşürülmemişse, faizin, sadece dava dilekçesinde belirtilen kesim için<br />
değil; belirsiz olan kesimi de dahil, alacağın tamamı için, bu davanın<br />
açıldığı anın (tarihin) baz alınmak suretiyle yürütülmesi ve hesaplanması<br />
gerekir 44 .<br />
C. Belirsiz Alacak Davası ve Kısmî Dava<br />
Belirsiz alacak davasının açılabileceği her durumda, kısmî dava<br />
açılması da, hukuken mümkündür. Çünkü, alacak miktarı belirsizse, davacı,<br />
belirsiz alacak davası yahut kısmî dava açma bağlamında bir serbestiye<br />
sahiptir. Ancak, hem usul hukukuna hem de borçlar hukukuna<br />
ilişkin olarak sağlamış bulunduğu ciddî ve önemli avantajlar gözetildiğinde,<br />
belirsiz alacak davası açılması daha caziptir ve daha rasyonel bir<br />
davranış teşkil eder. Ancak, burada, kısmî davanın açılabildiği her durumda,<br />
belirsiz alacak davası açılmasının hukuken mümkün olmadığını<br />
da belirtmekte yarar vardır. Çünkü, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun,<br />
her iki dava türü ile ilgili olarak öngörmüş bulunduğu düzenlemelere<br />
bakıldığında, belirsiz alacak davası açılabilmesinin, kısmî davaya nazaran,<br />
daha katı koşullara bağlandığına ve uygulama alanının daha da<br />
sınırlı tutulmak istendiğine işaret etmek gerekir. Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun kısmî davada hukukî yararı somut plânda düzenleyen<br />
hükmü (m.109, II), bugün için kaldırılmıştır. Bu durum, kısmî dava<br />
bağlamında, eskiden uygulamada ortaya çıkmış olan durumun, aynen<br />
avdet edeceği, yani yeniden işlerlik kazanacağı anlamına, asla gelmez.<br />
Davacının dava açmakta hukukî yararının bulunması, bugün için, hala,<br />
yasal çerçevede düzenlenmiş genel bir dava şartı konumundadır (HMK<br />
m.114, I/h). Anılan hukukî düzenlemenin varlığı karşısında, bugün için,<br />
eda davasının özel bir türü olan kısmî dava açma hakkı da, hukukî ya-<br />
44 Simil, s.346; Ercan, s. 115; Yılmaz – Dava Çeşitleri, s. 103; Kiraz, s.17; Özbay,<br />
s.128; Yavaş, s. 59; Çil/Kar, s.26. Karş. Budak, s. 85; “…Belirsiz alacak davası<br />
açılmasının sonuçlarından biri yargılama sırasında harçlandırılarak artırılan<br />
alacaklar yönünden de faiz başlangıcının dava tarihinden başlaması…” (7.<br />
HD.’nin, 01.12.2014 günlü ve 16138/21779 sayılı kararı).<br />
16 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
rarla sınırlıdır (HMK m. 29, I). Bu durumda, alacak tutarı açıkça belirliyse<br />
(örneğin, senede bağlı bir alacak söz konusu ise), Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun 109. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemenin<br />
kaldırılmış olmasına rağmen, kısmî dava açılamaz; çünkü alacak tutarı<br />
açıkça belirlidir 45 ; açılacak olursa, hukukî yarar, yani dava şartı yokluğundan<br />
davanın usulden reddi gerekir. Alacak tutarı, davanın açıldığı<br />
tarihte açıkça belirlilikten yoksun ise, kısmî dava açılması hukuken<br />
caizdir. Öte yandan, salt yargılama giderlerinden tasarruf edilmesini<br />
temin amacıyla da, kısmî dava açılması, bugün için de, hukuken caiz<br />
değildir. Yargılama giderlerinden tasarruf düşüncesiyle, alacağın parçalanarak,<br />
bir kısmının dava edilmesi hâlinde, ekonomik bir yararın<br />
varlığından bahsedilir. Ekonomik yarar ile hukukî yarar kavramları,<br />
özdeş kavramlar değildir. Maddî yahut ekonomik bir yararın varlığının,<br />
hukukî yararın da varlığına delâlet edebilmesi için, onun, hâlihazırda<br />
hukuken de korunmaya değer bir nitelik taşıması gerekir. Bu bağlamda,<br />
her iki davanın uygulanma alanının tâyini açısından, talep sonucunun<br />
miktar ya da değerinin, belirsiz olması ile açıkça belirlilikten yoksun<br />
olmasını birbirine karıştırmamak gerekir; bunları özdeş durumlarmış<br />
gibi değerlendirmek, fevkalâde hatalı bir davranış biçimi teşkil eder.<br />
Bu tespit bağlamında, talep sonucunun miktar ya da değerinin, davanın<br />
açıldığı anda tam ve kesin olarak belirlenebilmesi, objektif çerçevede,<br />
imkânsız ya da davacıdan beklenemeyecek bir nitelik taşıyorsa, davacı,<br />
belirsiz alacak davası yahut kısmî dava açma hususunda, bir serbestiye<br />
sahip olacaktır. Buna karşılık, talep sonucunun miktar ya da değeri, davanın<br />
açıldığı tarihte, açıkça belirlenebilir bir nitelik taşımıyor ise, davacı,<br />
sadece kısmî dava açabilir; onun, belirsiz alacak davası açmasına,<br />
hukuken olanak yoktur 46 .<br />
45 Özekes, s.1601.<br />
46 Belirsiz alacak davası açma olanağı varken, bu dava yerine, bir tespit davası açılmasında<br />
da hukukî yarar yoktur. Çünkü, belirsiz alacak davası, zaten eda davasının<br />
özel bir türevi, yani özel bir türüdür. Dolayısıyla, açılacak olan bu davada,<br />
davalının, alacağı ödemeye mahkûm edilebilmesi için, öncelikli olarak, dava dilekçesinde<br />
dayanmış olduğu hukukî ilişkinin bir bütün halinde varlığının tespiti<br />
şarttır. Bir eda davası olması hasebiyle, belirsiz alacak davasının varlığı, doğası<br />
gereği, zaten bu tespiti zorunlu kılar. Belirsiz alacak davasında elde edilecek olan<br />
hüküm, davanın kabulü halinde bir eda hükmü olduğu halde, tespit davasında<br />
verilecek olan hüküm, hukukî ilişkinin varlığının saptanması biçiminde somutlaşsa<br />
bile, bu nitelikten yoksundur. Öte yandan, alacağın, belirsiz olan kesimi de<br />
dâhil, tamamı bakımından zamanaşımının kesilmesi olgusu, zaten, belirsiz alacak<br />
davasının açıldığı anda, kendiliğinden ortaya çıkar (Bkz.: yuk. s. 10). Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun 107. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kural da, her<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 17
Türkiye Noterler Birliği<br />
ne kadar, belirsiz alacak davasını öngören hukukî düzenlemede yer alıyor olsa<br />
bile, belirsiz alacak davası kurumu ile değil; aynı Kanun’un 109. maddesinde düzenlenen<br />
kısmî dava kurumuyla ilişkilidir. Dolayısıyla, 107. maddenin üçüncü<br />
fıkrasında yer alan kuralın, “kısmî eda davasının açılabildiği hallerde, tespit davası<br />
da açılabilir ve bu durumda, hukukî yararın var olduğu kabul edilir” şeklindeki<br />
düzenlemesinde yer alan “kısmî eda davasının açılabildiği hallerde” şeklindeki<br />
ibaresinin, “belirsiz alacak davasının açılabildiği hallerde” şeklinde anlaşılması<br />
olanağı da yoktur.<br />
Öte yandan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin üçüncü fıkrasında<br />
yer alan düzenlemeyle güdülen temel amaç, kısmî davada, dava dışı tutulan<br />
alacak kesimi bakımından zamanaşımı, ancak ek davanın açıldığı andan itibaren<br />
kesileceği için, kısmî davanın sonuçlanmasına kadar geçen evrede, dava dışı<br />
tutulan alacak kesiminin zamanaşımına uğramasını önlemek için, davacıya, bir<br />
tespit davası açabilme olanağının tanınmasıdır. Her şeyden önce, kısmî dava, bir<br />
eda davasıdır. Hukukumuzda, kısmî tespit davası şeklinde beliren bir dava türü<br />
mevcut değildir. Kısmî davada, mahkemenin, davalıyı, kısmî edaya mahkûm<br />
edebilmesi için de, öncelikli olarak, dayanılan hukukî ilişkinin, bir bütün hâlinde<br />
varlığını tespit etmiş olması şarttır. Yani, açılan bir kısmî dava, her halükarda,<br />
hukukî ilişkinin, varlığının ya da yokluğunun, bir bütün hâlinde belirlenmesine<br />
yönelik incelemeyi, doğası gereği, zorunlu kılar ve bünyesinde barındırır.<br />
Dolayısıyla, kısmî davanın açılabildiği hâllerde, kısmî davanın açılmasından<br />
sonra, dava dışı tutulan kesim için, her ne kadar Kanun’un 107. maddesinin<br />
üçüncü fıkrası uyarınca, tespit davası açılabileceği ve bu durumda hukukî yararın<br />
mevcut olduğu gibi bir izlenim uyandırılmışsa da, mahkeme, kısmî davadan sonra<br />
açılan bu tespit davasını, bir dava şartı olması sebebiyle, davanın her aşamasında,<br />
re’sen ya da davalı tarafın itirazı üzerine, derdestlik (HMK. m.114, I/ ı bendi)<br />
olgusuna dayanarak, usulden reddetmek zorundadır.<br />
Bazılarının iddia ettiği gibi, burada, derdestliğin söz konusu olamayacağı olgusu, ciddî<br />
bir yanılgıdan ibarettir (Simil, s.128, dn.414). Kısmî dava, bir eda davası türüdür.<br />
Kısmî dava bağlamında, kısmî edaya mahkûmiyetin varlığı için, hukukî ilişkinin<br />
bir bütün hâlinde mevcudiyetinin tespiti şarttır. Edime kısmen mahkûmiyet<br />
mümkün olsa bile, hukukî ilişkinin kısmen tespitinden söz edilemez. Bir hukukî<br />
ilişki (örneğin, haksız fiil) bir bütün halinde, ya vardır ya da yoktur. Aynı anda,<br />
hem varlığından hem de yokluğundan söz edilemez. Dolayısıyla, kısmî dava ile<br />
ondan sonra açılan ek davada, dava edilen alacak kesimlerinin farklı olmasından<br />
hareketle, dava konularının aynı olmadığı yönündeki derdestlik bağlamında yapılan<br />
çözümleme, kısmî dava açılmasından sonra, dava dışı tutulan kesim bakımından<br />
bir tespit davası açılması durumunda geçerlilik kazanamaz. Çünkü, kısmî<br />
davada, dava edilen alacak kesimini ödemeye, davalının mahkûm edilebilmesi ya<br />
da davanın reddine karar verilebilmesi için, ön koşul, hukukî ilişkinin bir bütün<br />
halinde varlığının ya da yokluğunun tespit edilmiş bulunmasıdır ve bu husus zaten<br />
bir eda davası olan kısmî davanın içinde daima saklıdır. Çünkü, eda hükümleri,<br />
görünüşte tek; gerçekte ise iki parçadan oluşan bir hüküm konumundadır. Edaya<br />
mahkûmiyetin, yani eda hükmü verilebilmesinin ön şartı, dayanılan hukukî<br />
ilişkinin varlığının saptanmış olmasıdır. Bir eda davası olan kısmî davada, zaten<br />
hukukî ilişki, bir bütün halinde belirlenmeden, dava edilen kesimi, davalının ödemeye<br />
mahkûm edilmesi mümkün olmaz. Öte yandan, kısmî davanın tamamen<br />
esastan reddine karar verilmiş ve bu karar da şeklî anlamda kesinleşmişse, bu<br />
kararla birlikte, kısmî dava yoluyla ileri sürülen ve şimdilik sadece bir kesiminin<br />
hüküm altına alınması istenilen alacağın dayandığı hukukî ilişkinin yokluğu hususu,<br />
kesin bir biçimde tespit edilmiş olacağından, kesin hükmün varlığı sebebiyle,<br />
18 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
D. Belirsiz Alacak Davası Bağlamında Münferit Usul<br />
Hukuku Kurumlarının Değerlendirilmesi<br />
Belirsiz alacak davasının açılmasından sonraki evrede, tarafların,<br />
bu davayı, feragat, kabul veya sulh yoluyla sona erdirebilme olanağı<br />
mevcuttur.<br />
Bu bağlamda, belirsiz alacak davasının, feragate başvuru suretiyle<br />
sona erdirilmesi mümkündür. Davacı, geçici talep sonucunun,<br />
kesin talep sonucuna dönüştürülmesinden sonraki evrede, belirsiz alacak<br />
davasından feragat edecek olursa, bu feragatin doğuracağı hukukî<br />
sonuçlar, tam bir eda davası bağlamında, gerçekleşen feragatin doğuracağı<br />
hukukî sonuçlara nazaran, herhangi bir farklılık göstermez (HMK<br />
m.311/1.c). Buna karşılık, davacı, henüz geçici talep sonucunu, kesin<br />
talep sonucuna dönüştürmeden, belirsiz alacak davasından feragat edecek<br />
olursa, aksine bir kayıt getirmediği sürece, bu feragat, alacağın belirsiz<br />
olan kısmı da dahil, tamamı için hüküm ifade eder 47 . Buna karşılık,<br />
aksine bir kayıt getirilmişse, feragat, sadece, geçici talep sonucuna<br />
konu kılınan tutarla sınırlı olarak, hukukî sonuç doğurur (HMK m.307).<br />
dava dışı tutulan bir alacağın mevcudiyetinden ve onun, ek dava yoluyla talep<br />
edilebilirliğinden söz edilemez. Çünkü, hukukî ilişkinin yokluğunun tespiti, kısmî<br />
dava yoluyla, şimdilik sadece bir kesimi dava edilen alacağın dayandığı hukukî<br />
ilişkinin, bir bütün hâlinde, yani tamamının da, hiçbir mevcudiyetinin bulunmadığı<br />
anlamına gelmektedir. Varlığı iddia edilen ve dayanılan hukukî ilişki yoksa,<br />
zaten bir alacaktan ya da edimden de söz edilemez. Aynı mantık ve temel espiri,<br />
kesin hükmün ön etkisi olan derdestlik bağlamında (Tanrıver, S.: Medenî Usul<br />
hukukunda Derdestlik İtirazı, 2. B., Ankara 2007, s.41), bir eda davası türü olan<br />
kısmî dava devam ederken, dava dışı tutulan alacak kesimi bakımından, bir tespit<br />
davası açılması halinde de, geçerlilik taşır.<br />
Ancak, kısmî davanın açılabileceği hallerde, davacının, bu davayı açmak yerine, Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin üçüncü fıkrasından hareketle,<br />
hukukî ilişkinin varlığının tespiti için, bir tespit davası açması olanağı mevcuttur.<br />
Bu belirleme yapıldıktan sonra, alacağın tamamı için, bir eda davası açılması ve<br />
tespit davası sonucunda, hukukî ilişkinin varlığının tespiti bağlamında elde edilmiş<br />
bulunan kesin hükmün, açılan bu eda davasında, kesin delil olarak kullanılması<br />
(HMK m.204, I) mümkündür.<br />
47 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s. 62, Ercan s. 117, Yılmaz – Dava Çeşitleri,<br />
s. 101; Yılmaz – Şerh, s. 759.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 19
Türkiye Noterler Birliği<br />
Belirsiz alacak davaları, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf<br />
edebilecekleri işlerden kaynaklanan uyuşmazlıkları konu alan davalar<br />
konumunda bulunduğu için, bu tür davaların, kabul ya da sulh yoluyla<br />
da sona erdirilebilmeleri hukuken mümkündür (HMK m.308, II;<br />
m.313, II).<br />
Davalı, talep sonucunun kesin olarak belirlenmesinden sonra,<br />
belirsiz alacak davası bağlamında, kabul beyanında bulunacak olursa,<br />
bu kabul, tam bir eda davası bağlamında gerçekleşen kabul gibi, hukukî<br />
sonuç doğurur (HMK m.311/1.c). Buna karşılık, davalı, geçici talep<br />
sonucunun, kesin talep sonucuna dönüştürülmesinden önceki evrede,<br />
kabul beyanında bulunmuşsa, bu kabul, geçici talep sonucu olarak nitelenen<br />
asgarî tutar açısından hüküm ifade eder; kapsam dışı kalan ve<br />
henüz belirlilik kazanmamış olan alacak kesimi bakımından ise, davaya<br />
devam edilir (HMK m.307) 48 .<br />
Belirsiz alacak davası bağlamında taraflar, talep sonucunun kesin<br />
olarak belirlenmesinden önce sulh olmuşlarsa, bu sulhün, alacağın<br />
tamamı için geçerlilik taşıdığı kabul edilmelidir. Ancak, tarafların, sulh<br />
olurken, geçici miktar ya da değeri, yani dava dilekçesinde belirtilen<br />
asgarî tutarı baz almaları da, hukuken mümkündür (HMK m.313, I) 49 .<br />
Belirsiz alacak davaları bağlamında, verilen kararlara karşı, kanun<br />
yoluna başvuru sınırının tâyini işlemi, davacı, alacağın tutarının<br />
tam ve kesin olarak belirlenebildiği anda, geçici talep sonucunu, kesin<br />
talep sonucuna dönüştürmüşse, dönüştürülmüş olan bu talebin, mahkemece<br />
kabul ve reddedilen kesimine göre; dönüştürme yapılmamışsa,<br />
mahkeme, bu durumda, geçici talep sonucuyla bağlı olup, artık buna<br />
göre hüküm vereceği için, geçici talep sonucunun, kabul ve reddedilen<br />
kesimine göre gerçekleştirilecektir 50 .<br />
Belirsiz alacak davalarında, mahkeme, yargılama giderleri bağlamında,<br />
alacak tutarının tam ve kesin olarak belirlenebildiği anda,<br />
geçici talep sonucu, kesin talep sonucuna dönüştürülmüşse, bu tutar;<br />
dönüştürme yapılmamışsa, geçici talep sonucu üzerinden vereceği ka-<br />
48 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s. 63, Ercan s. 117. Karş. Yılmaz – Dava<br />
Çeşitleri, s. 101; Yılmaz – Şerh, s. 759.<br />
49 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s. 61; Simil, s. 316; Ercan, s. 116.<br />
50 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s. 64, Ercan s. 116.<br />
20 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
rar çerçevesinde, tarafların davadaki haklılık oranlarını gözeterek, bir<br />
belirlemede bulunacaktır.<br />
Belirsiz alacak davasında geçici talep sonucunun, kesin talep<br />
sonucuna dönüştürülmesinden sonra, hüküm verilmiş ve bu hüküm kesinleşmişse,<br />
elde edilmiş olan kesin hüküm (HMK m. 303), doğuracağı<br />
etkiler itibariyle, klâsik anlamda, yani tam bir eda davasında elde edilmiş<br />
olan kesin hükümden herhangi bir farklılık göstermez. Bu tür bir<br />
davada, geçici talep sonucu, alacak tutarının, karşı tarafın verdiği bilgi,<br />
belge yahut tahkikat sonucuna göre, tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin<br />
mümkün olduğu anda, kesin talep sonucuna dönüştürülmemişse,<br />
geçici talep sonucu, kesin talep sonucuymuş gibi mahkemece incelenip<br />
karara bağlanır (HMK m.26) ve bu bağlamda oluşan kesin hüküm, alacağın<br />
tamamı bakımından hukuken etki doğurur; bundan sonra, aynı taraflar<br />
arasında, aynı dava sebebine dayanarak, aynı konuda (aynı alacak<br />
hakkında) ikinci bir dava açılacak olursa, dava, kesin hükmün varlığı<br />
nedeniyle, dava şartı yokluğundan usulden reddedilir (HMK m.114, I-j;<br />
115, II ve m.303) 51 .<br />
E. Belirsiz Alacak Davalarının İşlerlik Kazanabileceği<br />
Alanlar<br />
I. Maddî Tazminat Alacakları<br />
Belirsiz alacak davalarının, en etkin ve geniş kapsamlı bir biçimde<br />
işlerlik kazanacağı alanlardan ilkini ve en önemlisini, bedensel<br />
zararların giderimini konu alan tazminat alacakları oluşturur. Çoğunlukla,<br />
bedensel zararın miktar ya da değerinin ve dolayısıyla talep edilebilecek<br />
olan tazminatın tutarının, davanın açıldığı anda, tam ve kesin<br />
olarak belirlenmesi, objektif çerçevede, ya imkânsız ya da davacıdan<br />
beklenemeyecek bir nitelik taşır. Bu tutar, çoğunlukla, ya karşı tarafın<br />
verdiği bilgi ve sunduğu belge ya da tahkikat evresinde mahkemece<br />
yaptırılacak olan bilirkişi incelemesi sonucunda, belirlilik kazanır.<br />
Borçlar Kanunu’nda yer alan münferit hukukî düzenlemeler de, bu durumu<br />
teyit eder bir nitelik taşımaktadır. Şöyle ki; Borçlar Kanunu’nun<br />
51. maddesinin birinci fıkrasında, hâkimin, tazminatın kapsamını ve<br />
ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını gö-<br />
51 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s. 66, Ercan s. 118.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 21
Türkiye Noterler Birliği<br />
zetmek suretiyle belirleyeceği, açıkça hüküm altına alınmıştır. Buna<br />
paralel bir biçimde, aynı Kanun’un 52. maddesinin birinci fıkrasında<br />
öngörülen düzenlemede, zarar görenin, zararı doğuran fiile razı olması<br />
veya zararın doğmasında veya artmasında etkili olması yahut tazminat<br />
yükümlüsünün durumunu ağırlaştırması hâlinde, hâkimin, tazminatı<br />
indirebileceği gibi tamamen kaldırabileceği de açıkça ifade edilmiştir.<br />
Yine, Borçlar Kanunu’nun, bedensel zararların kapsamını belirleyen<br />
54. maddesinde sözü edilen ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan<br />
kayıpların, tazminat davasının açıldığı anda tam ve kesin olarak belirlenmesi<br />
mümkün değildir. Aynı şeyi, destekten yoksun kalma biçimindeki<br />
maddî tazminat davaları bağlamında, tazminatın tutarının tâyini<br />
bakımından önem taşıyan, ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin,<br />
bu sebeple uğramış oldukları kayıplarının da gözetileceğini öngören<br />
Borçlar Kanunu’nun 53. maddesinde yer alan düzenleme bakımından<br />
da söylemek mümkündür. Tüm bunların yanı sıra, hukukumuzda, değişiklik<br />
davasının somut uygulanma biçimlerinden birisini oluşturan<br />
Borçlar Kanunu’nun 75. maddesinde yer alan düzenlemede de, bedensel<br />
zararların tutar veya miktarının, hükmün kesinleşmesinden sonraki<br />
evrede dahi, değişkenlik arz edebileceğine açıkça işaret edilmiştir.<br />
Bedensel zararların giderimini konu alan maddî tazminat davalarının<br />
yanı sıra, destekten yoksun kalma biçiminde beliren maddî<br />
tazminat davalarının, haksız rekabet nedeniyle zarar ve ziyanın tazmini<br />
için açılabilecek olan davaların (TTK m.56), belirsiz alacak davası<br />
şeklinde açılması mümkündür 52 . Keza, kaynaklara zarar verilmesinden<br />
doğan tazminat taleplerinin (TMK m.757) de, belirsiz alacak davası yoluyla<br />
ileri sürülmesi mümkündür 53 . Ayrıca, 5846 sayılı Fikir ve Sanat<br />
Eserleri Kanunu’nun 66 ve 70. maddeleri çerçevesinde, eser sahibinin,<br />
malî haklarına tecavüz halinde, işlerlik kazanacak olan talepler, belirsiz<br />
alacak davasına konu kılınabilir 54 . Son olarak, patent, marka, endüstriyel<br />
tasarımlar ve entegre devre topografyalarıyla ilgili mevzuattan<br />
kaynaklanan ve yoksun kalınan kazancın talep edilmesini konu alan<br />
davaların (551 sayılı KHK m.141; 556 sayılı KHK m.67; 554 sayılı<br />
52 Simil, s. 380-381, 403-411; Ercan, s. 129-133; Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası,<br />
s. 84-86; Yılmaz – Dava Çeşitleri, s. 96, Yılmaz – Şerh, s. 743.<br />
53 Simil, s. 386-387.<br />
54 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s. 86-87; Simil, s. 397-399; Ercan, s. 133-<br />
134.<br />
22 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
KHK m.53; 5147 sayılı Kanun m.27) da, belirsiz alacak davası şeklinde<br />
açılabilmesi mümkündür 55 .<br />
II. Manevî Tazminat Alacakları<br />
Manevî tazminat davalarının, belirsiz alacak davası şeklinde<br />
açılıp açılamayacağı hususu, doktrinde, ciddî tartışmalara sebebiyet<br />
vermiştir.<br />
Bir görüş, hâkime tanınan takdir hakkının son derece geniş olmasından<br />
hareketle, manevî tazminat davalarının, belirsiz alacak davası<br />
şeklinde açılmaya en uygun dava tipi olduğu yönündedir 56 .<br />
Kanımızca, manevî tazminat alacağını konu alan bir davanın,<br />
belirsiz alacak davası formatında değil de, tam bir eda davası biçiminde<br />
açılması gerekir 57 . Her şeyden önce, manevî tazminat alanında, hâkime,<br />
55 Simil, s. 403-411; Ercan, s. 129-133; Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s.<br />
84-86; Yılmaz – Dava Çeşitleri, s. 96, Yılmaz – Şerh, s. 743.<br />
56 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s. 81-82; Simil, s. 372-373, 376; Pekcanıtez/Atalay/Özekes,<br />
s. 443-444; Pekcanıtez – Armağan, s. 942, Pekcanıtez, H.:<br />
Manevi Tazminat Alacakları Belirsiz Alacak Davası Olarak Açılabilir mi? (Legal<br />
Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukuku Dergisi, 2015/1, s.21 - 41), s.26-37; Ercan, s.<br />
73.<br />
57 Bizim de katıldığımız görüşe göre, manevi tazminat davaları, kısmî dava şeklinde<br />
de açılamaz; bkz.: Tanrıver, S.: Kısmî Dava Kurumu Üzerine Bazı Düşünceler<br />
(Makalelerim II, 2006-2010, Ankara 2011, s.95-113), s.112-113; Üstündağ,<br />
S.: Kısmî Davaya İlişkin Bazı Hukukî Sorunlar (Yargı Dünyası, 2003/89, s.9-<br />
20), s.7-11; Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Bası, İstanbul 2001,<br />
s.1523.<br />
Her şeyden manevî tazminat taleplerinin, genelde bir para alacağı ile ifade ediliyor<br />
olması, anılan tazminatın gidermeye yöneldiği zararın (yani, manevî zararın) da<br />
bölünebilir bir nitelik taşıdığı anlamına asla gelmez. Manevî zarar, doğası gereği<br />
bir bütünlük arz eder; bir başka ifade ile hukuka aykırı bir fiil yüzünden hissedilen<br />
ruhi elem, üzüntü veya acının zamana yayılması söz konusu değildir; o filin işlendiği<br />
tarihte yaşanan veya yaşanılması gereken bir haldir. Bu tespit çerçevesinde,<br />
manevî zarar, niteliği gereği bölünemez. Dolayısıyla, onun giderimine yönelik<br />
tazminatın da bölünebileceğinden söz edilemez; bir seferde, toptan bir bütün hâlinde<br />
talep edilmesi gerekir. Kaldı ki; manevî tazminat taleplerinde, davacının tazminat<br />
talebinin genelde bir parasal rakamla ifade ediliyor olması, onun konusunu,<br />
her durumda, bir para alacağının oluşturduğu anlamına asla gelmez. Sözü edilen<br />
durum, esasında, bu bağlamda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119. maddesinin<br />
birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan düzenlemenin işlerlik kazanmasının<br />
doğal bir sonucudur. Çünkü, manevî tazminatının şeklini takdir edecek olan<br />
davacı değil; hâkimin kendisidir. Öte yandan, manevî tazminat olarak belli bir<br />
meblağ talep edilmiş bulunsa bile, hâkim, somut olayının koşullarını ve tarafların<br />
özel durumlarını dikkate alarak, bu parasal meblağın ödenmesine karar verilmesi<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 23
Türkiye Noterler Birliği<br />
geniş ölçüde bir takdir hakkının tanınmış olması, bu tür taleplerin, belirsiz<br />
alacak davasına konu kılınmaya en uygun talepler olduğu anlamına,<br />
asla gelmez yahut bu şekilde bir genellemeye gidilmesini, tek başına<br />
mümkün kılmaz 58 . Öte yandan, manevî tazminat talepleri bağlamında,<br />
yerine, tecavüzün kınanıp basın yoluyla duyurulması yahut zarar verenin, zarar<br />
görenden özür dilemesi gibi diğer bir tazmin biçimini de ikame edebilir yahut<br />
parasal meblağın ödenmesine hükmedilmesinin yanına bu tazmin biçimlerinden<br />
birisini de ilâve edebilir (TBK. m.58, II ve m.56). Kendisine işaret edilmiş olan<br />
bu durum da, manevî tazminat taleplerinin, nitelik itibari ile maddî tazminat taleplerinden<br />
farklılık gösterdiğinin ve dolayısıyla kısmî dava bağlamında irdelemede<br />
bulunulurken, manevî tazminatın, maddî tazminatla aynı işleme tâbi tutulmasının<br />
doğru olamayacağının bir başka göstergesini teşkil eder. Çünkü, manevî tazminat<br />
alacağının bir para alacağı şeklinde ifade ediliyor olması, asla, tazminat olarak<br />
talep edilen paranın, uğranılan manevî zararın, birebir karşılığı olduğu anlamına<br />
gelmez. Karş.: Nomer, H. N.: Manevî Tazminat Alacağında Kısmî Dava Açmak<br />
Mümkün müdür? (İÜHFM., 2002/1-2, s.221-229), s.225-229.<br />
Öte yandan, ağır bedensel zarara uğrama dolayısıyla duyulan ruhî elem, şiddetli acı<br />
ve üzüntünün gideriminin temini amacıyla, bir manevî tazminat davasının açılıp<br />
görülmeye başlanılmasından sonraki evrede, bedensel zararın artması veya<br />
kronik bir boyut kazanması sebebiyle, yeni bir ruhî elem, üzüntü veya acı ortaya<br />
çıkmışsa, bu, ilk manevî zarardan, tümüyle ayrı ve bağımsız bir kimlik taşıyıp;<br />
ortaya çıkan yeni bir manevî zarar konumunda bulunduğu için, başlı başına<br />
tazminat davasına konu kılınabilir. Sözü edilen halde, dava sebebi ve dava konusu<br />
farklılık göstereceği için, derdestlik iddiasının, ileri sürülmesi de mümkün olmaz.<br />
Yargıtay’ın müstakâr uygulaması da, manevî tazminat davalarının, kısmî dava şeklinde<br />
açılamayacağı yönündedir, bkz.: “…Ancak, hukuka aykırı bir eylem yüzünden çekilen<br />
ruhi elem ve üzüntüler o tarihte duyulan ve duyulması gereken bir haldir. Bu<br />
itibarla manevî zararın ödetilmesi istemini kapsayan manevî tazminatın bölünmesi,<br />
bir kısmının dava edilerek mütebakisinin saklı tutulması sonradan hesabı<br />
gerektirmediği için, bu tazminatın niteliğine uygun düşmez…. Bu itibarla, davacı,<br />
daha sonra saklı tuttuğu manevî tazminat istemi hakkında ek dava açamaz”<br />
(HGK., 2.7.1980, 3/1477-2113, YKD., 1980/11, s.1461-1462). “Hukuka aykırı<br />
bir eylem yüzünden çekilen elem ve üzüntüler o tarihte duyulan ve duyulması<br />
gereken bir haldir. Başka bir anlatımla üzüntü ve acıyı zamana yaymak suretiyle,<br />
manevî tazminatın bölünmesi, bir kısmın dava konusu yapılması, kalanın saklı tutulması<br />
olanağı yoktur. Niteliği itibari ile manevî tazminat bölünemez, bir defada<br />
istenilmesi gerekir. Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşleri de bu doğrultudadır.”<br />
(21. HD., 1.12.1995, 7525-7393, Kuru, s.1535-1526; aynı yönde bkz.: 21.<br />
HD., 6.4.1999, 1305/2110, Manisa BD., 1999/71, s.95).<br />
58 Aynı yönde: Yavaş, s. 65-66, Karaaslan, V.: Manevi Tazminat Davaları Belirsiz<br />
Alacak Davası Olarak Açılabilir mi? (Legal Medeni Usul ve İcra-İflâs Hukuku<br />
Dergisi, 2014/3, s. 37-58), s. 52-55; Kılıçoğlu – Borçlar, s. 880. Nitekim, Yargıtay<br />
21. Hukuk Dairesi, 08.10.2013 gün ve 10119/18256 sayılı kararında, manevi tazminat<br />
davalarının, belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağına açıkça işaret<br />
etmiştir. Anılan karara göre, “…Manevi tazminat, kişinin çekmiş olduğu, fiziksel<br />
ve manevi acıları indirmeyi, hafifletmeyi amaçlar. Bu tazminat, bizzat yaşanan<br />
acı ve elemin karşılığıdır. Bu tazminat türü, kişinin haksız eylem sonucu duyduğu<br />
acı ve elemin giderilmesini amaçladığı için, zarar gören kişi, öngördüğü miktarı<br />
belirleyerek istemde bulunabilir. Manevi zarar, haksız eylemin sonucunda, uğranılan<br />
kişilik değerlerindeki azalmanın karşılığı olduğu ve zararı gören tarafından<br />
24 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
davacının tazminat talebinin, genelde, parasal bir rakamla ifade ediliyor<br />
olması, onun konusunu, her durumda, bir para alacağının oluşturduğu<br />
anlamına da gelmez. Sözü edilen durum, esasında, Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun 119. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer<br />
alan düzenlemenin işlerlik kazanmasının doğal bir sonucudur. Bunun<br />
yanı sıra, parasal bir manevî tazminat talebi, manevî zararın, asla, birebir<br />
karşılığı da değildir. Öte yandan, manevî tazminatın konusu, her<br />
zaman, bir para alacağı da değildir; paradan başka bir şey de olabilir.<br />
Salt para alacakları bakımından uygulanma alanı bulan belirsiz alacak<br />
davası kurumu, konusu paradan başka bir şey olan talepler bakımından<br />
ise, zaten gündeme dahi gelemez 59 . Dolayısıyla, maddî tazminatta geçerlilik<br />
taşıyan ilke ve kuralların, bu bağlamda da işlerlik kazanması<br />
mümkün olmaz. Kaldı ki; manevî tazminat olarak, belirli bir meblağ<br />
talep edilmiş bulunsa bile, hâkim, somut olayın koşullarını ve tarafların<br />
özel durumlarını dikkate alarak, bu parasal meblağın ödenmesi yerine,<br />
zararın diğer bir giderim biçimini de kararlaştırabilir veya bu tazminata<br />
ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verip; bu kararın yayınlanmasına<br />
hükmedebilir (TBK. m.58, II).<br />
Ayrıca, manevî zarar, doğası gereği bir bütünlük arz eder; hukuka<br />
aykırı bir fiil yüzünden, o anda duyulan ruhî elem, üzüntü ve acıyı<br />
ifade eder; fiilin işlendiği tarihte yaşanan veya yaşanılması gereken bir<br />
haldir; zamana yayılmaz. Dolayısıyla, bir seferde, toptan talep edilmesi<br />
da, takdir ve tayin edilebilir bulunduğu için, birden fazla bölümler halinde istenemez…<br />
İş kazasında zarar gören davacı, davanın açıldığı tarihte, manevi tazminat<br />
alacağının miktarını, kendisi belirlediğinden, davanın açıldığı tarihte, alacağın<br />
miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden<br />
beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu, söylenemez. O halde, manevi tazminat<br />
istemi, manevi tazminatın bölünmezliği kuralına aykırı bir biçimde, kısmi<br />
veya belirsiz alacak davası olarak açılamaz ve manevi zararın HMK’nın 107.<br />
maddesine göre, dava yoluyla da tespiti istenemez.” (Yılmaz, H. / Kalemer M.:<br />
Yargıtay’ın Sosyal Güvenlik Hukukuna İlişkin Emsal Kararları, Ankara 2014, s.<br />
361-364). Budak ise, ilke olarak, manevî tazminat davalarının, belirsiz alacak davası<br />
şeklinde açılamayacağına vurgu yaptıktan sonra, manevi tazminatın sebebini<br />
oluşturan zararın gelişmekte olduğu (örneğin, haksız fiil mağduru davacının, tıbbî<br />
tedavisinin ne şekilde sonuç vereceğinin tahmin edilemediği) hallerde, manevi<br />
tazminat davalarının da, belirsiz alacak davası şeklinde açılmasına olanak tanınması<br />
gerektiği kanısındadır (Budak, s. 84-85).<br />
59 Pekcanıtez, H.: Belirsiz Alacak Davası (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi<br />
Dergisi, 2009, Özel Sayı, Prof. Dr. Bilge Umar’a Armağan II, İzmir 2010, s.<br />
509-552), s. 528; Budak, s. 85; Özkaya-Ferendeci, s. 355, aynı yönde, bkz.: 9.<br />
HD.’nin 11.02.2015 günlü ve 589/5718 sayılı kararı.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 25
Türkiye Noterler Birliği<br />
gerekir. Davacı, bunun karşılığını, illâ para olarak talep edecekse, sabit<br />
bir rakam olarak, davanın başında, dava dilekçesinde ifade etmek<br />
durumundadır. Bu tutarın, zaman içerisinde artması ya da azalması söz<br />
konusu olmaz. Çünkü, manevî tazminat adı altında talep edilen para,<br />
asla uğranılan manevî zararın birebir karşılığını teşkil etmez 60 . Kaldı<br />
ki, manevî tazminatın, maddî tazminattan farklı olarak, telafi işlevinden<br />
öte, tatmin ve hatta cezalandırma işlevleri de bulunmaktadır 61 .<br />
O halde, doğası gereği de, manevî tazminat alacakları, belirsiz<br />
alacak davasına konu kılınabilecek bir niteliğe sahip değildir. Öte<br />
yandan, bedensel, yani maddî zararın, zaman içerisinde artması ya da<br />
kronik bir boyut kazanması sebebiyle, uğranılan ve dava yoluyla tazmin<br />
edilmesi istenen manevî zarardan farklı olarak, yeni bir ruhî elem,<br />
üzüntü ya da acı ortaya çıkmışsa, bu manevî zarar, ilkinden, tümüyle<br />
ayrı ve bağımsız bir kimlik taşıyacağı için, ayrı bir tazminat davasına da<br />
konu kılınabilir. Yani, sözü edilen hal, manevî zararın, zaman içerisinde<br />
artma eğilimi gösterebileceğinin ve zamana yayılabileceğinin bir kanıtı<br />
olarak değerlendirilemez. Çünkü, bu durumda, tek bir zararın varlığından<br />
değil; müstâkil ve ardışık bir nitelik taşıyan, iki ayrı manevî zararın<br />
varlığından bahsedilmek gerekir. Sözü edilen hâlde, özellikle dava konuları<br />
farklılık gösterdiği için, derdestlik iddiasının ileri sürülmesi de<br />
mümkün olmaz.<br />
60 Ertaş, Ş.: Manevi Tazminatın Hukukî Niteliği ve Miktarının Tespiti (Prof. Dr.<br />
İlhan E. Postacıoğlu’na Armağan, İstanbul 1990, s.65-111), s.80-81. Bu durumu<br />
Saymen, şu şekilde veciz bir şekilde ifade etmektedir: “…Bir kimseye manevî bir<br />
zarar ika edilince mezkur zarar nakden ne kabili takdir, ne de kabili tazmindir<br />
(tamirdir); fakat şüphe yok ki, fena veya acı bir his iyi ve tatlı bir his ile tatmin<br />
ve telâfi edilebilir. Binaenaleyh, acı çeken bir kimsenin iztirabını bir miktar para<br />
büsbütün izale etmez ise de, bu parayla elde edebileceği meserret bu acısını bir<br />
derece tahfif ve tehvin eder. Burada zarar ziyan tamir edici değil, tatmin edicidir.<br />
Hükmedilen bu parayla manevî zarara maruz kalan kimse arzusu, zevki ve tabiatına<br />
göre kendisine tatlı hisler temin edecek ve bunlar acı hisleri ve iztirapları<br />
telâfi edecektir. …Binaenaleyh iztirap hislerinde para zati mahiyet ve kıymetiyle<br />
değil, belki de mübadele kıymetinin temin ettiği her türlü şeyle tatmin ve telâfi<br />
edecektir.”, Saymen, F. H.: Manevi Zarar ve Tazmini Sureti, İstanbul 1940, s.92-<br />
93.<br />
61 Franko, N.: Şeref ve Haysiyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın Tazmini,<br />
Ankara 1973, s.123-124. Tandoğan, H.: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961,<br />
s.330-331. Manevi tazminatın tatmin işlevinin baskın olduğu yönünde bkz.: Kılıçoğlu,<br />
A.: Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla Saldırılardan Hukuksal<br />
Sorumluluk, Ankara 1982, s.244.<br />
26 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
III. İşçi Alacakları Bakımından Belirsiz Alacak Davası Kurumunun<br />
Değerlendirilmesi<br />
Teoride ve uygulamada en çok sorun, işçi alacakları bakımından,<br />
belirsiz alacak davalarının uygulanma alanının tâyini noktasında<br />
ortaya çıkmıştır.<br />
Bir görüş 62 , işçinin, ücretini ve çalışma süresinin ne olduğu hususlarını,<br />
kişisel menfaatini ilgilendirmesi sebebiyle, en iyi bilecek kişi<br />
konumunda bulunmasından hareketle, işçi alacakları bakımından, herhangi<br />
bir belirsizlikten bahsedilemeyeceğini, gerekçe göstererek, ücret,<br />
yıllık ücretli izin, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı alacaklarının,<br />
belirsiz alacak davası yoluyla ileri sürülmesinin mümkün olmadığı<br />
yönündedir. Hatta bu görüşün savunucusuna göre, bu tür alacaklara<br />
ilişkin taleplerin, kısmî dava yoluyla dahi ileri sürülebilmesine olanak<br />
tanımamak gerekir 63 .<br />
Diğer görüş ise, işçinin korunması ilkesinden hareketle, alacağının<br />
tartışmalı olduğu, resmi sürece sadık kalınmadığı, işverenin maddî<br />
hukuktan kaynaklanan belge düzenleme yükümlülüğüne aykırı davrandığı,<br />
alacağının bir kısmının zamanaşımına uğradığı veya tutarının<br />
ispatında güçlükle karşılaşılabildiği durumlar ile hesap bilirkişisine gidilmesini<br />
gerektiren her durumda, işçi alacakları bakımından, belirsiz<br />
alacak davası kurumuna müracaat edilebileceği yönündedir 64 .<br />
62 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s. 46-47.<br />
63 Pekcanıtez – Belirsiz Alacak Davası, s. 46-47.<br />
64 Çil/Kar, s. 32-34, 71-72, 75, 96, 101, 114, 116; Yavaş, s. 70; Karaca/Yağcı, s.<br />
188-189, 193-199; “…Genel mahiyette bu açıklamalardan sonra işçilik alacaklarının<br />
belirsiz alacak davasına konu olup olmayacağı noktasında Dairemizce<br />
belirlenen kriterler aşağıdaki gibidir;<br />
Kıdem tazminatı hesabı için, işçinin çalıştığı süre, fasılalı çalışma olup olmadığı, bu<br />
süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz<br />
izin uygulaması olup olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti,<br />
ücretin eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni<br />
hakların parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki<br />
ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi konuların net olarak bilinebilmesi<br />
gerekir. Bu yüzden hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç konuda<br />
belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi<br />
mümkün olamaz. HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği<br />
üzere alacaklının “alacağının tamamını tam olarak” tespiti mümkün değildir. Bu<br />
nedenle hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması<br />
sonucunu doğurur. Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan<br />
sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak da-<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 27
Türkiye Noterler Birliği<br />
Doktrindeki bir başka görüş ise, kanun koyucunun, düzenleme<br />
amacının gözetilmesi hâlinde, işçi alacakları bakımından, alacağın belirlenmesi<br />
evresinde, bir imkânsızlığın bulunmaması sebebiyle, belirsiz<br />
alacak davası kurumuna işlerlik kazandırılamayacağına, temelde vurgu<br />
yaptıktan sonra, kayıtdışılık, ispat zorluğu, fiilî gerekler, yüksek yargılama<br />
giderleriyle karşılaşma rizikosu gibi gerekçelerle, iş hukukundaki<br />
alacak ve tazminat kalemleri bakımından, belirsiz alacak davası kurumuna<br />
cevaz verilmesinin yerinde bir tutum oluşturacağı şeklindedir 65 .<br />
Bir başka görüş ise, Avukatlık Kanunu’nun 2. maddesinin metninin<br />
açıklığına rağmen, avukatın delil toplama hakkının bulunmadığı<br />
ve iş mahkemelerinde görülen, işçinin kıdem, ihbar tazminatları, bakiye<br />
ücret ve fazla mesai alacakları ile yıllık ücretli izin haklarının toplam<br />
vasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir.<br />
İhbar tazminatı hesabı noktasında kıdem tazminat için sözü edilen tavan sınırlaması<br />
hariç, benzer verilere ihtiyaç vardır. İşçinin çalışma süresindeki tartışmanın ihbar<br />
süresine dair dilimi etkilemesi veya işçinin ücreti ve eklerindeki herhangi bir<br />
tartışma halinde ihbar tazminatı hesabı da belirsizdir.<br />
İşçinin ücretini ve çalışma süresini bilmesi gerektiği varsayımı ile ihbar ve kıdem<br />
tazminatının her durumda belirli olduğunu söylemek isabetli bir yaklaşım olmaz.<br />
Çalışma süresine ve ücreti ile eklerine dair yasal yükümlülüğe rağmen işverence<br />
belge verilmemiş bir işçinin, işverende mevcut işyeri şahsi sicil dosyasına<br />
ulaşmadan ve işverence bilgi ve belge sunulmadan önce henüz dava açma<br />
aşamasında bu tür tazminatların tamamını ve tam olarak hesaplamasını beklemek<br />
ve bunu bir dava şartı olarak kabul etmek, hak arama özgürlüğünü zedeler. Bu<br />
konuda alınacak olan uzman raporu da hesap noktasında aynı belge eksiklikleri<br />
sebebiyle yeterli olmayacağı gibi, iş sözleşmesi yasal hakları ödenmeksizin<br />
feshedilen işçiden dava öncesinde alacaklarını belirleyebilmek için hesap raporu<br />
almak yönünde bir masraf yapmasını beklemek de doğru olmaz.<br />
Yıllık izin ücreti hesabının unsurları, işçinin çalışma süresi ve ücretin miktarıdır. İşverence<br />
yasal düzenlemelere rağmen bu yönlerden belge düzenleme ve işçiye verme<br />
yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi olması halinde işçinin yıllık izin ücretini<br />
dava öncesinde tam olarak belirlemesi mümkün olmayabilir. Bu açıdan çalışma<br />
süresi ve ücretin tartışmalı olması durumunda yıllık izin ücreti belirsiz alacak<br />
davasına konu edilebilir. Ancak çalışma süresi ve ücretin işçiye verilmiş veya<br />
ulaşabileceği belge ve kayıtlarla kesin olarak saptanabildiği hallerde yıllık izin<br />
ücretinin belirli olduğu ve belirsiz alacak davasına konu olamayacağı söylenebilecektir.<br />
Fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretler<br />
için ise çalışmaların tamamının puantaj kayıtlarına dayandırıldığı istisnai<br />
durumlar dışında hakimin taktiri indirimi söz konusu olduğundan, alacakların,<br />
davanın açıldığı aşamada tam olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bu itibarla<br />
sözü edilen alacakların belirsiz alacak davasına konu edilebileceği ilke olarak<br />
kabul edilmektedir.” (9. HD.’nin 19.12.2014 günlü ve 33857/38813 sayılı kararı).<br />
65 Kılıçoğlu, M.: 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, İstanbul<br />
2012, s. 583-584.<br />
28 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
değerini tespit bakımından, işveren kayıtlarının, işçi tarafından incelenebilmesindeki<br />
güçlüğün, hatta, imkansızlığın varlığı gerekçeleriyle,<br />
belirtilen bu işçilik alacaklarının, belirsiz alacak davası şeklinde açılabilmesine,<br />
olanak tanınması gerektiği yönündedir 66 .<br />
Her şeyden önce, işçi alacakları bakımından belirsiz alacak davası<br />
açılmasının tümüyle reddedilmesi ya da bu kapının tümüyle aralanması<br />
yoluna gidilmesi şeklindeki kategorik yaklaşımlar, bizi sağlıklı<br />
ve doğru bir çözümlemeye ulaştırmaz. O nedenle, her bir işçi alacağın<br />
bağlamında, her bir somut olayın özellik ve niteliklerini de gözeterek,<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin birinci fıkrasında<br />
öngörülen koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğini, yani alacağın tutarının<br />
ya da değerinin, davanın açıldığı tarihte, tam ve kesin olarak,<br />
işçi tarafından belirlenmesinin objektif çerçevede imkânsız ya da işçiden<br />
beklenemeyecek bir tutum ve davranış teşkil edip etmeyeceğini<br />
açıklığa kavuşturduktan sonra, belirsiz alacak davası kurumuna işlerlik<br />
kazandırılıp kazandırılamayacağına karar verilmesi, daha sağlıklı ve<br />
daha doğru bir yöntem olur 67 . Öncelikli olarak, bu bağlamda, yalnızca<br />
66 Sungurtekin Özkan, M.: Türk Medeni Yargılama Hukuku, İzmir 2013, s. 161-<br />
162. Anılan görüşün eleştirisi için bkz.: Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s. 959-<br />
960.<br />
67 Aynı yönde, Simil, s. 414; Ercan, s. 127; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 450;<br />
Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s. 948, 966-967. Özekes, s.1602. Aynı yönde bir<br />
Yargıtay kararı için bkz.: “… İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak,<br />
bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız ve açıkça<br />
belirli olduğunu söylemek, mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü<br />
de doğru değildir. Bu nedenle, talep konusu işçilik alacaklarının, belirli olup olmadığının,<br />
somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi<br />
gerekir…” (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 17.12.2012 günlü ve 838/765 sayılı<br />
kararı; Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s. 967). “…Kategorik olarak, belirli<br />
bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz<br />
alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya<br />
ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir.” (22. HD.’nin<br />
07.05.2015 günlü ve 11568/16824 sayılı kararı). “…Uyuşmazlık konusu kıdem<br />
ve ihbar tazminatıyla izin ve ilâve tediye alacakları bakımından talep içeriğinden<br />
açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini, en son ödenen ücreti, alması<br />
gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, ödenmesi gereken ilâve tediye miktarını,<br />
kıdemine göre hak kazandığı yıllık izin süresini ve kaç gün ücretli izin kullandığını<br />
belirleyebilmektedir. Tazminatın hesaplanmasına esas alınacak ücrete<br />
ek para ve parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri de belirleyebilecek durumdadır.<br />
Bu hâlde, kıdem ve ihbar tazminatıyla izin ve ilâve tediye alacakları belirsiz değildir….<br />
Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir alacak olmaları<br />
ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla…” (22. HD.’nin<br />
20.10.2014 günlü ve 21845/28186 sayılı kararı).<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 29
Türkiye Noterler Birliği<br />
maddî hukuk bütünü içinde yer alan ve münhasıran iş hukuku bakımından<br />
işlerlik kazanan “işçi lehine yorum ilkesi”nin, medenî usul hukuku<br />
bakımından herhangi bir geçerliliğinin bulunmadığını ve bu ilkenin,<br />
anılan nedenle, belirsiz alacak davası kurumunun uygulama alanının,<br />
kanun koyucunun bu kurumu ihdasta gözetmiş olduğu amacı da aşacak<br />
şekilde genişletilmesine gerekçe yapılamayacağının, vurgulanmasında<br />
büyük yarar vardır.<br />
Öte yandan, usul hukukuna ilişkin kurallar, yargı erkinin, doğrudan<br />
doğruya işleyişine ilişkin kurallar konumunda bulunduklarından,<br />
geneli itibariyle emredici bir nitelik taşırlar ve bu nitelikleri sebebiyle<br />
de, usul hukuku alanında, lafza bağlı ve dar yorum esası geçerlidir.<br />
Bu yorum anlayışı, bir usul hukuku kurumu olan belirsiz alacak davası<br />
bağlamında da, aynen uygulanma alanı bulur. Yine, eda davasının özel<br />
bir türevi ya da onun somut plânda bir uygulanma biçimi konumunda<br />
bulunan belirsiz alacak davasının, medenî usul hukuku ve borçlar hukuku<br />
bakımından doğurmuş olduğu ciddî ve önemli sonuçlar gözetildiğinde,<br />
son derece istisnaî hallerde, kendisine işlerlik kazandırılması<br />
gereken bir dava türü olduğu hususu da aşikar bir biçimde ortadadır.<br />
Bu kurumun, amaç dışı kullanımının kapısının aralanması ve ülkemizin<br />
içinde bulunduğu birtakım fiilî gerçeklikler (örneğin, kayıtdışılık, düzenlenen<br />
belgelerin gerçeği yansıtmaması gibi) gözetilerek, uygulanma<br />
alanının, işçi alacakları bakımından son derece geniş tutulması yönündeki<br />
gayretler, kamu düzenini bozulması ve diğer bir dava türü olan pek<br />
çok ihtiyacın karşılanması bağlamında katkı sağlayabilecek bir kurum<br />
konumunda bulunan kısmî dava kurumunun tümüyle işlevsiz kalması<br />
yahut devre dışı bırakılması gibi, hiç de arzu edilmeyen bir sonucu<br />
da doğurabilir 68 . Yapılan tüm bu tespitler çerçevesinde, iş kazasından<br />
kaynaklanan bedensel zararların giderimini konu alan maddî tazminat<br />
talepleriyle, bu bağlamdaki destekten yoksun kalma biçimindeki maddî<br />
tazminat taleplerinin, belirsiz alacak davasına konu kılınabileceği<br />
söylenebilir. Çünkü, anılan durumda, talep sonucunun miktar ya da<br />
68 Karş. “…İş hukukunda maddî hukuk kuralları içinde işverene kayıt tutma yükümlülüğü<br />
getirilmiştir. Bu belgelerle ilgili yükümlülüklerini yerine getirmeyen<br />
işverenin açılacak davada alacağın belirlenebilir olduğu savunması yerinde olmayacaktır.<br />
İşçinin alacağının belirlenmesi kayda dayandığında kayıtlı belgeleri<br />
sunmayan ve işçiye vermeyen işveren belirsiz alacak davası açılmasının sonuçlarına<br />
katlanmak zorundadır.” (7. HD.’nin 07.05.2015 günlü ve 10139/8208 sayılı<br />
kararı); aynı yönde bkz.: 9. HD.’nin 11.02.2015 günlü ve 589/5718 sayılı kararı.<br />
30 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
değerinin, davanın açılacağı anda, tam ve kesin olarak işçi tarafından<br />
belirlenebilmesi, objektif çerçevede, ondan beklenemeyecek bir nitelik<br />
taşımaktadır.<br />
Öte yandan, işçi alacakları ile tazminatlarının tâyinine yönelik<br />
iki önemli ölçüt konumunda bulunan ücret ile çalışma sürelerine ilişkin<br />
bir çekişmenin veya uyuşmazlığın varlığı yahut uygulamadaki fiilî<br />
durum nedeniyle, ücretin miktarı konusunda karşılaşılabilmesi muhtemel<br />
olan ispat güçlüğü, ücret ya da tazminat alacağının belirli olmadığı<br />
yahut belirlenebilir bir nitelikten yoksun bulunduğu anlamına, asla gelmez<br />
69 . Dolayısıyla, bu gibi durumlarda, belirsiz alacak davası açılamaz.<br />
69 Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s. 949. “…Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu<br />
belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan<br />
belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru<br />
ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi,<br />
bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu<br />
şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz.<br />
Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur.<br />
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak, dava<br />
dilekçesinde ileri sürülen talebin belirsiz alacak olup olmadığının değerlendirilmesi<br />
gereklidir.<br />
Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir.<br />
Öncelikle, taraflar arasında ücret miktarı tartışmalı ise de, salt söz konusu tartışmanın<br />
varlığı alacağı belirsiz hale getirmez. Keza davacı, çalışma süresini ve ücretini<br />
belirleyebilmektedir. Davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne<br />
kadar olduğunu bilmemesi aynı zamanda hayatın olağan akışına da aykırıdır.<br />
Davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, şahitlerin bildiğini veya<br />
bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da hayatın olağan akışına da<br />
aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi<br />
olmadığını belirttiği bir hususu mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün<br />
değildir.<br />
Diğer taraftan, işverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme<br />
gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan<br />
önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine<br />
getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez.<br />
İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa,<br />
belirsiz alacak davası açamaz.<br />
Ayrıca, yukarıda da belirtildiği gibi, salt bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak<br />
davasının açılabilmesi için yeterli değildir.<br />
Davaya konu kıdem tazminatı bakımından, davacı, çalışma süresi ve aylık ücret miktarının<br />
iddiası gibi esas alınarak, tazminat alacaklarının hüküm altına alınmasını<br />
talep etmiştir. Davacı çalışma süresini, kendisine en son ödenen aylık ücret miktarını,<br />
tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla<br />
ölçülebilen sosyal menfaatleri belirleyebilecek durumdadır.<br />
Tazminat alacaklarına hak kazanıp kazanmama noktasında var olan uyuşmazlık da, söz<br />
konusu tazminat alacağını belirsiz alacak haline getirmez. Bu halde, söz konusu<br />
alacak, belirsiz alacak değildir. Anılan sebeple, kıdem tazminatı alacağı gerçek-<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 31
Türkiye Noterler Birliği<br />
4857 sayılı İş Kanunu’nun, 3, 8, 22, 28, 32, 37 ve 67. maddelerinde,<br />
işverene, çalışan her bir işçi bakımından, kayıt tutma ve işçiye belge<br />
verme yükümü getirilmiştir. Bütün bu yasal yükümlülüklere uygun<br />
davranan işveren bakımından, işçi alacaklarının, belirsizlik taşıdığından,<br />
zaten, söz edilemez. Zira, işçinin, çalışma süresinin tam olarak<br />
kayda geçirildiği, iş sözleşmesinde ücretin ve çalışma koşullarının belirlendiği,<br />
işçiye her ay ücret hesap pusulası verildiği, günlük ve haftalık<br />
iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü<br />
çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin alacakları<br />
belirlidir yahut belirlenebilir bir nitelik taşımaktadır. Dolayısıyla, böyle<br />
bir durumda da, belirsiz alacak davası açılmasına cevaz verilemez.<br />
Öte yandan, alacağının kayda dayanması hâlinde, işçiye, dava açmadan<br />
önce, alacağını, tam ve kesin olarak belirleyebilmesi için varlığı<br />
gereken ve işverenin elinde bulunması nedeniyle ulaşamadığı bilgi ve<br />
belgelere ulaşmak bağlamında, işveren nezdinde yazılı olarak girişimde<br />
bulunmuş ve bu girişiminin sonuçsuz kalmış olması kaydıyla, Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesi uyarınca, belirsiz alacak davası<br />
açma olanağını tanınması uygun olur. Yine, kamu kurumlarında<br />
çalışanların tamamının, Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirilmesi ve<br />
işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücretiyle<br />
eklerinin, toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle, ücret ve sair<br />
alacaklarının, belirli olmadığından ve belirlenebilir bir nitelik taşımadığından<br />
söz edilemez 70 .<br />
te belirlenebilir bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu<br />
edilemeyeceği nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken,<br />
yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olmuştur.” (22. HD.’nin<br />
04.11.2014 günlü ve 22323/30253 sayılı kararı)<br />
70 Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s. 453, Pekcanıtez – Soyer’e Armağan, s. 952. “…<br />
Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu<br />
toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan ücret farkı, ilâve tediye alacağı, ikramiye<br />
alacağı, yemek bedeli, vardiya nöbet primi alacağı, ulusal bayram genel tatil ücreti,<br />
altı günlük prim alacağı ve giyecek yardımı alacakları bakımından, talep içeriğinden<br />
açıkça anlaşıldığı üzere, davacı sendikaya üye olduğu ve toplu iş sözleşmesinden<br />
yararlanabileceği tarihi, çalışma süresini, en son ödenen ücreti, toplu<br />
iş sözleşmesi gereği alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, ödenmesi<br />
gereken ikramiye, ilâve tediye ve yemek yardımı tutarının iş yerinde uygulanan<br />
toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince belirleyebilecek durumdadır. Bu hâlde,<br />
toplu iş sözleşmesinden kaynaklı fark ücreti, ilâve tediye, ikramiye ve yemek bedeli<br />
alacakları belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen alacakların belirlenebilir<br />
olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla…”<br />
(22. HD.’nin 31.10.2014 günlü 27815/29939 sayılı kararı); “…Davanın belirsiz<br />
alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu toplu iş sözleşme-<br />
32 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
Bunların dışında, kıdem tazminatının tavanının uygulanacağı<br />
durumlarda, tazminat alacağının tutarı belirlidir; dolayısıyla, tavanın<br />
uygulanması gündemdeyse, kıdem tazminatı alacağı için, belirsiz alacak<br />
davası açılmasına olanak verilemez 71 . Aynı şekilde, fazla çalışma,<br />
hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığındaki<br />
ücretler için, çalışmaların tamamı, puantaj kayıtlarına dayandırılmış ve<br />
bu kayıtların bir örneği de, işçiye verilmişse, yine, anılan işçi alacakları<br />
bakımından, tutar itibariyle bir belirsizlikten söz edilemeyeceği için,<br />
belirsiz alacak davası açılamaz.<br />
Ayrıca, işçilerin ekonomik bakımdan güçsüz konumda bulunmaları<br />
ve bu çerçevede yüksek yargılama giderlerine katlanma rizikolarının<br />
varlığı, uzman görüşü almanın pahalılığı, kayıt dışılık yahut<br />
işverence düzenlenen belgelerin gerçeği yansıtmaması sebebiyle, alacaklarının<br />
tutarlarını ispat konusunda karşılaşabilecekleri muhtemel<br />
güçlükler, belirsiz alacak davası, açılabilmesine olanak vermez 72 . Çünkü,<br />
belirtilen bu hallerde, işçi alacağının belirsizlik arz ettiği iddia edilemez.<br />
Örneğin, işçi, aylık 3.000 TL ücret almasına rağmen, işveren<br />
tarafından düzenlenen bordroda, asgarî ücret üzerinden çalıştırılıyor<br />
gibi gösterilmişse, bu durum sebebiyle, işçinin, ücretinin gerçek tutasinden<br />
kaynaklanan vardiya primi, altıncı gün primi, fark ulusal bayram ve genel<br />
tatil ücreti ile giyecek yardımı alacakları bakımından; talep içeriğinden de açıkça<br />
anlaşıldığı üzere, davacı sendikaya üye olduğu ve toplu iş sözleşmesinden yararlanabileceği<br />
tarihi, çalışma süresini, en son ödenen ücreti, toplu iş sözleşmesi<br />
gereği alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını, ödenmesi gereken vardiya<br />
primi, altıncı gün primi, fark ulusal bayram ve genel tatil ücretiyle giyecek<br />
yardımı tutarını, iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince<br />
tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumdadır. Bu hâlde, toplu iş sözleşmesinden<br />
kaynaklı fark vardiya primi, altıncı gün primi, ulusal bayram ve genel tatil<br />
ücretiyle giyecek yardımı alacakları belirsiz alacak değildir. Dava konusu edilen<br />
alacakların belirlenebilir olmaları ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri<br />
anlaşılmakla…” (22. HD.’nin 30.09.2014 günlü ve 11189/26037 sayılı<br />
kararı).<br />
71 Simil, s. 422-423.<br />
72 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işçilik alacakları bağlamında, farklı bir kanıya sahiptir.<br />
“…Ayrıca belirtmek gerekir ki davacıdan davanın açılmasından önce ücretini<br />
ödeyerek talep konusunun miktarını belirlemesi için ekspertizden rapor ve mütalaa<br />
alma, delil tespiti gibi yollara başvurması istenemez. Davacının alacağının<br />
miktar olarak tespiti, mahkeme tarafından yapılacak delil tespitine veya hesap<br />
verme ve bilgi vermeye yönelik müstakil bir davanın açılmasına gerek olduğu<br />
durumlarda, HMK. m 107 anlamında ‘Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını<br />
yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği’<br />
bir durum söz konusudur….” (9. HD.’nin 11.03.2015 günlü ve 2986/10004<br />
sayılı kararı).<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 33
Türkiye Noterler Birliği<br />
rını ispatlamakta yaşayabileceği zorluk, asgarî ücreti, geçici talep sonucu<br />
olarak dava dilekçesinde belirtip, belirsiz alacak davası açmasına<br />
olanak vermez. Keza, uygulamada aktüerya, istatistik gibi bilimlerin<br />
verilerinin kullanımına ihtiyaç kalmadan, dört işleme dayalı olarak gerçekleştirilebilecek<br />
basit hesaplama işlemleri için dahi, bilirkişiye gidilmesi<br />
yönündeki yargıdaki alışkanlık ve genel eğilim, hesap bilirkişisine<br />
gidilen her durumda, belirsiz alacak davası açılmasına cevaz verilmesi<br />
gerektiği yönündeki düşünceyi haklı göstermez.<br />
Buna karşılık, iş hukuku uygulamasında fazla çalışma, hafta tatili,<br />
ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının, yazılı belgelere<br />
ve işyeri kayıtlarına değil de, tanık beyanlarına dayandırılması halinde,<br />
hesaplamada esas alınan süre ve alacağın miktarı dikkate alınarak Yargıtay<br />
uygulaması bağlamında, hakkaniyet gerekçesiyle, takdirî indirim<br />
yapılması cihetine gidilmektedir. Bu bağlamda da, alacak miktarı bakımından<br />
indirim oranı baştan belirlilik taşımadığından, hükmedilecek<br />
meblağın tâyininde, hâkimin takdir yetkisi büyük ölçüde egemen olduğundan,<br />
anılan alacak kalemleri bakımından, belirsiz alacak davası<br />
açılabilmesine olanak tanımak gerekir 73 .<br />
Yine, parça başı ücret kararlaştırılan hallerde, işçinin, kaç parça<br />
iş yaptığını ve bunun sonucu olarak, ne kadar bir ücrete hak kazandığını<br />
bilebilmesi, her zaman mümkün olmayabilir. Özellikle, tekstil<br />
sektöründe, bu durum, sıkça ortaya çıkmaktadır. İş yoğunluğu ve özellikle<br />
geriye yönelik ücret alacaklarında, işçinin, ne kadarlık iş yaptığını<br />
belirleyebilmesi için, işverenin tuttuğu defterlere ve kayıtlara ihtiyaç<br />
vardır. Komisyon ücreti ve kârdan pay alma durumlarında da, aynı hâl<br />
ortaya çıkar. Dolayısıyla, sözü edilen hâllerde, işçinin, ücret ve sair<br />
alacaklarının miktar ve değerini, davayı açacağı tarihte, tam ve kesin<br />
olarak belirleyebilmesi mümkün olmaz; ancak işverenin, mahkemeye<br />
sunacağı bilgi ve belgeler çerçevesinde, tutar, tam ve kesin olarak belirlilik<br />
kazanabilir. Dolayısıyla, mezkûr durumda da, işçi alacakları için,<br />
belirsiz alacak davası açılmasına olanak verilebilir 74 .<br />
Yine, işçinin ücretinin miktarını belirleyebilmesi için, işverenin<br />
sunacağı bilgi ve belgelere ihtiyaç duyacağı hallerden birisini de, yüzde<br />
usulüyle ücretin belirlendiği hâller oluşturur (İş K. m.52). Keza, işçinin<br />
73 Aynı yönde, Ercan, s. 127.<br />
74 Simil, s. 416, Ercan s. 128-129.<br />
34 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
performansına veya satış oranlarına göre prim ödenmesi durumunda<br />
da, dava açtığı anda prim alacağının tutarını tam ve kesin bir biçimde<br />
belirlemesi mümkün olmayıp; ancak, işverence tutulan defter ve diğer<br />
kayıtlara göre, prim alacağının tutarı belirlilik kazanacağı için, prim<br />
alacaklarının tahsili bağlamında da, belirsiz alacak davası açılabilmesine<br />
olanak tanımak uygun olur 75 .<br />
Ayrıca, kıdem tazminatının hesabında, giydirilmiş ücret kapsamında,<br />
ikramiye, özellikle performansa bağlı prim, çocuk ve aile zammı<br />
gibi ödemelerle, parayla ölçülebilir diğer sosyal yardımların dikkate<br />
alındığı durumlarda, kıdem tazminatı alacağının tahsili için de, belirsiz<br />
alacak davası açılabilmesi mümkündür 76 .<br />
IV. Diğer Bazı Alacaklar<br />
Sebepsiz zenginleşmede iadeden kaynaklanan davaların, kamulaştırmasız<br />
el atmadan doğan davaların, evlilik mallarının tasfiyesi bağlamında<br />
katkı payı alacağını konu alan davaların ve cezai şartın fâhiş<br />
olduğu gerekçesiyle indirilmesini konu alan davaların, belirsiz alacak<br />
davası şeklinde açılması mümkündür 77 .<br />
Yine, Türk Borçlar Kanunu çerçevesinde, hizmet sözleşmelerinde,<br />
işçilerin, işin sonucundan pay alması (m.403) ile aracılıkta bulunmasından<br />
kaynaklanan taleplerini konu alan davalar, belirsiz alacak<br />
davası şeklinde ikame edilebilir 78 .<br />
Keza, taşınmaz malikinin sorumluluğu bağlamındaki denkleştirme<br />
talepleri (TMK m.730) ile miras hukukundaki tenkise ilişkin taleplerin<br />
(TMK m.560), belirsiz alacak davasına konu kılınabilmesine<br />
cevaz verilmesi gerekir 79 .<br />
75 Simil, s. 417.<br />
76 Simil, s. 422.<br />
77 Sebepsiz zenginleşme bağlamında, bkz.: Simil, s. 380-383.<br />
78 Simil, s. 383-385, Ercan, s. 128-129.<br />
79 Simil, s. 385-386, 387-391.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 35
Türkiye Noterler Birliği<br />
BİBLİYOGRAFYA<br />
BUDAK, A. C., Belirsiz Alacak Davası (Bankacılar Dergisi, Ocak<br />
2015 Özel Sayı, s. 82-86).<br />
ÇİL, Ş. / KAR, B., 6100 Sayılı HMK’ya Göre İş Yargısında Belirsiz<br />
Alacak Davası ve Kısmi Dava, 2. B., Ankara 2013.<br />
ERCAN, İ., Belirsiz Alacak ve Tespit Davası, Konya 2013.<br />
ERTAŞ, Ş., Manevi Tazminatın Hukukî Niteliği ve Miktarının<br />
Tespiti (Prof. Dr. İlhan E. Postacıoğlu’na Armağan, İstanbul 1990,<br />
s.65-111)<br />
FRANKO, N., Şeref ve Haysiyete Tecavüzden Doğan Manevi Zararın<br />
Tazmini, Ankara 1973<br />
KARAASLAN, V., Manevi Tazminat Davaları Belirsiz Alacak<br />
Davası Olarak Açılabilir Mi? (Legal Medeni Usul ve İcra İflâs Hukuku<br />
Dergisi, 2014/3, s. 37-58).<br />
KARACA, A., YAĞCI, H., Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi<br />
Davanın İşçilik Alacakları Bakımından Değerlendirilmesi (Karar<br />
İncelemesi)(İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası,<br />
2014/2, Prof. Dr. Beril Ergin’e Armağan, İstanbul 2014, s. 177-<br />
207).<br />
KILIÇOĞLU, A., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. B., Ankara<br />
2012.<br />
KILIÇOĞLU, A., Şeref, Haysiyet ve Özel Yaşama Basın Yoluyla<br />
Saldırılardan Hukuksal Sorumluluk, Ankara 1982.<br />
KILIÇOĞLU, M., 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El<br />
Şerhi, İstanbul 2012.<br />
KİRAZ, T. Ö., 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Getirilen<br />
Yenilikler, 2. B., Ankara 2012.<br />
KURU, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Bası, İstanbul<br />
2001.<br />
36 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. Süha TANRIVER<br />
KURU, B. / ARSLAN,<br />
YILMAZ, R. / E., Medenî Usul Hukuku Ders Kitabı, 25. B., Ankara<br />
2014.<br />
ÖZBAY, İ., 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Neler Getirdi?<br />
Ankara 2012.<br />
ÖZEKES, M., Anayasa Mahkemesi’nin Kararı Karşısında Kısmî<br />
Dava ile Belirsiz Alacak Davası Arasındaki Sınırın Belirlenmesi<br />
Sorunu (Prof. Dr. Ejder YILMAZ’a Armağan, C.II, Ankara 2014,<br />
s.1589-1606)<br />
ÖZKAYA-FERENDECİ, H. Ö., Alman ve İsviçre Hukuklarındaki<br />
Kademeli Dava İle 6100 Sayılı HMK’ya Göre Belirsiz Alacak<br />
Davasının Karşılaştırılması (Marmara Üniversitesi Hukuk Araştırmaları<br />
Dergisi, 212/1, s. 353-382).<br />
PEKCANITEZ, H., Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011. (Pekcanıtez<br />
– Belirsiz Alacak Davası)<br />
PEKCANITEZ H., Belirsiz Alacak Davasının İş Hukukunda Uygulanması<br />
(Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,<br />
2013, Cilt 15, Özel Sayı, Prof. Dr. M. Polat Soyer’e Armağan, İzmir<br />
2014, s. 933-968). (Pekcanıtez – Soyer’e Armağan)<br />
PEKCANITEZ, H., Belirsiz Alacak Davası (Dokuz Eylül Üniversitesi<br />
Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Özel Sayı, Prof. Dr. Bilge<br />
Umar’a Armağan II, İzmir 2010, s. 509-552).<br />
PEKCANITEZ, H., Manevi Tazminat Alacakları Belirsiz Alacak<br />
Davası Olarak Açılabilir mi? (Legal Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukuku<br />
Dergisi, 2015/1, s.21-41).<br />
PEKCANITEZ, H.<br />
ATALAY, O. /<br />
ÖZEKES, M., Medenî Usul Hukuku, 14. B., Ankara 2013.<br />
SAYMEN, F. H., Manevi Zarar ve Tazmini Sureti, İstanbul 1940.<br />
SİMİL, C., Belirsiz Alacak Davası, İstanbul 2013.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 37
Türkiye Noterler Birliği<br />
SUNGURTEKİN ÖZKAN, M., Türk Medeni Yargılama Hukuku,<br />
İzmir 2013.<br />
TANDOĞAN, H., Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961<br />
TANRIVER, S., Medenî Usul hukukunda Derdestlik İtirazı, 2. B.,<br />
Ankara 2007.<br />
TANRIVER, S., Kısmî Dava Kurumu Üzerine Bazı Düşünceler<br />
(Makalelerim II, 2006-2010, Ankara 2011, s.95-113)<br />
ÜSTÜNDAĞ, S., Kısmî Davaya İlişkin Bazı Hukukî Sorunlar<br />
(Yargı Dünyası, 2003/89, s.9-20)<br />
YAVAŞ, M., Belirsiz Alacak Davasının İş Davalarına Etkileri (İş<br />
Hukukunda Güncel Sorunlar II, Seminer - 25.05.2012, İstanbul<br />
2012, s. 55-81).<br />
YILMAZ, E., Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre Dava Çeşitleri<br />
(Bankacılar Dergisi, 2012/80, s. 83-104). (Yılmaz – Dava<br />
Çeşitleri)<br />
YILMAZ, E., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, 2. B., Ankara<br />
2013. (Yılmaz – Şerh)<br />
YILMAZ, H. / KALEMER M., Yargıtay’ın Sosyal Güvenlik Hukukuna<br />
İlişkin Emsal Kararları, Ankara 2014.<br />
38 | Hukuk Dergisi / 2015-2
DAVANIN AÇILMASI VE DİLEKÇELER AŞAMASI<br />
1-GİRİŞ<br />
İlker KOÇYİĞİT 1<br />
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı<br />
Tasarruf ilkesinin( Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.24) bir sonucu<br />
olarak mahkemelerin görevi ancak usulüne uygun açılan bir dava<br />
ile başlar. Değişik bir söyleyişle talep yoksa dava da yoktur. Hiç kimse<br />
kendi lehine de olsa bir davayı açmaya zorlanamaz.Dava açılabilmesi<br />
için birtakım usulü işlemlerin yerine getirilmesi gerekir. Bu usulü işlemler<br />
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Bölge Adliye ve<br />
Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari<br />
ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelikte ayrıntılı<br />
olarak düzenlenmiştir.<br />
Dava hakkı, genel bir dava şartı olarak hukuki yararla sınırlıdır.<br />
Yani, davacı dava hakkını başkalarını zarara sokmak için kötüye kullanamaz<br />
2 . Dava hakkı maddi hukukla tayin edilmiş hakka bağlıdır ve<br />
ondan ayrılamaz. Dava, asıl hakkın yargılama hukukundaki uzantısıdır.<br />
Bunun sonucu olarak, hak henüz doğmamışsa veya ortadan kalmışsa,<br />
dava hakkı da bulunmamaktadır 3 .<br />
Davanın açılmasının maddi hukuk ve usul hukuku bakımından<br />
bir takım sonuçları vardır. Örneğin; maddi hukuk bakımından, zamanaşımı<br />
davanın açılması ile kesilmektedir. Usul hukuku bakımından ise,<br />
davanın açılması ile birlikte dava, dava tarihindeki hukuki durumu dikkate<br />
alınarak incelenip, karara bağlanır. Mahkemenin görevi, derdestlik<br />
vs. dava tarihindeki düzenlemeler, durum dikkate alınarak değerlendirilir<br />
ve dava tahindeki olgulara göre karar verilir. Bu sebeple davanın<br />
açılma zamanın (anının) doğru olarak belirlenmesi çok önemlidir.<br />
Davanın açılması anın belirlenmesindeki bu önemli durum dikkate<br />
alındığında, öncelikle davanın açılma anına kadar olan sürecin ve<br />
hazırlık safhasının bilinmesinde fayda vardır. Ayrıca 6100 sayılı Hukuk<br />
1 Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı<br />
2 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medenî Usûl Hukuku, 11. Bası, Ankara<br />
2011, s. 327.<br />
3 Bkz. A. Karslı, Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı, İstanbul 2011,<br />
s.394.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 39
Türkiye Noterler Birliği<br />
Muhakemeleri Kanunu ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndan<br />
farklı olarak yargılama usulleri yeniden düzenlenmiş; yazılı<br />
yargılama usulü ve basit yargılama usulü olarak ikiye indirilmiştir.<br />
Yargılama usullerine göre yargılama aşamalarının bilinmesi ve doğru<br />
olarak uygulaması çok büyük önem arz etmektedir. Uygulamada dava<br />
ve çekişmesiz yargı işleri arasındaki ayrıma dikkat edilmediği gibi<br />
davada yargılama usullerine yeterince önem verilmediği için mahkemelerin<br />
önüne gelen dava ve işlerde usul ekonomisi ilkesine (Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu m.30) aykırı olarak gereksiz yere yargılamanın<br />
uzamasına ve yargılama giderlerinin de artmasına neden olunmaktadır.<br />
Davanın açılması, yazılı ve basit yargılama usulüne tabi davalarda<br />
dilekçeler aşamasının takibi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu ile yapılan düzenlemeler dikkate alındığında taraflar ve mahkemeler<br />
için önemli yeniliklerden biridir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1.10.2011 tarihinden sonra özellikle<br />
dilekçeler aşamasının takibi konusunda pek çok farklı uygulama<br />
ve sorun ortaya çıkmış ise de zamanla bu sorunların büyük bir kısmı<br />
aşılmıştır. Ancak halen bir takım sorunların ve farklı uygulamalarında<br />
olduğu bilinen bir gerçektir.<br />
Bu çalışmada davanın açılması ve dilekçeler aşamasının takibi<br />
incelenecektir.<br />
2- DAVA DİLEKÇESİNİN HAZIRLANMASI<br />
Dava bir dilekçe ile açılır (Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
m.118,119). Dava dilekçesi taraf sayısından bir fazla olarak düzenlenir<br />
(Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.118). Dava dilekçesinde bulunması<br />
gereken unsurlar; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119.<br />
maddesinde düzenlenmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunun 119.maddesinde<br />
sayılan ve dava dilekçesinde bulunması gereken unsurların bir<br />
kısmı zorunlu unsurdur. Dava dilekçesinde zorunlu unsurların bulunmaması<br />
halinde, dilekçenin düzenlendiği mahkemece, zorunlu unsurların<br />
tamamlanması amacı ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119/2.<br />
maddesine göre ihtarat yapılmaktadır. İhtara rağmen, zorunlu unsurların<br />
tamamlanmaması halinde ise, davanın açılmamış sayılmasına karar<br />
verilir.<br />
40 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile yargılama usulleri<br />
ikiye indirilmiştir. Buna göre, artık yargılama usulleri yazılı ve basit<br />
yargılama usulünden ibarettir. Basit yargılama usulünde, dava dilekçesini<br />
davacı kendisi hazırlayabileceği gibi, Yönetmeliğin 198/2.maddesi<br />
gereğince hazırlanan form doldurulmak sureti ile de dava dilekçesi<br />
düzenlenebilir.<br />
Dava dilekçesinin hazırlanması, fiziksel ortamda yapılabileceği<br />
gibi, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 445/2.maddesi ve<br />
Yönetmeliğin 197/8. ve 9. fıkraları gereğince UYAP ortamında güvenli<br />
elektronik imza kullanılarak da yapılabilir. Fiziksel ortamda hazırlanan<br />
dava dilekçesi, davacı asil ya da vekili tarafından imzalanmalıdır.<br />
Elektronik ortamda hazırlanan dava dilekçesi, davacı asil ya da vekili<br />
tarafından güvenli elektronik imza ile imzalanmalıdır.<br />
Taraflarca getirilme ilkesinin(Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
m.25) doğal bir sonucu olarak dava dilekçesinde davacının dayanağı<br />
maddi vakaların açık, anlaşılır ve somut olarak ayrıca dayanılan vakaların<br />
ispatına ilişkin delillerinde somut olarak gösterilmesi gerekir<br />
(Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.194). Bir dava dilekçesinin olmazsa<br />
olmazı dayanılan vakalar, delilerdir ve talep sonucudur. Uygulamada<br />
dava dilekçelerinde dayanılan vakalar yeterince veya hiç açıklanmamaktadır.<br />
Bu durumda da mahkemelerce davanın aydınlatılması ödevi<br />
(Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.31) çerçevesinde davacıdan açıklama<br />
istenmektedir. Bu durumda iddianın değiştirilmesi ve genişletilmesi<br />
söz konusu olabileceği gibi böyle olmasa bile davanın daha uzun sürede<br />
sonuçlanmasına yol açılmış olunur. Dayanılan vakalar ve delillerin<br />
dava dilekçesinin zorunlu unsurları arasında yer almaması bu hususların<br />
daha az öneme sahip olmalarından kaynaklanmamaktadır. Dayanılan<br />
vakalar ve deliller esasa ilişkin olup; dava dilekçesinde bulunması<br />
zorunlu unsurların büyük çoğunluğu ise esasa ilişkin olmayıp usule<br />
ilişkindir. Zorunlu unsur eksikliğinin yaptırımı ise usule ilişkin açılmamış<br />
sayılma kararıdır. Bu sebeple dava dilekçesinin zorunlu unsurları<br />
arasında vakalar ve delillere yer verilmemesi yerinde bir düzenlemedir.<br />
Dava dilekçesi, davacı taraf bakımından deyim yerindeyse davanın<br />
stratejisinin çizildiği en önemli aşamadır. Bu aşamada iyi düşünülmeli,<br />
iyi bir hazırlık yapılmalı, davanın maddî ve hukukî daya-<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 41
Türkiye Noterler Birliği<br />
nakları iyi hesap edilmelidir. Unutmamak gerekir ki, hâkimden kendi<br />
yaşamadığı ve bilmediği bir sorunun çözümü istenmekte, yabancı olduğu<br />
bir konuda karar vermesi beklenmektedir. Mahkemenin önüne dava<br />
malzemesi ne kadar iyi getirilirse o kadar sağlıklı ve doğru karara ulaşmak<br />
mümkün olacaktır. Tarafın bizzat bildiği ve yaşadığı bir olayda, bu<br />
olaya yabancı olan hâkime, iyi hazırlanmamış bir dava dilekçesini verip<br />
sonra da iyi bir karar beklemek mümkün değildir 4 .<br />
Dava açmak ciddi bir iştir. Genel geçer ifadeler ve klişeleşmiş<br />
kalıplar kullanılarak dava dilekçesi hazırlanmamalıdır. Dava açılmadan<br />
önce gerekli hazırlıklar ve araştırmalar yapılmalı özelikle davaya konu<br />
vakıalar eksiz olarak tespit edilmelidir.Tespit edilen vakıalar somutlaştırılmalı<br />
dava dilekçesine eksiksiz olarak geçirilmelidir. Davacı dayanağı<br />
olan vakıaların ispatına yönelik delillerde dava dilekçesinde gösterilmelidir.<br />
Ayrıca dava dilekçesi ile açık bir şekilde talep sonucununda<br />
dava dilekçesinde yer alması gerekir.<br />
3-DAVA DİLEKÇESİNİN MAHKEMEYE VERİLMESİ<br />
Bir yerde aynı görevi yapan birden fazla mahkeme varsa, dilekçe<br />
nöbetçi mahkemeye hitaben yazılmalıdır. Esas itibari ile bir yerde<br />
aynı sıfat ve düzeyde görev yapan ve numara alan mahkemeler aynı<br />
mahkemedir. Ancak tevzi işi bu numara alan mahkemelerden birisine<br />
yapılacaktır (5235 sayılı Kanun m.5/5.fık).<br />
Dava dilekçesi fiziksel ortamda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun 159/1.maddesi gereğince hâkime veya yazı işleri<br />
müdürüne havale ettirilir. Yönetmeliğin 197/1.fık göre dava dilekçesi,<br />
tevzi bürosu,ön büro veya tevzi ile görevlendirilen yazı işleri personeline<br />
teslim edilir. Havale, hâkim veya yazı işleri müdürü tarafından dava<br />
dilekçesinin bir nüshasının sağ üst köşesine, dilekçenin verildiği tarihin<br />
yazılması ve havaleyi yapan hâkim ya da yazı işleri müdürünün sicil<br />
numarasının yazılıp altının imzalanması ile yapılır. Uygulamada büyük<br />
adliyelerde davanın açılmasından önce dava dilekçelerinin havalesi yapılmamaktadır.<br />
4 Bkz. M. Özekes, <strong>HUKUK</strong> MUHAKEMELERİ KANUNU Bakımından Dava Dilekçesinde<br />
Eksiklik Bulunması Halinde Yapılacak İşlemler, Dokuz Eylül Hukuk<br />
Fakültesi Dergisi, Prf. Dr Hakan Pekcanıtez’e Armağan, Özel Sayı, 2014, C.1,<br />
s.267<br />
42 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 445/2.maddesi gereğince,<br />
UYAP(Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi) sistemi aracılığı ile<br />
dava ve diğer yargılama işlemleri elektronik ortamda da yapılabilir.<br />
Bunun için güvenli elektronik imza sahibi olmak gerekir. Aksi halde<br />
yapılan usulü işlem hukuki sonuç doğurmaz.<br />
Bugün için tüm adliyelerde UYAP sistemi kullanılmaktadır.<br />
UYAP sistemi aracılığı ile tüm adliyelerde elektronik ortamda dava açılabileceği<br />
gibi tüm usul işlemleri de yapılabilmektedir.<br />
Fiziksel ortamda dava açılması halinde, Adalet Komisyonu bulunan<br />
yerlerde, duruma göre havalenin yapılmasından sonra, öncelikle<br />
Adalet Komisyonu Başkanlığı’na bağlı Tevzi Müdürlüğünce bir harçlandırma<br />
formu düzenlenmelidir. Harçlandırma formunun düzenlenmesinden<br />
sonra, davacı tarafça bu formdaki harç ve gider avansının vezneye<br />
depo edilmesi gerekir. Bu işlemin tamamlanmasından sonra ise,<br />
Tevzi Müdürlüğü’nce dosya öncelikle bir mahkemeye tevzi edilmekte<br />
ve bir tevzi formu düzenlenmektedir.<br />
Davacı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 120. maddesi gereğince,<br />
yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider<br />
avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine<br />
yatırmak zorundadır. Avansın yeterli olmadığının dava sırasında<br />
anlaşılması hâlinde Hukuk Muhakemeleri Kanunu 120/2 maddesi<br />
gereğince, mahkemece, bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki<br />
haftalık kesin süre verilir. Avansın verilen iki haftalık kesin süre içinde<br />
karşılanmaması halinde mahkemece Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
114/1 fık, (g) bendi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu 115/2 maddeleri<br />
dikkate alınarak davanın usulden reddine karar verilir.<br />
Fiziksel ortamda ve UYAP ortamında, taraflarca ve taraf vekillerince,<br />
dava açılmasına ilişkin ayrıntılı düzenleme, Bölge Adliye ve Adli<br />
Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve<br />
Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin 197.maddesinde<br />
yapılmıştır.<br />
Yönetmeliğin 197.maddesi aynen; “(1) Dava dilekçesi, tevzi<br />
bürosu, ön büro veya tevzi işiyle görevlendirilen yazı işleri personeline<br />
teslim edilir.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 43
Türkiye Noterler Birliği<br />
(2) Dava dilekçesi, dava harca tabi ise harç ve gider avansı,<br />
harca tabi değilse gider avansı tahsil edildikten sonra tevzi edilir ve<br />
tevzi formunun bir örneği başvuru sahibine verilir.<br />
(3) Tevzi işlemi tamamlandığında, dosya hangi mahkemeye gönderilmiş<br />
ise o mahkemenin esas kaydından numara alır ve sistem tarafından<br />
aynı anda tevzi formu düzenlenir. Tevzi formu dava veya işlerin<br />
hangi mahkemeye veya hukuk dairesine gönderildiğini gösteren ve başvuru<br />
sahibine verilen belgedir. Tevzi formu, dağıtım yapılan mahkemenin<br />
adını, dosyanın esas numarası ile esas numarasının verildiği tarih<br />
ve saati, dosya türünü, tarafların adını,soyadını, davanın konusunu ve<br />
varsa ilişkili dosya numarasını içerir.<br />
(4) Başka yer tevzi bürosundan açılan davalarda da yukarıdaki<br />
fıkralar uygulanır. Başka yer tevzi bürosu, ilgili mahkemeye doğrudan<br />
tevzi yapar ve teslim aldığı evrakı elektronik ortama aktarır, fizikî evrakı<br />
da gecikmeksizin ilgili mahkemeye gönderir. Posta ve havale masrafı<br />
düşüldükten sonra, gider avansından kalan miktar ilgili mahkemenin<br />
hesabına aktarılır.<br />
(5) Dava, dava dilekçesinin kaydedilmesi sonucu tevzi formunun<br />
düzenlendiği tarihte açılmış sayılır.<br />
(6) Herhangi bir nedenle elektronik ortamda işlem yapılamadığı<br />
hallerde mevcut durum tutanakla tespit edilir. Elektronik sistem açıldığında<br />
fizikî ortamda yapılan işlemler gecikmeksizin elektronik ortama<br />
aktarılır. Dava, söz konusu tutanağın düzenlendiği tarihte açılmış sayılır.<br />
(7) Fiziksel ortamda gelen tüm belgeler derhal elektronik ortama<br />
aktarılır.<br />
(8) Gerçek kişilerin UYAP Vatandaş Bilgi Sistemi üzerinden, tüzel<br />
kişi temsilcilerinin UYAP Kurum Bilgi Sistemi üzerinden dava açabilmeleri<br />
için elektronik imza sahibi olmaları gerekir.<br />
Gerçek ve tüzel kişilerin elektronik ortamda açacakları davaların<br />
yargılama harçları ve gider avansı kendi banka hesaplarından<br />
mahkeme veznesinin bağlı olduğu banka hesabına aktarılır.<br />
44 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
Bu işlemlerin kredi kartı ve benzeri ödeme araçları ile de yapılması<br />
sağlanabilir.<br />
Dava, mahkemenin esas numarasını UYAP üzerinden aldığı tarihte<br />
açılmış sayılır.<br />
(9) Taraf vekillerince UYAP üzerinden güvenli elektronik imza<br />
ile dava açılabilir. Bu işler için ayrıca el ürünü imzalı belge istenmez.<br />
Avukatların UYAP Avukat Bilgi Sistemi üzerinden dava açabilmeleri<br />
için elektronik imza sahibi olmaları gerekir. Yargılama harçları ve gider<br />
avansı davanın açılması esnasında avukatın hesabından mahkeme veznesi<br />
hesabına aktarılır. Ayrıca bu işlemlerin baro kartı veya kredi kartı<br />
gibi ödeme araçlarıyla yapılması sağlanabilir. Dava, mahkemenin esas<br />
numarasını UYAP üzerinden aldığı tarihte açılmış sayılır.<br />
(10) Dava, fiziksel ortamda mesai saati, elektronik ortamda ise<br />
gün sonuna kadar açılabilir.” düzenlemesini içermektedir.<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve Yönetmeliğe göre dava, fiziksel<br />
ortamda açılabileceği gibi elektronik ortamda da açılabilir. Fiziksel<br />
ortamda dava dilekçesi tevzi bürosu ,ön büro veya tevzi işi ile görevlendirilen<br />
personele teslim edilir. Bu gün için fiziksel ortamda açılan<br />
davalarda dava dilekçelerinin havalesi yapılmamaktadır. Tevzi formunun<br />
düzenlenmesi ile dava mahkeme esas kaydına kaydedilmekle dava<br />
açılmış sayılacağından (Yönetmelik m.197/3) ayrıca dava dilekçesinin<br />
havalesi gereksiz bir işlem olacaktır.<br />
4- DAVA DİLEKÇESİNİN İÇERİĞİ<br />
A- Genel Olarak<br />
Dava dilekçesinde bulunması gereken unsurlar Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun 119.maddesinde sayılmıştır.<br />
Dava dilekçesinde mahkemenin adı, davacı ile davalının adı,<br />
soyadı ve adresleri, davacının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası,<br />
varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı<br />
ve adresleri, davanın konusu ve mal varlığı haklarına ilişkin davalarda<br />
dava konusunun değeri, davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların<br />
sıra numarası altında açık özetleri, iddia edilen her bir vakıanın<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 45
Türkiye Noterler Birliği<br />
hangi delillerle ispat edileceği, dayanılan hukuki sebepler, açık bir şekilde<br />
talep sonucu, davacının, varsa kanuni temsilcisinin veya vekilinin<br />
imzası bulunmalıdır.<br />
Dava dilekçesinde bulunması gereken unsurları, Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu’nun 119/2. maddesi ile bir kısmının eksikliği halinde<br />
yaptırım öngörülmekle ve yaptırıma tabi eksiklikler hâkim tarafından<br />
resen gözetileceğinden, zorunlu ve zorunlu olmayan unsurlar olarak bir<br />
ayrıma tabi tutmak gerekir. Buna göre Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
119.maddesinde sayılan unsurlardan bir kısmı zorunlu unsurlardan bir<br />
kısmı ise zorunlu olmayan unsurlardandır. Dava dilekçesinde bulunması<br />
gereken unsurların zorunlu ve zorunlu olmayan unsurlar olarak<br />
ayrıma tabi tutulmasının sebebi bir kısım unsurların eksikliği halinde<br />
yapılacak işlemlerin ve yaptırımının kanunda açık olarak düzenlenmiş<br />
olmasıdır. Zorunlu olmayan unsurların dava dilekçesinde bulunması<br />
davacı taraf için daha büyük bir öneme sahiptir. Davacı tarafın dava<br />
dilekçesinde bulunması gereken zorunlu olmayan unsurların yaptırımı<br />
bulmadığı düşüncesi ile bu unsurları hiç veya gereği gibi göstermemesi<br />
halinde somut olayın özelliğine göre hak kayıplarının oluşması muhtemeldir.<br />
Dava dilekçesinde, mahkemenin adının veya dava konusu ve değerinin<br />
gösterilmemesi ya da davanın dayanağı olan vakıaların açık ve<br />
somut olarak belirtilmemesi ve delillerle bu vakıalar arasında bağlantı<br />
kurarak yer verilmemesi, ayrıca hukukî sebebin eksik olması halinde<br />
ne yapılması gerektiği kanunda açıkça düzenlenmemiştir. Bu hallerde,<br />
önce süre verip bu süre içinde de eksikliğin tamamlanmaması halinde<br />
davanın açılmamış sayılması hükümleri uygulanamaz; ancak bu eksikler<br />
için herhangi bir yaptırımın öngörülmediğini söylemek de doğru<br />
değildir. Zira, bu eksikliklerin söz konusu olduğu durumlarda ne yapılması<br />
gerektiği ve yaptırımları 119.maddede açıkça belirtilmese de,<br />
gerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun farklı hükümlerinde gerekse<br />
başka kanunlarda bu konular ayrıca düzenlenmiştir veya işin niteliği ne<br />
yapılması gerektiği bize yol göstermektedir 5 .<br />
5 Bkz. M. Özekes, age, s.299.<br />
46 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
B- Zorunlu Unsurlar;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 119.maddesinde sayılan, mahkemenin<br />
adı, davanın konusu ve mal varlığı haklarına ilişkin davalarda,<br />
dava konusunun değeri, davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların<br />
sıra numarası altında açık özetleri, iddia edilen her bir vakıanın<br />
hangi delillerle ispat edileceği ve dayanılan hukuki sebepler dışında<br />
kalan davacı ile davalının adı soyadı ve adresleri, davacının Türkiye<br />
Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve<br />
davacı vekilinin, adı, soyadı ve adresleri, açık bir şekilde talep sonucu,<br />
davacının, varsa kanuni temsilcinin veya vekilin imzasının eksik<br />
olması hâlinde, hâkim davacıya Hukuk Muhakemeleri Kanunu 119/2.<br />
maddesi gereğince eksikliği tamamlaması için bir haftalık kesin süre<br />
verecektir. Uygulamada bu işlem tensip yapılmadan önce dosya üzerinden<br />
yapılan inceleme sonucu yapılmaktadır. Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu 119.maddesinde sayılan zorunlu unsurlarından eksik olanların<br />
tamamlanmasına ilişkin ihtarlı davetiyeler, UYAP ortamında bulunmakta<br />
olup mahkeme kalemince, hâkim tarafından tespit elden eksik<br />
unsurlar yazılmak sureti ile davetiye çıkarılmaktadır. Bu süre içinde<br />
eksikliğin tamamlanmaması hâlinde dava açılmamış sayılacaktır (Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu m.119/2). Davanın açılmamış sayılmasına<br />
ilişkin verilen bu karar dosya üzerinden yapılan inceleme ile duruşma<br />
açmadan verilmektedir.<br />
Dava dilekçesinde bulunması gereken zorunlu unsurları tek tek<br />
değerlendirmek gerekir.<br />
a- Davacının Ad, Soyadı, Adresi ve Türkiye Cumhuriyeti<br />
Kimlik Numarası;<br />
Dava dilekçesinde davacı gerçek kişi ise adı, soyadı, tebligata<br />
elverişli bilinen son açık adresi ve Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasının<br />
gösterilmesi gerekir. Bu hususların dava dilekçesinde açık<br />
olarak gösterilmesi gerekir.<br />
Bazı durumlarda şeklen bir eksiklik mevcutmuş gibi görünse<br />
de, gerçekte bir eksiklik ortaya çıkmamaktadır. Örneğin, tarafın adresi<br />
dava dilekçesinde yazılmamakla birlikte, güncel adresi dosya içeriğin-<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 47
Türkiye Noterler Birliği<br />
den rahatlıkla anlaşılıyorsa, artık bir eksiklikten söz edilmemelidir 6 .<br />
Yargıtay uygulamalarında da eksikliğin dosya kapsamı ile tamamlanabileceği<br />
hallerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119/2. maddesinin<br />
uygulanamayacağı, kabul edilmektedir 7 .<br />
Davacı gerçek kişi değilse gerçek kişilere mahsus ad,soyad ve<br />
Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası olmayacağı için bu hususların<br />
dava dilekçesinde gösterilmesi söz konusu olmayacaktır. Ancak tüzel<br />
kişi davacıların dava dilekçesinde açık adreslerinin gösterilmesi gerekir.<br />
Düzenlemede yer verilmemesine rağmen tüzel kişilerin tam unvanlarınındadava<br />
dilekçesinde yer alması gerekir.<br />
b- Davalının Ad, Soyadı Ve Adresi;<br />
Dava dilekçesinde davalı gerçek kişi ise adı, soyadı, tebligata<br />
elverişli bilinen son açık adresinin gösterilmesi gerekir. Davacı taraf,<br />
davalı gerçek kişinin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasını bilmek<br />
zorunda olmadığı ve bunun kendisinden beklenemeyeceği dikkate alınarak,<br />
davalının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası dava dilekçesinde<br />
bulunması gereken zorunlu unsurlar arasında sayılmamıştır.<br />
Davalı gerçek kişi değilse gerçek kişilere mahsus ad,soyad ve<br />
Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası olmayacağı için bu hususların<br />
dava dilekçesinde gösterilmesi söz konusu olmayacaktır. Ancak tüzel<br />
kişi davalıların dava dilekçesinde açık adreslerinin gösterilmesi gerekir.<br />
Düzenlemede yer verilmemesine rağmen tüzel kişilerin tam unvanlarınında<br />
dava dilekçesinde yer alması gerekir.<br />
c- Varsa Tarafların Kanuni Temsilcilerinin Ve Davacı<br />
Vekilinin Adı, Soyadı Ve Adresleri;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre davanın vekil ile takibi<br />
zorunlu değildir. Dava ehliyeti olan herkes davayı kendisi açabileceği<br />
gibi kendisi de takip edebilir. Davanın taraflarının temsili iki şekilde<br />
olur. 1- Kanuni temsil 2- İradi temsil. İradi temsile davaya vekalet denmektedir.<br />
6 Bkz. M. Özekes, age, s.298.<br />
7 Bkz.15.HD. 2013/1862E, 2013/2626K, 16.04.2013 tarihli kararı (Uyap).<br />
48 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
Dava, davacı adına vekil tarafından açılmış ise veya davacının<br />
dava ehliyeti bulunmayıp kanuni temsil söz konusu ise vekil veya kanuni<br />
temsilcinin ad,soyadı ve açık adreslerinin dava dilekçesinde bulunması<br />
gerekir.<br />
ç- Açık Bir Şekilde Talep Sonucu;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 26. maddesinde düzenlenen taleple<br />
bağlılık ilkesi gereğince hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır;<br />
ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre,<br />
talep sonucundan daha azına karar verebilir. Diğer yandan yargılama<br />
sonunda esasla ilgili karar verilecekse davacının talep sonucuna göre<br />
hüküm oluşturulacaktır. Bu sebeple talep sonucu çok önemlidir ve dava<br />
dilekçesinde mutlaka yer almalıdır.<br />
Davacı, dilekçesinin talep sonucu kısmında talebinin ne olduğunu<br />
tereddüde yer bırakmayacak bir biçimde belirtmelidir. Davacının gerek<br />
asıl talebinin, gerekse faiz, icra tazminatları gibi yan taleplerininde<br />
dilekçeden acıkça anlaşılması gerekir 8 . Bir davanın hangi dava çeşidine<br />
girdiği kural olarak talep sonucuna göre belirlenir. Eda,tespit ya da inşai<br />
talep olup olmadığı ve bunun içeriği dilekçeden acıkça anlaşılmalıdır 9 .<br />
Talep sonucu çok açık bir şekilde yazılmalıdır. Talep sonucu çok açık<br />
olmalı ki,mahkeme, davayı kabul edince talep sonucunu aynen hüküm<br />
fıkrası olarak kararına alabilsin 10 .<br />
Dava dilekçesinde şeklen bir talep sonucu yeterli değildir. Bu<br />
husus kanun metninde “Açık bir şekilde” denmek sureti ile önemle vurgulanmıştır.<br />
Örneğin muarazanın (çekişmenin) giderilmesi şeklindeki<br />
bir talep sonucu açık bir talep sonucu olarak kabul edilemez.<br />
d- Davacının, Varsa Kanuni Temsilcisinin Veya Vekilinin<br />
İmzası;<br />
Dava dilekçesi kim tarafından hazırlanmış ise onun, fiziksel ortamda<br />
hazırlanan dava dilekçesinde el ürünü imzası; elektronik ortamda<br />
hazırlanan dava dilekçesinde de güvenli elektronik imzasının bulunması<br />
gerekir. Dava dilekçesi davacı asil tarafından hazırlanmış ise<br />
8 Bkz. A. Karslı,age,s.426.<br />
9 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, age,s.333<br />
10 Bkz. B.Kuru/R.Arslan/E.Yılmaz, Medeni Usul Hukuku,24.Baskı,Ankara,s.284.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 49
Türkiye Noterler Birliği<br />
asilin, kanuni temsilci veya vekil tarafından hazırlanmış ise vasi, veli<br />
veya vekilin imzasının bulunması gerekir.<br />
C- Zorunlu Olmayan Unsurlar;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 119/2. maddesi gereğince mahkemenin<br />
adı, davanın konusu ve mal varlığı haklarına ilişkin davalarda<br />
dava konusunun değeri, davacının iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların<br />
sıra numarası altında açık özetleri, iddia edilen her bir vakıanın<br />
hangi delillerle ispat edileceği ve dayanılan hukuki sebepler dava dilekçesinde<br />
bulunması gereken ancak zorunlu olmayan unsurlardandır.<br />
Zorunlu olmayan unsurlar esasında davacı taraf için daha çok önem<br />
arz eden hususlara ilişkindir. İyi hazırlanmış bir dava dilekçesinden<br />
bahsedilebilmesi için dilekçede yer almaları gerekir. Zorunlu olmayan<br />
unsurlarla ilgili Hukuk Muhakemeleri Kanunu 119/2. maddesi ile yaptırım<br />
öngörülmemesi bu unsurların daha az öneme sahip olduklarını<br />
göstermez. Bunun sebebi yaptırımların ve verilecek kararın bu unsurların<br />
yapısına elverişli olmamasıdır.<br />
Dava dilekçesinde bulunması gereken zorunlu olmayan unsurları<br />
tek tek değerlendirmek gerekir.<br />
a- Mahkemenin Adı;<br />
1086 sayılı Kanunun 179. maddesinden farklı olarak, mahkemenin<br />
adının bulunması açıkça düzenlenmiştir. Mahkemenin adının, dava<br />
dilekçesinde gösterilmesiyle, davacının dilekçeyi vereceği görevli ve<br />
yetkili mahkeme belirlenmiş olmaktadır. Bu unsur zorunlu unsurlardan<br />
değildir. Dava dilekçesinde mahkemenin adının bulunmaması halinde o<br />
dava dilekçesinin işleme konulması ve mahkeme önüne gelmesi mümkün<br />
değildir. Bu sebeple zorunlu unsurlar arasında sayılmaması yerinde<br />
bir düzenlemedir.<br />
Mahkemenin adının gereği gibi belirtilmemesi durumunda, bu<br />
dilekçe kalem ve tevzi bürosunca kabul edilmemeli, hiçbir işleme esas<br />
alınmamalıdır; şayet yanlışlıkla alınmışsa dilekçe sahibine iade edilmelidir<br />
11<br />
11 Bkz. M. Özekes, age, s.299.<br />
50 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
b- Davanın Konusu Ve Malvarlığı Haklarına İlişkin<br />
Davalarda, Dava Konusunun Değeri;<br />
Mal varlığı haklarına ilişkin olan ve konusu para alacağı olmayan<br />
davalarda, harca esas değerin belirlenebilmesi bakımından, dava<br />
dilekçesinde dava konusunun ve değerinin gösterilmesi gerekir. Bu husus<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 119/1fık.(d) bendine göre, dava<br />
dilekçesinde bulunması gereken unsurlardan biridir. Zorunlu unsurlardan<br />
değildir. Ancak, 492 sayılı Harçlar Kanununa göre, bu kanuna ekli<br />
(1) sayılı Yargı Harçları Tarifesi dikkate alınarak, harca tabi davalarda<br />
harç alınması zorunluluğu bulunduğundan harcın alınabilmesi bakımından<br />
dava konusu değerin gösterilmesi şarttır. Aksi halde, mahkemece<br />
yargılamanın ilerleyen aşamalarında dava değerinin belirlenmesinden<br />
sonra Harçlar Kanunu’nun 30 ve 32.maddeleri gereğince harcın<br />
tamamlattırılması gerekir.<br />
Dava konusundan kasıt, açılacak davanın hangi hususa ilişkin<br />
olduğunu belirleyici bir kayıttır 12 . Davacı dava açarken dava dilekçesinde<br />
davanın neye ilişkin olduğunu da açıklamalıdır. Bu husus uygulanacak<br />
yargılama usulünün belirlenmesi bakımından da önemlidir. Dava<br />
dilekçesinde, konu ve değer gösterilmemişse, bu husus doğrudan harçlarla<br />
ilgili olduğundan, Harçlar Kanunu’nun hükümleri dikkate alınmalıdır.<br />
Harçlar Kanunu’ndaki hüküm dikkate alınarak, dava konusu<br />
ve değerinin belirtilmemesi halinde, dilekçe hemen geri çevrilmemeli,<br />
önce bu değerin (ve bundan önce dava konusunun) tespiti davacıdan<br />
istenmeli, bu tespitten kaçınma halinde dilekçe işleme konulmayarak<br />
iade edilmelidir 13 .<br />
c- Davacının İddiasının Dayanağı Olan Bütün Vakıaların<br />
Sıra Numarası Altında Açık Özetleri;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 119/1. fıkra (e) bendine göre davacının<br />
iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında<br />
açık özetlerinin dava dilekçesinde bulunması gerekir. Ancak bu husus<br />
zorunlu unsurlardan değildir. Dava sebebi, davacının talep ettiği hukuki<br />
sonucun doğumu için varlığı kanunun tarafından aranan somut vakıalar<br />
12 Bkz. A. Karslı,age, s.422.<br />
13 Bkz. M. Özekes, age, s.299.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 51
Türkiye Noterler Birliği<br />
ve bu vakıaların meydana getirdiği hayat olaylarıdır 14 . Davacının davasını<br />
dayandırdığı vakıaları oluş sırasına göre ve birer sıra numarası altında<br />
anlatması, hem olayın daha iyi açıklanabilmesi, hemde davalının<br />
buna cevap vermesi ve özellikle cevap verdikten sonra hangi hususların<br />
uyuşmazlık konusu olduğunun tespiti bakımından önemlidir 15 .<br />
Davacının iddiasının dayanağı olan vakıaları açıkça belirtmemesi<br />
ve delillerini ilgili vakıalarla bağlantı kurarak göstermemesi ise, iddia<br />
ve somutlaştırma yükü ile doğrudan ilgilidir. Bu durumda, eğer talebe<br />
esas olacak hiçbir vakıa gösterilmemişse, iddia yükü yerine getirilmemiş<br />
olacaktır. Bu durumda, davaya esas olacak bir vakıa iddiası mevcut<br />
değildir. Bu eksikliğin süre verilerek veya hâkimin davayı aydınlatma<br />
ödevi çerçevesinde tamamlanması da mümkün değildir. Hâkimin, karşı<br />
tarafın davadan haberdar olması ve hukukî dinlenilme hakkını sağlamak<br />
amacıyla dilekçeyi karşı tarafa tebliğ ettikten ve onun da görüşünü<br />
aldıktan sonra davayı usulden reddetmesi gerekir 16 .<br />
d- İddia Edilen Her Bir Vakıanın Hangi Delillerle İspat<br />
Edileceği;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 119/1. fıkra (f) bendine göre iddia<br />
edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceği dava dilekçesinde<br />
bulunması gereken zorunlu olmayan unsurlardandır. “Somutlaştırma<br />
yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu 194. maddesi ve dava dilekçesi içeriği başlıklı Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu 119/1.fıkra (f) bendi gereği, tarafların, hangi delilin<br />
hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtme zorunluluğu,<br />
yani somutlaştırma yükü getirilmiş olduğundan, bu yükümlülük gereği,<br />
davacının iddia ettiği her bir vakıanın hangi delille ispat edileceğini,<br />
dava dilekçesinde belirtmesi gerekmektedir.<br />
Deliller davanın esasına ilişkin olup ispat vasıtasıdır. Somut delil<br />
sunulamaması veya eksik sunulması halinde davanın esasına ilişkin<br />
karar verilmesi gerekir. Olayın özelliğine göre kısmen kabul, kısmen<br />
ret,kabul veya ret kararı verilir. Dolayısı ile verilecek karar esasa ilişkin<br />
bir karar olup açılmamış sayılmaya dair usule ilişkin bir karar verilmesi<br />
mümkün değildir.<br />
14 Bkz. A. Karslı,age, s.423.<br />
15 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, age,s.330.<br />
16 Bkz. M. Özekes, age, s.299 vd.<br />
52 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
e- Dayanılan Hukuki Sebepler;<br />
Dayanılan hukuki sebeplerde dava dilekçesinin unsurlardandır.<br />
Açılmış bir davada vasıflandırmayı yapmak ve Türk hukukunu uygulamak<br />
hâkimin görevlerindendir.(Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.33)<br />
Bu sebeple dava dilekçesinde hukuki sebeplerin gösterilmesi zorunlu<br />
unsurlar arasında sayılmamıştır.<br />
4-Hmk İle Dava Dilekçesinin Unsurlarından Çıkartılan<br />
Hususlar;<br />
Cevap dilekçesi verme süresi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
127.maddesinde düzenlenmiş olup, davacının cevap süresini belirtme<br />
görevi ve yükümlülüğü yoktur. Hukuk Muhakemeleri Kanunu 127.<br />
maddesine göre, cevap süresi iki hafta olup, taraflarca uzatılamaz. Şartları<br />
varsa, mahkeme tarafından en fazla yazılı yargılama usulüne tabi<br />
davalarda bir ay,basit yargılama usulüne tabi davalarda on beş gün uzatılabilir.<br />
1086 sayılı Kanunda cevap süresi dava dilekçesinin unsurları<br />
arasında sayılmaktayken 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile<br />
dava dilekçesinin unsurlarından çıkartılmıştır.<br />
5-Belgelerin Mahkemeye Verilmesi;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 121. maddesi gereğince dava dilekçesinde<br />
gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla<br />
birlikte, harç ve vergiye tabi olmaksızın davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş<br />
örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek,<br />
mahkemeye verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar<br />
için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer<br />
alması zorunludur. Bu zorunluluk yazılı belgeler için geçerlidir. Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu 121.maddesinden kastedilen belgeler, Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanununa göre bilgi taşıyan her türlü belge ile yazılı<br />
delillerdir.<br />
Davacının elinde bulunan belgelerin dava dilekçesinde gösterilmesi<br />
deliller kapsamında değerlendirilmelidir. Davacı taraf bilgi<br />
taşıyan bir belgeye delil olarak dayanmak istiyorsa bu belgeyi dava<br />
dilekçesinin deliller kısmında göstermelidir. Aksi halde tahkikat aşamasında<br />
bu belgeye delil olarak dayanmak istemesi halinde <strong>HUKUK</strong><br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 53
Türkiye Noterler Birliği<br />
MUHAKEMELERİ KANUNU 145. maddesi gereğince istisnalar dışında<br />
sonradan delil bildirme yasağı sebebi ile bu belgeye delil olarak<br />
dayanılamaz.<br />
6-Dava Dilekçesinin Tevzisi ve Tebliği;<br />
Yönetmeliğin 199. maddesine göre dava, istinabe evrakı ve diğer<br />
işler puanlama yöntemine göre mahkemelere tevzi edilir. Her mahkemeye<br />
eşit puanda dava ve iş gönderilmesi sağlanır. Puanlama kriterleri<br />
Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun görüşü alınarak Bakanlık<br />
tarafından belirlenir. Dava ve işlerin tevziinden kaynaklanan uyuşmazlıklar<br />
başvuru üzerine, adlî yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonu<br />
başkanı tarafından tevzi kriterleri esas alınarak karara bağlanır.<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 122. maddesi gereğince dava<br />
dilekçesi, mahkeme tarafından davalıya tebliğ edilecektir. Ayrıca davalının<br />
iki hafta içinde davaya cevap verebileceği tebliğ zarfında gösterilecektir.<br />
Dilekçeler aşamasının mahkemelerce takibi sebebi ile, tarafların<br />
talebi aranmaksızın açılan bir davada dava dilekçesinde zorunlu<br />
unsurlarda eksiklik bulunmadığının anlaşılması veya verilen kesin süre<br />
içinde eksikliğin tamamlanması halinde, dava dilekçesi gecikmeksizin<br />
davalıya, dava dilekçesinde beyan edilen adresi dikkate alınarak tebliğe<br />
çıkartılır.<br />
7-TENSİP<br />
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve 6100 sayılı<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun da tensiple ilgili bir düzenleme<br />
yoktur. Ancak uygulamada dava açılmasından sonra her dosya için bir<br />
tensip tutanağı düzenlenmektedir. Tensip tutanağı düzenlenmesi adeta<br />
bir yargılama geleneği haline gelmiştir. Mahkemelerde hâkim yardımcılığı<br />
ve hukukçu uzman bulunmadığı için tensip tutanağının dava<br />
açılmasından sonra dilekçeler aşamasının başında düzenlenmesi kalem<br />
personeli açısından dilekçeler aşamasının takibi bakımından da büyük<br />
önem taşımaktadır. Bugün için hazırlanan tensip tutanaklarında yargılama<br />
usulüne göre dilekçeler aşamasının nasıl takip edileceğine dair tüm<br />
açıklamalar mevcuttur. Tensip tutanağı dilekçeler aşamasının takibi bakımından<br />
adeta bir yol haritasıdır.<br />
54 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
Tensip tutanağı dava dilekçesinde unsur eksikliğinin bulunmaması<br />
halinde ya da unsur eksikliğinin tamamlanmasından sonra düzenlenir.<br />
Dava dilekçesindeki unsur eksikliği verilen kesin süre içinde tamamlanmamış<br />
ise davanın açılmamış sayılmasına karar verileceğinden<br />
tensip tutanağı düzenlenmesine de gerek yoktur.<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanununda da tensip tutanağı düzenlenmemesine<br />
rağmen Yönetmelikte tensip tutanağı başlığı ile 200.madde<br />
de ayrıntılı bir düzenleme yapılmıştır.<br />
Yönetmeliğin 200. maddesine göre davanın açılmasından sonra,<br />
dilekçeler aşamasının başında her dosya için bir tensip tutanağı<br />
düzenlenir. Tensip tutanağında yer alacak hususlar hâkimin takdirinde<br />
olmak kaydıyla; tensip tutanağının başına mahkemenin adı, mahkeme<br />
çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hangi sıfatla görev yaptığı, hâkim veya<br />
hâkimlerin ve zabıt kâtibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, tarafların<br />
kimlikleri ile T.C. kimlik numaraları, varsa kanunî temsilcileri<br />
ve vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri yazıldıktan sonra aşağıdaki<br />
hususlara yer verilebilir.<br />
a) Dava dilekçesinin Hukuk Muhakemeleri Kanununun 119<br />
uncu maddesinde düzenlenen unsurları taşıyıp taşımadığının tespiti ile<br />
eksiklik bulunması halinde ne gibi işlemin yapıldığı.<br />
b) Davanın türü.<br />
c) Davanın tabi olduğu yargılama usulü.<br />
ç) Karşılıklı dilekçelerin ve eklerinin tebliği ile gerekli işlemlerin<br />
yapılması.<br />
d) Tarafların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 121 inci maddesi<br />
ve 129 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince delil olarak gösterdikleri<br />
belgeleri dilekçelerine ekleyerek vermeleri ile başka yerden getirilecek<br />
belgelere ilişkin gerekli bilgileri vermeleri, davacının delilleri<br />
için gider avansının kullanılacağı, davalının gerekiyorsa tespit edilecek<br />
delil avansını da yatırması, tarafların bu hususları yerine getirmedikleri<br />
takdirde, basit yargılama usulüne ilişkin hükümler saklı olmak üzere<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 140 ıncı maddesinin beşinci fıkrası<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 55
Türkiye Noterler Birliği<br />
gereğince ancak ön inceleme aşamasında bu eksiklikleri tamamlayabilecekleri,<br />
aksi halde bu delillerinden vazgeçmiş sayılacakları.<br />
e) Dilekçelerin tamamlanmasından sonra ön incelemenin duruşmalı<br />
yapılıp yapılmayacağına karar verileceği, ön incelemenin duruşmalı<br />
yapılmasına karar verilmesi halinde duruşma tarihinin dilekçelerin<br />
tamamlanmasından sonra belirleneceği ve avanstan karşılanarak<br />
bildirileceği.<br />
f) Ön incelemede yargılamaya devam edilmesine karar verilmesi<br />
halinde, ön incelemenin sonunda ya da daha sonra tahkikat duruşması<br />
için gün verileceği.<br />
g) Dosyanın durumuna göre gerek görülen diğer hususlar.<br />
Tensip tutanağının düzenlenmesinden sonra ilgili her aşamada<br />
gerekli kararlar verilerek işlemler yerine getirilir.<br />
Yönetmeliğin 200.maddesine göre her dosya için bir tensip<br />
tutanağı düzenlenmesi zorunludur. Tensip tutanağı içeriğini belirleme<br />
konusunda taktir yetkisi hâkime aittir. Ancak yargılama usulünün doğru<br />
belirlenmesi ile hazırlanan ve dilekçeler aşamasının takibine ilişkin<br />
düzenlemelerin yer aldığı tensip tutanağı hem kalemin işlerini kolaylaştırır<br />
hem de davanın başında yargılamanın daha kısa sürede ve az<br />
masrafla sona ermesine yardımcı olacaktır. Bu durum usul ekonomisi<br />
ilkesi gereğidir. Bu sebeplerle tensip tutanağında davanın adının, tâbi<br />
olduğu yargılama usulünün, dilekçelerin tebliğine ilişkin düzenlemelerin<br />
bulunması çok önemlidir. Hazırlanacak tensip tutanağında belirtilen<br />
bu hususların bulunmasına azami dikkat gösterilmelidir.<br />
Mahkemece yönetmeliğe uygun bir tensip tutanağının hazırlanması<br />
halinde, daha yargılamanın başlangıcında yargılama aşamalarında<br />
gerekli birçok bilgiye de ulaşılmış olunacaktır. Tensip tutanağında bulunan<br />
bilgiler tahkikat duruşmalarında ve karar başlığında da kullanılacak<br />
bilgilerdir.<br />
56 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
5- DAVANIN AÇILMIŞ SAYILACAĞI AN<br />
Dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılır.<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 118. maddesinde, (harca tâbi<br />
olsun veya olmasın) “ Dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış<br />
sayılır. “ denilmektedir. Bu hükümdeki dava dilekçesinin kaydından<br />
kastedilen, dava dilekçesinin UYAP ortamında mahkemenin esas<br />
kaydına kaydedildiği tarihtir.<br />
Yönetmeliğin 197/2. maddesine göre dava dilekçesi, dava harca<br />
tabi ise harç ve gider avansı, harca tabi değilse gider avansı tahsil edildikten<br />
sonra tevzi edilir ve tevzi formunun bir örneği başvuru sahibine<br />
verilir.<br />
Yönetmeliğin 197/3. maddesine göre tevzi işlemi tamamlandığında,<br />
dosya hangi mahkemeye gönderilmiş ise o mahkemenin esas<br />
kaydından numara alır ve sistem tarafından aynı anda tevzi formu<br />
düzenlenir. Tevzi formu, dava veya işlerin hangi mahkemeye gönderildiğini<br />
gösteren ve başvuru sahibine verilen alındı belgesidir. Tevzi<br />
formu, dağıtım yapılan mahkemenin adını,dosyanın esas numarası ile<br />
esas numarasının verildiği tarih ve saati, dosya türünü, tarafların ad ve<br />
soyadlarını, davanın konusunu ve varsa ilişkili dosya numarasını içerir.<br />
Yönetmeliğin 197/4. maddesine göre başka yer tevzi bürosundan<br />
açılan davalarda da yukarıdaki fıkralar uygulanır. Başka yer tevzi<br />
bürosu, ilgili mahkemeye doğrudan tevzi yapar ve teslim aldığı evrakı<br />
elektronik ortama aktarır, fizikî evrakı da gecikmeksizin ilgili mahkemeye<br />
gönderir. Posta ve havale masrafı düşüldükten sonra, gider avansından<br />
kalan miktar ilgili mahkemenin hesabına aktarılır.<br />
Yönetmeliğin 197/5. maddesine göre dava, dava dilekçesinin<br />
tevzi edilerek kaydedildiği tarihte açılmış sayılır.<br />
Yönetmeliğin 197/6. maddesine göre herhangi bir nedenle elektronik<br />
ortamda işlem yapılamaması hâlinde durum bir tutanakla tespit<br />
edilir ve işlem fizikî ortamda yapılır. Elektronik sistem açıldığında fizikî<br />
ortamda yapılan işlemler gecikmeksizin elektronik ortama aktarılır.<br />
Bu durumda dava, söz konusu tutanağın düzenlendiği tarihte açılmış<br />
sayılır.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 57
Türkiye Noterler Birliği<br />
Bu düzenlemelere göre dava, dava dilekçesinin mahkeme esasına<br />
kaydedildiği tarih ve saatte açılmış sayılır. Dava dilekçesinin kaydına<br />
ilişkin usul ise Yönetmelikle düzenlenmiştir. Yönetmeliğe göre dava<br />
dilekçesinin tevzinden önce dava harca tabi ise harç ve gider avansının,<br />
harca tabi değilse gider avansının mahkeme veznesine yatırılmış olması<br />
gerekir. Harç ve gider avansı yatırıldıktan sonra başka yer tevzi bürosundan<br />
açılan davalar da dahil olmak üzere tevzi işlemine tabi tutulur<br />
ve bir tevzi formu düzenlenir. Tevzi formu, dağıtım yapılan mahkemenin<br />
adını,dosyanın esas numarası ile esas numarasının verildiği tarih ve<br />
saati, dosya türünü, tarafların ad ve soyadlarını, davanın konusunu ve<br />
varsa ilişkili dosya numarasını içerir. Tevzi işlemi ise elektronik ortamda<br />
yapılır. Mahkemelerde elektronik ortamdaki her türlü işlem UYAP<br />
aracılığı ile yapılır. Tevzi formundaki tarih ve saatte dava açılmış sayılır.<br />
Doktrinde davanın açılma anı konusunda değişik görüşler vardır.<br />
Kuru/Arslan/Yılmaz’a göre dava, dava dilekçesinin UYAP Sistemine<br />
kaydedildiği tarihte açılmış sayılır 17 .<br />
Yılmaz’a göre dava, harca tabi değilse; aslolan, hâkimin havale<br />
tarihidir ve dava, havale tarihinde açılmış sayılır. Ancak kişi, dava dilekçesini<br />
havale tarihinden sonraki bir tarihte mahkeme kalemine getirmiş<br />
ve mahkeme kalemi bu hususu yazılı olarak belgelemişse, dava<br />
kalemin belgelemiş olduğu tarihte açılmış sayılır 18 . Dava, harca tabi<br />
ise; aslolan, harcın yatırıldığı tarihtir ve dava, harcın yatırıldığı tarihte<br />
açılmış sayılır. Ancak kişi, dava dilekçesini havale tarihinden sonraki<br />
bir tarihte mahkeme kalemine getirmiş ve mahkeme kalemi bu hususu<br />
yazılı olarak belgelemişse, dava kalemin belgelemiş olduğu tarihte açılmış<br />
sayılır 19 .<br />
Postacıoğlu/Altay’a göre davanın harca tabi olması durumunda,<br />
harcın yatırıldığı tarih; davanın harca tabi olmaması durumunda ise,<br />
dilekçenin hâkim tarafından havale edildiği tarih davanın açıldığı tarih<br />
17 Bkz. B.Kuru/R.Arslan/E.Yılmaz, s.288.<br />
18 Bkz. E.Yılmaz,Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi,Ankara 2012, s.784.<br />
19 Bkz. E.Yılmaz,Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi,Ankara 2012, s.784.<br />
58 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
olarak kabul edilir 20 .<br />
Görgün’e göre dava kural olarak dava dilekçesinin kaydedildiği<br />
tarihte açılmış sayılır. Davanın açılma zamanı olarak dilekçenin mahkemedeki<br />
kayıt anı esastır. Bunun sebebi özellikle teknolojinin de ilerlemesi<br />
ile mahkemelerin duruma göre elektronik ortamda da dilekçeleri<br />
kabul ve kayıt edebilmeleridir 21 .<br />
Pekcanıtez/Atalay/Özekes’e göre gerek Yönetmelik hükmü gerekse,<br />
şu anda Hukuk Muhakemeleri Kanununun 118. maddesi konu ile<br />
ilgili tartışmaları bertaraf ederek kayıt tarihini esas almaktadır 22 .<br />
Yargıtaya göre ise dava dilekçesinin mahkemeden herhangi bir<br />
kayıt alması yeterli olup, kayıt anı davanın açıldığı tarih olarak kabul<br />
edilmelidir. Davanın açıldığının kabulü için mahkeme esas kaydına<br />
kaydı gerekmez 23 .<br />
Yeri gelmişken 6.2.1984 tarih ve 7/3 sayılı İçtihadı Birleştirme<br />
Kararının bu gün için halen geçerli olup olmadığının da tartışılması<br />
gerekir. İçtihadı Birleştirme Kararı tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı<br />
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 178. maddesi ile davanın<br />
açılma zamanı düzenlenmişti. Bu düzenleme aynen “Arzuhallerin mahkeme<br />
kalemine kaydı tarihinde dava ikame edilmişaddolunur.”şeklindedir.<br />
Düzenleme ile dava dilekçesinin mahkeme kalemine kaydı konusunda<br />
bir açıklama yapılmadığı gibi kayıt usulü konusunda yönetmelik<br />
düzenlemek üzere herhangi kuruma yetki verilmemiştir. Bu sebeple<br />
davanın açılma anının tespiti bakımından farklı uygulamalar dikkate<br />
alınarak 6.2.1984 tarih ve 7/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile harca<br />
tabi olmayan davalarda hâkimin dava dilekçesini havale tarihinde;<br />
harca tabi davalarda ise, harcın ödendiği tarihte davanın açılmış sayılacağına<br />
karar verilmişti. Hukuk Muhakemeleri Kanunu 118. maddesi<br />
ve Yönetmelik 197 .maddesindeki açık düzenleme karşısında 6.2.1984<br />
tarih ve 7/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı yürürlükten kalkmış olup<br />
artık uygulanması söz konusu değildir.<br />
Kanaatimizce Hukuk Muhakemeleri Kanunu 118. maddesi ve<br />
20 Bkz. İlhan E.Postacıoğlu/S.Altay,Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 2015,<br />
s.392.<br />
21 Bkz. L.Şanal Görgün, Medeni Usul Hukuku,3.Baskı,Ankara 2014, s.176.<br />
22 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, age,s.338.<br />
23 Bkz. Y.23.HD, 2013/4482E, 2013/5836K,27.09.2013 tarihli kararı (Uyap).<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 59
Türkiye Noterler Birliği<br />
bu düzenlemenin 2.fıkrasının verdiği yetki ile Adalet Bakanlığınca hazırlanan<br />
Yönetmeliğin 197. maddesi gereğince dava açılma anı ile ilgili<br />
tartışmalar sona ermiştir. Artık davanın açılma anı dava dilekçesinin<br />
UYAP ortamında mahkemenin esas kaydına kaydedildiği tarih ve saattir.<br />
Dava, ister harca tâbi olsun, isterse harca tâbi olmasın UYAP ortamında<br />
mahkemenin esas kaydına kaydedildiği tarih ve saatte açılmış<br />
sayılır.<br />
6- DAVA AÇILMASININ SONUÇLARI<br />
Dava açılmasının maddi hukuk ve usul hukuku bakımından çok<br />
önemli sonuçları vardır. Dava açılmasının çok önemli sonuçları dikkate<br />
alındığında maddi ve usul hukuku bakımından sonuçlarının tek tek değerlendirilmesi<br />
gerekir.<br />
Eğer dava geçerli bir şekilde açılmamış ya da açıldıktan sonra,<br />
davanın açılmamış sayılması şeklinde usuli kararlarla sona erdirilmişse,<br />
davanın açılmasına bağlanan hukuki sonuçlar ortaya çıkmayacaktır 24 .<br />
A- Dava Açılmasının Maddi Hukuk Bakımından Sonuçları<br />
a- Zamanaşımının Kesilmesi ve Hak Düşürücü Sürenin<br />
Korunması;<br />
Türk Borçlar Kanunu’nun 154/2. maddesine göre alacaklı, dava<br />
veya def’i yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurmuşsa, icra takibinde<br />
bulunmuşsa ya da iflas masasına başvurmuşsa zamanaşımı kesilir.<br />
Davanın açılması ile zamanaşımı kesilmiş olur. Dava dilekçesinin davalıya<br />
tebliği şart değildir.<br />
Türk Borçlar Kanunu’nun 155. maddesine göre zamanaşımı<br />
müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine<br />
karşı kesilince,diğerlerine karşı da kesilmiş olur. Zamanaşımı asıl<br />
borçluya karşı kesilince, kefile karşı da kesilmiş olur. Zamanaşımı kefile<br />
karşı kesilince, asıl borçluya karşı kesilmiş olmaz.<br />
Türk Borçlar Kanunu’nun 157/1. maddesine göre bir dava veya<br />
def’i yoluyla kesilmiş olan zamanaşımı, dava süresince tarafların yargılamaya<br />
ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra ye-<br />
24 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, age,s.339.<br />
60 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
niden işlemeye başlar.<br />
Zamanaşımı sadece davanın tarafları açısından kesilir, üçüncü<br />
kişiler açısından kesilmez. Eğer dava yanlış kişiye karşı açılmışsa gerçek<br />
hasım bakımından zamanaşımı kesilmeyeceği gibi, davacı TBK<br />
m.158’de düzenlenen 60 günlük ek süreden yararlanamaz 25 .<br />
Dava açılması ile hak düşürücü süreler korunmuş olur. Hak düşürücü<br />
sürelere resen bakılır. Hak düşürücü sürelerin durması ve kesilmesi<br />
söz konusu değildir.<br />
b- Bazı Şahıs Varlığı Haklarının Mal Varlığı Hakkına<br />
Dönüşmesi;<br />
Haklar, hukuk tarafından korunan menfaatin para ile ölçülebilen<br />
bir değer taşıyıp taşımamasına göre mal varlığı hakları ve şahıs varlığı<br />
hakları olarak ikiye ayrılır. Para ile ölçülebilen bir değeri olan haklara<br />
mal varlığı hakları adı verilmektedir. Şahıs varlığı hakları ise mal varlığı<br />
hakları dışında kalan yani değeri para ile ölçülemeyen, şahsın daha<br />
çok manevi dünyasına ilişkin olan haklardır 26 .<br />
Şahıs varlığı haklarına ilişkin dava açılması ile bu haklar mal<br />
varlığı hakkına dönüşür. Örneğin manevi tazminat davası açılmakla şahıs<br />
varlığı hakkı, mal varlığı hakkına dönüşmüş olup açılan bu davaya<br />
mirasçıların devamında hiçbir engel yoktur.<br />
c- İyi Niyetin Kötü Niyete Dönüşmesi;<br />
Davanın açılması ile davalı davaya konu olaylar daha önceden<br />
bilmese bile, bilinebilecek hale gelecektir. Yalnız başına davanın açılması<br />
ile davaya konu olayların bilinmesi mümkün değildir. Davaya<br />
konu olayların bilinebilmesi için dava dilekçesinin usulüne uygun olarak<br />
davalı tarafa tebliği gerekir. Dava dilekçesi hiç tebliğ edilememiş<br />
ise veya hiç usulüne uygun tebliğ edilememiş ise davaya konu olayların<br />
bilinmesinden bahsedilemez. Dolayısı ile dava dilekçesinin usulüne uygun<br />
tebliği ile davaya konu olaylar bakımından davalı tarafın iyi niyeti<br />
kötü niyete dönüşür.<br />
25 Bkz. L.ŞanalGörgün,age, s.184 vd.<br />
26 Bkz. A. Karslı,age, s.433.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 61
Türkiye Noterler Birliği<br />
d- Davalının Temerrüte Düşmesi;<br />
Türk Borçlar Kanununun 117. maddesine göre muaccel bir borcun<br />
borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Borcun ifa edileceği<br />
gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka<br />
dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle<br />
belirlemişse, bu günün geçmesiyle; haksız fiilde fiilin işlendiği,<br />
sebepsiz zenginleşmede ise zenginleşmenin gerçekleştiği tarihte borçlu<br />
temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu<br />
hâllerde temerrüt için bildirim şarttır. Bu düzenlemeye göre muaccel<br />
bir borcun borçlunun temerrüdü için, madde de sayılan istisnalar dışında<br />
ihtar şarttır.<br />
Dava açılması ve dava dilekçesinin usulüne uygun olarak davalı<br />
tarafa tebliği ile davaya konu alacakla ilgili davalı taraf ihtar edilmiş<br />
sayılır. Davalı taraf daha önce temerrüde düşürülmemişse dava dilekçesinin<br />
usulüne uygun tebliği ile temmerrüde düşer.<br />
B- Dava Açılmasının Usul Hukuk Bakımından Sonuçları<br />
a- Mahkemenin Davayı İnceleme Zorunluluğu;<br />
Anayasanın 36. maddesine göre herkes, meşru vasıta ve yollardan<br />
faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı<br />
olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir<br />
mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.<br />
Hâkim, açılan davalarla ilgili olarak olumlu ya da olumsuz karar<br />
vermek ve uyuşmazlığı çözümlemekle yükümlüdür. Hâkim davaya<br />
bakmaktan kaçınamaz. Hâkim davayı esastan ya da usulden karara bağlamak<br />
zorundadır. Hâkimin davaya bakmaktan kaçınması durumunda<br />
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 46 vd. maddelerine göre<br />
devletin sorumluluğuna gidilebilir.<br />
b- Davanın Açıldığı Tarihe Göre Dava Şartlarının<br />
İncelenmesi ve Hüküm Kurulması Gerekir;<br />
Dava şartları 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun<br />
114.maddesinde düzenlenmiştir. Dava şartları olumlu ve olumsuz dava<br />
şartları olarak ikiye ayrılır. Dava şartlarının bulunup bulunmadığı hu-<br />
62 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
susunu hâkim re’sen Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 138.maddesi<br />
gereğince, ön inceleme aşamasında değerlendirmek zorundadır. Ancak,<br />
dava şartlarının mutlaka ön inceleme aşamasında değerlendirilme zorunluluğu<br />
da yoktur. Somut olayın özelliği dikkate alınarak tarafların<br />
dinlenmesi, delillerin toplanmasından sonra, tahkikat aşamasında değerlendirilerek<br />
bir karar verilmesi de mümkündür.<br />
Dava şartları, davanın esastan görülüp karara bağlanabilmesi<br />
için, varlığı ya da yokluğu hâkim tarafından davanın her aşamasında<br />
kendiliğinden gözetilen ve taraflarca da noksanlığı davanın her aşamasında<br />
ileri sürülebilen hâllerdir. Mahkemenin davayı esastan inceleyip<br />
karara bağlayabilmesi için, dava şartlarının var olması gereklidir. Tarafların<br />
dava şartları üzerinde tasarruf yetkileri bulunmamaktadır. Anlaşarak<br />
ya da sözleşme yaparak dava şartlarını değiştiremezler, aranmasını<br />
ya da aranmamasını isteyemezler.<br />
Var olması gereken dava şartlarına olumlu dava şartları denilmektedir.<br />
Örneğin; yargılamayı yapacak mahkemenin görevli olması<br />
gerekir. Var olmaması gereken dava şartlarına ise, olumsuz dava şartları<br />
denilir. Örneğin; yargılama konusu olan davanın, daha önceden açılmış<br />
ve hâlen görülmekte olmaması yani derdest olmaması ve daha önceden<br />
kesin hükme bağlanmamış olması olumsuz dava şartıdır.<br />
Mahkemenin dava şartı noksanlığını tespiti hâlinde, vereceği<br />
karar usule ilişkin bir nihaî karar olan, davanın usulden reddi kararıdır.<br />
Dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise, usul ekonomisi ilkesine<br />
uygun olarak, hâkim usulden ret kararı vermeden önce, eksikliğin<br />
tamamlanması yönünde ilgilisine kesin süre verir (Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu m.115/2).<br />
Davanın esasına girilmesinden önce, dava şartı noksanlığı fark<br />
edilmemiş; taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık<br />
giderilmiş ise artık başlangıçtaki dava şartı noksanlığından dolayı<br />
dava usulden reddedilmez (Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.115/3).<br />
Türk mahkemelerinin yargı hakkının bulunması;yargı yolunun<br />
caiz olması; mahkemenin görevli olması; kesin yetki hâllerinde, mahkemenin<br />
yetkili bulunması; tarafların davada taraf ve dava ehliyetlerinin<br />
bulunması; yasal temsilin işlerlik kazandığı hâllerde, yasal temsilcinin,<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 63
Türkiye Noterler Birliği<br />
temsil için gerekli nitelikleri taşıyor olması; davayı takip yetkisine sahip<br />
olunması;vekilin, davaya vekâlet ehliyetine sahip olması ve usulüne<br />
uygun düzenlenmiş bir vekâletnamenin bulunması; davacının yatırması<br />
gereken gider avansının yatırılmış olması; davacının dava açmakta<br />
hukukî yararının bulunması; aynı davanın daha önceden de açılmış ve<br />
hâlen görülmekte olmaması ile aynı davanın daha önceden kesin hükme<br />
bağlanmamış bulunması, genel dava şartlarıdır.(Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu m.114)<br />
Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır.<br />
Mahkeme kural olarak, davanın açıldığı tarihteki duruma göre<br />
karar verir. Davanın açılmasından sonra ortaya çıkan olgular istisnalar<br />
dışında dikkate alınmaz 27 . Mahkeme hüküm bakımından da kural olarak<br />
davanın açıldığı tarihi dikkate alır. Daha sonra ortaya çıkan olaylar<br />
ve talepler, kanunda tanınan istisnalar dışında dikkate alınmaz 28 . Davacı<br />
ancak dava açıldığı tarihte var olan alacağının hüküm altına alınmasını<br />
isteyebilir; dava tarihinden sonra doğacak haklar için karar verilmesi<br />
mümkün değildir 29 .<br />
c- Derdestlik;<br />
Davanın açılması ile görülmekte olan bir dava, yani derdestlik<br />
ortaya çıkar 30 . Bir davanın derdest olması demek, davanın görülmekte<br />
olması demektir 31 .<br />
<strong>HUKUK</strong> MUHAKEMELERİ KANUNU 114/1.fıkra (ı) bendine<br />
göre aynı davanın, daha önceden açılmış ve hâlen görülmekte olmaması<br />
dava şartıdır. Derdestlik olumsuz dava şartıdır. Değişik bir ifade<br />
ile aynı davanın daha önce açılmış ve görülmekte olması ikinci davanın<br />
açılması ile birinci dava, ikinci dava için derdestlik oluşturur; derdestlik<br />
sebebi ile ikinci davanın dava şartı sebebi ile usulden reddi gerekir.<br />
d- İhtiyati Tedbirin ve İhtiyati Haczin Korunması;<br />
27 Bkz. İlhan E.Postacıoğlu/S.Altay,age,s.436.<br />
28 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, age,s.342.<br />
29 Bkz. B.Kuru/R.Arslan/E.Yılmaz, s.290.<br />
30 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, age,s.341.<br />
31 Bkz. B.Kuru/R.Arslan/E.Yılmaz, s.290.<br />
64 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 397/1. maddesine göre ihtiyati<br />
tedbir kararı dava açılmasından önce verilmişse, tedbir talep eden,<br />
bu kararın uygulanmasını talep ettiği tarihten itibaren iki hafta içinde<br />
esas hakkındaki davasını açmak ve dava açtığına ilişkin evrakı, kararı<br />
uygulayan memura ibrazla dosyaya koydurtmak ve karşılığında bir belge<br />
almak zorundadır. Aksi hâlde tedbir kendiliğinden kalkar. Bu düzenlemeye<br />
göre dava açılmasından önce ihtiyati tedbir karar verilmiş ise<br />
verilen tedbir karanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu 393/1 maddesi gereğince<br />
verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde uygulanmasının talep<br />
edilmesi ve talep tarihinden itibaren iki hafta içinde de dava açılması<br />
gerekir. Aksi halde tedbir kararı mahkeme kararına ihtiyaç duyulmadan<br />
kendiliğinden kalkar.<br />
İİK’nın 264/1. maddesine göre dava açılmadan veya icra takibine<br />
başlanmadan evvel ihtiyati haciz yaptırmış olan alacaklı; haczin<br />
tatbikinden, haciz gıyabında yapılmışsa haciz tutanağının kendisine<br />
tebliğinden itibaren yedi gün içinde ya takip talebinde (haciz veya iflas)<br />
bulunmaya veya dava açmaya mecburdur. Bu düzenlemeye göre<br />
dava açılmasından önce ihtiyati haciz kararı almış ve uygulatmış olan<br />
davacı- alacaklı haczin uygulanmasından itibaren yedi gün içinde dava<br />
açmaz ise ihtiyati haciz kararı kendiliğinden kalkar.<br />
e- Davanın Geri Alınması Yasağı;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 123. maddesine göre davacı,<br />
hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını<br />
geri alabilir. Bu düzenlemeye göre davanın açılmasından sonra hüküm<br />
kesinleşinceye kadar davanın geri alınması mümkündür. Davanın geri<br />
alınması için davacının açık rızası gerekir. Davanın zımnen geri alınması<br />
mümkün değildir.<br />
Davanın, davacı tarafından ancak davalının açık rızası ile ve<br />
hüküm kesinleşinceye kadar geri alınabileceği düzenlenmiş olup; bu<br />
düzenlemeyle geri alma işleminin ne zamana kadar yapılabileceği<br />
konusundaki muhtemel tereddütlerin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.<br />
Maddede, açık rızadan söz edilmek suretiyle, hâkimin davalı taraftan,<br />
davacının davasını ileride tekrar açabilme hakkını saklı tutarak geri al-<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 65
Türkiye Noterler Birliği<br />
dığı konusunda, rızasının bulunup bulunmadığını açıkça sorması esası<br />
da düzenlenmiş olmaktadır 32 .<br />
Davanın geri alınması ile dava baştan itibaren açılmamış sayılır<br />
ve sonuçları ortadan kalkar. Ancak davacı daha sonra davasını tekrar<br />
açabilir 33 . Davanın davalının açık rızası ile geri alınması halinde dava<br />
konusuz kalır. Mahkemece de konusuz kalan davada karar verilmesine<br />
yer olmadığına karar verilir.<br />
7- DAVAYA CEVAP<br />
A- Genel Olarak;<br />
Davacının yargı organlarına başvurarak dava açma hakkı bulunduğu<br />
gibi,davalının da meşru vasıta ve yollardan yararlanarak mahkeme<br />
önünde savunma hakkı vardır 34 . Davalının dava dilekçesinin tebliği<br />
üzerine cevap dilekçesi sunma zorunluğu yoktur. Ancak dava dilekçesi<br />
sunulmamasının çok ağır bir yaptırımı vardır. Dava dilekçesi sunmayan<br />
davacı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 128. maddesi gereğince dava dilekçesinde<br />
dayanılan tüm vakıaları inkâr etmiş sayılır.<br />
Cevap dilekçesinin, kural olarak davanın açılmış olduğu mahkemeye<br />
verilmesi gerekir (Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.126/1).<br />
Süresi içinde, gönderilme ve tebliğ masrafları yatırılarak, davanın açılmış<br />
olduğu mahkemeye sunulmak üzere, başka bir yer mahkemesine<br />
verilmesi de mümkündür. Davalı, cevap dilekçesine davacı sayısı kadar<br />
örneğini de eklemek zorundadır (Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
m.126/2). Davaya bakacak mahkeme tarafından, cevap dilekçesinin<br />
aslı dosyaya konur ve örnekler davacı veya davacılara tebliğ edilir (Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu m.126/4).<br />
Cevap dilekçesi herhangi bir harca tâbi olmadığından, hâkim<br />
veya yazı işleri müdürü tarafından havale edildiği tarihte verilmiş sayılır<br />
(Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.126/3). Hâkimin ya da yazı işleri<br />
müdürünün, havale esnasında cevap dilekçesine eklenmesi gerekli<br />
olan örneklerinin mevcut olup olmadığını gözetmesi gerekir. Ancak, bu<br />
32 Bkz. 123. madde gerekçesi (Adalet Bakanlığı, HUMK’dan<strong>HUKUK</strong> MUHAKE-<br />
MELERİ KANUNU’ya, Ankara 2011).<br />
33 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, age,s.343.<br />
34 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, age,s.349.<br />
66 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
husustaki bir eksikliğe rağmen havalenin yapılmış olması durumunda,<br />
cevap dilekçesi havale anında verilmiş kabul edilecektir.<br />
Süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının<br />
dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkâr etmiş sayılır<br />
(Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.128). Kabul ya da ikrar anlamına<br />
gelmez. Ancak, cevap süresinden sonra sunulan ya da ihtara rağmen<br />
unsur eksikliği tamamlanmayan cevap dilekçesindeki ikrarlar geçerliliğini<br />
korur. Cevap dilekçesinin verilmesinden sonra, cevap süresi<br />
dolmamış olsa bile ilk itirazlar ileri sürülemez (Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanunu m.131).<br />
B- Cevap Dilekçesinde Bulunması Gereken Unsurlar;<br />
a- Genel Olarak;<br />
Cevap dilekçesinde bulunması gereken unsurlar Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanununun 129.maddesinde sayılmıştır. Buna göre cevap dilekçesinde<br />
bulunması gereken unsurlar şunlardır;<br />
a) Mahkemenin adı.<br />
b) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri; davalı yurt dışında<br />
ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas olmak üzere yurt içinde<br />
göstereceği bir adres.<br />
c) Davalının Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası.<br />
ç) Varsa, tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin<br />
adı, soyadı ve adresleri.<br />
d) Davalının savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra<br />
numarası altında açık özetleri.<br />
e) Savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın<br />
hangi delillerle ispat edileceği.<br />
f) Dayanılan hukuki sebepler.<br />
g) Açık bir şekilde talep sonucu.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 67
Türkiye Noterler Birliği<br />
ğ) Davalının veya varsa kanuni temsilcisinin yahut vekilinin imzası.<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 129/2 maddesi yollaması ile Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu 121. maddesi gereğince cevap dilekçesinde<br />
gösterilen ve davalının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte<br />
harç ve vergiye tabi olmaksızın davacı sayısından bir fazla düzenlenmiş<br />
örneklerinin veya sadece örneklerinin dilekçeye eklenerek, mahkemeye<br />
verilmesi ve başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de<br />
bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması<br />
zorunludur. Aksi halde mahkemece ön inceleme duruşmasında Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu 140/5. maddesi gereğince iki haftalık kesin süre<br />
verilir. Bu hususların verilen kesin süre içinde tam olarak yerine getirilmemesi<br />
hâlinde,o delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasına karar<br />
verilir.<br />
Dava dilekçesinde olduğu gibi, cevap dilekçesinde bulunması<br />
gereken unsurları, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 130. maddesi ile<br />
bir kısmının eksikliği halinde yaptırım öngörülmekle ve yaptırıma tabi<br />
eksiklikler hâkim tarafından resen gözetileceğinden, zorunlu ve zorunlu<br />
olmayan unsurlar olarak bir ayrıma tabi tutmak gerekir. Buna göre<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 129.maddesinde sayılan unsurlardan<br />
bir kısmı zorunlu unsurlardan bir kısmı ise zorunlu olmayan unsurlardandır.<br />
Cevap dilekçesinde bulunması gereken unsurların zorunlu ve<br />
zorunlu olmayan unsurlar olarak ayrıma tabi tutulmasının sebebi bir<br />
kısım unsurların eksikliği halinde yapılacak işlemlerin ve yaptırımının<br />
kanunda açık olarak düzenlenmiş olmasıdır.<br />
Cevap dilekçesinde bulunması gereken zorunlu unsurların tek<br />
tek değerlendirilmesi gerekir.<br />
b- Zorunlu Unsurlar;<br />
Cevap dilekçesinde bulunması gereken unsurların bir kısmı zorunlu<br />
unsurlardır. Cevap dilekçesinde bulunması gereken zorunlu unsurlar<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 130.maddesinde sayılmıştır.<br />
Cevap dilekçesinde bulunması gereken zorunlu unsurlar; mahkemenin<br />
adı, davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri; davalı yurt<br />
68 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
dışında ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas olmak üzere yurt içinde<br />
göstereceği bir adres, davalının Türkiye Cumhuriyeti kimliknumarası,<br />
ve varsa tarafların kanuni temsilcilerinin ve davacı vekilinin adı, soyadı<br />
ve adresleridir. Cevap dilekçesinde bulunması gereken zorunlu unsurların<br />
bir ya da birkaçının eksikliğinin hâkim tarafından dilekçeler aşamasında<br />
tespiti halinde, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 130. maddesi<br />
gereğince eksikliğin bir haftalık kesin süre içinde tamamlanması amacı<br />
ile davalıya ihtarat yapılır. Uygulamada UYAP ortamında bulunan<br />
matbu ihtarlar kullanılmaktadır.Bu süre içinde eksiklik tamamlanmaz<br />
ise, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 130.maddesi gereğince cevap<br />
dilekçesi verilmemiş sayılır. Cevap dilekçesinin verilmemiş sayılması<br />
hususu, Hukuk Muhakemeleri Kanununun 128.maddesinde düzenlenmiş<br />
olup, buna göre davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü<br />
vakıaların tamamını inkar etmiş sayılır.<br />
aa) Mahkemenin Adı;<br />
Dava dilekçesinde mahkemenin adı zorunlu unsurlar arasında<br />
sayılmadığı halde cevap dilekçesinde zorunlu unsurlar arasında sayılmıştır.<br />
Bunun sebebi dava dilekçesinin tebliği ile davalı taraf, davanın<br />
açıldığı mahkemeyi öğrenmiş olup; savunma amacı ile düzenlenen cevap<br />
dilekçesinin de dava açılan mahkemeye sunulabilmesidir. Cevap<br />
dilekçesinde mahkemenin adının bulunmaması halinde dilekçenin davanın<br />
açıldığı mahkemeye ulaşması mümkün değildir. Bir yerde aynı<br />
sıfat ve düzeyde birden fazla mahkeme varsa ve mahkemeler numaralandırılmış<br />
ise, cevap dilekçesinin hangi numaralı mahkemeye hitaben<br />
düzenlendiği de dilekçede yer almalıdır.<br />
Cevap dilekçesinin unsurları arasında sayılmamasına rağmen<br />
dava dosyasının esas kayıt numarasının da cevap dilekçesinde yer alması<br />
çok önemlidir. Aksi halde cevap dilekçesi dava dosyasına girmeme<br />
riski ile karşılaşır. Bu ise hak kaybına yol açabileceği gibi dilekçeler<br />
aşamasının takibini de zorlaştırır.<br />
bb) Davacı ile davalının adı, soyadı ve adresleri; davalı yurt<br />
dışında ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas olmak üzere<br />
yurt içinde göstereceği bir adres;<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 69
Türkiye Noterler Birliği<br />
Cevap dilekçesinde davalı gerçek kişi ise adı, soyadı, tebligata<br />
elverişli bilinen son açık adresinin gösterilmesi gerekir. Davalı taraf,<br />
davacı gerçek kişinin adı, soyadı, tebligata elverişli bilinen son açık<br />
adresini, dava dilekçesi tebliği ile öğrenmekle cevap dilekçesinde bu<br />
hususlarında bulunması gerekir.<br />
Davalı ve davacı gerçek kişi değilse gerçek kişilere mahsus ad,-<br />
soyad ve Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası söz konusu olmayacağı<br />
için bu hususlarında gösterilmesi söz konusu olmayacaktır. Ancak tüzel<br />
kişi davalıların dava dilekçesinde açık adreslerinin gösterilmesi gerekir.<br />
Ayrıca davalı yurt dışında ise açılan dava ile ilgili işlemlere esas<br />
olmak üzere yurt içinde bir adres gösterilmelidir. Düzenleme yeni olup,<br />
düzenleme ile davalının yurt dışında bulunması ile kastedilenin ne olduğu<br />
anlaşılamamaktadır. Bu konuda gerekçede de bir açıklık yoktur.<br />
Ancak düzenlemenin amacının, yurt dışı tebliğler sebebi ile yargılamanın<br />
uzamasının önüne geçilmek olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda<br />
dava tarihi itibari ile yurt dışında bulunan Türk tabiiyetine tabi olsun<br />
olması tüm gerçek ve tüzel kişilerin kastedildiğini anlamak gerekir.<br />
cc) Davalının Türkiye Cumhuriyeti Kimlik Numarası;<br />
Cevap dilekçesinde davalı gerçek kişi ise Türkiye Cumhuriyeti<br />
kimlik numarasının gösterilmesi gerekir. Tüzel kişilerin Türkiye Cumhuriyeti<br />
kimlik numarası bulamayacağından gösterilmesi söz konusu<br />
değildir. Vergi kimlik numarası, ticaret sicil numaraların da gösterilmesi<br />
zorunlu değildir. Ancak gösterilmesi halinde duruma göre yargılamanın<br />
daha kısa sürede sonuçlanmasına ve az masraf yapılmasına neden<br />
olabileceği gibi yargılama sonunda verilecek kararların infazı sırasında<br />
karşılaşılması muhtemel sorunlarında önüne geçilmiş olur.<br />
çç) Varsa, Tarafların Kanuni Temsilcilerinin Ve Davacı<br />
Vekilinin Adı, Soyadı Ve Adresleri;<br />
Davalı tarafın dava ehliyeti yok ise, davalıyı kanuni temsilcileri<br />
temsil eder. Bu gibi hallerde cevap dilekçecinde kanuni temsilcilerin<br />
adı, soyadı ve açık adreslerinin yer alması gerekir.<br />
Tarafların davayı vekil ile takibi halinde vekillerin adı, soyadı<br />
ve açık adreslerinin cevap dilekçesinde yer alması gerekir. Düzenle-<br />
70 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
meden sadece davacı tarafın vekil ile temsili halinde, davacı vekilinin<br />
adı, soyadı ve açık adresinin bulunması gerektiği şeklinde lafzı bir sonuç<br />
çıkıyor ise de tarafların vekil ile temsili halinde tebligatların vekile<br />
yapılması zorunluluğu ve düzenleme ile amaçlananın tebliğ sürelerini<br />
kısaltarak yargılamayı hızlandırmak olduğu göz önüne alındığında her<br />
iki taraf vekilinin cevap dilekçesinde adı, soyadı ve açık adreslerinin<br />
yer alması gerekir. Düzenleme böyle anlaşılmalıdır. Uygulamada da bu<br />
yönde bir yorumlama ve uygulama vardır.<br />
dd) Davalının veya Varsa Kanuni Temsilcisinin Yahut<br />
Vekilinin İmzası;<br />
Cevap dilekçesi kim tarafından hazırlanmış ise onun, fiziksel<br />
ortamda hazırlanan cevap dilekçesinde el ürünü imzası; elektronik ortamda<br />
hazırlanan cevap dilekçesinde de güvenli elektronik imzasının<br />
bulunması gerekir. Cevap dilekçesi davalı asil tarafından hazırlanmış<br />
ise asilin, kanuni temsilci veya vekil tarafından hazırlanmış ise vasi,<br />
veli veya vekilin imzasının bulunması gerekir.<br />
b- Zorunlu Olmayan Unsurlar;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 130. maddesi gereğince davalının<br />
savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında<br />
açık özetleri, savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın<br />
hangi delillerle ispat edileceği, dayanılan hukuki sebepler ve açık bir<br />
şekilde talep sonucu cevap dilekçesinde bulunması zorunlu olmayan<br />
unsurlardandır. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 130.maddesinde sayılan<br />
zorunlu unsurlar dışındaki unsurların eksik olması halinde, mahkemece<br />
yapılacak bir işlem yoktur.<br />
aa) Davalının Savunmasının Dayanağı Olan Bütün<br />
Vakıaların Sıra Numarası Altında Açık Özetleri;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 129/1. fıkra (d) bendine göre davalının<br />
savunmasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında<br />
açık özetlerinin cevap dilekçesinde bulunması gerekir. Ancak bu<br />
husus zorunlu unsurlardan değildir. Savunmanın dayanağı olarak ileri<br />
sürülen vakıaların Hukuk Muhakemeleri Kanunu 194. maddesi dikkate<br />
alınarak somut olarak gösterilmesi gerekir. Davalı, dava dilekçesinde<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 71
Türkiye Noterler Birliği<br />
önce usule ilişkin savunmalarını, daha sonra da maddi hukukundan<br />
kaynaklanan savunmalarını yazmalıdır 35 .<br />
bb) Savunmanın Dayanağı Olarak İleri Sürülen Her Bir<br />
Vakıanın Hangi Delillerle İspat Edileceği;<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu 129/1. fıkra (e) bendine göre savunmanın<br />
dayanağı olarak ileri sürülen her bir vakıanın hangi delillerle<br />
ispat edileceği cevap dilekçesinde bulunması gereken zorunlu olmayan<br />
unsurlardandır. Savunmanın dayanağı olarak ileri sürülen delillerin Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanunu 194. maddesi dikkate alınarak somut olarak<br />
gösterilmesi gerekir.<br />
cc) Dayanılan Hukuki Sebepler;<br />
Dayanılan hukuki sebeplerde Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
129/1. fıkra (f) bendine göre cevap dilekçesinin unsurlardandır. Açılmış<br />
bir davada vasıflandırmayı yapmak ve Türk hukukunu uygulamak<br />
hâkim in görevlerindendir.(Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.33) Bu<br />
sebeple cevap dilekçesinde hukuki sebeplerin gösterilmesi zorunlu unsurlar<br />
arasında sayılmamıştır.<br />
çç) Açık bir şekilde talep sonucu;<br />
Talep sonucu dava dilekçesinin zorunlu unsurları arasında sayıldığı<br />
halde cevap dilekçesinin zorunlu olmayan unsurlarındandır. Davalı<br />
cevap dilekçesi ile yargılama sonunda nasıl karar verilmesini talep<br />
ettiğini açıklamalıdır. Bu talep davanın tamamen veya kısmen reddine<br />
yönelik olabilir. Bunun dışında davalı taraf cevap dilekçesi ile davayı<br />
kısmen veya tamamen kabul de edebilir.<br />
8- CEVAP SÜRESİ<br />
Davaya cevap süresi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 127.<br />
maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca Hukuk Muhakemeleri Kanununun<br />
122. maddesinde de davalının iki hafta içinde cevap verebileceğinin<br />
tebliğ zarfında gösterilmesi gerektiğine dair düzenleme yapılmıştır.<br />
Davalının cevap dilekçesi verebilmesi için süre, kural olarak iki<br />
haftadır. İki haftalık bu süre, dava dilekçesinin davalıya tebliğ edilmesi<br />
35 Bkz. H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, age,s.362.<br />
72 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
ile başlar. Cevap süresi bakımından yazılı yargılama usulü ve basit yargılama<br />
usulü arasında bir fark yoktur.<br />
Yazılı yargılama usulüne tabi uyuşmazlıklarda, hâl ve şartlara<br />
göre cevap dilekçesinin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor yahut<br />
imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında mahkemeye başvuran<br />
davalıya, bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek<br />
bir süre verilebileceği öngörülmüştür (Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
m.127). Basit yargılama usulüne tabi uyuşmazlıklarda en fazla iki hafta<br />
ek süre verilebilir (Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.317/2). Davalı,<br />
ek süre talebini cevap süresi içerisinde mahkemeye ulaştırmalıdır.<br />
Ancak, bu ilâve sürenin verilmesinde hassas davranılması, bir taraftan<br />
yargılamanın daha başlangıcında gereksiz yere uzamasına sebep olacak<br />
uzunlukta bir süre verilmemesi, diğer taraftan da davalının savunma<br />
hakkının zaman baskısı altında kısıtlanmaması gerekmektedir. Cevap<br />
dilekçesinin hazırlanabilmesi için, kapsamlı bir çalışmanın gerektiği,<br />
örneğin; önemli ölçüde hesap, bilanço, defter yahut depo kontrolünün<br />
yapılmasının kaçınılmaz olduğu ve benzeri durumlarda, olayın özellikleri<br />
ve işin niteliği dikkate alınarak bir defaya mahsus olmak ve bir<br />
ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilecektir. Ek süre bir aydan az<br />
belirlenmişse tekrar yapılan müracaat üzerine yeni bir ek süre daha verilemez.<br />
Başka bir ifadeyle, kalan süre ilâvesiyle sonradan süre bir aya<br />
tamamlanamaz. Bu nedenle, ek sürenin belirlenmesinde gerekli hassasiyet<br />
gösterilmeli ve titiz davranılmalıdır.<br />
Talep edilen ek süre talebi, kabul edilse de edilmese de bu konuda<br />
verilen karar taraflara bildirilmelidir (Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
m.127/son cümle). Hukuki dinlenilme hakkı da bunu gerektirir.<br />
Uygulamada ek cevap süresi verilmesi halinde verilen ek sürenin<br />
ne zaman işlemeye başlayacağı konusunda farklı uygulamalar ve<br />
tartışma mevcuttur. Bir kısım mahkemeler ek cevap süresinin kabulüne<br />
dair kararın taraflara Hukuk Muhakemeleri Kanunu 127. maddesi<br />
son cümlesi gereği tebliğ edileceğine göre ek cevap süresinin de tebliğ<br />
tarihinden itibaren işlemeye başlayacağını kabul etmektedir. Bazı mahkemeler<br />
ise verilen sürenin, ek süre olduğu, cevap süresinin dava dilekçesi<br />
tebliği ile işlemeye başladığı, cevap süresinin iki haftalık cevap<br />
süresi ve verilen ek cevap süresinden ibaret olduğu gerekçesi ile tebliğ<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 73
Türkiye Noterler Birliği<br />
tarihinden itibaren bu sürelerin dolması halinde cevap süresinin geçtiğini<br />
kabul etmektedir. Bu iki farklı uygulama sebebi ile ciddi hak kayıplarının<br />
olduğu da bilinen bir gerçektir. Bilindiği gibi Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanununun 91.maddesi gereğince süreler,taraflara tebliğ tarihinden<br />
veya kanunda öngörülen hallerde,tefhim tarihinden itibaren işlemeye<br />
başlar. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 127.maddesi gereğince cevap<br />
süresi dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Bu<br />
düzenlemeler dikkate alındığında cevap süresi dava dilekçesinin tebliği<br />
ile işlemeye başlamıştır. Ek cevap süresi verilmesi halinde yeniden süre<br />
başlatılması söz konusu değildir. Yeni bir süre başlatılması söz konusu<br />
olmadığına göre verilen ek süre önceki süreye eklenecek bir süredir.<br />
Kanunda da açıkça ek süreden bahsedilmektedir. Diğer yandan Hukuk<br />
Muhakemeleri Kanununun 127. maddesi son cümlesinde de verilen sürenin<br />
tebliğinden değil bildiriminden bahsedilmektedir. Tebliğ kavramı<br />
ve bildirilme kavramı farklı iki kavramdır. Tebliğ olmadığına göre yeni<br />
bir süre başlatılması da söz konusu olmayacaktır. Bu sebeplerle ikinci<br />
uygulama doğru olup hak kaybı yaşanmaması için bu hususa dikkat<br />
edilmesi gerekir.<br />
Yargıtay’a göre ek cevap süresi kanunu cevap süresinin bitimi<br />
ile işlemeye başlar 36 .<br />
Kuru/Arslan/Yılmaz’a göre de ek süre iki haftalık kanuni süreye<br />
ilave olarak verileceğinden, cevap süresi en çok iki hafta artı bir ay<br />
olabilir 37 .<br />
1086 Sayılı Kanunun 198 inci maddesinde yer alan, ilk oturumda,<br />
istek üzerine üç günlük ek süre verilebilmesi kuralına, davaların<br />
gereksiz yere uzamasına sebep olduğu düşünülerek, 6100 Sayılı Kanun’da<br />
yer verilmemiştir.<br />
1086 Sayılı Kanun zamanında mahkeme, acele hallerde cevap<br />
süresinin kısaltılmasına karar verebilmekteydi fakat; 6100 sayılı Kanun’da<br />
hâkime böyle bir yetki verilmemiştir. Yani hâkim cevap süresini<br />
acele durumlarda dahi kısaltamaz.<br />
36 Bkz. Y.3.HD, 1999/4323E, 1999/4677K, 06.05.1999 tarihli kararı (Meşe İçtihat<br />
Bankası).<br />
37 Bkz. B.Kuru/R.Arslan/E.Yılmaz, s.311.<br />
74 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
1086 Sayılı Kanunun 195 inci maddesinin ikinci cümlesinde,<br />
4353 sayılı Kanuna tâbi kamu kuruluşları hakkında otuz gün olarak<br />
düzenlenmiş bulunan cevap süresi, özel hukuk ilişkilerinde devletin<br />
vatandaşı karşısında, kanun ve mahkeme önünde eşit olması ilkesi gereğince,<br />
kamu kuruluşları açısından farklı bir süre öngörülmemiştir.<br />
9- TARAFLARIN İKİNCİ DİLEKÇELERİ<br />
Yazılı yargılama usulünde, davacı, cevap dilekçesinin kendisine<br />
tebliğinden itibaren iki hafta içinde cevaba cevap dilekçesi, davalı<br />
da davacının cevaba cevabının kendisine tebliğinden itibaren iki hafta<br />
içinde ikinci cevap dilekçesi verebilir (Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
m.136/1).<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 136/2. maddesine göre cevaba<br />
cevap ve ikinci cevap dilekçesi hakkında, niteliğine uygun düştüğü<br />
ölçüde dava dilekçesine ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanununun<br />
119 vd. maddeleri ve cevap dilekçesine ilişkin Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanununun 126 vd. maddeleri kıyasen uygulanır. Bu yollama sebebi<br />
ile tarafların ikinci dilekçeleri içinde, iki haftalık sürede talep edilmesi<br />
halinde ve koşulları varsa verilme sürelerinin uzatılması mümkündür.<br />
Hâl ve şartlara göre cevaba cevap dilekçesinin bu süre içinde<br />
hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu<br />
süre zarfında mahkemeye başvuran davacıya, bir defaya mahsus olmak<br />
ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilir. Ancak, bu ilâve<br />
sürenin verilmesinde hassas davranılması, bir taraftan davanın daha<br />
başlangıcında gereksiz yere uzamasına sebep olacak uzunlukta bir süre<br />
verilmemesi, diğer taraftan da davacının savunma hakkının zaman baskısı<br />
altında kısıtlanmaması gerekmektedir. Cevaba cevap dilekçesinin<br />
hazırlanabilmesi için, kapsamlı bir çalışmanın gerektiği durumlarda,<br />
olayın özellikleri ve işin niteliği dikkate alınarak bir defaya mahsus olmak<br />
ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilecektir. Ek süre<br />
bir aydan az belirlenmişse tekrar yapılan müracaat üzerine yeni bir ek<br />
süre daha verilemez. Başka bir ifadeyle, kalan süre ilâvesiyle sonradan<br />
süre bir aya tamamlanamaz. Bu nedenle, davacıya verilen ek sürenin<br />
belirlenmesinde dikkatli davranılmalı ve somut olayın özellikleri göz<br />
önünde bulundurulmalıdır.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 75
Türkiye Noterler Birliği<br />
Yine hâl ve şartlara göre, ikinci cevap dilekçesinin bu süre içinde<br />
hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu<br />
süre zarfında mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus olmak<br />
ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilir. Ancak, bu ilâve sürenin<br />
verilmesinde hassas davranılması, bir taraftan savunmanın daha<br />
başlangıcında gereksiz yere uzamasına sebep olacak uzunlukta bir süre<br />
verilmemesi, diğer taraftan da davalının savunma hakkının zaman baskısı<br />
altında kısıtlanmaması gerekmektedir. İkinci cevap dilekçesinin<br />
hazırlanabilmesi için, kapsamlı bir çalışmanın gerektiği durumlarda,<br />
olayın özellikleri ve işin niteliği dikkate alınarak bir defaya mahsus olmak<br />
ve bir ayı geçmemek üzere ek bir süre verilebilecektir. Ek süre bir<br />
aydan az belirlenmişse; tekrar yapılan müracaat üzerine yeni bir ek süre<br />
daha verilemez. Başka bir ifadeyle, kalan süre ilâvesiyle sonradan süre<br />
bir aya tamamlanamaz. Bu nedenle, davalıya verilen ek sürenin belirlenmesinde<br />
titiz davranılmalıdır.<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 141/1. maddesine göre taraflar,<br />
cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia ve<br />
savunmalarını genişletebilir veya değiştirebilir. Bu düzenlemeye göre<br />
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan farklı olarak, taraflar<br />
için iddia ve savunmaların genişletilmesi veya değiştirilmesi konusundaki<br />
yasak her iki tarafın ikinci dilekçeleri olan cevaba cevap ve<br />
ikinci cevap dilekçesinin verilmesi ile başlar.<br />
Basit yargılama usulüne tabi davalarda taraflar cevaba cevap<br />
ve ikinci cevap dilekçesi veremezler (Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
m.317/3).<br />
10- DİLEKÇELER AŞAMASININ TAMAMLANMASI<br />
Tarafların ikinci dilekçelerinin verilmesiyle veya bunlara ilişkin<br />
sürelerin geçirilmesiyle, dilekçeler aşaması tamamlanır ve ön inceleme<br />
aşamasına geçilir. Uygulamada çok fazla olmasa da, dilekçeler aşaması<br />
ile ön inceleme aşaması birbirine karıştırılmakta sanki dilekçeler aşaması<br />
ile ön inceleme aşaması aynı aşama imiş gibi bir yanlış düşün-<br />
76 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
ce oluşmuştur. Dilekçeler aşaması ile ön inceleme aşaması iki farklı<br />
yargılama aşamasıdır. Dilekçeler aşaması tamamlanmadan ön inceleme<br />
aşamasına geçilemez ve ön inceleme aşamasında yapılması gereken<br />
işlemler yapılamaz. Değişik bir söyleyişle dilekçeler aşaması devam<br />
ediyorsa delil toplanamaz, dava şartları ve ilk itirazlarla ilgili karar verilemez.<br />
Basit yargılama usulünde, tarafların ikinci dilekçe hakları yoktur.<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.317/3.maddesi ile açıkça tarafların<br />
cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi veremeyecekleri düzenlenmiştir.<br />
Buna rağmen, basit yargılama usulünde, taraflar cevaba cevap ve<br />
ikinci cevap dilekçesi adı altında dilekçe sunmuşlar ise, bu dilekçeler<br />
dosya da saklanır. Ancak, hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Basit yargılama<br />
usulüne tabi bir davada dava ve cevap dilekçesinin sunulması ile<br />
dilekçeler aşaması tamamlanır.<br />
Çekişmesiz yargı işleri dava olmadığı için taraf yoktur. İlgili<br />
kavramı vardır. Çekişmesiz yargı işlerinde niteliğine uygun düştüğü<br />
ölçüde, basit yargılama usulü uygulanır (Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
m.385/1). Bu sebeplerle çekişmesiz yargı işlerinde yargılamanın niteliği<br />
gereği dilekçeler aşaması yoktur.<br />
SONUÇ;<br />
Şahsi veya mal varlığına ait hakkı ihlal edilen bir kimse ancak<br />
devletin meşru organları aracılığı ile hakkını arayabilir. Özel hukuk<br />
alanında hak aranabilmesi için öncelikle usulüne uygun dava açılması<br />
gerekir. Dava, dava dilekçesi ile açılır. Dava tarihi, dava dilekçesinin<br />
elektronik ortamda mahkeme esas kaydına kaydedildiği tarihtir.<br />
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile yazılı ve basit<br />
yargılama usulüne tabi davalarda yargılamanın aşamaları yeniden düzenlenmiş<br />
olup, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunundan<br />
farklı olarak ön inceleme aşaması getirilmiştir. Ön inceleme aşaması<br />
yeni bir aşama olup bilinen ve seksen yıldan uzun bir süre uygulanan<br />
alışkanlıkları değiştirmiştir. Ön inceleme aşamasından önceki yargıla-<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 77
Türkiye Noterler Birliği<br />
ma aşaması olan dilekçeler aşaması da ön inceleme aşaması sebebi ile<br />
önemli değişikliğe uğramıştır. Uygulamada bu yeniliklerin anlaşılması<br />
zaman almış ve farklı uygulamalar oluşmuştur. Dilekçeler aşaması usulüne<br />
uygun dava açılması ile başlar. Dilekçeler aşaması tamamlanmadan<br />
ön inceleme aşamasına geçilemez. Dilekçeler aşaması dosya üzerinden<br />
duruşma günü verilmeden takip edilir. Dilekçeler aşaması takibi<br />
için Yönetmeliğe uygun tensip yapılmalıdır. Taraflarca Hukuk Muhakemeleri<br />
Kanununa uygun düzenlenen ve süresinde sunulan dilekçelerle<br />
ya da dilekçelerin sunulması için kanunda öngörülen sürelerin geçmesi<br />
ile dilekçeler aşaması tamamlanır.<br />
KAYNAKÇA<br />
PEKCANITEZ, H. /O. ATALAY / M. ÖZEKES, Medenî Usûl<br />
Hukuku, 11. Bası, Ankara 2011.<br />
KARSLI, A. , Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, 2. Baskı,<br />
İstanbul 2011.<br />
KURU, B. / ARSLAN, R./ YILMAZ, E., Medeni Usul Hukuku,24.Baskı,Ankara2013.<br />
2012.<br />
YILMAZ, E.,Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi,Ankara<br />
POSTACIOĞLU, İlhan E./ ALTAY, S.,Medeni Usul Hukuku<br />
Dersleri, İstanbul 2015.<br />
Adalet Bakanlığı, HUMK’dan<strong>HUKUK</strong> MUHAKEMELERİ<br />
KANUNU’ya, Ankara 2011.<br />
ÖZEKES, M., <strong>HUKUK</strong> MUHAKEMELERİ KANUNU Bakımından<br />
Dava Dilekçesinde Eksiklik Bulunması Halinde Yapılacak<br />
İşlemler, Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi Dergisi, Prf. Dr Hakan Pekcanıtez’e<br />
Armağan, Özel Sayı, 2014, C.1<br />
ŞANAL GÖRGÜN, L., Medeni Usul Hukuku,3.Baskı,Ankara<br />
2014,YetkinYayınları.<br />
78 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanı İlker KOÇYİĞİT<br />
ELEKTRONİK BİBLİYOGRAFYA<br />
Meşe Yazılım İçtihat ve Mevzuat Bankası Programı<br />
Ulusal Yargı Ağı Projesi Programı, www.uyap.gov.tr<br />
KISALTMALAR<br />
B. : Baskı<br />
TBK<br />
bkz<br />
dpt<br />
: 6098 Sayılı Borçlar Kanunu<br />
: Bakınız<br />
: Dipnot<br />
E. : Esas<br />
HD<br />
: Yargıtay Hukuk Dairesi<br />
<strong>HUKUK</strong> MUHAKEMELERİ KANUNU : 6100 sayılı<br />
Hukuk Muhakemeleri Kanunu<br />
HUMK<br />
İBK<br />
İİK<br />
: 1086 sayılı(Eski-Yürürlükten kaldırılan)<br />
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun<br />
: Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı<br />
: İcra ve İflâs Kanunu<br />
K. : Karar<br />
m. : madde<br />
s. : Sayfa<br />
T. : Tarih<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 79
Türkiye Noterler Birliği<br />
TTK<br />
UYAP<br />
vd.<br />
Yönetmelik<br />
: 6102 sayılı (Yeni-Yürürlükte olan)Türk<br />
Ticaret Kanunu<br />
: Ulusal Yargı Ağı Projesi Programı<br />
: ve devamı<br />
: Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri<br />
İle Cumhuriyet Başsavcılıkları<br />
İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine<br />
Dair Yönetmelik<br />
5235 SK : Adli yargı ilk Derece Mahkemeleri İle Bölge<br />
Adliye Mahkemeleri Kuruluş,Görev Ve<br />
Yetkileri Hakkındaki Kanun<br />
80 | Hukuk Dergisi / 2015-2
BM’İN SİVİL HALKI KORUMA MİSYONU VE BU<br />
MİSYONUN YERİNE GETİRİLMESİNDE MEYDANA GELEN<br />
AKSAMALARIN <strong>HUKUK</strong>İ SONUÇLARI<br />
ÖZET<br />
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA 1<br />
Günümüzde birçok örnekte karşımıza çıkan sivil halkın<br />
korunmasına ilişkin BM barış misyonu “Responsibility to<br />
Protect”in farklı boyutlarından birini oluşturmaktadır. Bu durum<br />
sadece BM dokümanlarında değil, devletin görevini yerine<br />
getirmemesi halinde uluslararası camianın ikincil koruma sorumluluğunu<br />
kabul eden yeni egemenlik yaklaşımında da ortaya<br />
konulmaktadır.<br />
Makalede söz konusu konuların yanı sıra BM’in sivil<br />
halkı koruma misyonunu ihlâlinin hukuki sonuçları da tartışılmakta<br />
ve değerlendirilmektedir.<br />
ANAHTAR SÖZCÜKLER: barış misyonu, uluslararası<br />
sorumluluk, soykırım suçu, Srebrenica katliamı, AHİM’nin<br />
uluslararası sorumluluk kararları<br />
1 Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 81
Türkiye Noterler Birliği<br />
GİRİŞ<br />
BM’in 50 yılı aşan bir süredir barış misyonu bulunmaktadır. BM<br />
Güvenlik Konseyinin 1999’da verdiği kararla Sierra Leone’de sivil halkın<br />
fiziki şiddetten korunması için UNAMSIL (United Nations Mission<br />
in Sierra Leone) misyonunu başlatmasıyla BM barış misyonunun sivil<br />
halkın korunmasına matuf çalışmaları açık şekilde başlamıştır 2 . BM<br />
doğal olarak ilk kez 21.yüzyıl başında sivil halkın korunması düşüncesini<br />
keşfetmemiştir. 1960-1964 yıllarında Kongo’da kamu güvenliğinin<br />
ve düzenin korunması için ONUC’un (Opération des Nations Unies<br />
au Congo) misyonu 3 bu misyonlardan sadece iki örneği oluşturmaktadır.<br />
BM barış gücü misyonunun uyuşmazlığı sona erdirmeye matuf<br />
öncelikli amacı yanısıra, 1999’dan itibaren sivillerin korunması amacı<br />
vurgulanmaya başlamıştır. Sivil halkın korunması hattâ münferit kimi<br />
örneklerde görüldüğü gibi BM askeri misyonlarının öncelikli ayrılmaz<br />
parçası olarak kabul edilmiştir. BM gözlemci misyonlarının Kosova’da<br />
UNMIK (United Nations Interim Administration Mission in Kosovo)<br />
ve Doğu Timor’da UNMEE (United Nations Mission in Ethiopia and<br />
Eritrea), 2050 askeri ve 221 askeri gözlemcisi olmasına karşılık sivil<br />
halkı koruma misyonu öngörülmemiştir. Ancak UNMEE’nin hayatları<br />
tehlikede olan sivilleri korumak için silah kullanma yetkisi kabul<br />
edilmiştir 4 . Güvenlik Konseyi sivil halkın korunmasına matuf adımı<br />
sadece 1995 Serebnica’da ve 1994’de Ruanda’da yaşanan acı tecrübeler<br />
nedeniyle değil, güncel gereklilikler nedeniyle atmıştır. Silahlı çatışmalarda<br />
ölen sivillerle ilgili güvenilir istatistikler bulunmamaktadır.<br />
Yapılan tahminler dahi ürkütücü sayılara varmaktadır. 2003 sonunda<br />
AB ortak dış ve güvenlik politikası yüksek temsilcisi Solana’nın Avrupa<br />
Konseyine verdiği rapor 1990’dan beri 4 milyon kişinin silahlı çatışmalarda<br />
öldüğünü, bunun %90’ının sivil olduğunu göstermektedir 5 .<br />
2 SR Res.1270(1999), OP 14<br />
3 SR Res.169 (191) lit b) ve 1992-1995 arası güvenli bölgelerdeki göçmenlerin<br />
güvenliğini sağlamakla görevlendirilen UNProFor (SR Res.836 (1993), OP 5<br />
4 bknz.: Secretary-General, Progress Report, UN Doc. S/2003/257<br />
vom 6 März 2003, s.4<br />
5 bknz.: www.iss.europa.eu/uploads/media/solanae/pdf.<br />
82 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
BM’de aynı paralelde sürekli barışın ön koşulunun sivil halkın<br />
güvenliği olduğu görüşü kabul görmeye başlamıştır 6 . BM askeri barış<br />
misyonlarına verilen yetkiler “1) Fiziksel ihlalin tehlikesi altında<br />
olan sivillerin korunması için, 2) onun yetenekleri ve alanlarına intikali<br />
bünyesinde, 3) ev sahibi hükümetin sorumluluğuna halel getirmeksizin”<br />
olarak dile getirilmiştir. 1999 sonrası verilen barış misyonlarının hepsi<br />
olmasa da bazıları gerekli anlamlar verilerek (with all necessary means)<br />
“sivil halka koruma sağlanacaktır” ifadesi içermektedir 7 . Gerektiği takdirde<br />
silah kullanılmasını öngören açık yetkilendirme 2004 MONUC 8<br />
(United Nations Organization Mission in the Democratic Republic of<br />
the Congo) misyonunda kabul edilmiştir. MONUC 1999’dan beri Demokratik<br />
Kongo Cumhuriyetinde operasyon yapan barış misyonudur.<br />
Koruma görevinin yerine getirilmesinde birçok kez başarısızlığa uğrayan<br />
MONUC’a Güvenlik Konseyi 2007 sonunda açık ifadeyle sivil<br />
halkın korunmasının barış misyonun bütün diğer görevlerine göre öncelikli<br />
olduğunu bildirmiştir.<br />
BM barış misyonunun sivil halkı koruması literatürde öncelikle<br />
yükümlülüğün etkin şekilde yerine getirilmesi bağlamında tartışılmıştır.<br />
Sivil halkın korunmasına ilişkin BM barış misyonunun koruma<br />
sorumluluğunun (Responsibility to Protect, R2P) birçok boyutundan<br />
birini teşkil ettiği sadece sivil halkın korunmasına ilişkin BM dokümanlarında<br />
değil, sivil halkın korunması çerçevesinde devletin sorumluluğunu<br />
ön plana çıkaran, devletin görevini yerine getirmemesi<br />
halinde ikincil olarak uluslararası camianın koruma sorumluluğunu<br />
“yükümlülük” olarak kabul eden yeni egemenlik yaklaşımında da ortaya<br />
konulmaktadır. Uluslararası camianın sivil halkı ikincil koruma<br />
sorumluluğunun ilk örneğini UNAMSIL misyonu (1999) oluşturmaktadır.<br />
Devlet ve hükümet başkanları koruma sorumluluğu (Responsibility<br />
to Protect) yaklaşımını BM 2005 Milenyum Zirvesi nihai dokümanına<br />
almadan önce bu yaklaşımı insani müdahaleye esas almıştır. Bu şekilde<br />
2005 Milenyum Zirvesinde kabul edilen koruma sorumluluğu (R2P)<br />
6 krşt.: Report of the Secretary-General and the chairperson of the African Union<br />
Commission on the Hybrid Operation in Darfur, UN Doc.S/2007/307/Rev.1 vom<br />
5 Juni.2007, Rn.40<br />
7 Kongo kararı için bknz.: SR Res.1856, vom 22.12.2008, OP 5; Güvenlik Konseyinin<br />
yetkilendirmelerinde kullandığı formülasyonlar için bknz.: S/PRST/2009/1<br />
ve S/PR SR/2010/25)<br />
8 2010’da MONUSCO misyonuna geçmiştir; bknz.: SR Res.1565(2004), OP 6<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 83
Türkiye Noterler Birliği<br />
yaklaşımı bugünkü BM retoriğinin ayrılmaz bir parçası haline gelmiştir<br />
(bknz.: A/Res/60/1, 24.10.2005). Güvenlik Konseyi sadece Darfur için<br />
yaptığı barış misyonu yetkilendirmesi çerçevesinde değil 9 , Libya’ya<br />
karşı kuvvet kullanılmasına ilişkin yetkilendirme kararında da sivil<br />
halkın korunması vurgusu yapmıştır 10 . Uluslararası camianın ikincil<br />
koruma sorumluluğu ve BM misyonunun sivil halkı koruma misyonu<br />
arasındaki tematik ilişki Güvenlik Konseyinin 2006 yılında aldığı Silahlı<br />
Çatışmalarda Sivil Halkın Korunması (Protection of Civilians in<br />
Armed Conflict) başlıklı, 2005 koruma sorumluluğu (R2P) yaklaşımına<br />
atıfta bulunduğu resolusyonda açıkça vurgulanmıştır.<br />
Koruma sorumluluğu (R2P) ve sivil halkın korunması arasında<br />
Güvenlik Konseyinin 1674 sayılı 2006 tarihli kararıyla kurulan tematik<br />
ilişkiye rağmen, iki müessese arasındaki hukuki farkın gözardı edilmemesi<br />
gerekmektedir. 2005 tarihli R2P yaklaşımı açıkça sivil halkın 4<br />
ağır suç kategorisinden korunmasına matuf iken – soykırım, insanlığa<br />
karşı işlenen suç, etnik temizlik ve savaş suçları 11 – barış misyonlarında<br />
sivil halkın korunmasına ilişkin yetkilendirmelerde “Fiziksel şiddetin<br />
doğrudan tehdit ettiği sivillerin korunması” olarak yapılan ifadelerin<br />
teyit ettiği üzere somut bir yaşam tehlikesi konusuna odaklanılmamaktadır.<br />
1990’da BM misyonu Sierra Leone’ye ülkeyi siviller için güvenli<br />
hale getirmek için değil, daha çok somut bir tehlike durumunda koruyucu<br />
olarak tasarrufta bulunmak üzere gönderilmiştir. Diğer bir ifadeyle,<br />
ONUC’un 1960-1964’te Kongo’daki misyonun teyit ettiği gibi bugünkü<br />
standart koruma yetkisi kapsamında barış misyonuna gönderildiği<br />
bölgede de düzen ve güvenliğin korunmasına ve düzen ve güvenliğin<br />
yeniden tesisine matuf genel bir yetkilendirme yapılmamaktadır. Sivillerin<br />
korunmasına ilişkin BM misyonlarına sivil halkın korunması<br />
bağlamında yapılan yetkilendirme sadece savaş suçlarının önlenmesine<br />
odaklanmamakta – 2005 R2P için de geçerli olduğu gibi – silahlı çatışmalar<br />
dışındaki sivil halkı etnik temizlik, insanlığa karşı işlenen suçlar<br />
ve soykırım suçlarından koruma veya silahlı çatışmalar ertesinde eski<br />
savaşanların (combaters) sivil hayata yeniden entegre olmamaları veya<br />
devlet zafiyeti ile ortaya çıkan tehdit durumlarını kapsamaktadır.<br />
9 UNAMD, bknz.: SR Res.1769(2007); yapılan atıf için bknz.: SR Res 1674(2006)]<br />
10 SR Res.1970(2011)<br />
11 bknz.: World Summit Outcome 2005, Resolution der UN General Assembly,<br />
Rn.138 vd., UN Doc A/RES/60/1, 24.10.2005<br />
84 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
2005 tarihli R2P’ten farklı olarak sivil halkın korumasına ilişkin<br />
yetkilendirme BM’in ilk bakışta geniş gözüken yetkilerini nispileştiren<br />
sınırlamalar içermektedir. Korunan halkın ve uluslararası camianın realist<br />
olmayan beklentilerini sınırlamak ve BM’in siyasi sorumluluğunu<br />
sınırlamak için barış misyonunun koruma yetkisi yer yönünden (ratione<br />
loci) birliğin somut olarak görevlendirildiği yerle sınırlanmaktadır.<br />
Bölge halkının olası fiziki şiddet içeren doğrudan tehditlerden korunması<br />
ilk bakışta (prima facie) genel önleyici koruma önlemlerini dışarda<br />
bırakmaktadır. 2005 tarihli koruma sorumluluğu yaklaşımı ile BM<br />
barış misyonunun sivil halkı koruma misyonu arasındaki ilişkiyi, BM<br />
Genel Sekreteri Ban-ki Moon 22 Mayıs 2012 tarihli silahlı çatışmalarda<br />
sivil halkın korunmasına ilişkin raporunda “Koruma sorumluluğu<br />
ve sivillerin korunması konseptinin hatalı bir şekilde birleştirilmesi ve<br />
bunun devam emesinden endişe duymaktayım. Bu iki konseptin ortak<br />
unsurları bulunmakla birlikte, özellikle sivillere yönelik sorumluluklarının<br />
yerine getirilmesinde ulusal otoritelerin desteklenmesi ve engellenmesi<br />
hususunda temel farklılıklar bulunmaktadır. Koruma sorumluluğu,<br />
2005 Dünya Sonuç Zirvesinde açıklanmış olan politik bir konsept<br />
iken sivillerin korunması, uluslararası insancıl hukuk, insan hakları ve<br />
mülteci hukukuna dayalı hukuki bir konsepttir(…)” hatırlamaya davet<br />
etmiştir 12 . Bu açıklama BM’in 2005 Milenyum Nihai Dokümanından<br />
itibaren uzun bir süre geçmiş olmasına ve R2P’e ilişkin tartışmaların<br />
hukuki zemininin hazırlamasına rağmen uluslararası camianın koruma<br />
sorumluluğu anlamında henüz hazır olmadığını ortaya koymaktadır.<br />
BM Genel Sekreteri R2P’in sivil halkın korunması ile ilgili hukuki boyutunun<br />
zorunlu olarak Güvenlik Konseyi’nin sivil halkın korunmasına<br />
ilişkin önlem alma yükümlülüğü tartışmasını gündeme getirdiğine işaret<br />
etmiştir.<br />
I - Güvenlik Konseyinin Sivil Halkın Korunmasına İlişkin<br />
Önlem Alma Yükümlülüğü<br />
Kofi Annan milenyum raporunda insan haklarının ihlâli durumlarında<br />
Güvenlik Konseyi’nin uluslararası camia adına müdahale edici<br />
moral yükümlülüğünün altını çizmiştir 13 . Güvenlik Konseyi’nin moral<br />
yükümlülüğünü yerine getirmemesi BM’e olan inanılırlığı zedeler. Mo-<br />
12 bknz.: UN Doc.2/2012/376, 22.05.2012, Rn.21<br />
13 bknz.: UN Doc.S/2012/376, 22.05.2012, Rn.21<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 85
Türkiye Noterler Birliği<br />
ral yükümlülükten şüphesiz bir hukuki mükellefiyet istihraç edilemez.<br />
Güvenlik Konseyi ne BM Şartı, ne de siyasi program niteliğindeki 2005<br />
milenyum nihai dokümanı (R2P) muvacehesinde müdahale ile yükümlü<br />
kılınmıştır. İnsani bakımdan hayal kırıklığı yaratsa da barışın tehdidi<br />
durumunda nerede ve nasıl önlem alınacağı konusunda Güvenlik Konseyi<br />
VII.bölüm hükümlerine göre takdir hakkına sahiptir. Aynı şekilde<br />
Cenevre Sözleşmelerinin ortak 1.maddesinden de Güvenlik Konseyinin<br />
müdahale mükellefiyetini istihraç etme olanağı yoktur. Cenevre Sözleşmelerinin<br />
ortak 1.maddesindeki savaş hukuku (ius in bello) ve BM<br />
Şartının 2.madde 4.fıkrasındaki barış hukuku (ius ad bellum) arasındaki<br />
açık fark muvacehesinde Uluslararası Kızılhaç Komitesi BM Şartına<br />
göre gerçekleşecek müdahalelerde insani uluslararası hukuka riayet gerekliliğinden<br />
hareket etmektedir. Bu yaklaşım devletlerin müdahalelerdeki<br />
takdir alanını daraltırken, Güvenlik Konseyinin takdir yetkisini<br />
teyit etmektedir 14 .<br />
Güvenlik Konseyinin müdahale (hakkı) yükümlülüğünün geri<br />
planında yer alan diğer soru, Güvenlik Konseyinin kriz bölgesine BM<br />
misyonu göndermesi durumunda BM’in BM birliklerine sivil halkı koruma<br />
yetkisi vermek zorunda olup olmadığına ilişkindir. BM Genel<br />
Sekreteri tarafından oluşturulan bağımsız Ruanda Araştırma Komisyonu<br />
BM misyonu UNAMIR’in (United Nations Assistance Mission for<br />
Rwanda) pasif davranışlarıyla önleyemediği soykırımla ilgili raporunda<br />
(bir barış koruma harekatı yetkisinde açıkça sivillerin korunması<br />
sorumluluğu olsun olmasın, Rwandan soykırımı göstermektedir ki Birleşmiş<br />
Milletler, onun mevcudiyetinde oluşturulmuş koruma beklentisi<br />
ve algısının karşılanmasına hazırlıklı olmak zorundadır”) 15 ilgili halkın<br />
ve uluslararası camianın meşru beklentilerinin Güvenlik Konseyini hukuki<br />
bir mükellefiyet altına sokmadığına dikkat çekmiştir. Güvenlik<br />
Konseyi siyasi bir organ olarak BM Şartı’nın hukuki düzenlemelerine<br />
tâbidir. Bu çerçevede Güvenlik Konseyi’nin BM Şartı’nın 24.madde,<br />
2.fıkrasında öngörülen güvenlikle ilgili görevlerini yerine getirirken<br />
BM amaç ve prensipleriyle bağlı olduğunun gözardı edilmemesi gerekmektedir.<br />
Bu amaç ve prensiplere BM Şartı’nın 1.madde, 3.fıkrası<br />
muvacehesinde teleolojik yorumla insani uluslararası hukukun koruyu-<br />
14 Andreas Zimmermann, The Obligation to Prevent Genocide: Towards a General<br />
Responsibility to Protect?, bknz. FS Simma 2011, s.629,642<br />
15 bknz.: UN Doc.S/1999/1257, 16.12.1999, s.51<br />
86 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
cu normlarını da içerecek şekilde insan haklarına saygının geliştirilmesi<br />
ve korunması dahildir 16 . Güvenlik Konseyi’nin sivil halkın korunmasına<br />
ilişkin yetkilendirmelerine esas olan insani koruma normlarına riayeti<br />
sağlamaya matuf amaçlarla bağlantılı genel yükümlülüğünün üye<br />
devletlerde birbirinden farklı algılanmaması, sivil halkı koruma yetkilendirmelerinde<br />
Güvenlik Konseyi’nin BM Şartı’na istinat etmesinden<br />
ileri gelmektedir.<br />
Böyle bir yükümlülüğün Güvenlik Konseyinin takdir alanını<br />
somut yetkilendirmelerde büyük ölçüde sınırlama olasılığı bulunmamaktadır.<br />
Diğer taraftan BM Şartı’nın 1.madde, 3.fıkrasının 24.madde,<br />
2.fıkra ile birlikte yorumu ışığında Güvenlik Konseyi’nin yerleşik uygulamasına<br />
bakıldığında, Güvenlik Konseyi’nin uzun zamandan beri<br />
BM askeri misyonlarına sivil halkın korunmasını dahil ettiği görülmektedir.<br />
BM gözlemci misyonları misyonun yapısı nedeniyle sivil halkın<br />
korunması misyonu olarak kabul edilmemektedir. Bu nedenle UNMEE<br />
2050 askeri ve 221 askeri gözlemcisi ile bir sivil halkı koruma misyonu<br />
olarak kabul edilmemiştir. UNMEE şekli operasyon kuralları (rules of<br />
engagement) yaşamı tehdit altında olan sivilleri silah kullanarak koruma<br />
yetkisi vermiştir. BM üyesi devletlerin ve BM organlarının onayı<br />
ile benzer örneklerde sivil halkı koruma yetkilendirmesi yapılmıştır 17 .<br />
Üye devletler hernekadar BM Şartı’nın (BM Şartı md.109) efendileri<br />
ise de, BM yükümlülüklerinin BM organlarının sürekli uygulamaları ile<br />
somutlaştırılması veya değiştirilmesi olasılığı bulunmaktadır.<br />
Uluslararası Adalet Divanı İsrail’in duvar inşası ile ilgili danışma<br />
görüşünde BM Şartı’nın 12.maddesini lâfzına rağmen, BM Genel<br />
Kurulunun ve Güvenlik Konseyinin sürekli uygulamalarını esas alarak<br />
farklı yorumlamıştır 18 . Ancak BM Şartı usul kurallarının dinamik<br />
yorumlanması ile Güvenlik Konseyinin takdir alanının hukuken sınırlanması<br />
sonucunu verecek BM Şartı’nın 24. ve 42.maddelerinin yeniden<br />
yorumlanması birbirinden farklıdır. Herşeyden önce sivil halkın<br />
korunmasına ilişkin BM dokümanlarından hiç biri herhangi bir BM<br />
16 Andreas Zimmermann, The Obligation to Prevent Genocide: Towards a General<br />
Responsibility to Protect, bknz.: Essays in Honour of Judge Bruno Simma, 2011,<br />
s.641<br />
17 bknz.: wwwunric.org/htm/english/library/ back grounders/civilians.pdf<br />
18 IGH, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestine<br />
Territory. Advisory Opinion of 9 July 2004, ICJ Reports 2004, s.136, Rn.27<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 87
Türkiye Noterler Birliği<br />
organının, öncelikle Güvenlik Konseyi’nin veya Genel Sekreterin yahut<br />
herhangi bir BM üyesi devletin sivil halkın korunmasına matuf bir<br />
hukuki yükümlülükten hareket edildiğini ve ettiğini göstermemektedir.<br />
Tamamen tersine bu dokümanlarda insani uluslararası hukuka ve insan<br />
haklarına saygının uyuşmazlık tarafları devletlerin hukuki yükümlülüğü<br />
olduğu ve ilk sırada devletlerin hukuken halklarını korumakla mükellef<br />
olduklarının altının çizildiği gözükmektedir 19 .<br />
II. Genel Uluslararası Hukuka İstinat Eden Yükümlülük<br />
BM Genel Sekreteri Ban Ki-moon 22.05.2012 tarihli raporunda<br />
sivil halkın korunmasına ilişkin yükümlülüğün kaynaklarının insani<br />
uluslararası hukuk, uluslararası insan hakları ve uluslararası mülteciler<br />
hukuku olduğunu dile getirmiş ve bununla bu çerçevede ana sorumluluğun<br />
devletlere ait olduğunu ortaya koymuştur 20 . Bu tablo genel<br />
uluslararası hukuk sistemi içinde BM için rahat bir pozisyon sunmaktadır.<br />
BM Şartı dışındaki uluslararası insan hakları yükümlülükleri muvacehesinde<br />
de BM barış misyonlarından misafir ülkede sivil halkın<br />
yabancıların yol açacağı insan hakları ihlâllerinden korunmasına matuf<br />
doğrudan bir hukuki mükellefiyet istihraç edilmemektedir. BM barış<br />
misyonları işgal güçlerinden farklı olarak 21 istisnai şekilde misafir ülke<br />
halkı üzerinde koruma önlemi anlamında önleyici veya cezalandırıcı<br />
egemenlik yetkisi kullanır (istisnai durumlar olarak BM’in toprak yönetimleri<br />
yahut BM mülteci kampları yönetimi düşünülebilir). Buna<br />
karşılık egemenlik yetkisi kullanılması Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması<br />
Sözleşmesinde (UNTS Vol.78, s.227) hukuki mükellefiyet<br />
için bir önkoşul olarak öngörülmemiştir. Aynı durum insani uluslararası<br />
hukuk için de geçerlidir. Cenevre sözleşmelerinin ortak 1.maddesine<br />
göre sözleşme tarafları – bütün BM üyesi devletler – sözleşme hükümlerinin<br />
gereğini her koşul altında yerine getirmekle mükelleftir.<br />
Cenevre sözleşmelerinin tarafları ortak 1.maddede moral olarak<br />
çok iddialı bir hüküm öngörmekle beraber hukuken yetersiz bir<br />
düzenleme yapmışlardır. Geleneksel bir yaklaşımla ile 1.madde dev-<br />
19 22.11.2010 tarihli Güvenlik Konseyi başkanının açıklaması için bknz.: UN Doc.S/PRST/2010/25<br />
20 bknz.: UN Doc.S/2012/376, 22.05.2012, Rn.21<br />
21 IGH, Armed Activities on the Territory of the Congo, ICJ Reports 2005, s.168,<br />
Rn.211 vd.<br />
88 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
letlere çok da dikkat çekici olmayan bir yükümlülük olarak, sözleşmenin<br />
hükümlerine savaşta ve barışta saygı gösterilmesini öngörmüştür.<br />
Sözleşme hükmüne gereği gibi riayet edilmemesi, 1.maddenin insani<br />
uluslararası hukukta daha etkin kılınması amacı ile geniş yorumuna yol<br />
açmıştır. Buna göre sözleşme tarafları sadece silahlı kuvvetlerinin insani<br />
uluslararası hukuk ihlâllerini önlemekle değil (olumsuz yükümlülük),<br />
aynı zamanda üçüncü tarafların da insani uluslararası hukuka riayetini<br />
sağlamakla yükümlüdür (olumlu yükümlülük) 22 . 1.madde hükmünün<br />
lâfzını aşmayan ve Cenevre hukukunun insani amaçları ışığında teleolojik<br />
olarak da desteklenen bu modern yaklaşım sadece uluslararası<br />
Kızılhaç komitesi tarafından değil, BM Güvenlik Konseyi 23 , BM Genel<br />
Kurulu 24 ve Uluslararası Adalet Divanı 25 tarafından da desteklenmiştir.<br />
BM organları birçok kez sözleşme taraflarının Cenevre sözleşmelerinin<br />
1.maddesinden doğan yükümlülüklerini - İsrail’in işgal ettiği Filistin<br />
topraklarındaki insani hukuka saygıyı temin için – vurgulamıştır.<br />
Cenevre sözleşmelerinin 1.maddesinde öngörülen temin etme<br />
sorumluluğu somut bir önleme başarısının elde edilmesini değil, fiili ve<br />
hukuki olanaklar çerçevesinde önlem almayı gerektirmektedir. Uluslararası<br />
Kızılhaç Komitesi (IKRK, Internationales Komitee vom Roten<br />
Kreuz) uluslararası teamül hukuku yükümlülüklerine ilişkin listesinin<br />
144 nolu düzenlemesinde bu sınırlamayı açık bir şekilde dile getirmiştir<br />
26 ; Uluslararası Adalet Divanı da Soykırımı Önleme ve Cezalandırma<br />
Sözleşmesinin 1.maddesi için benzer yapıya sahip bir önleme yükümlülüğü<br />
öngördüğünden hareket etmiştir 27 . Cenevre sözleşmelerine ilişkin<br />
I nolu ek protokolün 89.maddesi Cenevre sözleşmeleri tarafı devletler<br />
bakımından 1.maddeden doğan sorumluluğun yerine getirilebilmesi<br />
22 Thilo Rensmann, Die Humanisierung des Völkerrechts durch das ius in bello –<br />
von der Marten’schen Klausel zur “Responsibility to Protect”, ZaÖRV 68 (2008),<br />
s.111; 118<br />
23 SR Res.681(1990), OP 5<br />
24 GA Res.66/77, OP 3, UN Doc. A/RES/65/103, OP 3, A/RES/20.01.2011<br />
25 IGA, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied<br />
Palestina Territory, Advisory Opinion of 9.July.2004, ICJ<br />
Reports 2004, s.136<br />
26 “States may not encourage violations of international humanitarian law by parties<br />
to an armed conflict. They must exert their influence, to the degree possible, to<br />
stop violations of international humanitarian law”<br />
27 IGH, Case concerning Applications of the Convention on the Prevention and<br />
Punishment of the Crime of Genoside (Bosnia and Herzegovina v. Yugoslavia),<br />
Judgement of 26 February 2007, ICJ Reports 2007, Rn.430<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 89
Türkiye Noterler Birliği<br />
için hangi olanakların bulunduğu bağlamında BM işbirliğini gündeme<br />
getirmektedir.<br />
BM her ne kadar Cenevre sözleşmelerinin ve ek protokollerin tarafı<br />
olmasa da, bu sözleşmelerin ortak 1.maddesi BM için de önemlidir.<br />
Ek Protokol I’in 89.maddesi BM’in görevinin sadece uyuşmazlıkların<br />
önlenmesi ile sınırlı olmayıp (ius ad bellum), uyuşmazlık durumlarında<br />
BM Şartı’nın 1.madde, 3.fıkrasının teyit ettiği üzere insani uluslararası<br />
hukukun teminini de kapsadığından (ius in bello) hareket etmektedir.<br />
BM hernekadar Cenevre sözleşmelerinin kendi barış misyonlarında Cenevre<br />
sözleşmelerinin doğrudan ve kapsamlı uygulanmasını reddediyor<br />
ise de, BM silahlı kuvvetlerinin Cenevre sözleşmelerinin 1.maddesinin<br />
de dahil olduğu insani uluslararası hukukun temel prensiplerine bağlılığı<br />
bugün için tartışılması gereksiz bir konu niteliğine sahiptir. BM<br />
Genel Sekreteri Kofi Annan 1999 tarihli Bülten’de bu yükümlülüğün<br />
BM için de prensip olarak geçerli olduğunu ve Bülten’de BM silahlı<br />
kuvvetleri için açıkça öngörülen davranış kurallarının tüketici olarak<br />
sayılmadığını dile getirmiştir 28 . 1999 tarihli Bülten’in Cenevre sözleşmelerinin<br />
ortak 1.maddesinden BM silahlı kuvvetleri bakımından bir<br />
yükümlülük istihraç etmeyip, genel olarak operasyon alanlarında insani<br />
uluslararası hukuka saygıyı vurgulaması şaşırtıcı değildir. Zira Bülten<br />
öncelikli olarak 1.maddenin olumsuz yükümlülüğünü, diğer bir ifade<br />
ile BM silahlı kuvvetlerinin insani uluslararası hukuka göre davranmasını<br />
esas almıştır. Genel Sekreterin 1.maddenin olumlu yükümlülük<br />
boyutu (“duty to ensure respect”) konusunda suskun kalması yetki sorunundan<br />
kaynaklanmaktadır. Uyuşmazlık taraflarına savaşı yürütmeleri<br />
çerçevesinde olumlu etki yapma mükellefiyeti misyonun yetkisinin<br />
kapsamına bağlıdır. Bu yetkinin şekillenmesi Genel Sekretere değil,<br />
Güvenlik Konseyine aittir.<br />
BM’in kendi etki alanı çerçevesinde uluslararası insani hukukun<br />
temel yükümlülüklerine tabî olmasının Ek Protokolün 89.madde<br />
ve BM Şartı’nın 1.madde, 3.fıkrası muvacehesinde açıklanması gayet<br />
kolaydır. Söz konusu hükümlerde öngörülen temin etme sorumluluğunun<br />
Güvenlik Konseyi üzerindeki hukuki etkilerinin çok mübalağa<br />
28 Secretary-General’s Bulletin: Observance by United Nations Forces of International<br />
Humanitarian Law, 12.08.1999, bknz.: Adam Roberts/Richard Guelff, Documents<br />
on the Laws of War, 3 rd ed. 2000, s.725<br />
90 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
edilmemesi gerekmektedir. Buradaki “olanaklar ölçüsünde” şeklinde<br />
dile gelen, özellikle üçüncü tarafların savaşın yürütülmesinde etkisinin<br />
olduğu durumlarda söz konusu olan çekincenin gözden kaçırılmaması<br />
gerekmektedir. Siyasi olarak mümkün olduğu takdirde Güvenlik Konseyi<br />
tarafından BM Şartı’nın 39.maddesi ve devamı muvacehesinde<br />
BM misyonunun somut yetkilendirmesi gerçekleştirilir. Kaynak eksikliği<br />
yahut uyuşmazlığın koşulları nedeniyle sivil halkın korunması<br />
misyonunun uygun görülmemesi Cenevre sözleşmelerinin 1.maddesinin<br />
ihlâli sonucunu doğurmaz. Uyuşmazlık taraflarının insani uluslararası<br />
hukuku ihlâl etme riski olsa da kriz bölgelerine sadece gözlemci<br />
misyonların gönderilmesi Güvenlik Konseyinin takdirindedir. Cenevre<br />
sözleşmelerinin 1.maddesinden istihraç edilen insani uluslararası hukuku<br />
temin etme yükümlülüğünün gereği siyasi seviyede Güvenlik Konseyinin<br />
uyuşmazlık taraflarına hukuken bağlayıcı şekilde insani uluslararası<br />
hukuka saygı gösterme çağrısı yapması ve BM misyonunun<br />
uyuşmazlık taraflarıyla yerinde iletişim kurması ile yerine getirilmiş<br />
olur.<br />
Bununla beraber bütün bu açıklamalardan Cenevre sözleşmelerinin<br />
1.maddesinin – aynı şekilde soykırımı önleme ve cezalandırma<br />
sözleşmesinin 1.maddesinin – hiçbir şekilde Güvenlik Konseyi’nin yetkisine<br />
sınırlama getirmediği sonucu çıkarılmamaktadır. Misyonun büyüklüğünden<br />
ve görevinden bağımsız olarak BM misyonunun kuvvet<br />
kullananların davranışları üzerinde etkin olmasını gerektiren durumlar<br />
ortaya çıkabilir. Bu gibi durumlarda uluslararası BM misyonunun insani<br />
hukuku temin etme sorumluluğunun, tasarrufta bulunmaya ilişkin<br />
bir hukuki yükümlülüğe dönüştüğü, diğer bir ifade ile BM misyonunun<br />
sorumluluğunun etki yapma olanağı nispetinde savaş suçlarının ve<br />
soykırımın önlenmesi yükümlüğüne dönüştüğü görülmektedir 29 . BM<br />
misyonunun Güvenlik Konseyi tarafından yetkilendirilmemesi misyonun<br />
duruma göre hukuki mükellefiyetleri yerine getirecek tasarruflarda<br />
bulunmasını engellememektedir. Açıkça sivil halkı korumaya ilişkin<br />
yetkilendirmenin bulunmadığı durumlarda da BM Şartı’nın VII.bölümüne<br />
göre yapılan yetkilendirmelerin BM misyonunun zımnen gereklilik<br />
ve olanaklar çerçevesinde kendi görev alanında tehdit altında<br />
bulunan insanları aktif olarak korunmasını içerdiği kabul edilmekte-<br />
29 IGH, Genocid Fall, Judgement of 26 February 2007, ICJ Reports 2007, Rn.430<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 91
Türkiye Noterler Birliği<br />
dir. Bu durum sadece BM barış misyonları bakımından değil, Güvenlik<br />
Konseyi tarafından VII.bölüme göre kollektif güvenlik önlemleri<br />
almaya matuf diğer yetkilendirmeler (BM üyelerinin ve bölgesel örgütlerin)<br />
bakımından da geçerlidir 30 . Somut bir düzenleme olmaması<br />
nedeniyle bu misyonlara BM Şartı’nın hangi bölümünün esas olacağı<br />
tartışmaları çerçevesinde BM uygulamalarının da gösterdiği gibi VII.<br />
bölümün prensip olarak sadece yasal savunma durumları için silah kullanmaya<br />
izin verdiği hatırlatılmaktadır. Kapsamlı silah kullanılmasını<br />
içeren yetkilendirmeler Güvenlik Konseyi’nin VII.bölüme istinat eden<br />
kararlarıyla yapılmaktadır 31 . Yetkilendirmenin ilgili bölüm hükümlerine<br />
göre yapılmasına her zaman riayet edilmemiştir. Lübnan savaşının<br />
sona ermesinden sonra UNIFIL’in yeniden canlandırılması çerçevesinde<br />
ABD’nin ikna edilmesini teminen Güvenlik Konseyi’nin 1701<br />
(2006) sayılı resolusyonu barışın tehdidine açıkça atıfta bulunulmasına<br />
rağmen (BM Şartı md.39) BM Şartı’nın spesifik bir bölümüne istinat<br />
ettirilmemiştir. Bununla beraber BM misyonu sivil halkı korumakla<br />
yetkilendirilmiştir. Sudan için oluşturulan BM misyonu (UNMIS) için<br />
Genel Sekreter Güvenlik Konseyi kararına esas alınmak üzere VI.bölümü<br />
önermiştir 32 . Güvenlik Konseyi bu öneriyi dikkate almayarak sivil<br />
halkın korunmasına ilişkin yetkilendirmeyi VII.bölüme göre yapmıştır<br />
33 . Uygulamada VI. ve VII. bölüm sınırlarının içiçe geçmesi nedeniyle<br />
sivil halkın korunmasına ilişkin zımni bir yetkilendirmenin VI.bölüm<br />
hükümlerine de istinat etmesi mümkündür. Bu bağlamda örneğin Etiyopya<br />
ve Eritre uyuşmazlığında UNMEE misyonu Güvenlik Konseyi’nin<br />
VI.bölümüne istinaden sivil halkın korunması konusunda açık<br />
yetkilendirme yapılmaksızın karara bağlanmıştır 34 . Buna karşılık UN-<br />
MEE birliklerinin somut operasyon kuralları çerçevesinde sivil halkın<br />
korunmasına matuf olarak silah kullanması öngörülmüştür. BM silahlı<br />
kuvvetlerinin operasyon kurallarının tehdit altındaki sivilleri koruma<br />
hakkını düzenlemediği durumlarda, VI.bölüme istinaden yapılan yetkilendirmelerin<br />
sivil halkın korunmasını zımnen içerdiği varsayımıyla<br />
30 krşt.: Responsibility while Protecting, Letter dated 9 November 2011 from the<br />
Permanent Representative of Brazil to the United Nations addresed to the Secretary-General,<br />
UN Doc. A/66/551-S/2011/701)<br />
31 Trevor Findlay, The Use of Force in UN Peace Operations, 2002, s.7 vd.<br />
32 Report of the Secretary-General on the Sudan, 31 January 2005, UN Doc.<br />
S/2005/57, Rn.74 ve 102<br />
33 SR Res.1590(2005) OP 16)<br />
34 SR Res.1312(2000), 1320(2000) ve 1344(2001)<br />
92 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
yapay bir hukuki çözüm üretilmesi Cenevre sözleşmelerinin 1.maddesinin<br />
amacını gerçekleştiremez. BM misyonunun operasyon kurallarında<br />
sivil halkın korunması ile ilgili düzenlemelerin detaylandırılması<br />
duruma açıklık getirilecek doğru çözümdür.<br />
III - Sivil Halkı Koruma Yetkisinin Kullanılması<br />
Çerçevesinde Doğan Zorluklar<br />
VII.bölüme göre yapılan yetkilendirmeler de yetkilendirmenin<br />
kapsamına ilişkin tereddütleri ortadan kaldırmamaktadır. VII.bölüme<br />
göre BM misyonunun görevlendirildiği alanlarda yapılan yetkilendirmelerde<br />
uluslararası hukukun Cenevre sözleşmelerinin sivil halkın korunmasını<br />
temin etme sorumluluğuna ilişkin 1.maddesi muvacehesinde<br />
öngörülen asgari ölçünün aşıldığı görülmektedir. Bu durum siyasi ve<br />
operasyonel zorluklara neden olmaktadır. Operasyonel seviyede BM<br />
Güvenlik Konseyi tarafından yapılan soyut görevlendirme ile görev<br />
alanında barış misyonunun tasarruf edilebileceği araçlar ve imkânlar<br />
arasında önemli uyumsuzlukların çıkması mümkündür. Güvenlik Konseyinin<br />
iradesi ile BM misyonlarının planlarına entegre edilen koruma<br />
stratejileri halâ gelişme aşamasındadır. 2010’da BM Genel Sekreterliği<br />
bünyesinde yeralan Barışı Koruma Operasyonları Bölümü (Department<br />
of Peacekeeping Operations) sivil halkın korunması için intern<br />
bir operatif kılavuz hazırlamıştır 35 . Uygulamadaki bir diğer sorun misyonun<br />
barışı temin etme yetkisinin sivil halkı koruma misyonu ile nasıl<br />
uyumlu kılabileceğine ilişkin eksik tecrübeden doğmaktadır. BM<br />
misyonu uygulamasında misafir ülkenin askerlerine karşı bir taraftan<br />
sistematik operasyon yapılırken, diğer taraftan barış süreci için onların<br />
işbirliği gerekliliği bulunmaktadır 36 . Bunun dışında kuvvet kullanma<br />
ve çatışmalarda somut operasyon emirleri çerçevesindeki şeklî operasyon<br />
kuralları (rules of Engagement) her zaman Güvenlik Konseyinin<br />
sivil halkı koruma iradesini yansıtmamaktadır. 1999’dan itibaren BM<br />
misyonlarının operasyon kurallarında barış misyonunun sivil halkın korunmasını<br />
kapsadığı, ancak BM silahlı kuvvetlerinin sorumluluğunun<br />
misafir ülkeye göre ikincil nitelikli olduğu vurgusu karşımıza çıkmaktadır.<br />
35 UN Doc. A/64/19, Rn.147<br />
36 SiobhánWills, Protection of Civilians: The Obligations of Peacekeepers, 2009,<br />
s.51<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 93
Türkiye Noterler Birliği<br />
Sivil halkı koruma yetkisini öngören hemen hemen tüm BM<br />
misyonu uygulamalarında problemlerle karşılaşılmaktadır. Bu çerçevede<br />
Demokratik Kongo cumhuriyetinde yaşananlar özellikle dramatiktir.<br />
2002 Mayıs’ta RDC güçleri Kisangani’de 37 bir katliam yaparak<br />
100 sivili öldürmüşlerdir. BM barış gücü birliği, BM askerlerinin piyade<br />
birliği olmadığını, bu nedenle sivil halkı koruma durumunda olmadıklarını<br />
gerekçe olarak ileri sürmüştür 38 . Güvenlik Konseyi’nin sivil<br />
halkı koruma yetkisini önemli ölçüde arttırması ertesinde Kiwanya’da<br />
(Kongo’nun doğusu) 2008 Kasım’da 150 genç erkek MONUC askerlerinin<br />
dört zırhlı BM aracının yakında olmasına rağmen Mai Mai milisleri<br />
tarafından öldürülmüştür. Daha sonra, BM askerlerinin 4 haftadır<br />
bir tercümanlarının olmadığı ve bu nedenle bölge halkına ilişkin bilgi<br />
sahibi olmadıkları ve bu nedenle olayların onlar için sürpriz olduğu<br />
anlaşılmıştır 39 . Bunun ötesinde birçok BM askerinin o sırada yabancı<br />
gazetecilerin ve insani yardım organizasyonları çalışanlarının kurtarılması<br />
ile meşgul olmasının bölge halkının maruz kaldığı tehdidin fark<br />
edilmemesine neden olduğu ortaya çıkmıştır. 2009 sonunda İnsan Hakları<br />
İzleme Örgütü (Human Rights Watch) Ocak ve Eylül 2009 arasında<br />
1400 sivilin Hutu milisleri ve Kongo ordusunun çatışmaları sırasında<br />
öldürüldüğünü ve binlerce kadına tecavüz edildiğini rapor etmiştir 40 .<br />
Uganda Hutu milislerine karşı Kongo ordusunun askeri operasyonları<br />
2009 Mart’ından beri MONUC tarafından lojistik ve askeri olarak<br />
desteklenmiştir. MONUC, Kongo askeri operasyonlarının desteklenmesinin<br />
sivil halkı koruma görevinin yerine getirilmesine hizmet ettiğini,<br />
zira BM misyonunun ancak bu şekilde Kongo ordusunu pozitif<br />
etkileme ve tehlikeli durumlar hakkında bilgi edinebilme şansına sahip<br />
olduğunu bildirmiştir. Sivil halkı koruma stratejisi MONUC’un Hutu<br />
milislerine karşı Kongo ordusu ile yaptığı askeri anlaşmanın bir yan<br />
ürünü olarak ortaya çıkmıştır. İnanılırlığını yeniden kazanmak için Güvenlik<br />
Konseyi 2009 sonunda MONUC’un, hükümet birliklerini insani<br />
uluslararası hukuka ve insan haklarına saygı göstermesi koşuluyla destekleyeceğini<br />
karara bağlamıştır 41 .<br />
37 şehirde o sırada 1000 BM barış gücü askeri ve Kuvvet Komutan Yardımcısı olmasına<br />
rağmen<br />
38 African Security Review 16 (2007), s.71<br />
39 bknz.: http://www.hrw.org/sites/default/files/reports/drc1208web.pdf.<br />
40 You Will be Punished, Attacks on Civilians in Eastern Congo, Human Rights Watch,<br />
Dec.2009<br />
41 SR Res.1906(2009)<br />
94 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
Bu alandaki başarısızlıklar ve tecrübeler BM Genel Sekreterliği<br />
seviyesinde sivillerin etkin korunması misyonu bağlamında<br />
yavaş yavaş operatif stratejilerin gelişmesine yol açmıştır. Özellikle<br />
Kongo’daki BM barış misyonunu tecrübesi proaktif problem çözüm<br />
stratejileri geliştirilmesine esas olmuştur. Atılan adımlar hernekadar<br />
küçük olsa da, bu adımların her birinin sivil halkın daha iyi korunması<br />
için BM bünyesinde işleyen sürecin bir parçası olarak görülmesi gerekmektedir.<br />
Son yıllarda Güvenlik Konseyinin sivil halkı koruma görevlendirmelerinin<br />
artması ve siyasi olarak yapılanların takdir toplaması,<br />
bu çerçevede çalışma gruplarının ve özel görevlilerin hizmetlerinden<br />
yararlanılması süreçteki gelişmelerin işaretleridir 42 . Sürecin işlemesinde<br />
en önemli eksikliğin mali kaynak sıkıntısı olduğunun tahmin edilmesi<br />
zor değildir 43 .<br />
IV - Sivil Halkı Koruma Misyonunun Yerine Getirilmesinden<br />
Doğan Sorumluluk<br />
Kongo’da yaşanan örnekler barış misyonunun aksamasının birçok<br />
örneğinden birisidir. Kongo sivil halkının korunmasıyla ilgili ihmaller<br />
1995 Temmuz’unda 7000 Bosnalı genç erkeğin Srebrenica’da<br />
BM koruma alanında Bosnalı Sırp milis güçleri tarafından öldürülmesi<br />
olayı kadar uluslararası kamuoyunu meşgul etmemiştir. Olaydan hemen<br />
önce UNProFor’daki Hollanda Birliği BM koruma bölgesinden<br />
çekilmiştir. Srebrenica olayı, BM’in ve birlik tahsis eden devletlerin<br />
misyonun yerine getirilmemesi ile bağlantılı sorumluluğunu gündeme<br />
taşımıştır.<br />
Kongo örneğinde görüldüğü gibi BM silahlı kuvvetlerinin açıkça<br />
sivil halkı koruma görevinin olmasına ve saldırganlar müdahale<br />
olanağının bulunmasına rağmen pasif kaldığı çok sayıda örnek bulunmaktadır.<br />
Sivil halkı koruma misyonunun gerektiği gibi yerine getirilmemesi<br />
BM’in uluslararası sorumluluğuna yol açmamaktadır. Siyasi<br />
olarak hesap verme dışında BM Şartı üye devletler lehine Güvenlik<br />
Konseyi resolusyonlarının yetkilendirmeye uygun olarak yerine getirilmesine<br />
matuf bir hak öngörmemektedir.<br />
42 özel görevlerle ilgili olarak bknz.: SR Res.1888(2009), OP 4<br />
43 Brahimi raporu için bknz.: UN Doc. A/55/305-S/2000/809, 21.08.2000, Rn.63<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 95
Türkiye Noterler Birliği<br />
BM’in icra organı olarak Genel Sekreter ve barış misyonu,<br />
misyonun gereğinin yerine getirilmesi çerçevesinde hukuki mükellefiyetin<br />
muhatabı olan organlardır 44 . Bu hukuki mükellefiyetin ihlâli<br />
ancak sadece intern sonuçlar vermek durumundadır. Zarar görenlerin<br />
ve geride kalanların sivil halkı koruma mükellefiyetinin iyi yerine getirilmemesi<br />
nedenleri ile BM’e karşı tazminat talebi yapması mümkün<br />
değildir. Kongo’daki ONUC operasyonu (1960-1964) çerçevesinde<br />
BM’in zarar görenlerin devletleriyle yaptığı kapsamlı tazminat anlaşmalarında<br />
üçüncü tarafların savaş eylemlerinden doğan zararları açıkça<br />
tazminat kapsamı dışında bırakılmıştır 45 . Kongo devletinin aczi nedeniyle<br />
ONUC misyonunun Kongo’da kamu güvenliğini ve düzenini<br />
sağlamaktan sorumlu olmasına rağmen tazminat taleplerinin reddi uluslararası<br />
hukuk bakımından dikkat çekicidir. Vandalizm ve şiddet kurbanlarının<br />
sivil halkı koruma önlemlerinin alınmaması nedeniyle BM’e<br />
yaptıkları tazminat başvuruları BM hukuk müşavirliği başkan yardımcısı<br />
W.Cox tarafından Güvenlik Konseyi ve Birleşmiş Milletler Genel<br />
Kurulunun kararları doğrultusunda Organizasyon, hukukun yürürlükte<br />
kalması ve restorasyonu ve Kongo Cumhuriyeti’nin toprakları boyunca<br />
düzeni sağlama misyonuna sahiptir. Bütün çaba, Kongo’daki bütün<br />
sınıflardaki kişilerin maksimum korunması sağlamak içindir fakat bu,<br />
üçüncü tarafların davranışları için finansal sorumluluğa maruz kalma<br />
veya tüm ihlal davranışlarını engellemek için mutlak olarak addedilmiş<br />
şekilde Birleşmiş Milletlerin sahip olmadığı ve bu koşullar altında sahip<br />
olamayacağı, bu ülkedeki barış ve güvenlik sorunu niteliğindedir.<br />
Hiçbir şey …….köklü hukuk ilkesiyle çelişemez şeklinde cevaplandırılmıştır.<br />
BM’in sorumluluğu, ONUC’un Kongo’daki koşullara göre<br />
olanakların izin verdiği nispette misyonunun gereğini yaptığı, BM<br />
misyonunun belli bir koruma önlemi almasına ilişkin bireysel bir talep<br />
hakkının bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir 46 . Bu gerekçeler zarar<br />
görenlerin devletleri ile yapılan kapsamlı tazminat anlaşmalarında<br />
tazminatın kapsamı dışında bırakılan konularla ilgili düzenlemelerde<br />
kabul edilmiştir.<br />
44 Kirsten Schmalenbach, Haftung internationaler Organisationen im Rahmen von<br />
Militäreinsätzen Und Territorialverwaltungen, 2004, s.380<br />
45 UNTS Bd.585, s.147<br />
46 Kirsten Schmalenbach, Haftung internationaler Organisationen im Rahmen von<br />
Militäreinsätzen und Territorialverwaltungen, 2004, s.382)<br />
96 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
1 - Uluslararası Hukuka Aykırı İhmaller Nedeniyle Doğan<br />
Sorumluluk<br />
Sivil halkı koruma yükümlülüğünün BM misyonu tarafından<br />
yerine getirilmesi bağlamında öngörülen “olanaklar izin verdiği nispette”<br />
çekincesi karşımıza sadece barış misyonu yükümlülükleri ile sınırlı<br />
olarak çıkmamaktadır. Ayın durum genel uluslararası hukuktan doğan<br />
mükellefiyetler çerçevesinde de söz konusudur. İnsani uluslararası hukuk<br />
işgal güçlerini olanaklara göre işgal edilen bölgede kamu düzenini<br />
yeniden tesis etmek ve korumakla yükümlü kılmaktadır 47 . Cenevre<br />
sözleşmelerinin ortak 1.maddesinde öngörülen sorumlulukla ilgili mükellefiyet<br />
ve soykırımı önleme ve cezalandırma sözleşmesinin 1.maddesinde<br />
öngörülen koruma mükellefiyeti 48 somut durumun hukuki ve<br />
fiili koşullarına esnek olarak uyum olanağı vermektedir. Somut durumda<br />
olanaklar çerçevesinde gerekli olanın yapılmadığı yönündeki iddialar<br />
gerek devletler, gerekse BM barış misyonları için yapılabilmektedir.<br />
Bu çerçevede alınması mümkün önlemlerin sonucu değiştirme durumunda<br />
olmadığı gerekçesinin kabul edilmesi mümkün değildir. Hernekadar<br />
Uluslararası Adalet Divanı kararında BM Koruma Güçleri’nin<br />
(UNProFor’un) tutumu nedeniyle BM’in Srebrenica soykırımında birlikte<br />
sorumluluğunu önlemişse de, tasarrufta bulunmaya ilişkin hukuki<br />
mükellefiyetin koşullarının uluslararası standart olarak tüm uluslararası<br />
aktörler bakımından aynen geçerli olduğunu ifade etmiştir 49 . BM barış<br />
misyonu misafir ülkenin ordusunu askeri, siyasi ve hatta mali olarak etkileme<br />
olanağına sahip olduğu nispette, bu ordunun uluslararası bir suç<br />
işlemesini önlemek için olanaklar çerçevesinde elinden geleni yaptığı<br />
takdirde BM misyonunun sorumluluğunu yerine getirdiği kabul edilebilir.<br />
47 La Haye kara savaşı kuralları md.43<br />
48 Uluslararası Adalet Divanı’nın soykırımı önleme ve cezalandırma sözleşmesinin<br />
1.maddesine ilişkin görüşü için bknz.: “A State does not incur Responsibility<br />
simply because the desired result is not achieved; Responsibility is however incurred<br />
if the State manifestly failed to take all measures to prevent genocide which<br />
were in its power, and which might have contributed to preventing the genocide.<br />
In this area the notion of, due diligence, which calls for an assesestmen in concreto,<br />
is of critical importance (ICJ Reports 2007, Rn.430)<br />
49 Giorgio Gaja, The Role of the United Nations in Preventing and Suppressing Genocide,<br />
bknz.: Paola Gaeta (Hrsg.), The UN Genocide Convention, A Commentary,<br />
2009, s.405<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 97
Türkiye Noterler Birliği<br />
Güvenlik Konseyinin MONUSCO birliklerinin Kongo ordusunun<br />
askeri operasyonlarını desteklemesi bağlamında öngörülen<br />
koşulluluk politikası, misyonun hukuki mükellefiyetini yerine getirmesinde<br />
esas alınacak en önemli husustur. BM kural olarak uygulamada<br />
misafir ülkenin ordusunu etkileme olanağına sahip değildir. Misyonun<br />
başarısı daha çok misafir ülkenin misyonla işbirliği yapması ve misyonu<br />
desteklemesine bağlıdır 50 . Operasyon bölgesindeki siyasi ve askeri<br />
duruma ilişkin belirsizlikler mevcut koşullar altında ne yapılmasının<br />
mümkün olduğu konusunda bir yargıya varmayı zorlaştırmaktadır.<br />
BM sorumluluk iddialarını yargı bağışıklığı gerekçesine istinaden<br />
reddetmektedir. Ulusal mahkemeler de bu gerekçeyi kabul etmektedir.<br />
Srebrenica annelerinin Hollanda’ya ve BM’e karşı açtığı davayı<br />
Hollanda La Haye temyiz mahkemesi 30 Mart 2010 tarihli kararıyla<br />
BM’in yargı bağışıklığına gönderme yaparak reddetmiştir. Mahkeme<br />
davacılar tarafından BM’in Srebrenica’daki soykırımı önlemediğine<br />
ilişkin olarak getirilen iddiaları yetersiz bularak, somut durumda yargı<br />
bağışıklığı istisnasını kabul etmeyi gerektirecek bir durum olmadığına<br />
hükmetmiştir 51 . BM misyonlarının dünyanın en rizikolu bölgelerinde<br />
gerçekleştirilmesi nedeniyle ulusal yargı prosedürünün BM’e karşı<br />
kötüye kullanılma olasılığı her zaman için mümkündür. İnsan hakları<br />
prosedürü çerçevesinde AİHM’de Hollanda’ya karşı misyona birlik<br />
tahsis eden devlet olarak açılan dava da AHM’in Behrami/Saramati davasında<br />
verilen karar ışığında Hollanda bakımından olumsuz bir sonuç<br />
yaratmamıştır. Zira söz konusu kararda işaret edildiği üzere AİHM,<br />
AİHK tarafı devletlere Güvenlik Konseyi önlemleri bağlamında yöneltilen<br />
insan hakları ihlâlleri iddialarını incelememektedir 52 .<br />
50 UNMEE misyonunun kısa zamanda sona ermesine ilişkin olarak bknz.: Special<br />
Report of the Secretary-General on the United Nations Mission in Ethiopia and<br />
Eritrea, UN Doc. S/2008/226, 07.04.2008, Rn.35vd.<br />
51 Appeal Court in the Hague, The Mothers of Srebrenica v. The State of Netherlands<br />
and the United Nations, Urteil vom 30 März 2010, Rn.5,10<br />
52 “To do so would be to interfere with the fulfilment of the UN’s key mission in<br />
this field including, as argued by certain parties, with the effective conduct of its<br />
operations. It would also be tantamount to imposing conditions on the implementation<br />
of a UNSC Resolution which were not provided for in the text of the<br />
Resolution itself”, bknz.: Behrami and Behrami v. France ve Saramati v. France,<br />
Germany and Norway, Appl. Nr.71412/01 ve 78166/01, Urteil vom 02.05.2007,<br />
Rn.149<br />
98 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
2 - BM’in Uluslararası Hukuka Aykırı Yardımı Nedeniyle<br />
Sorumluluğu: Srebrenica Olayı<br />
Srebrenica olayında sadece UNProFor’un soykırımı önleme<br />
yükümlülüğünü yerine getirmediği ithamı değil, Hollanda askerlerinden<br />
oluşan UNProFor birliğinin Srebrenica’da görev yaptığı alanı<br />
boşaltarak insanları ölüm tehdidine maruz bıraktığı ithamı da yapılmıştır.<br />
Lahey hukuk mahkemelerinde açılan iki tazminat davası da<br />
UNProFor’a birlik tahsis eden devlet olarak Hollanda’ya karşı açılmış<br />
ise de, BM’in sorumluluğu bakımından da önemli ipuçları vermektedir.<br />
Herşeyden önce temyiz mahkemesi belli durumlarda birlik tahsis eden<br />
devletin ve BM’in komuta yetkilerine istinaden soykırımı önleme olanakları<br />
nedeniyle paralel sorumluluğunun olabileceğini ortaya koymuştur.<br />
Mustafa/Nuhanovic davasına ilişkin temyiz kararında mahkeme<br />
ilk bakışta sorumluluk iddiasına alışılmamış bir hukuki dayanağı esas<br />
almıştır 53 . Hernekadar BM ve ev sahibi ülke arasında yapılan Kuvvetlerin<br />
Statüsü (“Status of Force Agreement, ” SOFA) barış misyonu ve<br />
mensuplarının ülke kanunlarına saygı gösterecekleri hususunu titizlikle<br />
düzenleseler de, bu düzenlemelerin aslında hukuken söz konusu olan<br />
bir durumun şeklen tanınması ötesinde bir anlamı bulunmamaktadır.<br />
Zira, misafir ülkenin egemenliğinin bir sonucu olarak, ülkede bulunan<br />
hukuk süjelerinin hepsi, uluslararası karakterde olanlar da dahil olmak<br />
üzere, barış misyonları için BM Şartı’nın VII.bölüm hükümlerinden<br />
istihraç edilmediği veya SOFA çerçevesinde taraflarca ülke devletinin<br />
hukuk düzenine tabi olmaya ilişkin bağışıklık öngörülmediği nispette,<br />
ev sahibi devletin hukuk düzenine tabî olmak durumundadır. Her iki<br />
istisna kategorisi de BM uygulaması ve UN-SOFA çerçevesinde karşımıza<br />
çıkmamaktadır.<br />
Hollanda temyiz mahkemesi tazminat talepleri bağlamında<br />
Bosna hukuku yanısıra uluslararası hukuk normlarının Bosna hukuk<br />
düzenine enkorpare edildiğine işaret ederek, uluslararası insan hakları<br />
sözleşmelerinin ihlâllerine istinat etmiş ve insan haklarının extraterritorial<br />
geçerliliğini kabul etmiştir. Mahkeme, sorumluluğun diğer hukuki<br />
dayanaklar ışığında kabul edilmesi nedeniyle Cenevre sözleşmelerinin<br />
1.maddesinin ihlâline değinmemiştir. Bu kısaltılmış hukuki yöntem an-<br />
53 bknz.: www.asser.nl./default.aspx?site_id= 36&level1=15248&level2=level3=<br />
&textid=39985<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 99
Türkiye Noterler Birliği<br />
cak mahkemeyi Cenevre sözleşmelerinin 1.maddesinin ihlâlinin ihlâli<br />
yapana karşı doğrudan bireysel talep yapma olanağı verip vermediği<br />
sorusunu cevaplandırmaktan alıkoymamıştır. Devletlerin uygulaması<br />
insani uluslararası hukuk muvacehesinde bireylerin kendi devletleri tarafından<br />
mediyatize edilmelerinin gerekli olmadığını göstermektedir 54 .<br />
BM sorumluluk iddiası bağlamında zarar görenlerin devletlerinin değil,<br />
zarar görenlerin kendilerinin BM’e karşı tazminat talebi yapma hakkının<br />
olduğunu vurgulamaktadır 55 . Şüphesiz BM doğrudan yapılacak<br />
sorumluluk taleplerinin somut hukuki dayanağı yahut uluslararası veya<br />
ulusal hukuki niteliği konusuna değinmemektedir; bu nedenle BM uygulamasının<br />
hukuki durumun açıklığa kavuşmasında önemli katkı yaptığı<br />
kabul edilmemektedir.<br />
Zarara neden olan eylemler ve ihmaller çerçevesinde Hollanda<br />
temyiz mahkemesi Hollanda askerlerinin pasif davranışlarını Srebrenica’da<br />
soykırıma yol açan sivil halkı koruma önlemlerinin ihmal edilmesi<br />
olarak değil, Mustafa ve Nuhunovic ailesinin Hollanda askerlerinin<br />
korumasındaki bölgeden gönderilmesi nedeniyle öldürülmelerine yol<br />
açması bağlamında ele almıştır. Hollanda askerlerinin eylemlerinin<br />
uluslararası hukuk muvacehesinde incelenmesi sivil halkı koruma önlemlerinin<br />
ihmal edilmesi ile insanların başka yere gönderilmesi sonucu<br />
ölümlere yol açma arasındaki hukuki farkı ortaya koymaktadır. Devletlerin<br />
sorumluluğuna ilişkin tasarının 16.maddesine ve uluslararası<br />
örgütlerin sorumluluğuna ilişkin tasarının 14.maddesine göre, tehlike<br />
içindeki insanların soykırım riskinin bilinmesine rağmen başka yere<br />
gönderilmeleri çerçevesinde devletlerin ve uluslararası örgütlerin sevkiyat<br />
yardımı uluslararası sorumluluğa yol açan hukuka aykırı bir eyleme<br />
yardım oluşturmaktadır 56 . Uluslararası Hukuk Komisyonu bu tür<br />
sorumluluğun kanıtı olarak BM hukuk danışmanının destek vermekle<br />
ilgili MONUC – BM barış misyonunun Kongo ordusuna verdiği destekle<br />
bağlantılı bir yazısından şu alıntıyı yapmıştır: “Eğer MONUC,<br />
FARDC (Forces Armées de la République Démocratique du Congo)<br />
54 bknz.: Stefanie Schmal, Amtshaftung für Kriegsschäden, ZaöRV 66(2006),<br />
s.699,704 vd.; bu görüşü benimseyen Alman mahkemeleri için bknz.: Michael<br />
Terwiesche, Kriegsschäden und Haftung der Bundesrepublik Deutschland,<br />
NVwZ 2004, s.1324<br />
55 Kirsten Schmalenbach, Haftung Internationaler Organisationen im Rahmen von<br />
Militäreinsätzen und Territorialverwaltungen, 2004, s.380<br />
56 bknz.: ICJ Reports 2007, Rn.421vd.<br />
100 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
birimlerinin, hukukun bir organı ya da hukukun diğer organlarını ihlal<br />
eden bir operasyona karıştığına inanıyorsa ve eğer DRC(Democratic<br />
Republik of Congo) hükümeti ve FARDC’a aracılık etmesine karşın,<br />
MONUC’un bu gibi ihlallerin halen işlenmekte olduğuna inanmak için<br />
nedenleri varsa, MONUC bu operasyonları desteklemeye meşru şekilde<br />
devam etmemelidir fakat ondaki bu katılımı hafifletmek zorundadır.<br />
[….]Eğer MONUC’un FARDC birimlerinin hukukun bu organlarının<br />
herhangi birini ihlal eden karışmalarının bulunduğuna inanacak nedeni<br />
varsa, MONUC, FARDC’nin operasyonlarının herhangi birine meşru<br />
şekilde destek sağlamamalı veya lojistik sağlamamalıdır. [….]Bu,<br />
milletlerarası teamül hukuku altında Organizasyonun sorumluluğunu<br />
ve insan haklarına, uluslararası insancıl hukuka ve mülteci hukukuna<br />
saygı için bunlara katkıda bulunan, uygulanan Şartı’nı doğrudan takip<br />
etmektedir” 57 .<br />
Tehdit altındaki insanların şiddet uygulayan 3.kişilere teslimi,<br />
uluslararası örgütlerin uluslararası sorumluluğuna ilişkin tasarının<br />
14.maddesine göre savaş suçuna veya soykırıma yardımdır. Sivilleri<br />
koruma önlemlerinin BM misyonu tarafından ihmal edilmesi buna<br />
karşılık bir yardım eylemi olmaması nedeniyle Uluslararası Örgütlerin<br />
Sorumluluğu Sözleşme Tasarısının 14.maddesi hükmünün uygulaması<br />
dışında kalmaktadır. BM’in, Uluslararası Örgütlerin Sorumluluğuna<br />
İlişkin tasarının 14.maddesine göre uluslararası sorumluluğu, diğer bir<br />
ifade ile soykırım kurbanlarına tazminat ödeme yükümlülüğü, insanların<br />
teslimi, onların soykırıma yardım olarak zarar görmesine yol açtığı<br />
takdirde kabul edilebilir. Bu şekilde ifade edilen nedensellik bağı<br />
Hollanda temyiz mahkemesi tarafından kıta Avrupası prensibi olan “olmazsa<br />
olmaz şartı”na (conditio sine qua non) göre cevaplandırılmıştır.<br />
UNProFor araçları ile denetim eksikliği nedeniyle başarılı bir yer değiştirmenin<br />
mümkün olmamasına rağmen ve tüm insanların UNProFor<br />
bölgesinde kalması mümkünken, Mustafa ve Muhammed Nuhanovíc<br />
Hollanda askerleri tarafından zorla bölgeden uzaklaştırılmıştır. Mustafa<br />
ve Muhammed Nuhanovíc Hollanda askerleri tarafından bölgeden<br />
uzaklaştırılmamış olsalardı hayatta kalmaları mümkün olabilirdi. Nedensellik<br />
bağı, oğlu Muhammed Nuhanovíc’in bölgeden zorla uzaklaştırılması<br />
nedeniyle gönüllü olarak oğlunu takip eden ve öldürülen Ibro<br />
57 bknz.: Yearbook of the International Law Commission, 2011, vol.II, Part two,<br />
s.37, Rn.6<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 101
Türkiye Noterler Birliği<br />
Nuhanovíc için de kabul edilmiştir. Mahkeme Hollanda askerlerinin<br />
baba Ibro Nuhanovíc’in henüz reşit olmayan oğlunu böyle bir durumda<br />
takip edeceğini öngörmesi gerekeceği gerekçesiyle, onun ölümünden<br />
de Hollanda’yı sorumlu kabul etmiştir. Babanın ölümü oğlunun hukuka<br />
aykırı olarak bölgeden uzaklaştırılmasının sonucudur. Bu nedenle<br />
ölümden Hollanda sorumludur 58 . Uluslararası Adalet Divanı soykırım<br />
davasında eylemsizlik durumlarında ortaya çıkan zarardan doğan<br />
sorumluluk bağlamında hukuka aykırı eylemsizlik ve zarar arasında<br />
doğrudan bir nedensellik bağı gerekliliğini vurgulamıştır 59 . Bu tablo<br />
uluslararası sorumluluğa esas olan soykırım eylemlerinin öngörülebilirliğinin<br />
soykırımın bütün sonuçlarından sorumlu olmak bakımından<br />
yeterli kabul edilmediğini ortaya koymaktadır.<br />
3 - BM Barış Misyonlarına Birlik Tahsis Eden Devletlerin<br />
Kendi Birliklerinin Tasarruflarından Sorumluluğu<br />
Hollanda temyiz mahkemesinin Mustafa ve Nuhanovíc davasında<br />
BM barış misyonuna birlik tahsis eden Hollanda için kabul ettiği<br />
hukuki sorumluluk karmaşık sorunlara yol açmaktadır. BM kural<br />
olarak BM barış misyonlarında münhasır operasyonel komuta yetkisi<br />
iddia etmekte ve birlik tahsis eden devletlerin bu çerçevede her türlü<br />
müdahalesini yasaklamaktadır. Bu münhasır komuta yetkisi nedeniyle<br />
de BM şimdiye dek BM birliklerinin verdiği zararların sorumluluğunu<br />
üstlenmiştir 60 . BM’in bu hukuki yaklaşımı uluslararası ödünç organ<br />
nazariyesine istinat etmektedir. Uluslararası örgütlerin sorumluluğuna<br />
ilişkin tasarının 7.maddesi muvacehesinde BM’e birlik tahsis eden BM<br />
üyesi devletlerin ulusal birliklerini BM’e ödünç verdiği, bu şekilde ulusal<br />
birliğin BM’n tek ve merkezi harekât komutasına tabî olduğu kabul<br />
edilmektedir. Birlik tahsis eden devlet bununla beraber birliği üzerinde<br />
tüm komuta yetkisini kaybetmemekte, buna bağlı olarak birliğinin<br />
mensupları üzerinde disiplin yetkilerini kullanmaya devam etmektedir.<br />
Zira bu birlikler kurumsal olarak kendi ulusal ordusunun bir parçası olmaya<br />
devam etmektedir. Bu durum birlik tahsis eden devletin hukuken,<br />
birliğini geri çekme yahut belli bir tutuma sevk etme yetkisini korudu-<br />
58 bknz.: www.asser.nl/default.asxp?site_id=36&level1 =15248&level2=level3&-<br />
texid= 39585<br />
59 bknz.: ICJ Reports 2007, Rn.462<br />
60 Kirsten Schmalenbach, Haftung Internationaler Organisationen im Rahmen von<br />
Militäreinsätzen und Territorialverwaltungen, 2004, s.478vd.<br />
102 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
ğunu göstermekle beraber BM ve birlik tahsis eden devletler arasında<br />
yapılan anlaşmalarda birlik tahsis eden devletlerin genel komuta yetkilerini<br />
BM’in izni olmadan kullanmayacaklarını taahhüt ettikleri görülmektedir.<br />
BM’e birlik tahsis eden devletin kendi birliğinin eylemleri nedeniyle<br />
uluslararası hukuka göre sorumlu olup olmadığı sorusunun cevabının<br />
uluslararası örgütlerin sorumluluğuna ilişkin anlaşma tasarısının<br />
7.maddesi ve uluslararası teamül hukukuna göre verilmesi gerekmektedir.<br />
Bu sorunun cevabı birliğin eyleminde yahut eylemsizliğinde kimin<br />
etkin kontrol yaptığına göre verilecektir. Sorumluluğun tahmili ile ilgili<br />
olarak verilen bu cevap AİHM’nin 2007 tarihli Behrami kararında<br />
temsil ettiği görüşe uymamaktadır 61 . AİHM, NATO komutasındaki Kosova<br />
Güçlerine (KFOR’a) ait birliklerinin Kosova’daki eylemlerinden<br />
KFOR üzerindeki operatif yetkinin NATO’ya delege edilmekle beraber<br />
KFOR üzerinde genel kontrol yetkisinin BM’e ait olmasından hareket<br />
ederek BM’in sorumlu olduğunu karara bağlamıştır 62 .<br />
NATO’nun KFOR üzerinde delege edilen operatif komuta yetkisini<br />
etkin kullanmaması durumunda, birlik tahsis eden NATO üyelerinin<br />
KFOR birlikleri üzerinde operatif komuta yetkilerini kullanmasının<br />
söz konusu olacağı, dolayısı ile böyle bir durumda BM’in genel komuta<br />
yetkisini kullanmasından söz edilemeyeceği yaklaşımını baştan itibaren<br />
kabul etmeyen AİHM kararında genel komuta yetkisinin BM’de<br />
kaldığı gerekçesiyle KFOR eylemlerinin BM’e tahmil edilmesi yolundaki<br />
görüşünü muhafaza etmiştir.<br />
AİHM’nin sorumluluk tahmili (genel kontrol) yaklaşımı Uluslararası<br />
hukuk muvacehesinde tartışmaya yol açsa da en azından bu<br />
çerçevede doğan hukuki sorun bakımından Uluslararası Örgütlerin Sorumluluğuna<br />
İlişkin Anlaşma Tasarısının 7.maddesi ile uyumlu görülmektedir<br />
(bknz.:Uluslararası Hukuk Komisyonu, devletin sorumluluğu<br />
üzerine maddeler projesi, version 2001) BM barış misyonunun sivil<br />
halkın korunmasına ilişkin yükümlülüğünü ihlâl etmesi durumunda<br />
birlik tahsis eden devletlerin eylemlerden veya eylemsizliklerden sorumlu<br />
tutulması birlik tahsis eden devletin kendi birliği üzerinde etkin<br />
61 Behrami and Behrami v. France and Saramati v. France, Germany and Norway,<br />
Appl.Nr.71412/01 ve 78166/01, Urteil vom 2.5.2007, Rn.138 vd.<br />
62 bknz.: ICLQ 58 (2009), s.267 vd.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 103
Türkiye Noterler Birliği<br />
komuta yetkisine sahip olması koşuluna bağlıdır 63 . AİHM bu bağlamda<br />
sorumluluk için birlik tahsis eden devletin genel komuta yetkisine<br />
sahip olmasının değil, BM tarafından onaylanan etkin operatif komuta<br />
yetkisine sahip olmasının esas olduğunun altını çizmiştir 64 . BM barış<br />
misyonu birliği birlik tahsis eden devletin açık bir emri olmaksızın sivil<br />
halkın korunması yükümlülüğünü ihlâl ettiği takdirde bundan birlik<br />
tahsis eden devlet değil, birlik üzerinde etkin komuta yetkisi nedeniyle<br />
münhasıran BM sorumludur. Mustafa ve Nuhanovíc davasında Hollanda<br />
temyiz mahkemesi bu sonuca varmamıştır. Birlik tahsis eden<br />
devletin kendi birliği üzerinde etkin operatif komutası, alışıldığı üzere<br />
uygun emirlerin verilmesine bağlı olmasına rağmen, temyiz mahkemesi<br />
Hollanda birliğinin zarar veren eylemlerinin Hollanda’ya tahmil edilmesini,<br />
Hollanda’nın insanların güvenli bölgeden çıkartılmasını somut<br />
emirlerle önlememesine bağlamıştır 65 .<br />
Somut olayda Hollanda Savunma Bakanlığı – BM gibi – sivil<br />
halkın tahliyesinin (yer değiştirmesinin) planlanmasında aktif olarak<br />
(bu planlamaya göre tahliye yapılmıştır) katkı yapmıştır. Savunma<br />
Bakanlığı yer değiştirme (tahliye) planlamasında doğrudan Hollanda<br />
birliğine yer değiştirmelerle (tahliye) ilgili emir vermese de direktifler<br />
vermiştir. Mahkemenin görüşüne göre Savunma Bakanlığının disiplin<br />
yetkileri muvacehesinde normatif olarak da temin edilmiş olan operatif<br />
komuta yetkisini Hollanda’nın fiilen kullanması nedeniyle Hollanda<br />
bakımından sorumluluğa esas olan etkin kontrol durumu gerçekleşmiştir<br />
66 . Karar gerekçeleri ışığında eylemlerin ve eylemsizliklerin BM<br />
ve birlik tahsis eden devlete birlikte tahmil edilmesi olasılığı, BM’in<br />
ve Hollanda birliğinin etkin operatif komuta yetkilerine istinaden zarar<br />
veren eylemleri verdikleri emirlerle önleme imkânına sahip olmaları<br />
halinde kabul edilebilir. Her türlü operatif komuta yetkisinden vazgeçmesi<br />
koşulu ile birlik tahsis eden devletin bu gerekçeler ışığında<br />
sorumluluktan kurtulması mümkündür. BM barış gücünün eylemleri<br />
63 Kirsten Schmalenbach, Haftung Internationaler Organisationen im Rahmen von<br />
Militäreinsätzen und Territorialverwaltungen, 2004, s.487<br />
64 EGMR, Behrami davası, Rn.139<br />
65 Mustafa davası, Temyiz Mahkemesi, Rn5.18<br />
66 Nollkaemper disiplin yetkisini birlik tahsis eden devletin ulusal birliği üzerinde<br />
sahip olduğu genel kontrol yetkisinin ayrılmaz bir parçası olarak nitelendirmektedir<br />
(bknz.: André Nollkaemper, Dual Attribution: Liability of the Netherlands for<br />
the Conduct of Dutchbat in Srebrenica, ACIL Research Paper No.2011-11, s.7)<br />
104 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
veya eylemsizlikleri nedeniyle (BM birlik komutanlığının emriyle yahut<br />
emri olmaksızın) BM’in sorumluluğu buna karşılık BM birliklerinin<br />
fiilen BM birlik komutanından emir aldıkları nispette tartışmasız<br />
kabul edilmektedir. Kural olan bu durum Hollanda birliği bakımından<br />
da söz konusu olmuştur.<br />
Sonuç<br />
BM barış misyonlarının sivil halkı fiziki tehlikelerden koruma<br />
görevi örneklerin gösterdiği gibi her zaman hukuki ve siyasi beklentilere<br />
cevap verecek şekilde başarılı bir şekilde yerine getirilememektedir.<br />
Kriz bölgelerindeki olanakların doğru şekilde değerlendirilmesi, o bölgelerdeki<br />
siyasi ve fiili durumun iyi bilinmesini gerektirmektedir. Sivil<br />
halkın korumaya ilişkin hukuki mükellefiyet, “imkânlar dahilinde” çekincesi<br />
ile sınırlıdır. BM’in kriz bölgelerinde sivil halkı koruma misyonunun<br />
BM üyelerinin sorumluluk endişesi ile BM barış misyonlarına<br />
birlik tahsis etmemeleri halinde yerine getirilmesi mümkün değildir.<br />
Bu durum BM‘in sivil halkı korumayı içeren misyonları çerçevesinde<br />
yargı bağışıklığına istinaden sorumluluktan kurtulmak istemesine ve<br />
kendi intern sorumluluk uygulamasında tatmin edici bir çözüm bulamamasına<br />
yol açmaktadır. Bu nedenle birlik tahsis eden devlet Hollanda<br />
için temyiz mahkemesinin verdiği karara esas olan sorumluluk yaklaşımının<br />
istisna olarak kalacağı varsayılmaktadır.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 105
Türkiye Noterler Birliği<br />
Kısaltmalar:<br />
ACIL<br />
AİHM<br />
AvR<br />
DRC<br />
FARDC<br />
FS<br />
ICLQ<br />
ICJ<br />
KFOR<br />
MONUC<br />
MONUSCO<br />
NVwZ<br />
ONUC<br />
OP<br />
R2P<br />
Rn<br />
SOFA<br />
UNAMIR<br />
UNAMSIL<br />
: Amsterdam Center for International Law<br />
: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi<br />
: Archiv des Völkerrechts<br />
: Democratic Republic of the Congo<br />
: Forces Armées de la République<br />
Démocratique du Congo<br />
: Festschrift<br />
: International and Comparative Law Quarterly<br />
: International Court of Justice<br />
: Kosovo Force<br />
: United Nations Organization Mission in the<br />
Democratic Republic of the Congo<br />
: The United Nations Organization Stabilization<br />
Mission in the Democratic Republic of the<br />
Congo<br />
: Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht<br />
: Opération des Nations Unies au Congo<br />
: Operative Paragraph<br />
: Responsibility to Protect<br />
: Randnummer<br />
: Status of Forces Agreement<br />
: United Nations Assistance Mission for Rwanda<br />
: United Nations Mission in Sierra Leone<br />
106 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Prof. Dr. A. Füsun ARSAVA<br />
UNIFI<br />
UNMEE<br />
UNMIC<br />
UNProFor<br />
UNTS<br />
ZaöRV<br />
: United Nations Interim Force in Lebanon<br />
: United Nations Mission in Ethiopia and Eritrea<br />
: United Nations Interim Administration Mission in<br />
Kosovo<br />
: United Nations Protection Force<br />
: United Nations Treaty Series<br />
: Zeitschrift für ausländisches öffentliches<br />
Recht und Völkerrecht<br />
Bibliyografya:<br />
ROBERTS, Adam, / GUELFF, Richard, Documents on the Laws<br />
of War, 3 rd ed. 2000<br />
NOLLKAEMPER, André, Dual Attribution: Liability of the Netherlands<br />
for the Conduct of Dutchbat in Srebrenica, ACIL Research<br />
Paper No.2011-11<br />
ZİMMERMANN, Andreas, The Obligation to Prevent Genocide:<br />
Towards a General Responsibility to Protect?, bknz. FS Simma<br />
2011,<br />
GAJA, Giorgio, The Role of the United Nations in Preventing and<br />
Suppressing Genocide, bknz.: Paola Gaeta (Hrsg.), The UN Genocide<br />
Convention, A Commentary, 2009<br />
SCHMALENBACH, Kirsten, Haftung internationaler Organisationen<br />
im Rahmen von Militäreinsätzen und Territorialverwaltungen,<br />
2004<br />
TERWİESCHE, Michael, Kriegsschäden und Haftung der Bundesrepublik<br />
Deutschland, NVwZ 2004<br />
WİLLS, Siobhán, Protection of Civilians: The Obligations of Peacekeepers,<br />
2009<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 107
Türkiye Noterler Birliği<br />
RENSMANN, Thilo, Die Humanisierung des Völkerrechts durch<br />
das ius in bello – von der Marten’schen Klausel zur “Responsibility<br />
to Protect”, ZaÖRV 68 (2008)<br />
FİNDLAY, Trevor, The Use of Force in UN Peace Operations,<br />
2002<br />
108 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Türkiye’de Kalkınma Ajansları Özelinde Kamu<br />
Yönetimi-Bürokrasi-İdare-Devlet Bağlamında<br />
COBIT-5 ile Çoklu Disipliner Bir Analiz<br />
Özet<br />
Dr. Ahmet EFE 1<br />
Avrupa Birliği (AB) uygulamalarından esinlenerek 2006 yılından itibaren<br />
peyderpey kurulan ve en sonunda sayıları 26 adedi bulan kalkınma<br />
ajanslarının (KA) salt kamu kaynağıyla yerelde işbirliği esasına<br />
dayanan kamu hizmetlerini yürütmek üzere kurulmuş olmalarına rağmen<br />
pek çok sorunları olduğu bilinmektedir. Devlet Denetleme Kurulu<br />
(DDK) tarafından hazırlanan 2014 tarihli araştırma raporunda 43 adet<br />
temel soruna işaret edilmiştir. Bu çalışmamızda 43 adet sorunun özünde<br />
KA kurumsal yapılandırmasıyla ilişkili olup olmadığının araştırılması<br />
gerektiği ortaya konulmuştur. Bu kapsamda KA hukuki statüsünün<br />
idare, bürokrasi, devlet ve kamu yönetimi paradigmaları açısından<br />
nerede oturduklarının analizi yapılarak kavramsal ve kuramsal analizlerle<br />
mevzuat ve uygulama bilgisi üzerinde yapılan değerlendirmeler<br />
yapılmaktadır. Paradigma kuramı kullanılarak yapılan analizlerde bu<br />
alanda ciddi bir kavram kargaşasının olabildiği ve paradigmaların tam<br />
olarak yerlerine oturtulamadığı tespiti yapılmıştır. KA yapılanmasının<br />
Kalkınma Bakanlığı (KB) ile olan ilişkisinden dolayı “idare”, formaliteler<br />
ve önceden belirli detaylandırılmış usullerinden dolayı “bürokrasi”,<br />
tamamıyla kamu kaynağıyla bölgesinin ortak sorunlarını çözmek<br />
ve bu amaçla verdiği hibeler ve yaptığı organizasyonlardan dolayı saf<br />
kamu hizmeti sunmasından ve bir kamu tüzel kişisi olmasından dolayı<br />
“devlet” ve ortak katılımlı yönetişim konsepti üzerine kurgulanmış<br />
olmasından dolayı yönetim kurulunda tüm bakanları temsil kabiliyeti<br />
bulunan Valilerin, yerel düzeydeki kamu kurum ve kuruluşlarının ve<br />
sivil toplum temsilcilerinin bulunmasından dolayı da “kamu yönetimi”<br />
öğelerini içerdiği tespit edilmiştir. Analizlerde aynı zamanda COBIT-5<br />
diye bilinen bir BT yönetişim çerçevesinin Ajanslara uygulanması durumunda<br />
idare, bürokrasi, devlet ve kamu yönetimi alanından daha fazla<br />
kayma göstererek işletmecilik ve örgüt teorisi kapsamına gireceği<br />
ortaya konulmaktadır. Kanunda belirtilmeyen diğer hususlarda özel<br />
1 CISA, Ankara Kalkınma Ajansı İç Denetçisi<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 109
Türkiye Noterler Birliği<br />
hukuk hükümlerine tabi olacağı ifade edilmiş bulunan KA, COBIT-5<br />
uygulamasıyla birlikte daha fazla özel hukuk alanına girebilecektir.<br />
Anahtar kelimeler: Kamu Yönetimi, Bürokrasi, İdare, Devlet, Hukuki<br />
Statü, Kalkınma Ajansları, COBIT-5<br />
1.GİRİŞ<br />
Küresel eğilimler ve AB müktesebatının gerekleri ışığında,<br />
Türkiye açısından geleneksel plancılıktan vazgeçilerek yerel sivil,<br />
özel, akademi ve kamu sektörünün ortak yönetişimine dayanan<br />
bölgesel kaynakların potansiyel ve dinamiklere göre belirlenecek<br />
önceliklere tahsisini esas alan yeni plancılık kültürü kalkınma ajansları<br />
(KA) ile bölgesel kalkınmacılığa yansıtılmıştır. Türkiye’de 2006<br />
yılında “yönetişim” paradigması üzerine kurgulanan KA, AB ilerleme<br />
raporlarındaki tespit ve önerilere uygun bir şekilde 5449 sayılı Kuruluş<br />
Kanunu ile ortaya çıkmış olmakla birlikte pek çok gelişmiş ülkede yaygın<br />
olarak kullanılan bölgesel gelişme ve sosyal-ekonomik dinamiklerin<br />
verimli bir şekilde harekete geçirilmesine olanak tanımayı amaç edinen<br />
küçük ölçekli kamu kurumları olup, yönetişim mekanizması üzerinde<br />
kurgulanmış olmaları ve çoğu noktada özel hukuka tabi olmalarından<br />
dolayı klasik Türk amme idaresi geleneğinden ayrışmaktadırlar.<br />
Aslında bizdeki KA yapılanmasının kaynağı ve ilham<br />
noktası olan Avrupa’da çoğu ülkede mevcut olan KA farklı şekillerde<br />
yapılandırılmışlardır. İngiltere’de 2012 yılında kapatıldıkları gibi,<br />
İtalya örneğinde olduğu gibi ülke çapında sayıları 224’e erişen ajans<br />
yapılanmalarının olduğu da söylenmektedir (Özen, 2005, s. 4).<br />
Aşağıdaki tabloda AB ülkelerindeki ajansların farklı hukuki statülerde<br />
oldukları görülmektedir. Bu tablodan da anlaşılacağı üzere, ajansların<br />
daha çok esnek yapılar olarak piyasa dinamiklerine adapte olabilecek<br />
yarı özel kurumlar olarak yapılandırılmış olduğu anlaşılmaktadır.<br />
110 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
Tablo 1. AB ülkelerindeki farklı ajans yapıları<br />
Kaynak: (Özen, 2005, s. 5)’den alınmıştır.<br />
KA yapılanması AB ülkelerinde de farklılaşabilse bile kamu<br />
hukuku ile özel hukuk birleşimiyle esnek nitelikte kurgulanmış<br />
oldukları anlaşılmaktadır. Bu farklılaşmalar da ilk kurguları üzerinde<br />
zamanla yapılan değişikliklere de dayanmaktadır (ÇALIŞKAN, 2015).<br />
KA platformları, genelde üniversite, sanayi, STK, yerel<br />
yönetimler ile mülki idarelerin ortak yönetimine dayanan karar<br />
mekanizmalarına sahiptirler. Ayrıca, Türkiye’deki bölgesel kalkınma<br />
ve KA ile ilgili koordinasyon görevi olan Kalkınma Bakanlığı (KB),<br />
bölgesel kalkınma ile ilgili bilginin ortak bir havuzda biriktirilerek<br />
elektronik imkânlarıyla verimli ve etkin bir şekilde yönetilebilmesi<br />
ve izlenerek rapor edilebilmesine olanak sağlayacak KAYS adında bir<br />
sistem kurulmuş ve bu sistemin sürekli geliştirilmesine TUBITAK-<br />
YTE tarafından halen devam edilmektedir. Bu sistem KA için bir bilgi<br />
sistemi tesis etmiş olmakla birlikte daha çok KB’nin KA üzerindeki<br />
kontrol ve denetimi güçlendirmektedir. Bu idari vesayet alanında KA<br />
üzerinde bir tahakkümün mevcut olduğu söylenebilmektedir. Bu da KA<br />
yapısının her ne kadar özel hukukla ilişkilendirilmiş olmasına rağmen<br />
idare, bürokrasi, devlet ve kamu yönetiminin bir parçası olduklarını<br />
gösterebilmektedir.<br />
2006 yılından itibaren kurulmaya başlanan ve 2010 yılında 26<br />
adet olarak kuruluşlarını tamamlayan ve halen Kalkınma Bakanlığı<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 111
Türkiye Noterler Birliği<br />
tarafından çıkarılan mevzuat güncellemeleriyle bölgesel düzeyde<br />
kuruluş amaçları doğrultusunda faaliyetlerine devam etmesi beklenen<br />
KA, zamanla sadece hibe veren kuruluşlar kategorisinde zikredildiği,<br />
projelerinin küçük çapta kapasite artışlarına yol açmakla birlikte<br />
haksız rekabete yol açtığı, bölgesel potansiyelleri ortaya çıkarmada<br />
başarılı olmadığı, yerel dinamikleri işbirliği ve ortaklık kültürü ile<br />
harekete geçirme istidadını yitirdiği, yönetim ve kalkınma kurullarının<br />
beklenen işlevselliği ortaya koyamadığı, personelin motivasyonunun<br />
düşük olduğu, giderek daha bürokratik kurumlar hale geldikleri ve<br />
İngiltere’de olduğu gibi aslında kapatılmaları gerektiği gibi pek çok<br />
olumsuz söylemin de medya da ve bazı yayınlarda gündeme getirildiği<br />
bilinmektedir.<br />
Diğer kamu kurum ve kuruluşlarının kör noktalarına denk gelen<br />
sıra dışı işleri yapmak üzere kurgulanmış olan KA, hukuki statüsü, karar<br />
mekanizmalarının işleyişi ve personel rejimiyle de esnek bir nitelikte<br />
kurgulanmışlardır. Bu nedenle de beyaz yakalı yüksek nitelikli uzman<br />
personelin işçi vasfında gerektiğinde yüksek ücret verilebilecek şekilde<br />
istihdam edilmesinin yolu açılmak istenmiştir. Ancak 2011 yılında<br />
çıkarılan 666 sayılı KHK ve 2013 yılında çıkarılan 6495 sayılı Yasa<br />
ile KA personelinin özlük hakları bakanlık personelinin emsal ücretleri<br />
geçemeyecek şekilde yeniden yapılandırılarak merkezi bürokrasiyle<br />
eşleştirilmişlerdir. Bu da iş kanununa tabi personelin memur rejimine<br />
tabi kılınmaya çalışılması gibi bir garabet ortaya çıkarmıştır.<br />
Doktora düzeyinde yapılan bazı araştırmalar sonucunda;<br />
ajansların adeta “ölü doğdukları” (Yılmaz, 2011, s. 154) ve dolayısıyla<br />
KA’nın beklenen etkinliğe kavuşması için KA üzerindeki merkezi<br />
vesayeti ortadan kaldırmak ve yeni kamu yönetimi anlayışına uygun<br />
olarak söz konusu kuruluşlara yetki ikamesini yaparak kurumları<br />
olabildiğince idari ve mali açıdan özerk bir yapıya kavuşturmak<br />
gerektiği de önerilmiştir.<br />
Gene doktora düzeyinde yapılan bazı çalışmalarda<br />
(TİFTİKÇİGİL, 2010), KA ile ilgili SWOT analizleri de yapılmış ve bu<br />
analizlerdeki tehditler ve zayıf yönler şu şekilde belirtilmiştir:<br />
112 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
1. “Finansal kriz ve bunun AB fonlarına muhtemel etkisi<br />
2. Akademik muhalefet<br />
3. CHP’nin ve TMMOB’nin muhalefeti<br />
4. KA’nın görevleri ve yerine getirdiği fonksiyonlarının bazı kurum<br />
ve kuruluşlarınkiyle çakışması<br />
5. Türkiye’de bölgesel kalkınma mevzuatının karmaşıklığı<br />
6. Türkiye’de bölgesel kalkınma konusunda birçok kurumun rol<br />
alması<br />
7. Yönetişim kültürünün Türkiye’de oturmaması<br />
8. Her ilin yöneticilerinin kendi çıkarlarını gözetmesi<br />
9. KOBİ üzerine oturan bir kalkınma anlayışına yönelik eleştiriler<br />
10. KA ile ilgili eksik bilgilendirme<br />
11. KA’nın misyonları ile ilgili kamuoyundaki yanlış algılama<br />
12. KA’nın hukuki statüsündeki belirsizlikler<br />
13. KA’nın kalkınma kurullarındaki kamu ağırlığı<br />
14. KA’nın kalkınma kurullarında emek kesimi ve is odalarının az<br />
temsil edilmesi,<br />
15. KA’nın genel kurullarının içinde bazı kilit oda ve kuruluşlara yer<br />
verilmemesi<br />
16. Bazı merkez illerin yanlış seçilmesi<br />
17. KA’nın tek tip bir yapılanmasının olması<br />
18. KA’na yönelik ön hazırlık yapılmadan kuruluş sürecine geçilmesi<br />
19. KA’nın denetimi konusundaki belirsizlik<br />
20. KA’nın şeffaflık ve hesap verilebilirlik konusundaki belirsizliği<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 113
Türkiye Noterler Birliği<br />
21. KA’nın genel sekreterinin DPT tarafından atanması<br />
22. KA’nın kalkınma kurullarının bakanlar kurulu tarafından<br />
belirlenmesi<br />
23. Yönetim kurulu başkanlarının vali olması<br />
24. Yasada geri kalmış bölgelere yönelik ayrıcalığın olmaması<br />
25. KA’nın bölgesel rekabeti ön plana çıkaran yapısı<br />
26. Ajans yönetim kurulunda yer alacağı ifade edilen STK’ların<br />
hangi türden ve hangi alanda etkinlik gösteren STK’lar olacağına<br />
ilişkin bir kıstasın olmaması.” (TİFTİKÇİGİL, 2010, s. 215)<br />
KA’nın varlık nedeninin sorgulanması ve KA ile ilgili<br />
zayıflıkların ve problemlerin varlığı ile ilgili olarak siyasi, bürokratik,<br />
akademik ve iş dünyasından olumsuz söylem ve değerlendirmelerin<br />
artması üzerine Cumhurbaşkanlığı Makamınca 2012 yılı sonunda<br />
görevlendirilmiş olan Devlet Denetleme Kurulu (DDK) bir yılı aşkın<br />
sürede üç vergi müfettişi ve bir Kalkınma Bankası uzmanından<br />
oluşturduğu araştırma ve inceleme ihtisas heyeti marifetiyle yaptırdığı<br />
kapsamlı çalışmalar, araştırmalar, analizler ve değerlendirmeler<br />
sonucunda 2014 yılında çıkarılan ve 830 sayfa olan devasa boyuttaki<br />
Araştırma ve İnceleme Raporunda, 43 maddede tespit edilen temel<br />
sorunlara parmak basılarak bunların giderilmesi için bazı önerilerde<br />
bulunulmuştur. Bu öneriler doğrultusunda Kalkınma Bakanlığı (KB)<br />
tarafından eylem planı hazırlanmış olmakla birlikte bu çalışmada<br />
öncelikle 43 adet sorunu bulunan KA hukuki statüsünün, idare, devlet,<br />
bürokrasi ve kamu yönetimi bağlamında analiz edilmesi gerekliliği<br />
üzerinde durulmaktadır.<br />
Anılan 43 adet KA sorununun kökünde yönetişim kurgusunun<br />
yanlış yapıldığı varsayımıyla COBIT-5 yönetişim çerçevesinin KA için<br />
yeniden kurgulanmayı sağlayacak şekilde uygulanabileceği ve temel<br />
sorunlarına çözüm olabileceği hususu doktora düzeyinde çalışmalara<br />
konu edilmiştir. (Efe, 2015) Bu nedenle de COBIT-5 gibi özel sektör<br />
dinamiklerine göre hazırlanmış olan bir çerçevenin KA sistematiğine<br />
uyarlaması durumunda zaten kamu tüzel kişiliği ve tabi olduğu hukuk<br />
114 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
rejimi açısından tartışmalı olan hususlarda ne tür bir değişim olabileceği<br />
de merak edilen konular arasındadır. Bu çalışmada COBIT-5 boyutuyla<br />
da bürokrasi, devlet ve kamu yönetimi paradigmalarının değerlendirmesi<br />
yapılması gerekmektedir.<br />
2. ARAŞTIRMA PROBLEMİ<br />
Halen Kalkınma Bakanlığı (KB) tarafından çıkarılan mevzuat<br />
güncellemeleriyle bölgesel düzeyde kuruluş amaçları doğrultusunda<br />
faaliyetlerine devam etmesi beklenen kalkınma ajansları (KA)<br />
zamanla sadece hibe veren kuruluşlar kategorisinde zikredildiği, Türk<br />
idari geleneğine uygun olmadıkları, yönetişim sisteminin Türk kamu<br />
yönetimiyle uyumsuzluk yaşadığı, projelerinin küçük çapta kapasite<br />
artışlarına yol açmakla birlikte haksız rekabete yol açtığı, bölgesel<br />
potansiyelleri ortaya çıkarmada başarılı olmadığı, yerel dinamikleri<br />
işbirliği ve ortaklık kültürü ile harekete geçirme istidadını yitirdiği,<br />
yönetim ve kalkınma kurullarının beklenen işlevselliği ortaya<br />
koyamadığı, personelin motivasyonunun düşük olduğu, giderek daha<br />
bürokratik kurumlar hale geldikleri ve İngiltere’de olduğu gibi aslında<br />
kapatılmaları gerektiği gibi pek çok olumsuz söylemin de medya da ve<br />
bazı yayınlarda gündeme getirildiği bilinmektedir.<br />
Yukarıda bahsi geçen DDK raporundaki 43 adet problem KA<br />
açısından aşağıda görüldüğü gibi bir karanlık tabloyu sergilemektedir.<br />
Şekil 1. DDK raporuyla tespit edilen 43 adet problemi gösteren<br />
karanlık tablo<br />
Kaynak: Araştırmacı tarafından hazırlanmıştır.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 115
Türkiye Noterler Birliği<br />
Bu yukarıdaki karanlık tabloda ifade edilen problemler için<br />
hazırlanan DDK raporundaki sorun tespiti kısımlarında en fazla tekrar<br />
eden kelimeler büyütülerek bir problem ağacı üretilmiştir. Aşağıdaki<br />
şekilde görüleceği üzere en fazla tekrar eden kelimelerin olumsuzlukları<br />
ifade ettiği görülmektedir.<br />
Şekil 2. DDK raporunda bahsedilen 43 adet Probleme ait sorun<br />
ağacı<br />
Kaynak: Araştırmacı tarafından hazırlanmıştır.<br />
Anılan DDK raporunda tespit edilen problemlerin KA<br />
sistematiğinin üzerine bina edildiği yönetişim paradigmasıyla ilişkili<br />
olabileceği varsayımında bulunularak kamu yönetimi, bürokrasi,<br />
idare ve devlet gibi bir biriyle ilişkili bilimsel bilgi alanlarının sorunlu<br />
olabileceği tespit edilmiştir. Bu sorun tespiti ışığında idare, bürokrasi,<br />
devlet ve kamu yönetimi alanındaki kavramsal ve kuramsal tartışmalar<br />
kapsamında KA hukuki statüsünün nereye oturduğu, yönetişim<br />
paradigması üzerinde bina edilmiş olan KA’ nın anılan sorunlarını<br />
çözmek amacıyla önerilmiş bir yönetişim standardı olan COBIT-5<br />
çerçevesinde çoklu disipliner bir yaklaşımla bir takım analizler<br />
yapılacaktır.<br />
116 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
3. METODOLOJİ<br />
Paradigma teorisi ve bilimsel krizler teorisi ile meşhur olan<br />
Thomas Kuhn’un ünlü yapıtı “The Structure of Scientific Revolution”<br />
(Kuhn T., 1962) ile tartışma alanına giren paradigma kavramı oldukça<br />
esnek bir çerçevede kullanılmıştır. Kuhn, bilim dünyası tarafından<br />
kabullenilen inançlar ve kanaatler bütününe veya sorunların inceleme<br />
metodolojisi hususunda üzerinde hemfikir olunan gelenek ve<br />
tanımlamalara “paradigma” adını vermiştir. Kuhn’a göre; bilimsel<br />
sorgulamanın temeli olarak bir konu hakkında bilim adamlarınca<br />
ortaya konulan modelin içinde paradigma kavramı yatmaktadır.<br />
Kuhn’un çalışmasında bugün pozitif ve normatif alanlardaki teori ile<br />
model arasındaki ilişki de, paradigma kavramı gibi açık bir şekilde ortaya<br />
konulmaktadır. Model ve teori kavramlarının tanımları, paradigmanın<br />
tanımlanmasında ve yorumlanmasında mevcuttur. Kuhn’a göre;<br />
paradigma, bilimsel bir alanda üzerinde çalışılan problemlerin toplamı,<br />
kabullenilen teori ve modeller, uygulanan nicel, nitel ve deneysel<br />
yöntemler ile elde edilen sonuçların değerlendirilmesinde kullanılan<br />
sonuçlardan oluşmaktadır.<br />
Dolayısıyla, paradigmanın burada, bir bilimsel disiplinin ilgi<br />
alanının ve bu ilgi alanına yaklaşım biçimini ifade eden bir anlamda<br />
da kullanılabildiği anlaşılabilmektedir. Buna göre, yönetim bilişim<br />
sistemleri disiplininin paradigmasının bu yaklaşık yarım yüzyıllık<br />
dönem içinde kamu yönetimi, siyaset bilimi, bilgisayar, işletmecilik,<br />
bilgi yönetimi ile örgüt kuramları alanlarının kesişiminde kaldığı<br />
söylenebilir.<br />
Paradigma kapsamında ele alınmasının bir nedeni de COBIT-5<br />
yaklaşımının bir paradigma değişimi olarak kabul edilebilir olmasıdır.<br />
Çünkü COBIT-5 ile klasik paradigmalar yerine ihtiyaca ve şartlara<br />
uygun bir modelleme yaklaşımı getirilmiştir. Bu nedenle de paradigma<br />
yaklaşımına yapılan eleştiriler kapsamında dikkate alınmaması<br />
gerektiği düşünülmektedir. Buradaki yaklaşım, post-kuhncu, siyaseti<br />
araçsallaştıran ve BT uygulamalarını aşkın görmek değil, politik,<br />
ekonomik, teknik ve sosyal boyutlarıyla kucaklayan ve ulusal şartlarda<br />
değerlendiren bir anlayışı ortaya koymak şeklindedir.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 117
Türkiye Noterler Birliği<br />
Bu çalışmada KA hukuki statüsünü ortaya koyan mevzuat metinleri<br />
hakkında kısaca bilgi verildikten sonra yeni bir paradigma bağlamında<br />
ele alınan COBIT-5 çerçeve modelinin betimlemesi yapılmaktadır.<br />
Kısaca konuyla ilişkisi düzlemiyle sınırlı kalacak şekilde yapılan<br />
betimlemeye göre yönetim ile yönetişimin ayrılması gerektiği ilkesinden<br />
hareketle kamu yönetimi, idare ve bürokrasi üzerinden bir takım<br />
analizler yapılarak COBIT tarafından ortaya konulan yeni yaklaşımın<br />
kamu alanına nasıl bir yansıma yapacağı araştırma konusu edilmiştir.<br />
Bu araştırmamızda örnek olarak Güler ve Braverman tarafından<br />
tapılan analizler kullanılarak bunlardan çıkarsamalar elde edilecektir.<br />
Güler (1994) çalışmasının ele alınmasının nedeni, Türkiye özelinde<br />
kamu yönetimi, idare ve bürokrasi kavramlarının değişimi üzerinde<br />
analizler yapmış olmasıdır.<br />
Braverman (1984) çalışmasının ele alınmasının nedeni de<br />
Taylorist kuramın zamanda nasıl farklı şekillerde yorumlanabildiğini<br />
ortaya koyması ve COBIT-5 tarafından ortaya atılmış bazı tezlerle örtüşebilmesidir.<br />
Bunun yanı sıra Wilson (1887) tarafından dile getirilen irade<br />
“will” ile iradenin uygulamasının “execution of the will” ayrıştırılası<br />
gerektiği üzerinden araştırma konusuyla ilgili analizler yapılarak çıkarsamalar<br />
yapılacaktır.<br />
KA özelinde idare, bürokrasi, kamu yönetimi ve devlet kavramları<br />
çerçevesinde analizler yapılarak KA hukuki statüsünün disipliner<br />
açıdan hangi alana yakınsama gösterebileceği araştırılmaktadır.<br />
Bu çalışmanın iddiası, KA hukuki statüsünün belirsizliğinin COBIT-5<br />
yönetişim standardının uygulamasıyla işletmecilik disiplini ve örgüt<br />
kuramı alanında kendisine yer bulabileceğidir. Çalışmamız, mevzuat,<br />
uygulamalar ile teori ve kavramsal incelemeyi bütünleştirerek yapmaktadır.<br />
Kuramsal ve kavramsal analizleri mevzuat ve uygulama bilgisiyle<br />
birlikte değerlendirmektedir. Bu da çalışmanın ayrı bir noktadaki özgünlüğünü<br />
ortaya koymaktadır.<br />
118 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
4. YÖNETİM BİLİŞİM SİSTEMLERİ DİSİPLİNİ (YBS)<br />
KAPSAMINDAKİ COBIT-5 BT YÖNETİŞİM ÇERÇEVESİ<br />
Her türlü kurumda üretilen ve tüketilen bilginin işletme<br />
süreçlerinde etkisi olan Yönetim Bilgi Sistemi (YBS) disiplini alanında<br />
meydanda gelen gelişmeler, oluşturduğu bilgi birikimi ivmesiyle<br />
uluslararası kabul görmüş pek çok standardın da gelişmesine ve<br />
uygulamalarının giderek yaygınlaşmasına neden olmakta ve hatta<br />
kamu yönetimi alanına da sıçrayabilmektedir. Denetim, kontrol,<br />
güvenlik, gizlilik, mahremiyet, yönetim ve yönetişim konseptlerini<br />
barındıran çerçeve ve standartların farklılaşması ve giderek bilişim<br />
teknolojilerinin kamu-özel ayırımı olmaksızın her alanda kaçınılmaz<br />
bir şekilde yaygınlaşması ile birlikte bilişim yoğunluklu farklı bir sanal<br />
kulvara doğru meydana gelen ilerlemeler kaçınılmaz hale gelmiştir.<br />
Yenilikçilik, stratejik bilgi ve kurumsallaşmayı gerektiren<br />
elektronik uygulamalar ve sanal ortamların giderek yaygınlaşması ve<br />
yoğunlaşması ile paralel olarak zamanla bilimsel disiplin boyutu daha<br />
güçlü olarak kendisini gösteren YBS kapsamında incelenebilecek<br />
olan COBIT-5, diğer çerçeve ve standartlardan farklı olarak iddialı<br />
bir yaklaşım olarak ortaya çıkarmıştır. İş süreçlerinin giderek BT<br />
süreçleri ile entegre hale geldiği bilgi çağında, enformasyonu en önemli<br />
kurumsal değerler kapsamında ele alarak kapsamlı bir şekilde yönetim<br />
ve yönetişimin önemine vurgu yapılmaktadır. Bu da kuşkusuz BT’nin<br />
diğer iş süreçlerine giderek daha içkin hale gelmesi ve tüm süreçlerin<br />
BT bağımlı hale gelmesi ve yenilikçi teknolojilerle stratejik bilginin<br />
artık BT alanında donanım, yazılım, teknik ve özniteliklerine göre<br />
şekillenir hale gelmiş olmasına da dayanmaktadır.<br />
Uluslararası platformlarda “IT-Governance” (BT yönetişimi)<br />
terminolojisinin ve akabinde elektronik uygulamaların her alanı ve her<br />
sektörü kapsamasıyla birlikte tüm kurumların zamanla birer bilişim<br />
tabanlı yapı haline geleceği varsayımıyla da “Governance of Enterprise<br />
IT” terminolojisinin kullanılmasını netice vermiştir ki burada bütüncül<br />
bir yaklaşımla iç ve dış paydaşların ve kurumsal iş önceliklerinin BT<br />
öncelikleriyle stratejik olarak hizalanmasını temel almakta ve kurumsal<br />
yönetişim ile bilişim yönetişiminin optimizasyonunu hedeflemektedir.<br />
Çünkü bilişim süreçleri ve sistemleri iş süreçleri ve sistemlerinin etkin<br />
ve verimli çalışabilmesi için kaçınılmaz olmaktadır.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 119
Türkiye Noterler Birliği<br />
Bilimsel anlamda paradigma gerilimi olarak da<br />
değerlendirilebilecek bu değişimler, COBIT-5’ in öncekilerden farklı<br />
olarak sadece BT yönetişimi ve süreçlerinin optimizasyonunu değil bir iş<br />
süreci çerçevesi “business framework” olarak ortaya çıktığına özellikle<br />
dikkat çekilmesinden anlaşılmaktadır. Bu yeni paradigma, paydaş<br />
ihtiyaçlarına göre kurumsal yapılanmaların ve kurumsal hedeflerin<br />
belirlenerek BT alanından ona göre yararlanılması gerekliliğini ortaya<br />
koymasından dolayı ciddi bir kırılma noktasını oluşturmaktadır.<br />
Bu nedenle de araştırmamızda paradigma kuramı ve bilimsel kriz<br />
yaklaşımından yararlanılmıştır.<br />
Literatürde kamu yönetimi, yönetim, bürokrasi ve idare kavramları<br />
aynı alanları ilgilendirmesinden ve aktörlerinin aynı olmasından<br />
veya birbiri içerisine girmiş olmalarından dolayı birbirilerinin yerine<br />
ikame kavramlar olarak kullanılabildiği veya bunun reddedilerek<br />
ayrışmaları gerektiğinin savunulduğu bilinmektedir. Aşağıda bu konularda<br />
yaşanan birkaç tartışma ve değerlendirmelerden bahsedilerek<br />
COBIT-5 ile ortaya konulan yönetişim ve yönetim ayrımının bürokrasi,<br />
idare ve kamu yönetimi alanında neye karşılık gelebildiği konusunda<br />
değerlendirmeler yapılacaktır. Bu değerlendirmelerden de anlaşılacağı<br />
üzere, COBIT-5 ile KA kurgulanmasının yapılması durumunda öncelikle<br />
paydaş ihtiyaçlarının tespit edilmesinden sonra kurumsal hedeflerin<br />
ve yapısal bileşenlerin düzenlenmesi gerekecektir. Bu da dinamik,<br />
yerel koşullara uygun bölgesel kaynakların ve potansiyellerin en uygun<br />
bir şekilde birbirine uygun hale getirilmesine olanak sağlayacak bir hukuki<br />
statünün varlığını gerektirir.<br />
COBIT-5 ile getirilen yaklaşımda sadece yönetişim ve yönetim<br />
diye iki temel kavram üzerinde durulduğu ve diğer kavramların hiç kullanılmadığı<br />
dikkate alındığında COBIT-5 ile ortaya konulan yönetişim<br />
ve yönetimin ne derecede kamu yönetimi, bürokrasi ve idare kavramları<br />
yerine kullanılabileceğinin irdelenmesi de önem kazanmaktadır.<br />
COBIT-5 ile yeni gelişen BT yönetişimi paradigmasının<br />
kamu yönetimi ve devlet alanında nasıl yer bulabileceği ve diğer<br />
paradigmaları değiştirme potansiyeli olup olmadığı açısından analiz<br />
yapılması bir ihtiyaç haline gelmiştir. Zira sanal devlet uygulamaları<br />
ve bununla birlikte gelişen yeni paradigmalar sürekli kamu yönetimi<br />
disiplini alanını etkilemektedir.<br />
120 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
Yani bir paradigma olarak dikkate alınabilecek olan COBIT,<br />
önceleri denetim, kontrol ve daha sonra yönetim çerçevesi iken daha<br />
sonraları risk ve katma değer ile ilgili standartları da bünyesine alarak<br />
zamanla bir BT yönetişim çerçevesi haline gelmiştir. Her versiyonunda<br />
paradigmatik bir kırılımla kendisini yenileyen COBIT-5 versiyonunda,<br />
en sonunda sadece BT değil diğer iş süreçlerini de kapsayarak kapsamlı<br />
bir model haline gelen bütünlükçü, kapsayıcı ve uyarlayıcı bir çerçeve<br />
iddiasındadır. COBIT-5 ile ortaya konulan ilkeler ve gerçekleştiriciler<br />
ile BT yönetişiminin iş süreçleri ile birlikte yönetilebilmesine olanak<br />
sağlayacak bir yönetişim ve yönetim modellemesi süreçleriyle birlikte<br />
ortaya konulmaktadır.<br />
COBIT-5 çerçeve yaklaşımı 5 temel ilke “principles” getirmektedir.<br />
Bu ilkeler çerçevenin esas sütunlarını teşkil etmektedirler. Bu<br />
ilkeler üzerinde yapılacak olan yapısal kurgu ve süreç uygulamaları da<br />
gerçekleştiriciler “enablers” vasıtasıyla temellendirilebileceklerdir.<br />
Politik analiz yöntemleri olarak pek çok metot mevcut olmakla<br />
birlikte COBIT-5 in getirdiği yenilikle birlikte politika analiz yöntemi<br />
olarak da kullanılabileceğini göstermektedir. Yönetişim ve yönetim süreçlerini<br />
ayıran COBIT-5 politika analizi süreçlerinin bir kısmını yönetişim<br />
süreçleri kapsamında (EDM) bir kısmını da yönetim süreçleri<br />
kapsamında (PBRM) değerlendirilebilir. (ISACA, 2012) Bu nedenden<br />
dolayı KA ile ilgili ulusal politikaların analizi ve metodolojilerinden<br />
bahsedilmekte ve bu analizin COBIT-5 ile uyumluluğu da irdelenmektedir.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 121
Türkiye Noterler Birliği<br />
Şekil 3. COBIT-5 Temel İlkeleri<br />
Kaynak: (ISACA, 2012)’ den alınmıştır.<br />
Şekilde görüldüğü gibi COBIT-5 beşinci versiyonunda beş temel<br />
ilke üzerinde kurulmuş olup ilkelerin içerikleri ve KA kapsamında<br />
uygulanabilirliği ileriki bölümlerde ele alınacaktır.<br />
COBIT-5, sistem teorisinin temel varsayımlarını kullanarak<br />
birbiriyle etkileşim içerisindeki bileşkeleri dikkate alarak bütüncül<br />
bir yaklaşım sergilenmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Buna göre,<br />
gerçekleştiriciler kurumsal yönetişim ve yönetim açısından birbirini<br />
bütünleyen, diğer çerçeve ve standartların eksikliklerini tamamlayan,<br />
kurumun varlığını sürdürmesi için gerekli olan alt sistemlerden oluşan<br />
canlı bir sistemin birliğini tamamlamaktadır. (ISACA, 2012)<br />
122 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
Şekil 4. COBIT-5 Gerçekleştiricileri<br />
Kaynak: (ISACA, 2012)’ den uyarlanmıştır.<br />
COBIT-5 gerçekleştiricileri bütüncül yaklaşımı esas alınarak<br />
BT ve iş süreçleri ile birlikte bir kurumsal anlamdaki her şey gerçekleştiriciler<br />
kapsamına alınabilmektedir. Gerçekleştiricilerin içerikleri<br />
ve yönetişim ve yönetim süreçleri kapsamındaki etkileşimleri ileriki<br />
bölümlerde ele alınacaktır.<br />
Paradigma olarak ele almaya çalıştığımız COBIT-5, ISACA<br />
tarafından geliştirilen bir BT yönetişim çerçevesidir. Şekilden de<br />
görüleceği üzere, COBIT, ilk başta finansal ve BT denetim ve kontrol<br />
alanlarında ilk önce kendisini göstermişti. İlk baştaki COBIT, “Control<br />
Objectives of IT” olarak bilinmekteydi. Daha sonra COBIT, göstergeler,<br />
süreç araçları, kritik başarı faktörleri, olgunluk modelleri ve BT<br />
yönetimi ile ilgili görev ve sorumluluklarının yerine getirilebilmesi<br />
için geliştirilen araçlarla birlikte aşamalı bir şekilde toplumsal ve<br />
ekonomik koşulların sonucu olarak yeni olarak elde edilen bilgilerle<br />
girdiği paradigma gerilimleri sonucunda bir yönetişim ve yönetim<br />
çerçevesi haline gelivermiştir. Paradigma gerilimi, diğer standart ve<br />
çerçevelerin mevcut teknik ilişkiler ağını, gereklilikleri ve sürdürülebilir<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 123
Türkiye Noterler Birliği<br />
stratejik yönetimi acımasız rekabet ortamında açıklayamaması ve<br />
çözüm bulamamasından dolayı ortaya çıkmıştır. Çünkü her kurumun<br />
paydaşları ve ihtiyaçları farklı olduğundan ve kaynakları ile riskleri de<br />
aynı olmadığından kendilerine has uyarlamaların yapılabilmesi aşikâr<br />
bir halde belirginleşmiştir. Kendisini çevresel koşullara ve zamanın<br />
gereklerine göre sürekli adapte edebilen COBIT bu gerilim içerisinde<br />
yeni bir paradigma olarak ortaya çıkarak mevut sorunlara çözüm sunma<br />
iddiasındadır.<br />
Şekil 5. COBIT Alanında Paradigma Gerilimleriyle Yaşanan Kapsam<br />
Genişlemesi<br />
Kaynak: (ISACA, 2012)’ den alınmıştır.<br />
Şekilden de görüleceği üzere, COBIT-4 iş süreçlerini BT<br />
süreçleri ile hizalandırmak için bazı araçların geliştirilmesiyle ortaya<br />
çıkmış ve diğer yönetişim çerçeveleri ve BT çerçeve ve standartları ile<br />
olan ilişkileri de güçlendirmiştir. Bu durum elbette de BT ile ilişkili<br />
olan iş süreçleri ve sorumluluklarının katma değer oluşturma (Val IT)<br />
ve risklerin yönetilmesini (Risk IT) de belirlemiştir. Val IT ile Risk<br />
IT temel kavram ve süreçleri COBIT alanından alırken bunlara ilgili<br />
oldukları alanlara ait özel rehberlikler eklemişlerdir.<br />
124 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
Şekil 6. Zaman içerisindeki COBIT gelişimleri<br />
Kaynak: Araştırmacı tarafından oluşturulmuştur.<br />
Nisan 2012’ de kurumsal BT yönetişimini bir kuruluş olarak<br />
alan COBIT-5, “kurumların BT yönetişim ve yönetimi için oluşturulan<br />
amaçlarına ulaşmaları için onları destekleyen kapsamlı bir çerçeve”<br />
olarak tanımlanmıştı. BT süreçlerinin iş süreçleriyle tamamen ayrışık<br />
olamayacağını ve iş-BT bağımlılığını ortaya koyan COBIT-5, bütüncül<br />
bir yaklaşımla tüm kurum için, tüm iş ve BT ile ilgili alanları, sorumlulukları<br />
ve süreçleri kapsayacak ve dâhili ve harici tüm paydaşların BT<br />
ile ilişkilendirilebilecek çıkarlarını dikkate alacak şekilde BT’ nin idare<br />
ve yönetiminin gerçekleştirmektedir. (ISACA, 2012)<br />
COBIT-5 beş ana alanı, yönetişim, hizmet, proje yönetimi, güvenlik<br />
ve süreç optimizasyonunu ilgilendirmektedir. Dolayısıyla, CO-<br />
BIT-5 yönetişim süreçleri olan “Değerlendir, Yönlendir ve İzle” ISO<br />
38500 ile ISO 31000 ile kısmen kesişirken, diğer dört ana alan olan<br />
yönetim süreçlerinin ise ITIL, ISO 27000, ISO31000, TOGAF, CMMI,<br />
PRINCE ile PMBOK çerçeveleriyle örtüşebildiği görülmektedir. Bu da<br />
tek çerçeve olarak uygulama kabiliyetini göstermektedir.<br />
COBIT’in ilk başlardaki temellerini oluşturan “Yönetim Kontrol<br />
Teorisi”, sosyokültürel bağlam içerisinde diğer disiplinlerin bilimsel<br />
alanlarındaki değişimlere maruz kalmış ve özellikle merkez kapitalist<br />
ülkelerdeki toplumsal ve ekonomik gerçekliklere göre zamanla değişim<br />
gösterebilen örgüt teorisinden etkilenmiştir (Hewege, 2012).<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 125
Türkiye Noterler Birliği<br />
Max Weber ve F.W.Taylor gibi örgüt kuramcıları, muhasebe<br />
kontrolleri yaklaşımı ortaya çıkmadan çok önce yönetim kontrollerinin<br />
temel teorik dayanaklarını ortaya atmışlardı. Muhasebe kontrollerinin<br />
yönetim kontrol teorisinin içine girmesinden sonra da örgüt kuramıyla<br />
bağı kopmamıştı. Tersine, muhasebe kontrolleri karşıtları, örgüt kuramının<br />
bir parçasını olan sistem yaklaşımını kullandılar. Bunun bir etkisi,<br />
yönetim kontrol teorisi araştırmalarının artık yönetim kontrol alanındaki<br />
derin köklü ilişkisel değişkenleri açıklamakta yetersiz kalmaları<br />
idi. Bu da yönetim kontrol konularının sosyal, kültürel, politik ve tarihi<br />
yönleriyle ışık tutabilecek daha geniş alternatif teorilere olan ihtiyacı<br />
tetiklemiştir (Hewege, 2012, s. 9).<br />
Kuşkusuz bu arayışlar da yönetim, kontrol, yönetişim, BT, risk,<br />
katma değer, ekonomi teorileri gibi pek çok alanda birbirinden istifade<br />
ile sürekli bir etkileşim doğurmuştur ki bu anlamda COBIT-5 yaklaşımından<br />
sonra üretilecek farklı bilgi dallarındaki yenilikçi yaklaşımlarla<br />
yeni metodoloji ve çerçevelerin sürekli geliştirileceğini söylemek olanaklıdır.<br />
5.KA <strong>HUKUK</strong>İ STATÜSÜ VE PERSONEL REJİMİYLE<br />
İLGİLİ MEVZUAT<br />
Bir kamu tüzel kişisi olmasına rağmen, diğer kamu kurum ve<br />
kuruluşların tabi oldukları usullere tabi olmamalarından dolayı mevzuat<br />
tarafından belirlenmemiş konularda özel hukuk hükümlerine tabi<br />
olması gerektiği Kanunda da ifade edilmiştir.<br />
Kalkınma Bakanlığı ile pek çok alanda ilgili, ilişkili ve bazı<br />
durumlarda bağlı olmalarına rağmen 3046 sayılı Başbakanlık ve Bakanlıkların<br />
Kuruluşuna dair Kanunu 5 inci maddesinde “Bakanlıklar,<br />
merkez teşkilatı ile ihtiyaca göre kurulan taşra ve yurt dışı teşkilatından<br />
ve bağlı ve ilgili kuruluşlardan meydana gelir” şeklinde hüküm<br />
yer almaktadır. Dolayısıyla merkez teşkilatı, ana hizmet birimi, bağlı<br />
kuruluş ve ilgili kuruluş tanımlamasına KA statüsünün uymadığı ve KA<br />
Kuruluş Kanununda da bu konuda her hangi bir sınıflandırma yapılmamış<br />
olduğu anlaşılmaktadır. Anılan Kanunun 19/A maddesinde de;<br />
“Bakanlık bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşları (10/12/2003 tarihli ve 5018<br />
sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa ekli (III) sayılı cetvel-<br />
126 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
de yer alan kurumlar dahil) Başbakanın teklifi ve Cumhurbaşkanının<br />
onayı ile, Başbakanlıkla veya diğer bakanlıklarla ilgilendirilebilir. Söz<br />
konusu kuruluşların özel kanunlarında bağlı, ilgili ve ilişkili olunan bakanlığa<br />
ya da bakana verilen yetki ve görevler ilgilendirilen bakanlık<br />
veya bakan tarafından kullanılır ve yerine getirilir.” Şeklinde hüküm<br />
bulunmaktadır. Ancak bu maddeye uyacak şekilde her hangi bir idari<br />
düzenlemenin de yer almadığı tespit edilmiştir.<br />
Aşağıda, KA hukuki durumu, karar yapısı ve personel rejiminin<br />
diğer kamu kurum ve kuruluşlarından farklı olarak esnek bir şekilde<br />
belirlendiği ortaya konulmaktadır.<br />
5.1. Kuruluş Kanunu (5449)<br />
08.02.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5449 sayılı Kanun,<br />
KA’nın kuruluşunu yapmakta ve temel esaslarını ortaya koymaktadır.<br />
Buna göre KA Düzey-2 (NUTS-II) sınıflandırmasındaki bölge esasına<br />
göre oluşturulacak tüzel kişiliği haiz, kamu-özel-STK yönetişimi<br />
modeline dayanan yerel potansiyelleri ortaya çıkarmak, bölgesel<br />
dinamikleri harekete geçirmek ve bölgeler arası gelişmişlik farklarını<br />
azaltmak amacıyla kurulan kurumlardır. Kanun, sadece mali kaynakları<br />
ile tabi olduğu mevzuat çerçevesini çizerek kurumsal amaçlar, yönetim<br />
ve kalkınma kurulları, genel sekreterlik ve iç denetçinin görev ve<br />
yetkilerini saymakta yatırım destek ofisleri dışında ajanslarda kurulacak<br />
birimlerin nitelik ve niceliğinden bahsetmemektedir. (TBMM, 2006b)<br />
5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu ile 4734<br />
Kamu İhale Kanunu gibi genel hükümlere tabi olmayacağı belirtildiği<br />
halde Kanunca belirlenen bağımsız dış denetimin yapılacağının yanı<br />
sıra Sayıştay denetimine tabi olmadığı hususu özellikle belirtilmemiş<br />
olduğundan dolayı Sayıştay Denetimi kapsamına daha sonra alınmıştır.<br />
Kanunun gerekçesinde (TBMM, 2006) bahsedildiği üzere; daha<br />
önce merkezden dağıtılan kamu hibelerinin ve teşviklerin artık yerel<br />
aktörlerin ihtiyaçları ve kararları doğrultusunda bölgenin öncelikleri<br />
ve potansiyelleri dikkate alınarak bölgesel düzeyde tahsis edilmesi<br />
gerektiği ve merkezi kalkınma ajansının olan Kalkınma Bakanlığının ise<br />
bu süreçte genel koordinasyon ve ortak sorunları çözüme kavuşturacak<br />
ve merkezden yapılacak tahsisatlar ile yıllık faaliyet raporlarına göre<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 127
Türkiye Noterler Birliği<br />
mevzuatta gerekli değişiklikleri yapmak ve Ajanslara tavsiyelerde<br />
bulunmakla görevlendirilmiştir.<br />
Dolayısıyla 5449 sayılı Kalkınma Ajanslarının Kuruluş<br />
Kanununda, 3046 sayılı Teşkilatlanma Kanunundaki sınıflandırmaya<br />
uygun olarak Kalkınma Ajansları (KA) ile Kalkınma Bakanlığı (KB)<br />
arasında ne tür bir belirtilmediğinden hukuki statü ile tüzel ilişkisi net<br />
olarak sınıflandırılamamaktadır. Kanunla belirtilmeyen diğer hususlar<br />
ise alt mevzuata bırakılmaktadır.<br />
Ajanslarda çalışanların tabi olacağı personel rejimi olarak<br />
da “işçi” statüsü benimsenmiştir. Buna göre Ajanslar, genel sekreter<br />
dâhil olmak üzere İş Kanunu hükümlerine uygun bir şekilde alacakları<br />
elemanlarla iş sözleşmesi imzalayacaklardır. Mali hakları da Yüksek<br />
Planlama Kurulu tarafından belirlenecek limitler çerçevesinde Yönetim<br />
Kurulları tarafından belirlenecekti. Ancak daha sonra 666 sayılı<br />
KHK ve ardından 6495 sayılı Kanun ile KA personeli emsali devlet<br />
memurlarının kadrolarına bağlı net aylık ödemelerinin üzerinde maaş<br />
alamayacaktı. Bu sayede işçi statüsünde almaları ancak her halükarda<br />
memurların özlük haklarını geçmemeleri kriteri getirilerek daha önce<br />
nispeten memurlara göre yüksek maaş alan kalkınma ajansı çalışanları<br />
yeni durumda diğer dezavantajlı hale geldiklerinden dolayı kamu<br />
kurum ve kuruluşlarında memur kadrolarına geçmeye çalıştıklarından<br />
KA yüksek personel sirkülasyonuna sahip kurumlar haline gelmişlerdir.<br />
5.2. Bakanlar Kurulu Kararları:<br />
Kanunun verdiği yetkiyle çıkarılan bu kararlar, 2006/10550<br />
(BKK, 2006/10550 Sayılı Bazı Düzey 2 Bölgelerinde Kalkınma<br />
Ajansları Kurulmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı, 2006), 2008/14306<br />
(BKK, 2008), 2009/15236 (BKK, 2009), 2011/2168 (BKK, 2011) ve<br />
2013/4748 (BKK, 2013) sayılı olup, düzey 2 bölgeleri esasına göre<br />
KA’nı peyderpey kuran, bütçe tahsisatlarını belirleyen, çalışma usul ve<br />
esaslarını tesis eden ve KK asil ve yedek üyelerini belirleyen kararlardır.<br />
2006 yılından İzmir ve Çukurova (Adana ve Mersin) KA’yla başlayan<br />
kuruluş süreci 2010 yılında ANKA ile 26 kalkınma ajansının kuruluşu<br />
tamamlanmıştır.<br />
128 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
5.3. Yüksek Planlama Kurulu (YPK) Kararları<br />
YPK Kararları 2006/59, 2008/11, 2009/8, 2009/24, 2011/3,<br />
2011/44 ve 2014/8 sayılı olup, Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak<br />
Ajanslarda çalışan personelin mali haklarını belirlemek amacıyla<br />
çıkarılmış düzenleyici idari işlemlerdir. Bu düzenlemeler, 5449 sayılı<br />
Kanunun 18 inci maddesindeki “Genel sekreter ve diğer personelin<br />
ücret ve gündelikleri ile diğer mali ve sosyal hakları Yüksek Planlama<br />
Kurulu kararıyla tespit edilen alt ve üst limitleri geçmemek üzere<br />
yönetim kurulunca belirlenir” ifadesinde verilen yeki ve göreve<br />
dayanmaktadır. İlk altı YPK kararı belirli limitler dâhilinde YK<br />
tarafından belirlenebilecek ücretleri tayin ederken 2014/8 sayılı son<br />
YPK kararında 666 KHK ve 6495 sayılı Kanun kapsamında yapılan<br />
emsal memur uygulaması paralelinde sınırlandırıcı bir uygulamanın<br />
benimsendiği anlaşılmaktadır.<br />
5.4. Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik:<br />
İki defa çıkarılmış olan bu Yönetmelik, KA işleyişini, birimlerin<br />
çalışma esaslarını, görevlerini, yetkilerini, toplantılarını, raporlama<br />
şekillerini vb. gibi idari konuları düzenlemektedir. İlk yönetmeliğin pek<br />
çok maddesi AYM tarafından iptal edildiğinden daha sonra BKK ekinde<br />
yeni bir yönetmelik çıkarıldı ve ilk yönetmeliğin geriye kalan kısmı da<br />
aşağıda belirtilecek olan YDO yönetmeliğince tamamen yürürlükten<br />
kaldırılmıştır.<br />
Bu Yönetmeliğin yaklaşımı klasik yaklaşım olup görev<br />
alanlarının ve sorumlulukların belirtilmesi ve bir takım üst süreçlerin<br />
ana hatlarının ifade edilmesiyle yetinilmektedir. Yönetmelikte KA<br />
birimlerden bahsedilmemektedir. Ancak kanunla belirlenmiş olan<br />
kurullar, genel sekreterlik ve iç denetçi ile yatırım destek ofisinden<br />
bahsetmektedir. Birimlere ait olan çalışma usulleri ise Destek Yönetim<br />
Kılavuzunda yer almıştır.<br />
5.5. Denetim Yönetmeliği:<br />
03.08.2009 tarihli ve 27308 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan<br />
“KA Denetim Yönetmeliği”, KA’nın iç ve dış denetimi ile mali yönetim<br />
yeterliğine ilişkin standartlar ile usul ve esasları belirlemektedir.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 129
Türkiye Noterler Birliği<br />
Otuz madde ve üç geçici maddeden oluşan adı geçen Yönetmelikte,<br />
22.12.2009 tarihli ve 27440 sayılı Resmi Gazete’ de ve 11.12.2010 tarihli<br />
ve 27782 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan iki adet KA Denetim<br />
Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapan Yönetmelik ile bazı değişiklikler<br />
yapılmıştır.<br />
Bu Yönetmelik, KA denetim şekillerini, usullerini ve yetkilerini<br />
belirlemektedir. Buna göre iç denetim, dış denetim ve mali yeterlilik<br />
denetimi şeklinde üç tarz denetim sistemi kurgulanmış olup, her hangi<br />
bir standarda referans vermeden hangi kriterlere göre ayırım yapıldığı<br />
ile denetim fonksiyonları arasındaki kesin çizgilerin de konulmadığı<br />
belirsiz bırakılmış olduğu anlaşılmaktadır.<br />
KA, normalde Kuruluş Kanununda belirtilmeyen durumlarda<br />
özel hukuk hükümlerine tabi olmasında ve 5018 sayılı Kamu Mali<br />
Yönetim ve Kontrol Kanunu ile 4734 ve 4735 sayılı Kamu İhale<br />
ve Sözleşmeleri Kanunlarına tabi olmadığından dolayı Kuruluş<br />
Kanununda Sayıştay Denetimine tabi olduğu hüküm altına alınmamış<br />
ancak bunun yerine bağımsız dış denetim öngörülmüştü. Ancak<br />
Sayıştay Kanununda 2011 yılında meydana gelen değişiklikle<br />
sermayesinin yarısından fazlası kamu kaynağı olan tüm tüzel kişilikler<br />
Sayıştay denetimine tabi kılındığından dolayı mevcut durumda hem<br />
Sayıştay denetimi ve hem de bağımsız dış denetim KA mali hesaplarını<br />
ve varlıklarını denetlemektedir. Bu alanda meydana gelen ikili yapı<br />
henüz çözülememiştir. KA iç denetimi de 5018 sayılı Yasa ile ve<br />
Kamu İç Denetim Koordinasyon Kurulu ile uyumlu değildir. Kamu iç<br />
denetim sisteminde iç denetçiler üst yöneticiye bağlı olarak harcama<br />
yetkililerini denetlerken KA sistematiğinde harcama yetkilisinin altında<br />
konumlandırıldıklarından ve kendi amirlerinin işlemlerini denetlemek<br />
durumunda bırakıldıklarından mevcut uygulamada sadece 8 KA iç<br />
denetçi istihdam edebilmektedir. Bu hususlar, KA iç ve dış denetimin<br />
yapılandırmasının paydaş ihtiyaçlara ve kurumsal hedeflerine uygun<br />
olmadığını ortaya koymaktadır.<br />
5.6. Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği:<br />
28.09.2006 tarihli ve 26303 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan<br />
“KA Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği”, KA’nın bütçelerinin hazır-<br />
130 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
lanması ve uygulanması, mali kaynaklarının yönetilmesi ve kontrolü,<br />
hesap ve kayıtların tutulması ve raporlanmasıyla ilgili iş ve işlemlerin<br />
yürütülmesinde görevli olan ajans personelinin görev, yetki ve sorumluluklarına<br />
ilişkin usul ve esasları belirlemektedir. Doksan sekiz madde<br />
ve iki geçici maddeden oluşan KA Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nin,<br />
28. maddesine, 11.12.2010 ve 27782 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan<br />
“KA Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına<br />
Dair Yönetmelik” ile bir fıkra daha eklenmiştir.<br />
Bu yönetmelik de fazlasıyla kazuistik bir yöntem takip ederek<br />
tek düzen muhasebe sistemi ve 5018 sayılı Mali Kontrol Kanunu temel<br />
esaslarının uygulanmaya çalışılmasını temin etmektedir.<br />
5.7. Proje ve Faaliyet Destekleme Yönetmeliği (PFDY):<br />
08.11.2008 tarihli ve 27048 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan<br />
“KA Proje ve Faaliyet Destekleme Yönetmeliği”, KA’nın sağlayacağı<br />
proje ve faaliyet destekleri ile ilgili iş ve işlemlerin usul ve esaslarını,<br />
bunlardan yararlanma ilke ve kurallarını düzenlemektedir. Elli madde<br />
ve dört geçici maddeden oluşan mezkûr Yönetmelikte, 31.12.2010 tarihli<br />
ve 27802 sayılı, 16.11.2011 tarihli ve 28114 sayılı ve 20.06.2013<br />
tarihli ve 28683 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan üç adet KA Proje<br />
ve Faaliyet Destekleme Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapan Yönetmelik<br />
ile bazı değişiklikler yapılmıştır.<br />
5.8. Personel Yönetmeliği:<br />
25.07.2006 tarihli ve 26239 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan<br />
“KA Personel Yönetmeliği”, iş mevzuatı hükümlerine göre belirsiz<br />
süreli hizmet akdine bağlı olarak istihdam edilecek olan personelin hak<br />
ve yükümlülüklerini tespit etmektedir. Bu Yönetmelik, Kanunla belirlenen<br />
KA personel rejimine göre işe alınma şekilleri, uyulması gereken<br />
hükümler ve personelin hak ve yükümlülüklerini ihdas etmektedir. Bu<br />
yönetmelikte bile birim isimlerinden ve birim başkanlığından bahsedilmemesi<br />
dikkat çekicidir. Bu hususlar aşağıda inceleneceği üzere Destek<br />
Yönetim Kılavuzu (DYK) na konu edilmiştir. Bu durum da ajansların<br />
bir destek kurumu oldukları algısını pekiştirici bir etkide bulunmaktadır.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 131
Türkiye Noterler Birliği<br />
5.9. Destek Yönetim Kılavuzu (DYK):<br />
5449 sayılı Kanun ve “KA Proje ve Faaliyet Destekleme Yönetmeliği’ni<br />
yasal dayanak alarak, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı,<br />
Bölgesel Gelişme ve Yapısal Uyum Genel Müdürlüğü tarafından hazırlanan<br />
“KA Destek Yönetimi Kılavuzu” KA tarafından sağlanacak mali<br />
ve teknik desteklerin modern teknik ve bilgi birikimleri ışığında uygulanabilmesi<br />
amacıyla hazırlanmıştır. Bu Kılavuz, PFDY dayanılarak çıkarılmış<br />
olduğu bilinmesine rağmen ne zaman çıkarılarak ajanslara tebliğ<br />
edildiği bilinmemektedir. Kılavuz niteliğinde olmasından dolayı bu<br />
hususa çok önem verilmediği anlaşılmaktadır. DYK, KA kayıtlarında<br />
olmamasına rağmen KB internet sayfasında mevcuttur. DYK, kapsamlı<br />
bir şekilde hazırlanmıştır. Destek Yönetim Kılavuzundan öte bir Kalkınma<br />
Ajansı Kılavuzu niteliğinde hazırlanmıştır. Kalkınma Bakanlığı<br />
görevlerinden, KA’nın yapısından, destek türlerinden, değerlendirme,<br />
yürütme, performans ve izleme şekillerine kadar çok detaylı bir şekilde<br />
düzenleme yaptığı anlaşılmaktadır.<br />
DYK ile birim başkanlarının isimleri ile bu birimlerin yapması<br />
gereken görevleri teker teker zikredilerek örnek bir ajans modeli çizilmektedir.<br />
Başka bir mevzuata da bu tarz bir düzenleme mevcut değildir.<br />
6. KAMU YÖNETİMİ, İDARE VE BÜROKRASİ BAĞLAMI<br />
Yönetim bilgi sistemleri disiplini kapsamında değerlendirilebilecek<br />
çevirimiçi uygulamalar, e-devlet ve sanal devlet biçimlerinin<br />
elektronik uygulamalar aracılığıyla giderek esnekleşmekle olduğu ve<br />
etkinliğini arttırdığı şeklinde açıklanmakla birlikte Weberyen bürokrasiyi<br />
ciddi biçimde zayıflattığı söylenebilir. Bilindiği gibi Weber, bürokrasinin<br />
ussal bir toplumsal örgütlenme olduğunu ve siyasetin amaçları<br />
doğrultusunda hareket etmesi gerektiğini varsaymıştır. Bürokrasi bu<br />
anlamda devletin elleridir. Bundan dolayıdır ki, makine ve cihaz metaforlarına<br />
sıkça konu edilmiştir. (Akbulut, 2007a)<br />
132 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
Tablo 1: Weberyen Bürokrasi İle Sanal Bürokrasi Karşılaştırılması<br />
Weberyen Bürokrasi<br />
Özellikleri<br />
Fonksiyonel ayırım; katı iş<br />
bölümü; belirli kanuni sınırlar<br />
Bölümler ve bireyler arasında<br />
hiyerarşiler<br />
Dosyalar, yazılı dokümanlar;<br />
evrak memurları<br />
Çalışanlar tarafsızdır, gayri<br />
şahsidir ve belirli bir bölüme<br />
aittirler<br />
Genel kurallara göre yürütülen<br />
ofis sistemleri, standart<br />
işletme süreçleri,<br />
Süreçlerde yavaşlık, gecikmeler,<br />
eksiklikler, çok müdahaleler<br />
Geri dönüm ve düzeltme<br />
süreçlerindeki aksaklık ve<br />
gecikmeler<br />
Bürokratik Yönetim<br />
Kurallara uyma ve uygunluğa<br />
önem verme<br />
Detaylı plana göre yönetim<br />
Sanal Bürokrasi Özellikleri<br />
İnsandan çok bilgi teknolojilerinin<br />
kullanımına dayalı bilgi ve kurumsal<br />
yapılanma<br />
Elektronik ve gayri resmi haberleşme;<br />
takımlar işleri yapar ve kararları verirler<br />
Barkodlar, sensorlar, laptoplar, taşınabilir<br />
bellekler ve diğer esnek ortamlarda<br />
elektronik kaydedilebilen, taşınabilen<br />
dosyalar; elektronik kayıt, depolama<br />
arşivleme ve veri transferleri; yazılım,<br />
donanım ve telekomünikasyon sistemleri<br />
Çalışanlar çapraz fonksiyonludur,<br />
yetkilendirilmiştir; işler sadece<br />
uzmanlık alanlarına göre değil aynı<br />
zamanda bilgisayar aracılığının<br />
karmaşıklığı boyutuna göre<br />
sınırlandırılmıştır.<br />
Uygulamalar, süreçler ve bilgi sistemlerine<br />
içselleştirilmiş kurallar; otomatik<br />
performans sistemi ve görülmez sanal<br />
yapı<br />
Hızlı veya gerçek zamanlı işleyiş<br />
Geri dönümlerin anlık gözetleme ve<br />
güncellenmesi; daha hızlı veya gerçek<br />
zamanlı düzeltme imkânları<br />
Post Bürokratik Yönetim<br />
Performansa önem verme<br />
Esneklik ve ihtiyacın karşılanmasına<br />
önem verme<br />
Katı hiyerarşi ve dikey yapılanmmalar<br />
Sözleşme- esneklik ve yatay yapılan-<br />
Dar merkezli kontrol Yetki devri<br />
Mali kontrol ve hata bulan Kalite kontrolü ve önleyici-iyileştirici<br />
denetim<br />
denetim<br />
Tekelcilik ve kuşkuculuk Rekabetçilik ve güven<br />
Kaynak: (Budhathoki, 2006) ve (Ateş, 2008)’ den uyarlanmıştır.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 133
Türkiye Noterler Birliği<br />
Teknolojik gelişmelere koşut olarak BT yoğun verimlilik merkezli<br />
uygulamaların Yeni Kamu Yönetimi (New Public Management)<br />
anlayışının yaygınlaşmasına yol açması söz konusu olmuş ve kamu yönetimi<br />
disiplini de oluşan bu paradigmatik gerilimlerden ciddi olarak<br />
etkilenmiştir. Teknik imkânların gelişmesi sonucu meydana gelen sanal<br />
bürokrasi aynı zamanda post-bürokrasi olarak da değerlendirilmektedir.<br />
(Ateş, 2008, s. 102)<br />
Her ülkede kendi ekonomik-siyasal sistemleri, merkezi-yerel<br />
teşkilatlanmaları, toplumsal dinamikleri, gelişmişlik düzeyleri, tarihsel<br />
ve kültürel seviyeler ve anlayışlarına göre farklı uygulama biçimleri<br />
görülebilmektedir. Ancak, elektronik devlet uygulamaları imkânlar ölçüsünde<br />
giderek yaygınlaşmaktadır. Vatandaşların çeşitli konulardaki<br />
görüşlerinin internet veya cep telefonu aracılığı ile alınması ve doğrudan<br />
karar süreçlerine katılabilmesi durumunda demokratik temsil sistemleri<br />
sorgulanabilecek ve idari yapılanma biçimleri ciddi bir biçimde<br />
etkilenerek klasik yapılanmalar bilişime dayalı elektronik ve şeffaf yönetimlere<br />
dönüşebilecektir.<br />
Bürokrasi, idare ve kamu yönetimi, aslında “bir şekilde eldeki<br />
kaynakların en verimli biçimde kullanılmasını öğreten bilim dalı” (Tortop<br />
& İspir, 1984, s. 7) olarak tanımlanan “yönetim bilimi”ni ilgilendirmekte<br />
ve etki alanı içerisindedir. Bürokrasi, idare ve kamu yönetiminin<br />
menşeleri olan merkez kapitalist ülkelerdeki kullanılış biçimleri çevre<br />
ülkelerdeki bağımlı bilim uygulamaları açısından önem arz etmektedir.<br />
Bürokrasi, kameral dönemde ve kıta Avrupa’sında geliştirilmiş bir<br />
kavram iken “public management” daha çok Anglosakson kökenlidir.<br />
Özellikle yeni kamu yönetimi “New Public Management” gibi akımların<br />
gelişmesiyle birlikte kamu yönetiminin işletmecilik baskısı altında<br />
olduğu (Akbulut, 2007-b) ve bunun ortaya çıkarmış olduğu paradigma<br />
geriliminden dolayı artık kamu yönetimi bilimi yerine çözüm olarak<br />
“devlet bilimi” nin kullanılması gerektiği de ileri sürülmüştür. (Şaylan,<br />
1996) bu bağlamda yeni bir paradigma olarak COBIT-5 ile meydana<br />
gelen yaklaşım farklılığının kamu yönetimi, idare, bürokrasi ve devlet<br />
alanlarını nasıl etkileyebileceği ortaya konulmaya çalışılacaktır.<br />
Küreselleşme ile birlikte “kamu yönetimi” alanına işletmecilik<br />
ilkelerinin uygulanmaya çalışılmasıyla disiplinin bilimsel nesnesinin<br />
134 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
belirsizleşmesi de söz konusu olmaktadır. Örneğin, kamu yönetimi disiplini<br />
alanyazınına katkıları bulunan Güler’e göre; “Küreselleşme ile<br />
birlikte devam eden Devlet işlevlerinde değişme; (1) devletin uluslararası<br />
konumunu, (2) devlet-özel sektör, devlet-yurttaş, devlet-toplum<br />
ilişkilerini, (3) devlet mekanizması içinde siyaset-bürokrasi dengesini,<br />
(4) bürokratik aygıtın, diğer adı ile kamu yönetiminin örgütlenme ve<br />
çalışma ilkelerini de değişmeye zorlamaktadır.” (Güler, 1994)<br />
Güler, çalışmasında kamu yönetimi biliminin inceleme nesnesi<br />
ile ilgili bir sorunu olduğunu ve bu sorunun da küreselleşme ve<br />
emperyalizmle doğrudan bağlantılı olduğunu ifade ederek az gelişmiş<br />
ülkelere dayatılan değişimlerin tarihi, hukuki ve akademik geçmişi ve<br />
birikimi olan Türkiye’ye de yapılmak istenmesinin doğru olmadığını<br />
ileri sürmektedir. Mevcut tarihi, hukuki ve akademik geçmiş ve birikimimize<br />
rağmen değişimin teknisyenliğini yapmak yerine mevcut birikimimiz<br />
ile bunun yeniden tasarımını sorgulayacak güçte olduğumuzu<br />
savunmaktadır. (Güler, 1994)<br />
Güler, ayrıca, kamu yönetimi uygulamalarıyla disiplinin “idare”<br />
kavramına sıkıştırılmak istendiğini, “idare”nin toplum-siyaset düzlemleri<br />
ile ilişkisinden koparılmış olduğunu ve Türkiye gerçeğinin bu<br />
yaklaşımı, hukuksal yaklaşımın yerleşikliği nedeni ile hukuk kavramlarına<br />
açık tutarak içselleştirmiş olduğunu iddia ederek “idare” kavramının<br />
kamu yönetiminde kullanılmasını disiplinin özgünlüğü açısından<br />
doğru görmemektedir: “Devlet kavramı yerine “idare” kavramı korunduğu<br />
sürece, yerel yönetimler gibi devletin organik parçaları “sivil<br />
toplum” gibi yapay kavramlara ait sayılmaya, böylece devlet olgusu<br />
parçalanmaya ve tanınmaz hale getirilmeye devam edilecektir. Üstelik<br />
bu durumda tanınmaz hale gelen yalnızca devlet olgusu da değildir.<br />
Parçalanma, yerel yönetim kurumunu da tanınmaz hale getirmektedir.”<br />
(Güler, 1994)<br />
Ulusal koşullarımıza bakıldığında, devleti bir müteşebbis olarak<br />
da tanımlayarak sosyal devlet kavramını güvenceye alan 1982<br />
Anayasası 92. maddesinde görüleceği üzere, “idare” kavramı bilakis<br />
kamu tüzel kişiliğinin yani “devlet”in bir diğer ismi olarak kurgulanmış<br />
olduğu görülmektedir: “Madde 92- (1) İdare, kuruluş ve görevleriyle<br />
bir bütündür ve kanunla düzenlenir. (2) İdarenin kuruluş ve görevleri,<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 135
Türkiye Noterler Birliği<br />
merkezden yönetim ve yerinden yönetim esaslarına dayanır. (3) Kamu<br />
tüzelkişiliği, ancak kanunla veya kanunun açıkça verdiği yetkiye dayanılarak<br />
kurulur.” Dolayısıyla, TC. Anayasası bağlamında bakıldığında,<br />
idare kavramıyla kamu tüzel kişiliklerinin yani bürokratik organların<br />
kastedildiği anlaşılabilse de, kamu yönetimi ve idare kavramları üzerinde<br />
ciddi tartışmaların yaşandığı ancak somut bir sonuca varılamadığı<br />
da söylenebilir. Bu nedenle 1982 Anayasası’nın da merkez kapitalist<br />
ülkelerdeki sistemlere eklemlenme niteliği taşımasından dolayı Güler<br />
tarafından (Güler, 1994) yukarıda bahsedilen tezlerin yanlışlanamadığı<br />
söylenebilir.<br />
4. YÖNETİM BİLİMİNİN İŞ SÜREÇLERİNDEN<br />
AYRIŞTIRILMASI<br />
“Yönetim” kavramı daha çok işletmeciliğe ait bir kavram olmasından<br />
dolayı kamu yönetiminin de işletmecilikle ilişkisi olduğundan<br />
işletmelerde verimliliği sağlayan ilkelerin kamu yönetiminde<br />
pekâlâ uygulanabileceğini iddia eden yeni kamu yönetimi anlayışının<br />
kökenleri itibariyle Taylorizm’den de etkilenmiş olduğu söylenebilir.<br />
Taylor’un analizlerini işçiler üzerinde yapmış olması ve KA personelinin<br />
de işçi statüsünde olmaları bu konuda kavramsal düzeyde kısa bir<br />
analiz yapılmasını anlamlı kılmaktadır. COBIT-5 çerçevesindeki süreç<br />
yaklaşımı ve süreçlerde üretilen bilginin yönetim tarafından geliştirilebileceği<br />
gibi tezleriyle örtüşebildiği anlaşılmaktadır. Bu noktada, Harry<br />
Braverman, Taylor’un üç ilkesini farklı bir şekilde yorumlayarak kamu<br />
yönetimi disiplinine de uygulanabilecek bir biçimde ele almıştır.<br />
1.Birinci ilke: “İş süreçlerinin işçilerin yeteneklerinden ayrıştırılması”<br />
2 .<br />
İş süreçlerinin işçilerin yetenek ve kabiliyetlerinden ayrıştırılması<br />
gerekir. Çünkü iş süreçleri ile ilgili bilgilerin toplanması ve geliştirilmesi<br />
işçilerin değil tamamen yönetimin uygulamalarına bağlıdır.<br />
Bu nedenle de iş süreçlerinin işçilere teslim edilmemesi gerektiği anlaşılmaktadır.<br />
(Braverman, 1984) Burada Braverman’ın hareket noktasını<br />
aslında iş süreçlerinin işlerden farklı bir uzmanlık alanı olduğu düşüncesi<br />
olduğu anlaşılmaktadır. Bu aslında bir nevi görevlerin ayrılığı<br />
2 Orijinal ifadesi şu şekildedir: “dissociation of the labor process from the skills of<br />
the workers”.<br />
136 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
“segregation of duties” ilkesinin bir ifadesidir. COBIT, her kurumun<br />
kendi ihtiyaç ve kapasitesine uygun bir şekilde geliştirilebilecek olan<br />
37 ana süreç üzerinde yaptığı kurgulamayla bu anlamda profesyonel<br />
bir yaklaşım sergilenmesi gerektiğini ortaya koyarak, personelin kendi<br />
yeteneklerine süreç yapılandırmasını kurumsallaşma ve paydaş ihtiyaçlarıyla<br />
hizalı olması gereken kurumsal hedeflere erişim açısından riskli<br />
görmektedir.<br />
2. İkinci ilke: “İş bilimi, asla işçiler tarafından geliştirilemez,<br />
daima yönetim tarafından geliştirilebilir.” 3<br />
İş bilimi işçiler tarafından değil tamamen yöneticiler tarafından<br />
geliştirilebilmesinin nedeni, Taylor’a göre, işçiler yeterli beyine sahip<br />
olabilmelerine rağmen bunun için ne yeterli paraya ne de zamana sahiptirler.<br />
Burada işçilerin küçük görülmesi veya kabiliyetsizliği söz konusu<br />
değil, tam tersine iş bölümünün bir gereği olarak kendi imkanlarının<br />
buna elvermemesi durumu söz konusu olmaktadır. Ayrıca işçiler kurnaz<br />
davranabilirler. Yani işçiler yeni bir metot veya sistem geliştirdiklerinde<br />
bunun başkaları tarafından da uygulanması idarenin nezdinde kendilerinden<br />
beklenen performansın arttırılması söz konusu olacaktır. Kısacası<br />
işçiler, işlerine gelmeyen veya iş yüklerini arttıran veya başarılarını<br />
gölgeleyecek her hangi bir metot ve sistemi uygulamaya koymayacakları<br />
gibi, öğrendikleri kestirme çözümleri de kendilerine saklar başkasının<br />
öğrenmesini istemezler. Bu nedenle de sermaye tarafından istenen<br />
verimliliği sağlayacak metotları kendilerinden isteyemezler. Bundan<br />
dolayı iş bilimi işçiler tarafından değil, ancak yönetim tarafından geliştirilebilir.<br />
(Braverman, 1984)<br />
COBIT yaklaşımında tamamen profesyonellik istenildiği için<br />
bu ilke ile uyumlu olduğu söylenebilir. Tüm süreçler bir enformasyon<br />
modeli üzerine bina edilmiştir. Bu da amatörlüğü ve kişiselliği kaldırmadığı<br />
gibi rasyonelliği, objektifliği ve ussallığı gerektirir. KA dinamiklerinde<br />
de KB tarafından yapılan mevzuat ve kurumsal yapılandırmanın<br />
gereğince işletilmesi süreç boyutunda uygulamada uzmanlara<br />
bırakılmıştır. Bu da Taylorizme ve aynı zamanda COBIT çerçevesine<br />
uygun düşmemektedir.<br />
3 Orijinal ifadesi şu şekildedir: “science of work is never to be developed by the<br />
worker, but always by management.”<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 137
Türkiye Noterler Birliği<br />
2. Üçüncü ilke: “Bu bilgi üzerindeki hükümranlığın iş süreçlerinin<br />
her adımını ve onun uygulanma biçimini kontrol etmek için kullanılması”<br />
4<br />
Sadece sermaye değil aynı zamanda iş gücü de sermayenin<br />
kontrolüne girmiştir. İş bilgisi üzerindeki bu hâkimiyetin tüm iş süreçlerinin<br />
kontrolünde ve uygulama biçimlerinde kullanılması gerekir.<br />
İşçiler üretim araçları üzerindeki kontrollerini kaybetmişlerdir. Emek,<br />
sermayenin tavası olduğundan işçiler üretim araçları üzerindeki kaybettikleri<br />
kontrol yanında kendi işleri ve performansları üzerindeki kontrollerini<br />
de kaybetmelidirler. İş tamamen rutinleştirilmeli ve yönetimin<br />
boyunduruğu altına alınmalıdır. Bu eğilim ofis uygulamalarına yansıtıldığında<br />
sosyologlar bunu “bürokratikleşme” diye adlandırırlar. Bu tarz<br />
iş yönetimi daha çok geniş ölçekli veya kompleks organizasyonlarda<br />
yaygın olup, kapitalist organizasyonların özel bir ürünü olan bu bürokratikleşme<br />
tabiri bazı kesimlerde kısmen husumeti de çağrıştırır. (Braverman,<br />
1984)<br />
Breverman, Taylor’un bu üç ilkesini farklı bir yorumlamayla<br />
aslında bürokrasinin temel taşlarından olan iş bölümü ve uzmanlaşma,<br />
görevlerin ayrılığı, denetleme ve amirlerin idare üzerinde etkinliği gibi<br />
bazı ilkelere dayandırılabilecek şekilde ortaya koyduğu anlaşılmaktadır.<br />
Bu ilkeler Weberyen bürokrasi içerisinde modern dönemde daha<br />
çok itibar görür. Ancak, postmodern anlayışların yönetimleri etkisi altına<br />
aldığı yeni esnek idari yapılanmalar için farklı bir şekilde yorumlanması<br />
gerekebilir. Özel işletmelerde “bilimsel yönetim” hareketinin<br />
kamu sektörüne uyarlanması, hem özel sektörün hem de kamu sektörünün<br />
işletme yönetimi ilkeleri uyarınca işleyeceği, dolayısıyla, kamu<br />
yönetiminin daha fazla işletme benzeri mekanizmalara (uzmanlaşma,<br />
rapor etme, planlama gibi işletme yönetim tekniklerine) yönelmesi anlamına<br />
gelmekteydi. Yeni Taylorist hareket ise 1980’ lerden sonra etkili<br />
olmuştur.<br />
Yukarıdaki üç ilke aslında, yeni kamu yönetimcilerinin kuramsal<br />
kaynakları olan neo-tayloristler ile kamu tercihi ve yeni kurumsalcıların<br />
da dayanağı olarak nitelendirilebilir. (Braverman, 1984) COBIT-5<br />
4 Orijinal ifadesi şu şekildedir: “use of this monopoly over knowledge to control<br />
each step of the labor process and its mode of execution.”<br />
138 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
çerçevesindeki ilkeler ve gerçekleştirici yaklaşımının temelde Taylorizme<br />
dayandırılabilmesinin olanaklı olduğu söylenebilir.<br />
Yukarıda ifade edildiği gibi, kamu yönetimi daha çok genel bir<br />
kavram olup, içinde siyasi aktörler ile bürokrasi ve aynı zamanda idare<br />
de bulunabilmektedir. İdare ve bürokrasi ise daha çok yönetim boyutuyla<br />
ilgilidir. Dolayısıyla kamu yönetimi yönetişim yapısını ilgilendiren<br />
bir kavram iken, yönetim daha çok idare ve bürokrasi yerine kullanılabilir.<br />
Çünkü idare ve bürokrasi alınan kararların uygulama mercileri<br />
veya organlarını ifade ederken kamu yönetimi ülkenin genelini ilgilendiren<br />
politik veya idari karar merkezlerini ve aktörlerini ilgilendirmekte<br />
ve idare ile bürokrasiyi kapsamına alan üst çatı olarak bilinmektedir.<br />
Weberyen anlamdaki yasal-ussal yönetim de aslında COBIT-5<br />
çerçevesinin özünde mevcuttur. Çünkü COBIT-5 ile yönetim ve yönetişim<br />
yapılanması ile bunların yürütüleceği süreçlerin işleyişine ve iletişim<br />
kanallarına kadar paydaşların ihtiyaçlarına dayanan bir ussallıkla<br />
belirlenerek bürokratik hedef ve yapılanmaların belirlenmesini şart<br />
koşmaktadır. Bu anlamda COBIT-5 yaklaşımının rasyonel bir yapılanmayı<br />
esas kabul ettiği söylenebilir.<br />
COBIT-5 ile ortaya konulan yaklaşımda hem yönetim ve hem<br />
de yönetişim süreçlerinde bazı organ veya görevlilerin farklı fonksiyonları<br />
üstlenebilecekleridir. Bu süreçler her kurumun kendi paydaşlarının<br />
ihtiyaçlarına göre belirlenecek kurumsal hedefler çerçevesinde<br />
belirlenerek uygulanabilecektir. Bu açıdan ussal bir nitelik arz etmektedir.<br />
Yönetişim ve yönetim süreçleri her ne kadar bir birinden farklı ve<br />
ayrışık olarak gösterilseler de bunlar süreçlerin işleyişi, girdi ve çıktıları,<br />
kritik faaliyetleri ve süreçlerde rol alanların işlevleriyle ilgilidir.<br />
Yoksa yönetim içerisinde bulunan biri bir yönetişim sürecinde farklı bir<br />
işlev yerine getirebilir ve aynı zamanda yönetişim alanında karar mekanizmaları<br />
içerisinde bulunan birisi de yönetim süreçlerinden birisinde<br />
bir işlevsellik gösterebilir. Burada kişilere göre değil, her alt sürecin<br />
gerekliliklerine göre ayırım yapılmaktadır. Bu konu ileriki bölümlerde<br />
detaylı bir şekilde ortaya konulmaktadır.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 139
Türkiye Noterler Birliği<br />
5. KARAR MEKANİZMASI VE UYGULAMALARIN<br />
AYRIŞTIRILMASI<br />
COBIT-5 yaklaşımının diğer karakteristik özelliklerinden birisi<br />
de yönetim ve yönetişim arasında kesin bir çizgi koyarak ayırmasıdır.<br />
Bunun gerekçesi de yönetim ve yönetişim süreçlerinin, amaçlarının ve<br />
organizasyonel yapılanmalarının farklı olmasıdır.<br />
Buna göre yönetişim; paydaşların ihtiyaçlarının şartlarının ve<br />
seçeneklerinin dengeli ve uzlaşılmış kurumsal amaçların belirlenmesi<br />
için değerlendirilmesini, karar almada ve önceliklendirmede sevk<br />
ve idareyi belirlemeyi ve kurumsal amaçlar ve yönlendirmeye göre<br />
performans ve uygunluğu gözetlemeyi güvenceye alır.<br />
KA’nda genel olarak yönetişim sorumluluğu bir Valinin<br />
liderliğindeki yönetim kurullarındadır. Özel yönetişim sorumlulukları<br />
kurumsal yapılanma, karmaşıklık ve imkânların elverdiği ölçüde bazı<br />
özel birimlere devredilebilir.<br />
Yönetim ise yönetişim organı tarafından yapılmış olan sevk<br />
ve yönlendirmeye göre planlama, inşa etme, yürütme ve gözetim<br />
işlevlerini yerine getirir. KA’nda yönetim sorumluluğu bir genel müdür<br />
(CEO) emsali olan GS liderliğindeki icracı üst yönetimdedir. (ISACA,<br />
2012)<br />
COBIT-5 temel ilkelerinden olan yönetişim ile yönetimin<br />
ayrılması ciddi bir paradigma kırılımını göstermektedir. Teorik<br />
temellerine bakıldığında önce irade ile iradenin uygulamasının<br />
ayrılması gerektiğini ilk olarak ortaya koyan Woodrow Wilson’un<br />
1887 yılında yayımlanan Study of Administration isimli makalesindeki<br />
“seperation of will and execution of will” ifadesine bile dayandırmak<br />
mümkündür. Bilginin, süreçlerin, girdilerin ve çıktıların karmaşıklaştığı<br />
ölçüde karar mekanizmasında bulunanlar alt teknik süreçlere nüfuz<br />
edememekte ve bunların teknik ekipler tarafından yürütülen ayrışık<br />
süreçler olması gerekmektedir. Wilson, anılan makalesinde “ben bir<br />
bıçak bileyicinin hangi teknikle ve aletleri nasıl bilediğiyle ilgilenemem<br />
ancak bilediği bıçağın keskin olup olmadığıyla ilgilenirim” diyerek<br />
karar, katılım, sevk ve idare mekanizması olan yönetişim ile alınan<br />
kararların uygulamasından sorumlu olan yönetim mekanizmasının<br />
140 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
ayrışabileceğinin ilk işaretlerini vermiştir. Aynı yaklaşımın izleri<br />
Weberyen kuramda ve Taylorist yaklaşımda da görülmektedir. Zaten<br />
bu durum gelişmiş batının kendi ihtiyaçlarına göre bilgiyi yeniden<br />
üretebilmesi, ticarileştirebilmesi ve gelişmemiş ülkelere karşı sürekli<br />
bir üstünlük elde edebilmesinin temellerini vermektedir. Bu nedenle<br />
de ekonomik ve siyasi anlamda olduğu gibi teknik bilgi ve bilimsel<br />
yaklaşımlarda da merkezi konumunu devam ettirebilmektedir. Bu<br />
çalışmamız bu anlamda ulusal bilgi üretebilmenin ve kendi ulusal<br />
ve yerel ihtiyaçlarımız ışığında kendi kurumsal yapılanmamızı ve<br />
süreçlerimizi kurabileceğimizi göstermesi açısından büyük önemi<br />
haizdir.<br />
COBIT-5 süreç referans modeli, kalkınma ajansının BT<br />
yönetişim ve yönetim süreçlerini, süreç etki alanları halinde bölümlere<br />
ayrılmış halde yönetişim ve yönetim olmak üzere iki ana faaliyet<br />
alanına ayırır.<br />
Yönetişim- Bu etki alanı beş yönetişim süreci içerir; her süreç<br />
dâhilinde EDM uygulamaları tanımlanır. (ISACA, 2012b)<br />
Şekil 7. COBIT-5 Yönetişim ve Yönetim Evrenlerinin Süreçlerde<br />
Ayrılması<br />
Kaynak: COBIT-5 modelinden esinlenerek araştırmacının<br />
kendi çalışmasıdır.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 141
Türkiye Noterler Birliği<br />
Yönlendir, değerlendir ve izle olarak belirlenen süreçler EDM<br />
olarak bilinmekte olup her biri üçer alt süreci olan dört ana süreçten<br />
oluşan bir çerçevedir. Süreçlerin nasıl uygulanacağı ve ölçüleceğine<br />
dair inceleme ileriki kısımlarda yapılacak olup bu kısımda kavramsal<br />
olarak aşağıdaki şekilde gösterimi mümkündür.<br />
Yönetişim sistemini değerlendir (EDM01.01)<br />
Yönetişim<br />
çerçevesi kur ve<br />
sürdür (EDM01)<br />
Yönetişim sistemini yönlendir, Liderleri<br />
bilgilendir ve destek, ortaklık ve bağlılıklarını<br />
sağla (EDM01.02)<br />
Yönetişim sistemini izle, kalkınma ajansının BT<br />
yönetişim etkinliği ve performansını izle<br />
(EDM01.03)<br />
YÖNETİŞİM<br />
SÜREÇLERİ<br />
Değerlendir,<br />
Yönlendir ve<br />
İzle (EDM)<br />
Fayda<br />
oluşturulmasını<br />
sağla (EDM02)<br />
Risk<br />
optimizasyonunu<br />
sağla (EDM03)<br />
Değer optimizasyonunu değerlendir (EDM02.01)<br />
Değer optimizasyonunu yönlendir (EDM02.02)<br />
Değer optimizasyonunu izle (EDM02.03)<br />
Risk yönetimini değerlendir (EDM03.01)<br />
Risk yönetimini yönlendir (EDM03.02)<br />
Risk yönetimini izle (EDM03.03)<br />
Kaynak<br />
Optimizasyonu<br />
Sağla (EDM04)<br />
Kaynak yönetimini değerlendir (EDM04.01)<br />
Kaynak yönetimini yönlendir (EDM04.02)<br />
Kaynak yönetimini izle (EDM04.03)<br />
Şekil 8. COBIT-5 Yönetişim Süreçleri Şeması<br />
Kaynak: Şekil 8. COBIT-5 COBIT-5 modelinden Yönetişim esinlenerek Süreçleri araştırmacının Şeması kendi çalışmasıdır.<br />
Yukarıdaki şekilden de anlaşıldığı üzere; yönetişim paradigmasının COBIT-5 ile<br />
geldiği noktada, Kaynak: yönetişim COBIT-5 çerçevesi modelinden kurma ve sürdürme, esinlenerek yönetişim araştırmacının<br />
sistemini değerlendirme,<br />
yönetişim sistemini yönlendirme, liderleri bilgilendirme ve destek, ortaklık ve bağlılıklarını<br />
kendi çalışmasıdır.<br />
sağlama, yönetişim sistemini izleme, kurumun BT yönetişim etkinliği ve performansını<br />
izleme, fayda oluşturulmasını sağlama, değer optimizasyonunu değerlendirme, değer<br />
optimizasyonunu Yukarıdaki yönlendirme, şekilden değer de optimizasyonunu anlaşıldığı izleme, üzere; risk yönetişim optimizasyonunu<br />
paradigmasının sağlama, risk yönetimini COBIT-5 değerlendirme, ile geldiği risk noktada, yönetimini yönetişim yönlendirme, çerçevesi risk yönetimini kurma izleme,<br />
kaynak optimizasyonu sağlama, kaynak yönetimini değerlendirme, kaynak yönetimini<br />
ve yönlendirme sürdürme, ve kaynak yönetişim yönetimini sistemini izleme değerlendirme, gibi süreçler yönetişim yönetişim süreçleri sistemini olarak belirlenmiş<br />
yönlendirme, ve bu süreçler mekanize liderleri teknik bilgilendirme dâhilinde ve destek, kritik faaliyetler ortaklık ve kilit bağlılıklarını performans isterleri<br />
belirlenerek oluşturulabilmektedir.<br />
sağlama, yönetişim sistemini izleme, kurumun BT yönetişim etkinliği<br />
ve performansını izleme, fayda oluşturulmasını sağlama, değer<br />
6. SONUÇ<br />
Yapılan analizlerden sonra KA yapılanmasının KB ile olan ilişkisinden dolayı<br />
142 “idare”, | Hukuk formaliteler Dergisi / ve 2015-2 önceden belirli detaylandırılmış usullerinden dolayı “bürokrasi”,<br />
tamamıyla kamu kaynağıyla bölgesinin ortak sorunlarını çözmek ve bu amaçla verdiği hibeler
Dr. Ahmet EFE<br />
optimizasyonunu değerlendirme, değer optimizasyonunu yönlendirme,<br />
değer optimizasyonunu izleme, risk optimizasyonunu sağlama,<br />
risk yönetimini değerlendirme, risk yönetimini yönlendirme, risk<br />
yönetimini izleme, kaynak optimizasyonu sağlama, kaynak yönetimini<br />
değerlendirme, kaynak yönetimini yönlendirme ve kaynak yönetimini<br />
izleme gibi süreçler yönetişim süreçleri olarak belirlenmiş ve bu süreçler<br />
mekanize teknik bilgi dâhilinde kritik faaliyetler ve kilit performans<br />
isterleri belirlenerek oluşturulabilmektedir.<br />
6. SONUÇ<br />
Yapılan analizlerden sonra KA yapılanmasının KB ile olan<br />
ilişkisinden dolayı “idare”, formaliteler ve önceden belirli detaylandırılmış<br />
usullerinden dolayı “bürokrasi”, tamamıyla kamu kaynağıyla<br />
bölgesinin ortak sorunlarını çözmek ve bu amaçla verdiği hibeler ve<br />
yaptığı organizasyonlardan dolayı saf kamu hizmeti sunmasından ve<br />
bir kamu tüzel kişisi olmasından dolayı “devlet” ve ortak katılımlı yönetişim<br />
konsepti üzerine kurgulanmış olmasından dolayı yönetim kurulunda<br />
tüm bakanları temsil kabiliyeti bulunan Valilerin, yerel düzeydeki<br />
kamu kurum ve kuruluşlarının ve sivil toplum temsilcilerinin bulunmasından<br />
dolayı da “kamu yönetimi” öğelerini içerdiği söylenebilir. Bu<br />
nedenlerden dolayı KA yapılanması, klasik Türk idari geleneğinden ve<br />
bilinen hukuki statülerden farklı bir yaklaşımla kamu-sivil-özel sektör<br />
karışımıyla bir “yönetişim” paradigması üzerine oturtulmuş oldukları<br />
söylenebilir. Ancak bu paradigmanın KA açısından bölgesel gelişme<br />
mekanizmasında uygulamaya yansımasının paydaş ihtiyaçları ve kurumsal<br />
hedeflerle hizalanması gerektiği söylenebilir.<br />
DDK tarafından tespit edilen sorunların birçoğunun aslında KA<br />
hukuki statüsü, kurumsal ilişki düzeyleri, karar mekanizmaları ve personel<br />
rejimi gibi yapısal kurgulama ile ilişkili olduğu söylenebilir. Bu<br />
sorunların COBIT-5 metodolojisiyle paydaş ihtiyaçlarının tespit edilerek<br />
kurumsal hedef ve mekanizmaların kaynak-maliyet-risk dengeleri<br />
dikkate alınarak bölgesel gelişmeyle ilişkilendirilebilecek olan katma<br />
değerlerin daha etkin olarak elde edilebileceği söylenebilir. Bu da yapı<br />
ve süreçlerle birlikte tüm mevzuatın tekrar revize edilerek bölgesel ihtiyaçlara<br />
ve beklentilere göre esneyebilecek yenilikçi bir yaklaşımın<br />
benimsenmesini gerektirir.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 143
Türkiye Noterler Birliği<br />
Bununla birlikte 5449 sayılı Kuruluş Kanununda belirtildiği<br />
üzere Kanunda belirtilmemiş diğer hususlarda özel hukuk hükümlerine<br />
tabi olacağı ve KA yapısında yönetim kurulları kararlarıyla doğrudan<br />
ve esnek bir şekilde ikincil düzeyde mevzuat oluşturabilme yetkinlikleri<br />
dikkate alındığında özel sektör mantığıyla bir işletme ve organizasyon<br />
gibi de davranabildikleri söylenebilir. Ayrıca, özel sektörde daha<br />
çok uygulanan bir bilişim teknolojileri ve iş yönetişimi modeli olan<br />
COBIT-5 gibi yenilikçi bir uygulamanın KA sistematiğine oturtulması<br />
durumunda idare, bürokrasi, kamu yönetimi ve devlet paradigmalarından<br />
kısmen uzaklaşabileceği ve özel bir işletme ve organizasyon niteliğinin<br />
daha ağır basabileceği söylenebilir.<br />
144 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
KAYNAKÇA<br />
AKBULUT, Ö. (2007a). Küreselleşme, Ulus-Devlet ve Kamu<br />
Yönetimi. Ankara: TODAİE.<br />
AKBULUT, Ö. (2007-b). Kamu Yönetiminde İşletmecilik Sorunu.<br />
Mülkiye Dergisi Cilt: XXXI Sayı:254, 73-87.<br />
ATEŞ, H. (2008). Postbürokratik Kamu Yönetimi. A. Balcı içinde,<br />
Kamu Yönetiminde Çağdaş Yaklaşımlar (s. 83-108 ). Ankara :<br />
Seçkin Yayınevi .<br />
BKK. (2006). 2006/10550 Sayılı Bazı Düzey 2 Bölgelerinde<br />
Kalkınma Ajansları Kurulmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı.<br />
www.resmigazete.gov.tr: http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2006/07/20060706-1.htm<br />
adresinden alınmıştır<br />
BKK. (2008). 2008/14306 Sayılı Bazı Düzey 2 Bölgelerinde<br />
Kalkınma Ajansları Kurulmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı.<br />
www.resmigazete.gov.tr: http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2008/11/20081122-3.htm<br />
adresinden alınmıştır<br />
BKK. (2009). 2009/15236 Sayılı Bazı Düzey 2 Bölgelerinde<br />
Kalkınma Ajansları Kurulmasına Dair Bakanlar Kurulu Kararı.<br />
www.resmigazete.gov.tr: http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2009/07/20090725-5.htm<br />
adresinden alınmıştır<br />
BKK. (2011). 2011/2168 Sayılı Bütçe Gelirleri Üzerinden Kalkınma<br />
Ajanslarına Aktaracakları Paylarınn Yniden Belirlenmesine<br />
Dair Bakanlar Kurulu Kararı. www.resmigazete.gov.tr: http://<br />
www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2011/09/20110909-2.htm adresinden<br />
alınmıştır<br />
BKK. (2013). Kalkınma Ajansları Kalkınma Kurullarına Temsilci<br />
Gönderecek Kurum ve Kuruluşların Belirlenmesi ve Bazı<br />
Bakanlar Kurulu Kararlarında Değişiklik Yapılması Hakkında<br />
Karar. www.resmigazete.gov.tr: http://www.resmigazete.gov.tr/<br />
eskiler/2013/05/20130531-8.htm adresinden alınmıştır<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 145
Türkiye Noterler Birliği<br />
BRAVERMAN, H. (1984). The Real Meaning of Taylorism. F.<br />
Fischer, & C. Sirianni içinde, Critical Studies in Organization and<br />
Bureaucracy (s. 55-68). Philidelphia: Tample University Press.<br />
ÇALIŞKAN, Ç. O. (2015, 06 01). Bölgesel Kalkınma Ajanslarının<br />
Ortaya Çıkışı ve Dünden Bugüne Gelişimi. www.planlama.<br />
org: http://www.planlama.org/index.php/boelgesel-kalknma-ajanslar3<br />
adresinden alınmıştır<br />
EFE, A. (2015). Türkiye’de Kalkınma Ajansları için Bir Yönetişim<br />
Modellemesi: COBIT-5. Ankara: TODAİE (Basılmamış Doktora<br />
Tezi).<br />
GÜLER, B. A. (1994). Nesnesini Arayan Disiplin: Kamu Yönetimi.<br />
Amme İdaresi Dergisi, 27/ 4 Aralık , 3-19.<br />
HEWEGE, C. R. (2012, 11 01). A Critique of the Mainstream<br />
Management Control Theory and the Way Forward.<br />
5 2, 2014 tarihinde Sage Publication: http://dx.doi.<br />
org/10.1177/2158244012470114 adresinden alındı<br />
ISACA. (2012). COBIT 5: A Business Framework for the Governance<br />
and Management of Enterprise IT. Rolling Meadows, IL:<br />
ISACA.<br />
ISACA. (2012b). COBIT 5: A Business Framework for the Governance<br />
and Management of Enterprise IT. Rolling Meadows,<br />
IL: ISACA.<br />
KUHN, T. (1962). the structure of scientific revoluiton. Chicago,<br />
USA: University of Chicago.<br />
ÖZEN, P. (2005). Bölge kalkınma ajansları. Ankara: TEPAV,<br />
www.tepav.org.tr/upload/files/1271245092r8246.Bolgesel_Kalkinma_Ajanslari.pdf<br />
‘dan alınmıştır.<br />
ŞAYLAN, G. (1996). “Bağımsız Bir Disiplin Olarak Kamu Yönetimi:<br />
Yeni Paradigma Arayışları. Amme İdaresi Dergisi , C. 29,<br />
S.3, 3-16.<br />
146 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Dr. Ahmet EFE<br />
TBMM. (2006). 5449 sayılı Kanun Gerekçesi. 05 09, 2014 tarihinde<br />
Dicle Kalkınma Ajansı: http://www.dika.org.tr/photos/<br />
files/Kalk%C4%B1nma%20Ajanslar%C4%B1n%C4%B1n%20<br />
Kurulu%C5%9Fu,%20Kooordinasyonu%20ve%20G%C3%B-<br />
6revleri%20Hakk%C4%B1nda%20Kanunun%20Genel%20Gerek%C3%A7esi.pdf<br />
adresinden alındı<br />
TBMM. (2006b). Kalkınma Ajanslarının Kuruluşu, Koordinasyonu<br />
ve Görevleri Hakkında 5449 sayılı Kanun. www.mevzuat.<br />
gov.tr: http://www.mevzuat.gov.tr/Metin1.Aspx?MevzuatKod=1.5.5449&MevzuatIliski=0&sourceXmlSearch=&Tur=1&Tertip=5&No=5449<br />
adresinden alınmıştır<br />
TİFTİKÇİGİL, B. Y. (2010). Avrupa Birliğine Uyum Sürecinde<br />
Türkiye’de Bölgesel Kalkınma Politikalarında Yasanan Dönüşüm<br />
Ve Kalkınma Ajansları Üzerine Bir Degerlendirme. İSTANBUL:<br />
Marmara Üniversitesi İktisat ABD Basılmamış Doktora Tezi.<br />
TORTOP, N., & İSPİR, E. G. (1984). Yönetim Bilimi. Ankara:<br />
Bilim Yayınları.<br />
YILMAZ, B. (2011). Kalkınma Politikalarında Değişim: Bölgesel<br />
Kalkınma Ajansları. Sakarya: Sakarya Üniversitesi Kamu<br />
Yönetimi ABD Basılmamış Doktora Tezi.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 147
Türkiye Noterler Birliği<br />
148 | Hukuk Dergisi / 2015-2
HAKİMİYETİN <strong>HUKUK</strong>A AYKIRI KULLANILMASI<br />
DURUMUNDA TAZMİNAT DAVASI<br />
ÖZET<br />
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU 1<br />
Hukukumuzda Şirketler Topluluğu 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile<br />
düzenlenmiştir. Bu hükümlerde hakim şirketin, hakimiyetini bağlı şirketi<br />
zarara uğratacak şekilde kullanılması engellenmiştir. Hakimiyetin<br />
kullanılması sonucunda bağlı şirket bir kayba uğrar ise, bu kaybın TTK.<br />
m. 202/1-a gereğince süresi içerisinde fiilen denkleştirilmesi veya bağlı<br />
şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınması gerekmektedir. Aksi<br />
takdirde hakim şirketin bağlı şirkete karşı sorumluluğu söz konusu olur.<br />
Anahtar Kelimeler: Şirketler topluluğu, hakim şirket, bağlı şirket, tazminat<br />
davası.<br />
Giriş<br />
Şirketler topluluğunda esas olan hakimiyetin bağlı şirketi kayba uğratacak<br />
şekilde kullanılmamasıdır. Aksi halde hukuka aykırı davranış söz<br />
konusu olur ve bu davranış yaptırıma tabi tutulur. Hakimiyetin hukuka<br />
aykırı kullanılması ve sonuçları TTK.’nın 202. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına<br />
düzenlenmiştir. Buna göre hakimiyetin hukuka aykırı kullanılmasından<br />
doğan sorumluluğun kaynağı 2 başlıkta toplanabilir;<br />
• Hakimiyetin yönetim kurulunun görev alanına giren iş<br />
ve işlemlerde hukuka aykırı kullanılması (m. 202/1) ve<br />
• Hakimiyetin genel kurulun görev alanına giren iş ve<br />
işlemlerde hukuka aykırı kullanılması (m. 202/2).<br />
Hakimiyetin kullanılması sonucunda bağlı şirket bir kayba uğrar ise, bu<br />
kaybın TTK. m. 202/1-a gereğince süresi içerisinde fiilen denkleştirilmesi<br />
veya bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınması gerekmektedir.<br />
Aksi takdirde bağlı şirket zararlarının tazmini için dava açılabilir.<br />
Çalışmamızın konusunu, hakim şirketin bağlı şirketin yönetimine<br />
müdahale ederek onu bir kayba uğratması ve bu kaybın denkleştirilme-<br />
1 Bursa Barosu Avukatlarından.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 149
Türkiye Noterler Birliği<br />
mesi sonucunda uğranılan zarar dolayısıyla 202. maddenin 1. fıkrası<br />
gereğince açılacak olan tazminat davası, bu davanın şartları, tarafları,<br />
talep konusunun içeriği, yetkili mahkeme ile zamanaşımı gibi hususlar<br />
oluşturmaktadır.<br />
I. Bağlı Şirketin Zararlarının Tazmini Davası<br />
TTK. m. 202/1-b gereğince hakimiyetin kullanılması sonucunda bağlı<br />
şirket bir kayba uğramış ve bu kayıp süresi içerisinde fiilen denkleştirilmemiş<br />
veya denk bir talep hakkı tanınmamış ise, bağlı şirketin her pay<br />
sahibi, hakim şirketten ve onun kayba sebep olan yönetim kurulu üyelerinden<br />
şirketin zararını tazmin etmelerini isteyebilir. Görüldüğü üzere<br />
hakim şirket ve onun kayba sebebiyet veren yönetim kurulu üyeleri,<br />
denkleştirmenin yapılmaması nedeniyle kesinleşen hukuka aykırılıktan<br />
dolayı bağlı şirkete ve onun pay sahiplerine karşı şirketin zararlarını<br />
tazmin ile sorumlu tutulmuşlardır.<br />
A- Sorumluluğun Niteliği<br />
Hakim şirketin bağlı şirkete karşı hakimiyetin kullanılması sebebiyle<br />
vermiş olduğu kayıp ile denkleştirmenin yapılmadığı hallerde uğranılan<br />
zarar nedeniyle doğan sorumluluğunun niteliği tartışmalıdır. Hakimiyetin,<br />
bir hakimiyet sözleşmesi ile tesis edildiği hallerde sorumluluğun<br />
bu sözleşmesel ilişkiden kaynaklandığı açıktır 2 . Ancak fiili hakimiyet<br />
halinde sorumluluğun niteliği ile ilgili doktrinde farklı görüşler yer almaktadır.<br />
TEKİNALP’e göre fiili hakimiyet halinde taraflar arasında<br />
bir hukuki ilişki kurulmamakta olup, taraflar birbirlerine karşı üçüncü<br />
kişi konumundadırlar. Bu fiili hakimiyet ilişkisi içerisinde taraflar<br />
arasında birbirlerinin kişiliklerine ve malvarlıklarına zarar vermemeleri<br />
konusunda yazılı olmayan bir hukuk kuralı vardır. Dolayısıyla fiili hakimiyetin<br />
hukuka aykırı kullanılması nedeniyle doğan sorumluluk haksız<br />
fiil hükümlerine tabi olacaktır. Yazar, 202. maddenin 1. fıkrasının<br />
d hükmünde vurgulanan dürüstlük kuralına aykırılık halinin bir haksız<br />
fiil olmasının da bu görüşü desteklediği görüşündedir 3 . OKUTAN<br />
NILSSON ise, hakim şirket ile bağlı şirket arasında özel bir hukuki<br />
2 Tekinalp, Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku - Anonim ve Limited Ortaklıklar,<br />
Tek Kişi Ortaklığı, Ortaklıklar Topluluğu, Birleşme, Bölünme, Tür Değiştirme,<br />
3. Bası, İstanbul 2013, s.580.<br />
3 Tekinalp, s. 580-581.<br />
150 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
ilişki olduğunu ileri sürerek bu görüşünü bağlı şirketin her yıl bağlılık<br />
raporu düzenleme yükümü altında olması, hakim şirketin bağlı şirkete<br />
kayıp verdirmeme borcunun varlığı ve konsolidasyon gereğince hakim<br />
şirket ile bağlı şirketin bir bütün olarak değerlendirilmesine dayandırmaktadır.<br />
Bu özel hukuki ilişki gereğince hakim şirketin bağlı şirketle<br />
arasında, tarafların birbirlerine karşı herhangi bir üçüncü kişi konumunda<br />
olmadığı ve aralarındaki özel yakınlık ve işlemsel temas nedeniyle<br />
birbirlerine karşı daha yoğun bir özen göstermelerinin beklendiği<br />
bir alan olan “edimden bağımsız borç ilişkisi” kurulduğunu, bu borç<br />
ilişkisinin ise sözleşmesel sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğu arasında<br />
bir alanda kaldığını, uygun düştüğü ölçüde kıyasen sözleşmesel<br />
sorumluluk hükümlerinin uygulanmasına öncelik verilmesi gerektiğini<br />
savunmaktadır 4 .<br />
Kanaatimizce de, hakim şirket ile bağlı şirket arasında yukarıda açıklanan<br />
işlemsel temasın yoğunluğu sebebiyle kanundan kaynaklanan özel<br />
bir hukuki ilişkinin var olduğunun kabulü daha uygun olacaktır. TTK.<br />
m. 195 gereğince hakimiyetin kurulması ile birlikte taraflar arasında<br />
bu özel hukuki ilişki doğmaktadır 5 . Bu özel hukuki ilişki çerçevesinde<br />
tarafların, bağlılık raporu hazırlanması, gerekli bilgi ve belgelerin<br />
taraflar arasında paylaşılması, bir bütün olarak mali tabloların hazırlanması,<br />
bağlı şirketin menfaatlerinin gözetilmesi gibi yükümlülükleri<br />
söz konusu olmaktadır. Bu kapsamda taraflar arasındaki bu hukuki<br />
ilişkinin, sözleşme görüşmelerine veya sosyal temasa geçen kişilerin<br />
birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgiyi vermek, birbirlerinin<br />
mal ve şahıs varlıklarına zarar vermeme yükümlülüğü altında olduğu,<br />
kaynağını MK. m. 2’de düzenlenen dürüstlük kuralından alan “edimden<br />
bağımsız borç ilişkisi” olduğunun kabulü daha uygun olacaktır 6 . Bu<br />
borç ilişkisine ise, sözleşmesel borca uygulanan sorumluluk kurallarının<br />
uygulanması daha uygun olacaktır. Nitekim 202. maddede, hakim<br />
şirketin bağlı şirket üzerinde hakimiyetinin bağlı şirketin menfaati ile<br />
4 Okutan Nilsson, Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Şirketler Topluluğu<br />
Hukuku, 1. Baskı, İstanbul 2009, s. 322-326. Yazar, açıklamalarını yaparken Alman<br />
Hukuku’nda yer alan görüşleri de değerlendirmektedir.<br />
5 Haksız fiil sorumluluğunda ise tam tersi taraflar arasında önceden var olan bir hukuksal<br />
bağ bulunmamakta, genel davranış kurallarına aykırılık nedeniyle sorumluluk<br />
doğmaktadır. Karahasan, Mustafa Reşit, Sözleşmeden Doğan Sorumluluk,<br />
6. Bası, İstanbul 2003, s. 64.<br />
6 Eren, Fikret, Boçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara 2014, s. 43.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 151
Türkiye Noterler Birliği<br />
sınırlandırılması, hakim şirketin belirli sınırlar dahilinde anonim şirket<br />
yönetim kurulu gibi bağlı şirkete karşı özen ve sadakat borcu altına<br />
girdiğini göstermektedir 7 . Bu halde yönetim kurulunun ortaklığa karşı<br />
sorumluluğu için kabul edilen sözleşmesel sorumluluk düzenlemeleri 8 ,<br />
hakim şirketin bağlı şirkete karşı hakimiyetini hukuka aykırı kullanması<br />
nedeniyle doğan sorumluluğunun niteliğine de uygulanması gerektiği<br />
görüşündeyiz. Zira 202. maddede düzenlenen sorumluluk davasına ilişkin<br />
olan teselsül, zamanaşımı, yetkili mahkeme gibi hükümler bakımından,<br />
atıf yoluyla yönetim kurulunun sorumluluğuna ilişkin kuralların<br />
uygulanacağı da ayrıca belirtilmiştir 9 .<br />
B- Sorumluluğun Şartları<br />
Hakim şirketin TTK. m. 202 gereğince bağlı şirkete karşı tazminat davası<br />
ile sorumlu tutulabilmesi için aşağıdaki şartların bulunması gerekmektedir;<br />
• Hakim ve bağlı şirket ilişkisinin bulunması,<br />
• Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması,<br />
• Bağlı şirketin zarara uğramış olması ve<br />
• Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması ile zarar arasında<br />
nedensellik bağı bulunması.<br />
1. Hakim ve Bağlı Şirket İlişkisi<br />
TTK. m. 202/1 gereğince bir ticaret şirketinin veya teşebbüsün diğer<br />
bir şirkete karşı sorumlu tutulabilmesi için ortada biri hakim diğerleri<br />
buna doğrudan veya dolaylı olarak bağlı konumda olan en az üç ticaret<br />
şirketinden oluşan bir şirketler topluluğu söz konusu olmalıdır 10 . Bu<br />
7 Okutan Nilsson, s. 326.<br />
8 Yönetim kurulu üyesi ile şirket arasındaki hukuki ilişki, genel kurulda seçilen<br />
yönetim kurulu üyesi ile şirket arasında karşılıklı ve birbirine uygun irade<br />
beyanı ile oluşur. Akdağ Güney, Nejla, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre<br />
Anonim Şirket Yönetim Kurulu, 1. Bası, İstanbul 2012, s. 174. Poroy – Tekinalp<br />
– Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, 10. Bası, İstanbul 2005, s. 331.<br />
9 Kusurun ispatı hususunda ise TTK.’da açık bir düzenleme bulunmamakta olup,<br />
bu husus aşağıda “Davalılar – Hakim Şirket” başlığı altında incelenecektir.<br />
10 Şirketler topluluğu tanımı için bkz. 27.01.2013 tarihli ve 28541 sayılı Resmi Gazetede<br />
yayınlanan Ticaret Sicil Yönetmeliği m. 105. Her ne kadar TTK.’nın 195.<br />
maddesinde şirketler topluluğu, bir ticaret şirketinin, diğer bir ticaret şirketi üzerinde<br />
hakimiyet kurması şeklinde tanımlandığından şirketler topluluğu hükümle-<br />
152 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
kapsamda tazminat talep edecek olan şirket diğer şirket karşısında bağlı<br />
şirket konumunda bulunmalıdır 11 .<br />
2. Hakimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılması<br />
a) Bağlı Şirketin Kayba Uğraması<br />
TTK. m. 202/1-a bendinde kayba sebebiyet verebilecek yönetim<br />
kurulunun yetki alanına giren iş ve işlemler sayılmış olup,<br />
madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere bunlar sayılanlarla<br />
sınırlı değildir 12 . Buna göre borç, alacak, personel, iş, varlık<br />
ve fon devri, kefalet, garanti ve aval gibi sorumluluklar altına<br />
girme, faaliyetini ilgilendiren kararlar veya önlemler almaya<br />
ilişkin iş ve işlemlerde hakim şirketin sorumluluğunun doğup<br />
doğmayacağı hakimiyetin kullanılma şekli ve bu nedenle ortaya<br />
çıkan sonuç bakımından belirlenecektir. TTK. 202/1-a bendinin<br />
ilk cümlesi gereğince “Hakim şirket, hakimiyetini bağlı<br />
şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamaz.” Görüldüğü üzere<br />
hakim şirketin sorumluluğunun doğması için, kullanılan hakimiyet<br />
ile bağlı şirketin yönetimsel kararlarına müdahale edilmesi<br />
ve bağlı şirketin malvarlığının bağlı şirket menfaati dışında<br />
bir menfaat için kullanılarak bağlı şirketin kayba uğratılması<br />
gerekmektedir.<br />
Bağlı şirketin malvarlığını veya karlılığını azaltan veya riske sokan<br />
her türlü iş veya işlem kayıp doğurucu iş veya işlem olarak tanımlanmaktadır<br />
13 . TTK. m. 202/1-a bendinde sayılan örnekler de bu tanımı<br />
karşılamaktadır. Belirtmek gerekir ki, kaybın varlığı için bağlı şirketin<br />
malvarlığında somut bir azalmanın olması şart değildir. Bu kapsamda<br />
bağlı şirketin yararlanacağı bir olanaktan yoksun bırakılması, bir gelir<br />
elde etmek şansını yitirmesi veya gelişmesinin önlenmesi de kayıp kavrinin<br />
uygulanabilmesi için biri hakim diğeri bağlı bir şirketin varlığı yeterli gibi<br />
görünse de, Yönetmelik’te yer alan 105. madde gereği şirketler topluluğu için en<br />
az 3 ticaret şirketinin varlığı aranacaktır. Kanun ve Yönetmelik metinleri arasında<br />
çelişki bulunması halinde hukukta esas olan daha üst konumdaki Kanun metnine<br />
geçerlilik tanınması yönünde olacağından, bu iki hüküm arasındaki çelişkinin giderilmesinin<br />
daha uygun olacağı kanaatindeyiz.<br />
11 Tekinalp, s. 581. Okutan Nilsson, s. 67 vd.<br />
12 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi.<br />
13 Okutan Nilsson, s. 228. Tekinalp, s. 573. Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Genel<br />
Esaslar, 2. Bası, Ankara 2013, s. 174.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 153
Türkiye Noterler Birliği<br />
ramına dahildir. Madde gerekçesinde de örneklendiği üzere, bir ihaleye<br />
girmemek veya ihale şartlarını gerçekleştirmekten bilinçli olarak kaçınmak<br />
iş olanağının yitirilmesi olacağından, somut bir azalma olmasa<br />
da şirketin malvarlığının artmasını önleyici bir kayıp olarak değerlendirilecektir<br />
14 .<br />
Yapılan iş veya işlemin şirket bakımından yarattığı kayıp miktarı, anılan<br />
iş veya işlem şirketle bağlantısı olmayan bağımsız bir kişiyle yapılsaydı<br />
şirket açısından sonucunun ne olacağına göre belirlenecektir 15 .<br />
Kaybın tespitinde esas alınacak olan bağımsız şirket davranışı, ileride<br />
inceleneceği üzere m. 202/1-d bendi gereğince, aynı ve benzer koşullar<br />
altında, şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve<br />
tedbirli yöneticinin özeniyle hareket eden bağımsız bir şirketin yönetim<br />
kurulu üyelerinin tutumudur. Kaybın büyüklüğünün rakamsal olarak<br />
ölçülemediği hallerde ise, ortada bir kaybın bulunmadığı söylenemez.<br />
Daha sonra açıklanacağı üzere kaybın büyüklüğünün rakamsal olarak<br />
ölçülememesi, hakim şirket tarafından denkleştirilebilmesini imkansız<br />
hale getirmesinden dolayı doğrudan hakim şirketin sorumluluğunu doğuracaktır<br />
16 .<br />
b) Kayba Sebebiyet Veren İş ve İşlemin Hakim Şirketin<br />
Yönlendirmesiyle Yapılması<br />
ba) Yönlendirme Kavramı<br />
TTK. m. 202/1-a bendi gereğince hakim şirketin sorumlu tutulabilmesi<br />
için, kayba sebebiyet veren iş veya işlemin hakim şirketin yönlendirmesi<br />
ile gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu kapsamda hakim şirketin bağlı<br />
şirketin kaybına sebebiyet veren her iş ve işlemle ilgili sorumluluğu<br />
bulunmamaktadır. Hakim şirketin bağlı şirket üzerindeki hakimiyeti<br />
dolayısıyla bağlı şirketi anılan iş ve işlemi yapmaya (veya yapmaktan<br />
kaçınmaya) yöneltilmiş olması gerekmektedir. Bu noktada nedensellik<br />
bağı da önem taşımaktadır. Eğer hakim şirketin etkisi olsun veya<br />
olmasın bağlı şirket o iş veya işlemi yapacak idiyse, o takdirde hakim<br />
şirketin sorumluluğu doğmayacaktır 17 .<br />
14 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi. Alman Kanununun İngilizce çevirisinde Almanca<br />
“Nachteil” olarak tanımlanan kayıp kavramı, yarar yitimi, dezavantaj, kayıp,<br />
mahzur anlamına gelen “disadvantage” kelimesi ile karşılanmıştır.<br />
15 Okutan Nilsson, s. 253.<br />
16 Okutan Nilsson, s. 258.<br />
17 Okutan Nilsson, s. 270-271.<br />
154 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
Yöneltme kavramından ne anlaşılması gerektiği sorusuna madde gerekçesi<br />
cevap vermektedir. Gerekçeye göre; hükümdeki “yöneltecek” ibaresi<br />
bilinçle seçilmiş olup, birinci fıkrada öngörülen işlem ve olguların<br />
tasarlanması, planlanması veya gerçekleştirilebilmesi için hakim şirket,<br />
yönetim kurulu kararlarının alınmasında oy gücü ile etkili olabileceği<br />
gibi, çeşitli baskı uygulamalarına da girişebilecektir. “Yöneltecek” ibaresi<br />
bütün bu pratikleri kapsamaktadır 18 . Dolayısıyla yöneltme, hakim<br />
şirketin aktif bir eylemini gerektirir 19 . Hakim şirket, çeşitli şekillerde<br />
bağlı şirket üzerinde etki kullanabilir. Bu kapsamda yöneltmenin yapılması<br />
herhangi bir şekle bağlı değildir. Önemi olan bağlı şirket yöneticilerin<br />
yönlendirmeye uygun davranmak durumunda oldukları inancını<br />
taşımalarıdır 20 . Ancak yukarıda da bahsetmiş olduğumuz üzere hakim<br />
şirketin yöneltme konusunda mutlaka aktif bir eylemi olmalıdır. Kanaatimizce,<br />
bağlı şirketin almış olduğu kayba sebebiyet verici nitelikteki<br />
herhangi bir kararın hakim şirket tarafından sessiz kalınmak suretiyle<br />
engellenmemesi hakim şirketin bu kayıp nedeniyle sorumluluğunu<br />
doğurmaz. Zira hakim şirketin bağlı şirkete karşı belirli kurallar dahilinde<br />
menfaatlerini gözetim yükümü bulunması haricinde, onu yönetme,<br />
destekleme gibi bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak bazı<br />
hallerde somut olaydaki koşullar, süregelen hakimiyet ilişkisi içerisinde<br />
sessiz kalmanın bağlı şirket tarafından irade beyanı olarak yorumlanmasına<br />
neden olabilir. Eğer bağlı şirket dürüstlük kuralı gereği sessiz<br />
kalmayı bir beyan olarak görmekte haklı sayılabiliyor ise 21 , o takdirde<br />
hakim şirket yönlendirmesinin varlığının kabulü daha uygun olacaktır.<br />
Birlikte hakimiyet veya birden fazla hakimin bulunması halinde de bağlı<br />
şirketin yönlendirilmesi söz konusu olabilir. Bu durumda bağlı şirket<br />
hakim şirketlerin herhangi birinden gelen bir yönlendirmenin koordineli<br />
hareket eden hakimlerin ortak planlamasına dahil olduğu inancıyla bu<br />
yönde hareket edecektir 22 . Kademeli hakimiyet halinde ise bağlı şirket<br />
ara kademeden gelen bir yönlendirmenin en üstte yer alan hakim şirketten<br />
geldiğini veya onun iradesini yansıttığı inancında olacaktır. Bu<br />
halde hakim şirketin ara kademeden gelen bu yönlendirme nedeniyle<br />
18 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi.<br />
19 Okutan Nilsson, s. 271.<br />
20 Okutan Nilsson, s. 272.<br />
21 OĞUZMAN – ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, İstanbul 2005, s. 60.<br />
22 Okutan Nilsson, s. 272.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 155
Türkiye Noterler Birliği<br />
sorumluluğu söz konusu olacaktır. Ancak bazı hallerde ara kademeden<br />
gelen bir yönlendirme hakim şirketin bilgisi dışında olabileceği gibi,<br />
ara kademedeki şirket kendi sektör ve pazarı ile ilgili kararları kendisi<br />
de veriyor olabilir. Bu halde bağlı şirkete karşı yapılan yönlendirme,<br />
ara kademedeki şirketin kendi yönetim ve takdir alanı içerisinde kalacağından<br />
uğranılan zarardan bu şirketin sorumlu tutulması daha uygun<br />
olacaktır 23 .<br />
bb) Yönlendirmenin İspatı<br />
TTK. m. 202/1 gereğince bağlı şirketin zararlarının tazmini için, bağlı<br />
şirketi kayba uğratıcı nitelikteki iş ve işlemlerin hakim şirketin yönlendirmesi<br />
ile yapıldığının ispat edilmesi gerekmektedir. Yukarıda bahsedildiği<br />
üzere, yönlendirme fiili herhangi bir şekle bağlı olmayıp, şirket<br />
üzerinde baskı kurulmasına imkan veren herhangi bir yol veya yöntemle<br />
gerçekleştirilebilir. Bu yönlendirmenin ispatı, iç mekanizmaları bilen<br />
grup içi pay sahipleri açısından sorun yaratmamakla birlikte, ileride<br />
inceleneceği üzere hakim şirkete karşı dava açma hakkı bulunan grup<br />
dışı pay sahipleri ve alacaklılar bakımından sorun teşkil etmektedir. Bu<br />
nedenle hakim görüş, yöneltme fiilinin ispatının kolaylaştırılması yönündedir<br />
24 .<br />
Yönlendirmenin ispatı bakımından uygulanacak olan ispat türü, emarelere<br />
dayalı bir dolaylı ispat türü olan fiili karine veya ilk görünüş ispatıdır<br />
25 . Bu ispat türünde, ispatlanması gereken olay ispat edilememekle<br />
birlikte, o olaya emare teşkil eden komşu olayların ispatlanması yoluyla<br />
asıl olay konusunda bir kanaate ulaşılmaya çalışılmaktadır. Bu halde<br />
hayatın olağan akışına göre, belirli bir olgular zinciri belirli bir sonuca<br />
yol açmaktadır 26 . Bağlı şirketin kayba sebebiyet veren bir iş veya<br />
işlemin yapılmasında hakim şirket tarafından yönlendirildiğini ispatla<br />
yükümlü olan taraf, bu iş veya işlemin hakim şirket veya diğer bir bağlı<br />
şirket veya grup menfaatine yapıldığını ortaya koyabiliyorsa o takdirde<br />
hayatın olağan akışı gereğince kayıp doğurucu iş veya işlemin hakim<br />
şirket yönlendirmesi ile yapıldığının kabulü gerekmektedir. Aksini is-<br />
23 Okutan Nilsson, s. 273.<br />
24 Okutan Nilsson, s. 274 ve dipnot 760’da atıf yapılan yazarlar.<br />
25 Fiili karine ile ilk görünüş ispatı hemen hemen eş değer kabul edilmektedir. Pekcanıtez<br />
– Atalay – Özekes, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s. 460.<br />
26 Pekcanıtez- Atalay – Özekes, s. 459.<br />
156 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
pat konusunda hakim şirket serbesttir. Bu kapsamda hakim şirket olayların<br />
hayatın olağan akışından saptığını ispat edecektir 27 .<br />
c) Kayba Sebebiyet Veren Davranışın Yönetim Kurulunun<br />
Özen Borcuna Aykırı Olması<br />
TTK. 202/1-d bendinde hakim şirketin sorumluluğu sınırlandırılmıştır.<br />
Buna göre;<br />
“Kayba sebebiyet veren işlemin, aynı veya benzer koşullar altında, şirket<br />
menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun olarak gözeten ve tedbirli<br />
bir yöneticinin özeniyle hareket eden, bağımsız bir şirketin yönetim kurulu<br />
üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin<br />
ispatı hâlinde tazminata hükmedilemez.”<br />
Sorumluluğun bu şekilde sınırlandırılması ile şirketler topluluğunun<br />
yönetiminde hareket sahası tanımak istenmiştir. Nitekim madde gerekçesinde,<br />
bu düzenlemenin “adaletin gereği” olduğu vurgulanarak, kayba<br />
sebebiyet veren iş ve işlemlerin hakimiyet ilişkisinden doğmayıp da<br />
basiretli hareketin gereği olarak ortaya çıkması halinde maddenin uygulanmasına<br />
imkan bulunmadığı belirtilmiştir 28 . Her ne kadar metinde<br />
tazminata hükmedilemeyeceği belirtilse de, yöneticilerin özen borcuna<br />
uygun bir işlemi gerçekleştirmeleri halinde tazminata neden olan sorumluluk<br />
doğmayacağından bunun denkleştirmenin de yapılamayacağı<br />
şeklinde anlaşılması gerekmektedir 29 .<br />
Şirketler topluluğundaki bu düzenleme, anonim şirkette yönetim kurulunun<br />
özen borcunu düzenleyen 369. madde hükmü ile lafzen aynıdır.<br />
TTK. m. 202/1-a bendinde yer alan bağlı şirketi kayba uğratan iş veya<br />
işlemler hakim şirketin yönlendirmesi ile yapılsa dahi, eğer anılan bu<br />
iş veya işlem o gün bilinen koşullar dahilinde yöneticinin özen borcuna<br />
uygunluk teşkil ediyorsa hakim şirketin sorumluluğu söz konusu olmayacaktır<br />
30 .<br />
Şirket işlerinin yönetimi bakımından tek bir davranış biçimi söz konusu<br />
olmayabilir. Şirket menfaatlerini dürüstlük kuralı gereğince gözeten<br />
27 Okutan Nilsson, s. 278-279.<br />
28 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi.<br />
29 Okutan Nilsson, s. 261.<br />
30 Okutan Nilsson, s. 328. Tekinalp, s. 585.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 157
Türkiye Noterler Birliği<br />
ve tedbirli bir yöneticinin özeni ile hareket eden bir yöneticinin takdir<br />
hakkı bulunduğu gözden kaçmamalıdır. Nitekim yönetim kurulu şirketi<br />
yönetim ve temsili hususunda geniş bir takdir yetkisi mevcuttur. İlgili<br />
yöneticiler işletmeyle ilgili kararlarını çoğunlukla doğabilecek risk<br />
ve fırsatların değerlendirilmesi neticesinde geleceğe yönelik tahmin ve<br />
beklentiler çerçevesinde almaktadırlar. Bu kapsamda zaman içerisinde<br />
olayların tahmin edilenden farklı gerçekleşmesi nedeniyle şirkete zarar<br />
verici bir sonuç doğması yöneticilerin sorumluluğunu gerektirmemelidir<br />
31 . Önemli olan tedbirli yönetim kapsamında karar ve eylemelerde<br />
objektif davranılmasıdır. Gerekçede de “Tedbirli yönetici ölçüsü, yönetim<br />
kurulu üyesinin kurumsal yönetim ilkelerine uygun olarak “işadamı<br />
kararı” (business judgement rule) verilebileceğini kabul eder ve riskin<br />
bundan doğduğu hallerde üyenin sorumlu tutulmaması esasına dayanır.<br />
Genel kabul gören kural uyarınca, duruma uygun araştırmalar yapılıp,<br />
ilgililerden bilgiler alınıp yönetim kurulunda karar verilmişse, gelişmeler<br />
tamamen aksi yönde olup şirket zarar etmiş olsa bile özensizlikten<br />
söz edilemez. Bu kurallar 553 üncü maddenin üçüncü fıkrasında yer<br />
alan hukuk kuralı ile somuta bağlanmıştır. Özen borcunun sözleşme ile<br />
ağırlaştırılabileceği şüphesizdir” denilmek suretiyle tedbirli yönetici<br />
ölçüsünde iş adamı kararı – business judgment rule ilkesinin de dikkate<br />
alındığı belirtilmiştir 32 .<br />
d) Kaybın Hiç veya Gereği Gibi Denkleştirilmemiş Olması<br />
Kural olarak hakimiyetin bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanılması<br />
yasaktır. Aksi halde bu davranış nedeniyle yaptırım söz konusu<br />
olur. Ancak bir halde hakimiyetin kullanılmasına getirilen bu sınırlamaya<br />
aykırılık hukuka aykırılık teşkil etmemektedir. TTK. m. 202/1- a<br />
bendi gereğince kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilir ya da<br />
kaybın nasıl ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç<br />
o faaliyet yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı<br />
tanınır ise, hakimiyetin kullanılması kayba sebebiyet verse dahi bağlı<br />
şirketin sorumluluğu doğmaz.<br />
Kanun koyucu, bağlı şirketin uğramış olduğu kaybın denkleştirme ile<br />
giderilmesine imkan tanıyarak şirketler topluluğunun idaresini kolay-<br />
31 Akdağ Güney, Nejla, Anonim Şirket Yönetim Kurulu, İstanbul 2012, s. 130. Tekinalp,<br />
s. 241.<br />
32 Bkz. TTK. m. 369 madde gerekçesi.<br />
158 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
laştırmıştır 33 . Denkleştirmenin en geç o faaliyet yılı sonuna kadar yapılabileceğinin<br />
düzenlenmesi de bu amacı açıkça ortaya koymaktadır 34 .<br />
Denkleştirme ile hedeflenen amaç bağlı şirketin anılan iş ve işlem nedeniyle<br />
uğramış olduğu kaybın giderilmesidir. Denkleştirme fiilen yapılabileceği<br />
gibi bağlı şirkete istem hakkı tanınmak suretiyle de gerçekleştirilebilir<br />
35 . Bu kapsamda kayıp kavramı ile denkleştirilecek miktarın<br />
tespiti bakımından daha önce yapılan açıklamalara atıf yapmakla yetiniyoruz<br />
36 .<br />
Hakim şirketin yönlendirmesi ile yapılan iş veya işlem neticesinde<br />
uğranılan kaybın süresi içerisinde gereği gibi denkleştirilmesi, hakim<br />
şirketin fiilini hukuka uygun hale getirir. Ancak bazı hallerde hakim<br />
şirketin fiilinin hukuka aykırı niteliği, denkleştirme ile ortadan kalkmaz.<br />
Daha önce de bahsedildiği üzere, kaybın ölçülebilir olmaması nedeniyle<br />
denkleştirmenin yapılamaması veya kaybın şirketler topluluğu<br />
dışında bir menfaat için verdirilmiş olması halinde denkleştirme yapılsa<br />
dahi hakim şirketin fiil hukuka uygun hale gelmez 37 .<br />
3. Bağlı Şirketin Zarara Uğramış Olması<br />
Hakim şirketin m. 202/1-b gereğince tazminat sorumluluğu doğması<br />
için diğer bir şart, yukarıda bahsi geçen koşulların gerçekleşmesi nedeniyle<br />
şirketin bir zarara uğramış olmasıdır. TTK. m.202/1-a bendinde<br />
hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması nedeniyle bağlı şirketin kayba<br />
uğramasından bahsedilirken, b bendinde kaybın fiilen denkleştirilmemesi<br />
veya denk bir talep hakkının tanınmaması halinde bağlı şirketin<br />
zararının tazmin edileceği düzenlenmiştir. Her iki bentte bahsedilen kayıp<br />
ve zarar kavramı birbirinden farklıdır 38 .<br />
Kayıp, iş veya işlemin yapıldığı tarihte doğabileceği gibi sonradan da<br />
ortaya çıkabilir. Bu kapsamda kayıp tespit edilirken geleceğe dönük bir<br />
33 Gerekçede bu husus; “hüküm, hakim şirketin veya ortakların makro politikalarının<br />
uygulanabilmesine olanak sağlayan, esnek bir kurala yer vermektedir” şeklinde<br />
açıklanmıştır. Bkz. TTK. m. 202 Gerekçesi.<br />
34 Okutan Nilsson, s. 329.<br />
35 Tekinalp, s. 377.<br />
36 Bkz. yukarıdaki II. B. 2.a) “Bağlı Şirketin Kayba Uğraması”.<br />
37 Okutan Nilsson, s. 283-284.<br />
38 TTK. m. 202 gerekçesinde kayıp kavramının, Borçlar Hukuku anlamında “zarar”-<br />
dan farklı ve onu da kapsayacak genişlikte olduğu belirtilmiştir. Tekinalp, s. 573.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 159
Türkiye Noterler Birliği<br />
bakış ile hareket edilir. Denkleştirmeye tabi kayıp, iş veya işlem anında<br />
öngörülebilenler ile sınırlıdır. TTK. m. 202/1- b bendinde bahsi geçen<br />
zarar ise, kaybın gereğince denkleştirilmemesi ile doğmakta ve tazminata<br />
hükmedildiği tarih ile iş veya işlemin yapıldığı tarihe kadar olan<br />
zaman dilimi içinde ortaya çıkan ve ilgili iş veya işlemle nedensellik<br />
bağı kurulabilen tüm gelişmeler dikkate alınarak tespit edilmektedir.<br />
Zarar tespiti geriye dönük bir şekilde yapılmakta olup, bunun işlem<br />
anında öngörülüp öngörülemediği önem taşımamaktadır 39 .<br />
4. Hakimiyetin Hukuka Aykırı Kullanılması ile Zarar<br />
Arasında Nedensellik Bağı Bulunması<br />
Hakim şirket ve onun yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğundan bahsedilebilmesi<br />
için zarar ile hukuka aykırı davranış arasında illiyet bağı<br />
bulunması gerekmektedir. Bu kapsamda bağlı şirketin uğramış olduğu<br />
kayıp, hakimiyetin kullanılması sonucu olarak ortaya çıkmalıdır 40 .<br />
Hakimiyetin kullanılması ile bağlı şirketin bir iş veya işleme yönlendirilmesinden<br />
sonra, kayba sebebiyet veren başka bir nedenin ortaya<br />
çıkması halinde kayıp ile hukuka aykırı fiil arasındaki nedensellik bağı<br />
kesilmiş kabul edilir ve hakim şirket kendi davranışının meydana getirdiği<br />
zarar neticesinde doğan zarardan sorumlu olmaz 41 . Nedensellik<br />
bağının bulunduğunu ispat yükü davacıya aittir.<br />
C- Kusur<br />
Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması nedeniyle hakim şirketin veya<br />
onun kayba sebep olan yönetim kurulu üyelerinin bağlı şirketin zararlarının<br />
tazmininden sorumlu olacağını düzenleyen TTK. m. 202/1’de,<br />
sorumluluğun oluşabilmesi için kusurun aranıp aranmayacağı düzenlenmemiştir.<br />
TBK. m. 49 gereğince hukuka aykırı bir fiilden dolayı sorumluluğun<br />
doğması için kusur bulunması gerekmektedir 42 . TTK. m.<br />
202/1-a gereğince hakimiyetin bağlı şirketi kayba sebebiyet verici iş ve<br />
işlemlere yöneltilmesi şeklinde kullanılması sonucunda bağlı şirketin<br />
kayba uğraması ve bu kaybın gereğince denkleştirilmemesi halinde hakim<br />
şirketin sorumluluğu doğar. Bu kapsamda hakim şirketin sorumlu-<br />
39 Okutan Nilsson, s. 233.<br />
40 Tekinalp, s. 582. Okutan Nilsson, s. 329.<br />
41 Akdağ Güney, s. 200.<br />
42 Eren, s. 569.<br />
160 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
luğunun doğuran hukuka aykırı davranış, denkleştirmenin yapılmaması<br />
değil, hakimiyetin bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanılmasıdır<br />
43 . Dolayısıyla hakim şirketin veya kayba sebep olan yöneticilerinin<br />
sorumluluğunda kusurun aranıp aranmayacağı hususunda hakimiyetin<br />
kayba sebebiyet veren şekilde kullanılması hukuka aykırı fiilinin unsurları<br />
bakımından inceleme yapılmalıdır 44 .<br />
1. Hakim Şirketin Yönlendirmesi Açısından Kusur<br />
Yukarıda bahsedildiği üzere, hakim şirketin sorumluluğunun doğması<br />
için bağlı şirketin kayba sebebiyet veren işlem bakımından hakimiyetin<br />
kullanılması ile ilgili iş ve işleme yönlendirilmiş olması gerekmektedir<br />
45 . Yönlendirme fiili açısından kusur araştırmasında hakim şirket<br />
yöneticilerinin bağlı şirket ile olan ilişkilerinde, bağlı şirketi belirli bir<br />
davranışa yönlendirdiklerini bilerek hareket edip etmedikleri araştırılacaktır.<br />
Hakim olan görüş, bağlı şirket üzerinde hakimiyet sahibi olan<br />
hakim şirket yöneticilerinin davranışlarının yöneltme teşkil edip etmeyecekleri<br />
konusunda bilinçli hareket etmeleri değil, bağlı şirket yöneticileri<br />
tarafından dürüstlük kuralı gereğince bu davranışın yöneltme<br />
olarak algılanmasıdır 46 . Kanımızca da, hakim şirket ile bağlı şirket arasında<br />
süregelen hakimiyet ilişkisi dolayısıyla bağlı şirket dürüstlük kuralı<br />
gereğince hakim şirketin davranışını o iş veya işlemin yapılmasında<br />
yöneltme olarak algılıyorsa o taktirde, hakim şirket ve yöneticilerinin<br />
sorumluluğu söz konusu olur. Bu kapsamda hakim şirket, davranışının<br />
yöneltme sonucunu doğurmasında kusurunun bulunmadığını ileri sürmesi<br />
söz konusu olamayacaktır 47 .<br />
TTK. 202/1- b bendinde sorumluluğun kayba sebep olan hakim şirket<br />
yönetim kurulu üyelerine de yöneltilebileceği ifade edilmiştir. OKU-<br />
TAN NILSSON tarafından da ifade edildiği gibi, buradaki “kayba se-<br />
43 Okutan Nilsson, s. 330. Yazar, hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması halinde<br />
denkleştirme süresi dolana kadar bu hukuka aykırılığın “askıda hukuka aykırılık”<br />
niteliğinde olduğunu ileri sürerek, denkleştirmenin yapılmaması veya bu süre içerisinde<br />
yapılmasının mümkün olmadığı halde hukuka aykırılığın kesinleşeceği ve<br />
buna bağlanan sonuçların doğacağını belirtmektedir. Bkz. s. 330 dipnot 934 ve<br />
935’de atıf yapılan yazarlar.<br />
44 Okutan Nilsson, s. 331.<br />
45 Bkz. yukarıdaki II.B.2. b) “Kayba Sebebiyet Veren İş ve İşlemin Hakim<br />
Şirketin Yönlendirmesiyle Yapılması”.<br />
46 Okutan Nilsson, s. 332.<br />
47 Tekinalp. s. 584.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 161
Türkiye Noterler Birliği<br />
bep olan” ifadesi “bağlı şirketi kayba sebep olan işlemleri yapmaya<br />
yönlendiren” olarak anlaşılması daha yerinde olacaktır. Nitekim, kayba<br />
sebebiyet veren davranış hakim şirket yönetim kurulu üyeleri tarafından<br />
değil, onların yöneltmesi ile bağlı şirket yöneticileri tarafından<br />
gerçekleştirilmektedir. Bu kapsamda kayba sebebiyet veren yöneltme<br />
fiili sebebiyle hakim şirketin tüm yönetim kurulu üyelerinin sorumlu<br />
tutulması söz konusu değildir. Eğer ilgili yönetim kurulu üyelerinden<br />
herhangi biri yöneltme fiiline iştirak etmemiş ise o taktirde kayba sebebiyet<br />
veren yöneltme fiilinden sorumlu tutulmayacaklardır 48 . Nitekim<br />
TTK. 202/1-e bendinin atfı ile uygulanacak olan TTK.’nın 553. maddesi<br />
de bu hususu açıkça ortaya koymaktadır. Buna göre, yönetim kurulu<br />
üyeleri, kanundan veya esas sözleşmeden doğan yükümlülüklerini<br />
kusurlarıyla ihlal ettikleri takdirde, hem şirkete hem de pay sahiplerine<br />
hem de şirket alacaklılarına karşı verdikleri zarardan sorumludurlar.<br />
2. Hakim Şirketin Yönlendirdiği İş ve İşlemler Açısından<br />
Kusur<br />
Hakim şirketin, bağlı şirketi yapmaya veya yapmaktan kaçınmaya sevkettiği<br />
iş veya işlemin sonucunun kayba sebebiyet vermesi konusunda<br />
kusurun aranıp aranmayacağı TTK. m. 202/1-d bendine göre belirlenecektir.<br />
Daha önce de belirtildiği gibi anılan bu madde bağlı şirket<br />
yöneticilerinin özen ölçüsünü düzenlemektedir. Buna göre, adı geçen<br />
kişilerin sorumlu oldukları iddia edilen iş ve işlemlerde kusurlarının<br />
bulunup bulunmadığı, özen yükümlülüğü esas alınarak tespit edilecektir<br />
49 . Kayba sebebiyet veren işlem, aynı veya benzer koşullar altında,<br />
şirket menfaatlerini dürüstlük kuralına uygun gözeten ve tedbirli bir<br />
yöneticinin özeniyle hareket eden bağımsız bir şirketin yönetim kurulu<br />
üyeleri tarafından da yapılabileceği veya yapılmasından kaçınılabileceğinin<br />
ispatı halinde tazminata hükmedilmez. Anılan bu madde yönetim<br />
kurulu üyelerinin özen yükümünü düzenleyen TTK. m. 369 ile aynı<br />
olup, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere bu madde kusurun ölçüsünde<br />
rol oynamaktadır 50 .<br />
48 Okutan Nilsson, s. 333. Akdağ Güney, s. 209. Poroy – Tekinalp – Çamoğlu, s.<br />
335.<br />
49 KIRCA – ŞEHİRALİ ÇELİK – MANAVGAT, Anonim Şirketler Hukuku Cilt 1,<br />
Ankara 2013, s. 657.<br />
50 Bkz. TTK. m. 369 gerekçesi.<br />
162 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
TTK. 202/1-e bendinde hakim şirket ve onun yöneticilerine karşı açılacak<br />
olan sorumluluk davasına, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğunda<br />
kusur karinesini düzenleyen 553. Maddenin kıyasen uygulanacağı<br />
belirtilmiştir. Bu hüküm anılan bu davanın kusur esasına dayandığını<br />
açıkça göstermektedir. Dolayısıyla bağlı şirket yönetim kurulu üyeleri<br />
için uygulanan bu kural, hakim şirket yönetim kurulu üyeleri için de<br />
geçerli olacaktır. Bu kapsamda hakim şirket yöneticileri, bağlı şirketi<br />
sevkettikleri davranışın, anılan bu özen ölçüsünden sapan bir davranış<br />
olduğunu ve bağlı şirket bakımından kayba sebebiyet verebileceğini<br />
bilmeleri veya en azından gereken özeni gösterselerdi bilebilecek durumda<br />
olmaları halinde sorumlu tutulabileceklerdir. 51<br />
TTK. m. 202/1-d bendinde yer alan kusur bakımından ölçü ise objektif<br />
olup 52 , yönetim kurulunun sübjektif davranışı değil, benzer işletmelerde<br />
yönetim kurulu üyelerinden beklenebilen işin gerektirdiği davranış<br />
şekli kusurun ölçüsü bakımından önem taşımaktadır. Bu aşamada tekrardan<br />
kaçınmak amacıyla hakim şirketin bağlı şirketi sevkettiği iş ve<br />
işlem bakımından özen borcunun kapsamı ve tedbirli yönetici davranışı<br />
ile ilgili olarak daha önce yapmış olduğumuz açıklamalara atıf yapmakla<br />
yetiniyoruz 53 .<br />
D- Davacılar<br />
TTK. 202/1-b bendinde hakim şirkete karşı sorumluluk davasının her<br />
pay sahibi tarafından açılabileceği düzenlenirken, devam eden c bedinde<br />
alacaklılara da şirket zararını tazmin davası açma imkanı tanınmıştır.<br />
Madde gereğince hakim şirkete karşı açılacak olan bağlı şirketin zararlarını<br />
tazmin davasında bağlı şirket pay sahibi veya alacaklılar davacı<br />
sıfatına haiz olabileceklerdir.<br />
1. Pay sahipleri<br />
Hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı kullanması nedeniyle bağlı<br />
şirketin bir zarara uğraması halinde kanun koyucu her bir pay sahibine<br />
şirket zararını tazmin için dava açma hakkı tanımıştır. Bu madde kap-<br />
51 Okutan Nilsson, s. 337. Bilgili, Fatih – Demirkapı, Ertan, Şirketler Hukuku, 9.<br />
Bası, Bursa 2013 s. 130.<br />
52 Bkz. TTK. m. 369 gerekçesi.<br />
53 Bkz. yukarıdaki II.B.2 c) “Kayba Sebebiyet Veren Davranışın Yönetim<br />
Kurulunun Özen Borcuna Aykırı Olması”<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 163
Türkiye Noterler Birliği<br />
samında açılacak olan davada tazmin edilecek olan pay sahibinin zararı<br />
değil, şirketin uğramış olduğu zarardır. Bağlı şirketin gördüğü zararın<br />
pay sahibine yansıması ile pay sahibi de zarara uğramakta olduğundan<br />
anılan bu davanın temeli “dolaylı zarara” dayanmaktadır 54 .<br />
Pay sahibinin açılacak olan bu davadaki hukuki yararı, şirkete verilen<br />
zarar nedeniyle kar kaybı, hisse değer düşüklüğü gibi kendi malvarlığından<br />
meydana gelen yansıma zararların şirkete verilen zararın tazmini<br />
ile giderileceğidir. Nitekim bağlı şirketin malvarlığındaki eksilme<br />
giderilirse dolayısıyla zarar gören pay sahibinin malvarlığında meydana<br />
gelen eksilme de ortadan kalkar. Bu bakımından pay sahibi davanın<br />
açıldığı sırada ve dava süresince pay sahibi sıfatına sahip olmalıdır 55 .<br />
Yukarıda bahsedildiği üzere pay sahibi tarafından açılabilecek olan bu<br />
davada şirket zararları tazmin edilmektedir. Kanun koyucu, pay sahibinin<br />
dava giderleri ile avukatlık ücreti nedeniyle bu davayı açmaktan<br />
vazgeçmesinin önüne geçmek için, dava giderleri ve avukatlık ücreti<br />
bakımından da özel bir kural getirmiştir. TTK. m. 202/1-e bendinin<br />
555. Maddeye yaptığı atıfla uygulanacak olan bu kurala göre, pay sahibinin<br />
açtığı davayı hukuki ve maddi sebepler haklı gösterdiği takdirde<br />
mahkeme, dava giderleriyle avukatlık ücretini bu giderler davalıya<br />
yükletilemediği hallerde, davacı pay sahibi ile şirket arasında hakkaniyete<br />
göre paylaştıracaktır. Bu şekilde bağlı şirkette küçük bir paya sahip<br />
olan pay sahibinin, hakkaniyete aykırı olarak tüm yargılama giderleri<br />
ve avukatlık ücretinden sorumlu kılınması engellenmiş olacaktır.<br />
Bazı hallerde kayba sebebiyet veren hakim şirket yönlendirmesi ile yapılan<br />
bir işlemden bağlı şirket pay sahiplerinin de doğrudan zarara uğraması<br />
söz konusu olabilir. Bu halde zarara uğrayan pay sahibi hakim<br />
şirketten uğramış olduğu zararları talep edebilecek midir?<br />
Daha önce de belirtildiği üzere hakim şirket ile bağlı şirket arasında özel<br />
bir hukuki ilişki bulunmakta olup, hakim şirket bağlı şirket üzerindeki<br />
hakimiyetini kullanırken bağlı şirketin menfaatini gözetme ve belirli<br />
sınırlar dahilinde özen borcu altındadır. Daha sonra açıklanacağı üzere,<br />
54 Okutan Nilsson, s. 342. Akdağ Güney, s. 189. Helvacı, Mehmet, Anonim Ortaklıkta<br />
Yönetim Kurulu Üyesinin Hukuki Sorumluluğu, 2. Bası, İstanbul 2001, s.<br />
128-129. Poroy – Tekinalp – Çamoğlu, s. 339. BİLGİLİ - DEMİRKAPI, s. 597.<br />
55 Okutan Nilsson, s. 342-343. Helvacı, s. 219.<br />
164 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
hakim şirketin hakimiyetini kullanırken yalnızca hakim şirkete değil<br />
grup dışı pay sahiplerine verebileceği zararlar göz önünde bulundurularak,<br />
202/1-b bendinde tazminat yerine bağlı şirket pay sahiplerinin<br />
paylarının satın alınmasına veya duruma uygun düşen kabul edilebilir<br />
diğer çözüm yollarının benimsenmesi konusunda hakime taktir hakkı<br />
verilmiştir. Dolayısıyla hakim şirketin hakimiyetini kullanırken bağlı<br />
şirkete karşı olan belirli sınırlara tabi özen borcu, grup dışı pay sahiplerini<br />
de kapsamaktadır. Bu kapsamda her ne kadar TTK. m. 202/1’de<br />
pay sahiplerinin malvarlığında meydana gelen doğrudan zararlarını talep<br />
hakkını düzenleyen açık bir hüküm bulunmasa da, pay sahipleri,<br />
hakim şirketten veya onun yönetim kurulu üyelerinden yönetim kurulunun<br />
sorumluluğunu düzenleyen 553. Madde kapsamında uğradıkları<br />
zararların tazminini talep edebilecektirler 56 .<br />
Pay sahibinin doğrudan zararını talep için açacağı bu dava için zararın<br />
bu pay sahipliği sıfatının bir sonucu olarak doğmuş olması gerekmektedir.<br />
Dolayısıyla bu davanın açılabilmesi için önemli olan zararın doğduğu<br />
esnada pay sahibi olmasıdır. Zarara uğrayan pay sahibi daha sonra<br />
bu payları elinden çıkarmış olsa dahi uğranılan bu zarar sebebiyle dava<br />
açma hakkına sahip olacaktır 57 .<br />
2. Bağlı Şirket<br />
Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması nedeniyle doğrudan zarar bağlı<br />
şirket malvarlığı üzerinde gerçekleşirken, hükümde bağlı şirketin dava<br />
açma hakkından bahsedilmemiştir. Madde gerekçesinde bu husus; hukuki<br />
gerçeklik nedeniyle bağlı şirkete bu imkanın tanınmadığı, şirketin<br />
bu davayı açarak hakim şirkete karşı samimiyetle yürütmesi şüphesinin<br />
varlığı ve hakim şirket yönetim kurulu ile bağlı şirket yönetim kurulunun<br />
karşı karşıya getirilmesinin doğru bir hukuk politikası olmadığı<br />
inancı ile açıklanmıştır 58 . Gerekçenin bu görüşüne biz de katılmaktayız.<br />
Gerçekten de özellikle bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin hakim şirket<br />
tarafından göreve getirildiği düşünüldüğünde, bağlı şirket yönetim<br />
kurulu üyelerinin kendisini göreve getiren hakim şirket ile karşı karşıya<br />
getirmek ve bu davanın gereğince yürütülmesini beklemek uygulamada<br />
işlerliğe sahip olmayacaktır. Kimi zaman bağlı şirketin denkleştirme<br />
56 Okutan Nilsson, 351.<br />
57 Akdağ Güney, s. 223-224. Okutan Nilsson, s. 353.<br />
58 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 165
Türkiye Noterler Birliği<br />
yapılmamasına rağmen dava açmaktan kaçınması da söz konusu olabilir.<br />
Bu nedenle şirkete açıkça madde içerisinde dava hakkı verilmemiş<br />
olması ile, TEKİNALP’in de belirttiği gibi, yönetim kurulunun bu davayı<br />
açmamalarından ötürü özen borcuna aykırılık nedeniyle sorumlu<br />
tutulmalarının önüne geçmek istenmiştir. Kaldı ki, TTK.’da açık bir hüküm<br />
bulunmasa da bağlı şirket bu davayı açabilecektir 59 . Nitekim davanın<br />
amacı, bağlı şirketin zararlarının tazmini olduğundan, dava hakkının<br />
asıl sahibi doğrudan doğruya zarar gören bağlı şirketin kendisidir 60 .<br />
3. Alacaklılar<br />
TTK. m. 202/1-c bendi gereğince alacaklılara da hakimiyetin kullanılması<br />
nedeniyle bağlı şirkette oluşan zararı şirket iflas etmemiş olsa bile<br />
hakim şirketten talep etme hakkı tanınmıştır. Alacaklıların m. 202/1-c<br />
gereğince açacakları sorumluluk davasına, pay sahibinin anonim şirket<br />
yönetim kurulu aleyhine açacağı sorumluluk davasını düzenleyen m.<br />
555 kıyasen uygulanacaktır. Şirketin iflası halinde ise, TTK. m. 202/1-e<br />
bendinde yapılan atıf nedeniyle 556. Madde söz konusu olacaktır. Anılan<br />
bu madde iflas halinde de pay sahipleri ile alacaklılara dava açma<br />
hakkı vermekle birlikte, tazminat isteminin öncelikle iflas idaresince<br />
ileri sürüleceğini düzenlemektedir. İflas masasınca bu dava açılmaz ise,<br />
elde edilen tazminat İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre önce dava<br />
açan alacaklının alacaklarının ödenmesine tahsis olunacaktır. Geriye<br />
kalan miktar payları oranında pay sahiplerine ödenir ve kalan kısım son<br />
olarak iflas masasına verilir.<br />
Hakimiyetin kullanılması nedeniyle alacaklıların doğrudan uğramış oldukları<br />
zararları hakim şirketten talep edip edemeyecekleri konusunda,<br />
yukarıda bahsedilen hakim şirket ile bağlı şirket arasındaki özel hukuki<br />
ilişkiden yola çıkmak mümkün değildir. Nitekim bağlı şirket alacaklısı<br />
ile hakim şirket arasında böyle bir hukuki ilişki bulunmamaktadır.<br />
Bununla birlikte, hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması ve denkleştirmenin<br />
yapılmaması, bağlı şirket alacaklısının malvarlığında doğrudan<br />
doğruya bir zarar meydana getirmişse, alacaklı hakim şirkete, TBK. m.<br />
59 Tekinalp, davayı açma yetkisinin TBK. m. 49’dan doğduğunu ifade etmektedir. s.<br />
584. Okutan Nilsson, s. 356.<br />
60 Okutan Nilsson, s. 356. Akdağ Güney, s. 189.<br />
166 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
49 gereğince sorumluluk davası açarak zararlarının giderilmesini talep<br />
edebilir 61 .<br />
E- Davalılar<br />
TTK. m. 202/1-b bendi gereğince bağlı şirketin uğramış olduğu zarar<br />
hakim şirket ve onun kayba sebebiyet olan yönetim kurulu üyelerinden<br />
talep edilebilir.<br />
1. Hakim Şirket<br />
TTK. m. 202/1’den anlaşılacağı üzere, bağlı şirketin zararlarını tazmin<br />
bakımından asıl sorumluluk hakim şirkete aittir. Tek bir hakimin bulunması<br />
halinde sorumluluğun bu hakim şirkete yöneltileceği açıktır.<br />
Ancak çoklu hakimiyet veya kademeli hakimiyet hallerinde sorumluluğun<br />
kime yöneltileceği konusunda, hukuka aykırı fiili gerçekleştiren<br />
yani bağlı şirketi hakimiyet kullanmak suretiyle kayba sebebiyet veren<br />
iş ve işleme yönelten hakimin tespit edilmesi gerekecektir. Gerek çoklu<br />
hakimiyet gerekse kademeli hakimiyet hallerinde eğer bu yöneltme fiili<br />
hakimlerce ortak gerçekleştirilmiş ise, bu taktirde bağlı şirketin uğradığı<br />
zarardan TTK. m. 557 gereğince müteselsilen sorumlu olacaklardır.<br />
Kanun, sorumluluğun kusur esasına dayandığını kabul etmekle birlikte,<br />
kusurun ispatı konusunda açık bir düzenlemeye yer vermemiştir. Bu<br />
kapsamda sorumlular arasındaki ispat yükünün dağılımı konusunda genel<br />
hükümlere gidilecektir. Sorumluluğun kaynağı sözleşme ise, TBK<br />
m. 112 gereğince hakimlerden herhangi biri yöneltme fiilini gerçekleştirme<br />
bakımından kusurunun bulunmadığını ispat eder ise, o takdirde<br />
sorumluluktan kurtulacaktır. Şayet sorumluluğun haksız fiile dayanan<br />
bir hal olması halinde ise, TBK m. 50 gereğince ispat yükü davacıda<br />
olacaktır 62 .<br />
Bu noktada kayba sebebiyet veren davranışa yöneltme fiilinin hangi<br />
hakim şirket tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenmesi gerekmektedir.<br />
Daha önce de açıklandığı üzere, hakim görüş davacı tarafta bulunan<br />
grup dışı pay sahipleri ile alacaklıların iç ilişkiyi bilmemelerinden do-<br />
61 Eren, s. 591-592. BİLGİLİ – DEMİRKAPI, s. 597. Pulaşlı, Şirketler Hukuku, s.<br />
680.<br />
62 ÇAMOĞLU Ersin; Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu,<br />
3. Bası, İstanbul 2010, s. 19.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 167
Türkiye Noterler Birliği<br />
layı onlara ispat kolaylığı tanınması yönündedir. Bu kapsamda burada<br />
tekrardan kaçınmak amacıyla çoklu ve kademeli hakimiyet hallerinde<br />
yönlendirmenin hangi ispat türü ile nasıl belirleneceği hususunda daha<br />
önceki açıklamalarımıza atıf yapmakla yetiniyoruz 63 .<br />
Özellikle kademeli hakimiyet halinde şirketler topluluğunun tepesinde<br />
sermaye şirketi olmayan herhangi bir özel veya kamu tüzel kişisi, gerçek<br />
kişi veya ticari işletme niteliğinde bir hakim teşebbüs bulunabilir.<br />
Bu halde 202. Madde gereğince bu hakim teşebbüse karşı da zarar talebinde<br />
bulunulması, 195. maddenin 5. fıkrası gereğince mümkün olacaktır<br />
64 . Bu maddeye göre, şirketler topluluğunun hakiminin, merkezi<br />
yurtiçinde veya dışında bulunan bir teşebbüs olması halinde 195 ila<br />
209. maddeler ile bu kanundaki şirketler topluluğuna ilişkin hükümler<br />
uygulanacaktır. Dolayısıyla şirketler topluluğunun başında bulunan bir<br />
hakim teşebbüse karşı da, bağlı şirketin uğramış olduğu zararlar nedeniyle<br />
tazminat davası açılabilecektir.<br />
Yeni kanun, eski kanundan farklı olarak sorumluların her birinin kusur<br />
derecelerinden bağımsız olarak zararın tamamından sorumlu tutulduğu<br />
mutlak teselsül 65 anlayışını terk ederek, 557. Maddede farklılaştırılmış<br />
teselsül kuralı kabul edilmiştir. Buna göre, aynı zararı tazminle yükümlü<br />
olan birden fazla hakim şirket var ise bunlardan her biri, “kusuruna<br />
ve durumun gereklerine göre, zarar şahsen kendisine yükletilebildiği<br />
ölçüde” bu zarardan diğerleriyle birlikte müteselsilen sorumlu olacaktır.<br />
Bu kapsamda, sorumlulardan her birinin kusuru ayrı ayrı belirlenecek<br />
olup, sorumluluk miktarı, zarar verinin tek başına zarar vermesi halinde<br />
sorumlu olacağı miktarla sınırlı olacaktır. Farklılaştırılmış teselsül<br />
kuralı uyarınca sorumlu tutulan hakim şirketlerden her biri, TBK m. 51<br />
ve 52’de yer alan bireysel indirim sebeplerini de dış ilişkide ileri sürebileceklerdir<br />
66 . Hakim şirketlerin TTK m. 553/3 gereğince özen ölçüsü<br />
çerçevesinde belirlenecek olan kusur durumlarında farklılık olması<br />
halinde, örneğin bağlı şirketin kayba sebebiyet veren işleme bir hakim<br />
63 Bkz. yukarıdaki II.B.2.b. bb) “Yönlendirmenin İspatı”.<br />
64 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi.<br />
65 Mutlak teselsülde, zarar veren sorumlular zararın tamamından alacaklıya karşı<br />
sorumlu olup, kusurun derecesi iç ilişkide dikkate alınmaktadır. Akdağ Güney, s.<br />
255.<br />
66 Akdağ Güney, s. 253-254. Okutan Nilsson, s. 376. Pulaşlı, Hasan, Anonim Şirket<br />
Yönetim Kurulu Üyelerinin Müteselsil Sorumluluğu, Regesta Ticaret Hukuku<br />
Dergisi, Cilt:3, Sayı: 2, Yıl:2013, s. 17.<br />
168 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
şirket tarafından bilerek ve isteyerek, diğer hakim şirket tarafından ise<br />
ihmal ile yönlendirilmesi halinde, bağlı şirketin zararını tazmin yükü<br />
hakim şirketler arasındaki kusurun derecesine göre paylaştırılacaktır.<br />
Bu kapsamda ihmal ile hareket eden hakim şirketin bu indirim sebebi<br />
dış ilişkide dikkate alınacaktır 67 .<br />
2. Hakim Şirketin Yönetim Kurulu Üyeleri<br />
TTK. m. 202/1-b gereğince hakim şirketin yönetim kurulu üyeleri de,<br />
bağlı şirketin kaybına yol açan iş ve işlemin yapılması nedeniyle bağlı<br />
şirketin zararlarını tazminden sorumlu tutulmuşlardır. Maddede “kayba<br />
sebep olan” ifadesi kullanıldığından, kayba sebep olan yöneltme fiiline<br />
iştirak etmemiş olan yönetim kurulu üyeleri sorumluluktan kurtulacaklardır.<br />
Yukarıda bahsedildiği üzere genel hükümlerden yola çıkarak sorumluluğun<br />
kaynağı sözleşme ise, kusursuzluğunu iddia eden yönetim<br />
kurulu üyesi bu hususu ispatla mükellef olacaktır.<br />
Hakim şirketin sorumluluğu, daha önce de açıklandığı üzere, 202/1-d<br />
bendinde yer alan özen yükümlülüğüne aykırılık halini kapsamaktadır.<br />
Bu çerçevede hakim şirket yönetim kurulu üyelerinin kayba sebebiyet<br />
veren nitelikteki yöneltme eyleminin aynı şartlarda bulunun bağımsız<br />
bir şirketin yönetim kurulu üyesinin davranışından sapması gerekmektedir.<br />
Ancak bu noktada hakim şirket yöneticilerinin özen ölçüsü<br />
bakımından kusurun dikkate alınması gerektiği unutulmamalıdır. Hakim<br />
şirket yöneticilerinin, bağlı şirketi yönelttikleri iş ve işlemin onun<br />
kaybına sebep olacağını bilmeleri ya da en azından gerekli araştırmayı<br />
yapsalardı bilebilecek durumda olmaları gerekmektedir 68 .<br />
Kayba sebebiyet veren birden fazla yönetim kurulu üyesinin bulunması<br />
durumda, zarardan sorumluluk açısından bu yönetim kurulu üyeleri<br />
arasındaki ilişki TTK. m. 557 gereğince farklılaştırılmış teselsül çerçevesinde<br />
ele alınacak olup, her biri kusurlu davranışı ile vermiş olduğu<br />
zarar çerçevesinde davacıya karşı sorumlu olacaklardır. Kusurun derecesi<br />
de, TBK. m. 51 ve 52’de yer alan indirim sebeplerinin ileri sürülmesi<br />
bakımından dikkate alınacaktır.<br />
67 Okutan Nilsson, s. 378.<br />
68 Bkz. yukardaki II.C. “Davacılar”.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 169
Türkiye Noterler Birliği<br />
3. Bağlı Şirketin Yönetim Kurulu Üyeleri<br />
Bağlı Şirket yönetim kurulu üyeleri, bir yandan bağlı şirkete karşı özen<br />
yükümü ile menfaatlerini dürüstlük kuralı gereğince gözetmek borcu<br />
altındayken, diğer yandan topluluğun menfaatini de göz edemezler. Bu<br />
iki menfaat çatışması halinde, bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin<br />
nasıl davranmaları gerektiği tam hakimiyet halinde düzenlenmiştir.<br />
Tam hakimiyet halinde hakim şirket belirli sınırlamalar dahilinde bağlı<br />
şirkete talimat verme yetkisine sahiptir. Bu sınırlamalar, 203. maddede<br />
topluluğun belirlenmiş ve somut politikalarının gereği dışında kalan ve<br />
204. maddede bağlı şirketin ödeme gücünü açıkça aşan, tehlikeye düşürebilecek<br />
veya önemli varlıklarını kaybetmesine yol açacak talimatların<br />
verilmemesidir. Bu sınırlamalar, bağlı şirketin kaybına sebep olacak talimatları<br />
da kapsamaktadır 69 .<br />
Kısmi hakimiyet haline baktığımızda, hakim şirketin bağlı şirkete karşı<br />
böyle bir talimat verme yetkisi ve bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin<br />
bu talimata uyma yükümlülüğü bulunmadığını görüyoruz. Ancak<br />
daha önce de bahsettiğimiz üzere, hakim şirkete tanınan denkleştirme<br />
imkanı, bu alanda ona hakimiyetini kullanma serbesti tanımaktadır. Her<br />
ne kadar bu zararın denkleştirilemeyeceğinin söz konusu olması halinde<br />
bağlı şirketin anılan talimata uymama ya da denkleştirme süresini<br />
beklemeden tazminat davası açma hakkı bulunsa da, uygulamada hakim<br />
şirket karşısında güçsüz konumda olan bağlı şirket yöneticilerinin<br />
bu kaybın denkleştirileceği düşüncesi ile talimata uymaması söz konusu<br />
olamamaktadır. Bu halde hakimiyetin kullanılması sebebiyle yapılan<br />
ve kayba sebebiyet verilen işlemlerden denkleştirilmenin yapılmadığı<br />
hallerde doğan zarardan bağlı şirket yöneticileri sorumlu tutulabilecek<br />
midir?<br />
OKUTAN NILSSON’a göre, gerekçede verilen açıklamalar ve Tasarının<br />
gelişimi, bağlı şirket yöneticisinin hakimiyetin kullanılması ile<br />
gerçekleştirilen işlemlerden sorumlu tutulmasının hakkaniyete uymadığı<br />
düşüncesinin Tasarıya hakim olduğu yönündedir 70 . Kanatimizce<br />
de, bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin, hakim şirketin bağlı şirketi<br />
kayba uğratan davranışı nedeniyle sorumlu tutulmamalarının kabulü<br />
69 Okutan Nilsson, s. 367.<br />
70 Okutan Nilsson, s. 368.<br />
170 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
hakkaniyete daha uygun olacaktır. Her ne kadar hakim şirkete kaybı<br />
denkleştirme imkanı verilerek topluluğun yönetimi açısından bir esneklik<br />
sağlanmış olsa da, bağlı şirket yöneticileri menfaat çatışması halinde<br />
bağlı şirketin menfaatini gözetmekle yükümlüdürler. Eğer bağlı şirket<br />
yöneticileri denkleştirilmeyen zarar nedeniyle sorumlu tutulur ise, bu<br />
halde bağlı şirket yöneticilerinin hakim şirketten gelen her yönlendirme<br />
bakımından hakim şirket yönlendirmelerinin denetim makamı gibi faaliyet<br />
göstermesi beklenecektir. Böyle bir beklenti, hakim ve bağlı şirket<br />
arasında gerçekçi olmayacaktır.<br />
Bu noktada üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise, bağlı şirket<br />
yöneticilerinin görevlerini yerine getirirken uymakla yükümlü oldukları<br />
özen borcudur. Özen borcu, hakimiyetin kullanılması ile bağlı<br />
şirketin kaybına sebep olan bir iş ve işleme yönlendirilmesinde bağlı<br />
şirket yöneticilerinin denkleştirmenin yapılıp yapılamayacağı hususunda<br />
değerlendirmede bulunmalarını gerektirir. Bu kapsamda bağlı şirket<br />
yönetim kurulu üyeleri, işlem tarihinde dürüstlük kuralı gereğince şirketin<br />
menfaatlerini gözeten tedbirli bir yönetici özeni ile yapılan değerlendirme<br />
ışığında ilgili kaybın süresi içerisinde denkleştirilebileceğini<br />
varsaymakta haklı görülebiliyorlarsa zarardan sorumlu olmayacaklardır.<br />
Aksi halde bağlı şirket yöneticileri, hakim şirket ve onun yönetim<br />
kurulu üyeleri ile birlikte müteselsilen sorumlu olacaklardır 71 .<br />
Bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin hakimiyetin kullanılması nedeniyle<br />
gerçekleşen zarardan sorumlu tutulabilme ihtimalleri nedeniyle<br />
kanun koyucu, 202. maddenin 5. fıkrasında bağlı şirket yönetim kurulu<br />
üyelerine anılan bu zararın hakim teşebbüs tarafından üstlenilmesine<br />
ilişkin bir sözleşme yapma imkanı tanımıştır. Bu halde bağlı şirket yönetim<br />
kurulu üyeleri, bağlı şirket alacaklıları veya pay sahipleri tarafından<br />
hakimiyetin hukuka aykırı kullanılmasından doğan zarardan ötürü<br />
sorumlu tutuldukları takdirde, bu sorumluluğun tüm hukuki sonuçlarını<br />
hakim teşebbüsten talep edilebilecektir 72 . Fıkrada hakim teşebbüs ibaresi<br />
kullanılmış olup, bunun amacı hakim şirket ibaresinin kullanılması<br />
halinde, asıl hakimiyeti kullanan şirketler topluluğunun tepesinde bulunan<br />
hakim teşebbüsün bu kapsamda sorumluluğunun bertaraf edilmesinin<br />
önüne geçilmek istenmesidir 73 .<br />
71 Okutan Nilsson, s. 372.<br />
72 Okutan Nilsson, s. 373. Pulaşlı, Şirketler Hukuku, s. 176.<br />
73 Bkz. TTK. m. 195 gerekçesi.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 171
Türkiye Noterler Birliği<br />
TTK. m. 202/5, hakim teşebbüse bağlı şirket yönetim kurulu üyeleri<br />
ile böyle bir sözleşme yapma zorunluluğu getirmektedir. Nitekim bu<br />
hususun bir zorunluluk teşkil ettiği gerekçede, “yönetim kurulu üyesi,<br />
kendisine düşebilecek sorumluluğun hakim şirket tarafından karşılanması<br />
için hakim şirketle sözleşme yapmalıdır” denilmek suretiyle açıkça<br />
ortaya konmuştur 74 . Hakim teşebbüsün böyle bir sözleşmeyi yapmaya<br />
yanaşmaması halinde ise, bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin<br />
sözleşme yapılmaması nedeniyle uğramış oldukları zarar, bağlı şirket<br />
yöneticilerinin hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması nedeniyle karşı<br />
karşıya kaldıkları tazminat sorumluluğu ile aynı olacağından, her halde<br />
maruz kalınan bu tazminat yükü 202/5 çerçevesinde hakim teşebbüse<br />
rücu edilebilecektir 75 .<br />
F- Talep<br />
1. Bağlı Şirketin Zararlarının Tazmini<br />
Bağlı şirket, hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması ile gerçekleştirilen<br />
kayba neden olan iş ve işlemin süresi içerisinde denkleştirilmemesi<br />
veya denkleştirilmesinin imkansız olması halinde zarara uğramaktadır.<br />
Bu zarar, bağlı şirketinin malvarlığı ile kayba sebebiyet veren kayıp doğurucu<br />
işlem gerçekleştirilmeseydi şirketin malvarlığının içinde bulunacağı<br />
durum arasındaki farktır 76 . TTK. m.202/1 çerçevesinde açılacak<br />
olan sorumluluk davasında bu zararın giderilmesi talep edilecektir. Zararın<br />
eski hale iade şeklinde aynen mi yoksa nakden mi giderileceği konusunda<br />
TBK. m. 51 gereğince hakime taktir yetkisi tanınmıştır. Buna<br />
göre hakim, tazminatın kapsamı ve ödenme biçimini, durumun gereğini<br />
ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecektir.<br />
Daha önce de açıkladığımız üzere, zarar, sorumluluğun doğduğu yani<br />
fiilin hukuka aykırı hale geldiği tarihten itibaren geriye dönük olarak<br />
sonradan ortaya çıkan ve kayba sebebiyet veren iş ve işlemlerle nedensellik<br />
bağı bulunan tüm gelişmeler göz önünde bulundurularak belirlenir<br />
77 . Sorumluluk davasında zarar miktarını belirleyecek olan hakim,<br />
74 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi.<br />
75 Okutan Nilsson, s. 374.<br />
76 Okutan Nilsson, s. 380.<br />
77 Bkz. yukarıdaki II.B.3. “Bağlı Şirketin Zarara Uğraması”.<br />
172 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
zararın aynen 78 mi yoksa para olarak mı giderileceği konusunda alacaklının<br />
çıkarına göre bir çözüm yolu benimsemelidir 79 . Bağlı şirketin<br />
hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması nedeniyle uğramış olduğu zarar<br />
miktarının hesaplanmasındaki güçlük göz önüne alındığında, zararın<br />
aynen, eski hale getirme suretiyle giderimi alacaklı konumundaki bağlı<br />
şirketin menfaatine bir çözüm olacaktır. Aynen giderimin mümkün olmadığı<br />
ve zararın da tam olarak belirlenemediği hallerde hakim, TBK.<br />
m. 51/2 gereğince olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri<br />
göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyet uygun olarak<br />
belirleyecektir.<br />
2. Payların Satın Alınması<br />
TTK. m. 202/1-b bendinde, şirket zararlarının tazmini dışında, hakimin<br />
istem üzerine veya re’sen somut olayda hakkaniyete uygun düşmesi halinde,<br />
davacı pay sahiplerinin paylarının hakim şirket tarafından satın<br />
alınmasına karar verilebileceği düzenlenmiştir. Hükümden de anlaşılacağı<br />
üzere payların satın alınması yoluyla zararın giderimi yalnızca hakim<br />
şirkete yüklenebilmektedir. Ancak dikkat edilmesi gereken husus,<br />
bu çözüm yolunun her halde başvurulabilecek bir yol olmadığıdır 80 .<br />
Sorumluluk davasında asıl olan bağlı şirket zararlarının tazmini olduğundan,<br />
eğer somut olayda hakkaniyete uygun düşecek ise pay sahiplerinin<br />
paylarının satın alınmasına karar verilebilecektir. Gerekçede bu<br />
hükmün getiriliş amacı, bazı hallerde somut olayın taşıdığı özelliklerin<br />
tazminat yerine davacı pay sahiplerinin paylarını gerçek değeriyle satın<br />
alınmasının topluluk dışında kalan pay sahipleri açısından daha adil<br />
bir çözüm yolu olabileceği şeklinde açıklanmıştır 81 . Bu şekilde grup<br />
dışında kalan pay sahiplerinin, hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması<br />
nedeniyle bağlı şirketin uğramış olduğu zarardan etkilenmemeleri veya<br />
daha az etkilenmeleri sağlanmış olacaktır 82 .<br />
Hakim şirket tarafından payların satın alınması, ancak somut olayda<br />
hakkaniyete uygun düştüğü ölçüde kabul edilebilir bir çözüm yolu ol-<br />
78 Örneğin hakimiyetin hukuka aykırı kullanımı nedeniyle elden çıkarılan taşınmazın<br />
geri alınması gibi.<br />
79 Karahasan, s. 312.<br />
80 BİLGİLİ – DEMİRKAPI, s. 131.<br />
81 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi.<br />
82 Okutan Nilsson, s. 383. Tekinalp, s. 583.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 173
Türkiye Noterler Birliği<br />
duğundan, hangi hallerin hakkaniyete uygun düşüp düşmediğinin ayrıca<br />
incelenmesi gerekmektedir. Kayba sebebiyet veren iş veya işlemin<br />
niteliği gereği zararın hesaplanmasının ve denkleştirmenin sağlanmasının<br />
mümkün olmadığı hallerde bu çözüm hakkaniyet uygun kabul<br />
edilecektir 83 . TBK. m. 51 gereğince zararının gerçek tutarının belirlenebilme<br />
olanağı bulunup bulunmadığını hakim taktir edecektir 84 . Bu kapsamda<br />
mahkemeye geniş bir takdir yetkisi tanınmış bulunmaktadır 85 .<br />
Payların satın alınmasına ilişkin kurallar, satın alınma değeri ve teminat<br />
gibi hususlar 202. maddenin 2. fıkrasına ilişkin bir incelemenin konusunu<br />
oluşturduğundan, burada yukarıdaki açıklamaları yapmakla yetiniyoruz.<br />
3. Uygun Görülebilecek Diğer Bir Çözüm<br />
202. madde gereğince hakim, tazminata hükmetmek yerine somut duruma<br />
uygun düşen ve kabul edilebilir başka bir çözüme de karar verebilir.<br />
Gerekçede ek kar payı dağıtılması, şirket esas sözleşmesinde topluluk<br />
dışında kalan pay sahiplerini koruyucu önlem ve mekanizmalara yer<br />
veren değişiklik yapılması somut duruma uygun düşen çözümlere örnek<br />
olarak verilmiştir 86 . Görüldüğü üzere sorumluluk davasında hakim,<br />
somut duruma uygun düşmesi halinde zararın giderilmesi için gerekçede<br />
sayılan örneklere benzer bir çözüm yoluna başvurma konusunda<br />
takdir hakkına sahiptir.<br />
Ancak şu unutulmamalıdır ki, gerek payların satın alınması gerekse<br />
somut duruma uygun düşen bir çözüm yolu seçeneğinin benimsenmesi<br />
halinde, taraflar arasındaki menfaat dengesi mutlaka gözetilmelidir.<br />
Bu kapsamda hakim şirkete veya onun yöneticilerine yükletilecek olan<br />
yaptırımın ağırlığı ile bağlı şirkete veya onun pay sahiplerine sağlanacak<br />
fayda arasında bir denge olmalıdır. Nitekim maddede yer alan<br />
“hakkaniyete uygun düşme” ve “çözümün kabul edilebilir olması” ifadeleri<br />
bu dengenin gözetilmesine işaret etmektedir 87 .<br />
83 Okutan Nilsson, s. 383.<br />
84 Karahasan, s. 299.<br />
85 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi.<br />
86 Bkz. TTK. m. 202 gerekçesi.<br />
87 Okutan Nilsson, s. 386.<br />
174 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
G- Sorumluluktan Kurtulma<br />
Daha önce açıklandığı üzere hakim şirket veya onun yönetim kurulu<br />
üyeleri, özen ölçüsünü ve ispatını düzenleyen TTK. m. 202/1-d bendinde<br />
yer alan şartların sağlandığını ispat etmeleri halinde fiil hukuka<br />
aykırı olma niteliğini kaybedeceğinden, zararı tazminle sorumlu olan<br />
kişiler sorumluktan kurtulacaklardır. TTK. m. 202/1- d bendi bu anlamda<br />
davalılara bir kurtuluş kanıtı öngörmüştür 88 .<br />
Yine “Sorumluluğun Şartları” adlı başlık altında incelemiş olduğumuz<br />
sorumluluk şartlarından herhangi birinin gerçekleşmemiş olması halinde<br />
de hakim şirket ve onun yöneticilerinin sorumluluğu doğmayacaktır.<br />
Sorumluluktan kurtulma anlamında burada ele alınması gereken diğer<br />
bir husus ise, bağlı şirketin kendi yöneticileri hakkında almış oldukları<br />
ibra kararının sorumluluktan kurtulma bakımından bir etkisi olup olmayacağıdır.<br />
İbrayı düzenleyen TTK. m. 558/2 gereğince; “Şirket genel<br />
kurulunun, sorumluluktan ibraya ilişkin kararı, ibranın kapsadığı açıklanan<br />
maddi olaylara ilişkin olarak, şirketin, ibraya olumlu oy veren ve<br />
ibra kararını bilerek payı iktisap etmiş olan pay sahiplerinin dava hakkını<br />
kaldırır. Diğer pay sahiplerinin dava hakları ibra tarihinden itibaren<br />
altı ay geçmesiyle düşer.” Bu kapsamda ibra kararı, ibranın kapsadığı<br />
açıklanan maddi olaylara ilişkin olarak şirketin dava hakkını bertaraf<br />
etmekte, ancak ibraya olumlu oy vermemiş pay sahiplerinin maddede<br />
belirtilen hak düşürücü süre içerisinde dava açma hakları varlığını<br />
korumaktadır. OKUTAN NILSSON’a göre, hakimiyetin hukuka aykırı<br />
kullanılması nedeniyle açılacak olan sorumluluk davasına da anılan bu<br />
hükmün uygulanması gerekmektedir. Yazara göre, bağlı şirket, kendi<br />
yöneticileri hakkında ibra kararı vererek onların sorumluluğunu gerektiren<br />
bir durum olmadığı yönünde irade beyan ederse, bu yöneticilerin<br />
ilgili işlemleri yapmalarına sebep olmuş kişiler bakımından da sorumluluğu<br />
gerektiren bir durum olmadığını kabul etmiş sayılmalı ve hakim<br />
şirkete ve onu yöneticilerine karşı dava hakkını yitirmelidir 89 . Bu görüş<br />
yerinde olmakla birlikte, hakimiyetin grup dışı bir şirkete menfaat<br />
sağlanması amacıyla kötüye kullanılması halinde bu durum doğrudan<br />
doğruya hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması olarak kabul edilece-<br />
88 Tekinalp, s. 585.<br />
89 Okutan Nilsson, s. 388.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 175
Türkiye Noterler Birliği<br />
ğinden, bu halde ibra kararının hakim şirket ve onun yöneticilerinin<br />
sorumluluğu bakımından etki doğurmamasının daha uygun olacağı kanaatindeyiz.<br />
H- Zamanaşımı ve Yetkili Mahkeme<br />
TTK. m. 202/1 gereğince açılacak olan davalarda zamanaşımı ve yetkili<br />
mahkeme bakımından e bendinin yapmış olduğu atıfla 560 ve 561.<br />
Maddelerin uygulanacağı düzenlenmiştir. Zamanaşımını düzenleyen<br />
560. Madde gereğince, Sorumlu olanlara karşı tazminat istemek hakkı,<br />
“davacının zararı ve sorumluyu öğrendiği tarihten itibaren iki ve<br />
her hâlde zararı doğuran fiilin meydana geldiği günden itibaren beş<br />
yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Şu kadar ki, bu fiil cezayı gerektirip,<br />
Türk Ceza Kanununa göre daha uzun dava zamanaşımına tabi bulunuyorsa,<br />
tazminat davasına da bu zamanaşımı uygulanır.”<br />
Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılması nedeniyle açılacak olan sorumluluk<br />
davasında yetkili mahkeme ise 561. madde gereğince belirlenecektir.<br />
Buna göre, sorumlular aleyhinde şirketin merkezinin bulunduğu<br />
yer asliye ticaret mahkemesinde dava açılabilecektir. Burada kastedilen<br />
şirket, hakim şirket olup, dava hakim şirketin bulunduğu yer mahkemesinde<br />
görülecektir. Anılan bu madde tek başına bir yetki kuralı getirmemekte<br />
olup, HMK. gereğince belirlenebilecek olan yetkili mahkeme<br />
yanında, hakim şirketin merkezinin bulunduğu yer mahkemesini de<br />
yetkili kılmaktadır. Hüküm mutlak bir düzenleme değildir. Taraflar dilerlerse<br />
tahkim yolunu seçebilir ya da yetki sözleşmesi ile başka bir yer<br />
mahkemesini yetkili kılabilirler 90 . Yetki sözleşmesinin taraflarına bakıldığında,<br />
bağlı şirket pay sahibi ya da alacaklısı açısından hakim şirket<br />
ile böyle bir sözleşme yapma imkanının bulunmasının uygulamada bir<br />
işlerliğe sahip olmayacağı görüşündeyiz.<br />
Hakimin yurtdışında bulunması halinde yetkili mahkemenin belirlenmesi<br />
hususunda TTK. m. 202/1-e bendi özel bir düzenleme yapmıştır.<br />
Buna göre hâkim teşebbüsün merkezinin yurt dışında bulunması hâlinde<br />
tazminat davası bağlı şirketin merkezinin bulunduğu yer asliye<br />
ticaret mahkemesinde açılabilecektir. Bu şekilde kanun koyucu, bağlı<br />
şirket pay sahipleri ve alacaklıların dava açmasının önündeki fiili en-<br />
90 Bkz. TTK. m. 561 gerekçesi.<br />
176 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
geli kaldırmayı amaçlamıştır 91 . Anılan bentte hakim teşebbüs ibaresinin<br />
kullanılmasının amacı daha önce de belirttiğimiz üzere, sermaye şirketi<br />
niteliğinde olmayan şirketler topluluğunun tepesindeki teşebbüse de sorumluluğun<br />
yöneltilmesini sağlamaktır.<br />
Taraflar arasında hukuk seçimi yapılmadığı hallerde MÖHUK. m. 24<br />
gereğince sözleşmeden doğan borç ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlığa<br />
karakteristik edim borçlusunun yerleşim yeri hukuku uygulanmaktadır.<br />
TTK. m. 202/1-e bendinde merkezi yurt dışında olan bir hakim<br />
teşebbüse karşı açılacak olan davada yetki kuralı düzenlenmeseydi, o<br />
taktirde MÖHUK. 24 gereğince bağlı şirket veya onun pay sahipleri ya<br />
da alacaklıları hakim teşebbüsün bulunduğu ülke mahkemesinde dava<br />
açmak durumunda kalacaklardı. O takdirde Türk Hukukuna göre şirketler<br />
topluluğu olarak tanımlanan bu ilişkinin, anılan o ülkede şirketler<br />
topluluğuna ilişkin düzenleme bulunmaması nedeniyle farklı hükümlere<br />
tabi olması ve alacaklıların hak kaybına uğrama riski söz konusu<br />
olabilecektir. İşte TTK. m. 202/1-e bendinde kanun koyucu, yerinde<br />
olarak bu riski göz önünde bulundurmuş ve hakim teşebbüse karşı açılacak<br />
olan davada açıkça yetki belirlemesi yapmıştır.<br />
Sonuç<br />
Çalışmamızda hakimiyetin yönetim kurulunun görev alanına giren iş ve<br />
işlemler dolayısıyla kötüye kullanılmasının TTK m. 202/1 kapsamında<br />
sonuçları incelenmiştir. Hakim şirketin hakimiyetini hukuka aykırı<br />
kullanarak bağlı şirketi kayba uğratması, bağlı şirket pay sahibi ile alacaklılarının<br />
dolaylı olarak zarara uğramalarına neden olmaktadır. Kanun<br />
koyucu TTK m. 202/1’de hakim şirketin ve onun yönetim kurulu<br />
üyelerinin sorumluluğunu düzenleyerek bağlı şirketinin malvarlığını,<br />
dolayısı ile bağlı şirket pay sahibi ve alacaklısının menfaatini korumayı<br />
amaçlamıştır.<br />
Hakim şirketin sorumluluğunun doğması için, kullanılan hakimiyet ile<br />
bağlı şirketin TTK m. 202/1-a anlamında yönetimsel kararlarına müdahale<br />
edilmesi ve bağlı şirketin malvarlığının bağlı şirket menfaati<br />
dışında bir menfaat için kullanılarak bağlı şirketin kayba uğratılması<br />
gerekmektedir. Ancak bağlı şirketin kayba uğratılması her zaman ha-<br />
91 BİLGİLİ – DEMİRKAPI, s. 130.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 177
Türkiye Noterler Birliği<br />
kim şirketin sorumluluğunu doğurmaz. TTK. m. 202/1- a bendi gereğince<br />
kayıp, o faaliyet yılı içinde fiilen denkleştirilir ya da kaybın nasıl<br />
ve ne zaman denkleştirileceği belirtilmek suretiyle en geç o faaliyet<br />
yılı sonuna kadar, bağlı şirkete denk değerde bir istem hakkı tanınır<br />
ise, hakimiyetin kullanılması kayba sebebiyet verse dahi bağlı şirketin<br />
sorumluluğu doğmaz. Yine TTK m. 202/1-d gereğince, ilgili iş veya<br />
işlem yöneticinin özen ölçüsü alanında kalıyor ise, o takdirde de hakim<br />
şirketin sorumluluğu doğmayacaktır. Sorumluluğun bu şekilde sınırlandırılması<br />
ile kanun koyucu şirketler topluluğunun yönetiminde hakim<br />
şirkete hareket sahası tanımak istemiştir.<br />
Hakim şirketin sorumluluğun doğması için gerekli şartlar sağlandığında,<br />
bağlı şirketin zararlarını tazmin için dava açılabilecektir. Hakim şirkete<br />
ve onun yönetim kurulu üyelerine karşı açılacak olan bağlı şirketin<br />
zararlarını tazmin davasında bağlı şirket pay sahibi veya alacaklılar<br />
veya bağlı şirketin doğrudan kendisi davacı sıfatına haiz olabileceklerdir.<br />
Dolayısı ile zarar gören pay sahibi anonim şirketin sorumluluğunu<br />
düzenleyen 553. Madde ile alacaklılar ise genel hükümler çerçevesinde<br />
doğrudan malvarlığında meydana gelen zararları da talep edebileceklerdir.<br />
TTK. m. 202/1-b bendinde ayrıca, şirket zararlarının tazmini dışında,<br />
hakimin istem üzerine veya re’sen somut olayda hakkaniyete uygun<br />
düşmesi halinde, davacı pay sahiplerinin paylarının hakim şirket tarafından<br />
satın alınmasına veya duruma uygun düşen ve kabul edilebilir<br />
başka bir çözüme karar verilebileceği düzenlenmiştir.<br />
178 | Hukuk Dergisi / 2015-2
Av. Zeynep Özge YİĞİTOĞLU<br />
KAYNAKÇA<br />
AKDAĞ GÜNEY Necla, Anonim Şirket Yönetim Kurulu,<br />
İstanbul 2012.<br />
AKDAĞ GÜNEY Necla, Anonim Şirket Yönetim Kurulu<br />
Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul 2008.<br />
BİLGİLİ Fatih – DEMİRKAPI Ertan, Şirketler Hukuku,<br />
9. Bası, Bursa 2013.<br />
ÇAMOĞLU Ersin; Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu<br />
Üyelerinin Hukuki Sorumluluğu, 3. Bası, İstanbul 2010.<br />
EREN Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı,<br />
Ankara 2014.<br />
HELVACI Mehmet, Anonim Ortaklıkta Yönetim Kurulu<br />
Üyesinin Hukuki Sorumluluğu, 2. Bası, İstanbul 2001.<br />
KARAHASAN Mustafa Reşit, Sözleşmeden Doğan Sorumluluk,<br />
6. Bası, İstanbul 2003.<br />
KIRCA – ŞEHİRALİ ÇELİK – MANAVGAT, Anonim<br />
Şirketler Hukuku Cilt 1, Ankara 2013<br />
OĞUZMAN – ÖZ, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4.<br />
Bası, İstanbul 2005.<br />
OKUTAN NILSSON Gül, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na<br />
Göre Şirketler Topluluğu Hukuku, İstanbul 2009.<br />
PEKCANITEZ – ATALAY – ÖZEKES, Medeni Usul<br />
Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011.<br />
POROY – TEKİNALP - ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve<br />
Kooperatif Hukuku, 10. Baskı, İstanbul 2005.<br />
PULAŞLI Hasan, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 2.<br />
Bası, Ankara 2013.<br />
Hukuk Dergisi / 2015-2 | 179
Türkiye Noterler Birliği<br />
PULAŞLI Hasan, “Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyelerinin<br />
Müteselsil Sorumluluğu, Regesta Ticaret Hukuku<br />
Dergisi”, Cilt:3, Sayı:2, Yıl:2013.<br />
TEKİNALP Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3.<br />
Bası, İstanbul 2013.<br />
180 | Hukuk Dergisi / 2015-2