C hina P ractice C hina P ractice - RHTLaw Taylor Wessing

J u n e 2 0 1 3
I S S U E N o . 0 5
C o n t e n t
1. NEW RULES FOR FOREIGN EXCHANGE ADMINISTRATION ON
DIRECT INVESTMENT
直 接 投 资 外 汇 管 理 新 规 定
2. INTERPRETATION BY THE SUPREME COURT ON FOREIGN-
RELATED CIVIL RELATIONS
最 高 院 关 于 涉 外 民 事 法 律 关 系 的 司 法 解 释
3. INTERPRETATION BY THE SUPREME COURT ON NON-
COMPETITION CLAUSE
最 高 院 关 于 竞 业 限 制 约 定 的 司 法 解 释
4. SAFE CIRCULAR ON FOREIGN EXCHANGE ADMINISTRATION OF
OVERSEAS LISTINGS
外 管 局 关 于 境 外 上 市 外 汇 管 理 的 通 知
C h i n a P r a c t i c e
B U L L E T I N
1
New Rules for Foreign Exchange Administration on Direct Investment
直 接 投 资 外 汇 管 理 新 规 定
On 19 November 2012, the State Administration of Foreign Exchange (“SAFE”)
promulgated the Notice on Further Improvement and Adjustment of Foreign
Exchange Administration Policies Concerning Direct Investment (“Circular 59”), which
came into force on 17 December 2012.
2012 年 11 月 19 日 , 国 家 外 汇 管 理 局 (“ 外 管 局 ”) 发 布 了 《 关 于 进 一 步 改 进 和 调 整 直
接 投 资 外 汇 管 理 政 策 的 通 知 》(“59 号 文 ”), 自 2012 年 12 月 17 日 起 生 效 。
Pursuant to Circular 59, SAFE approvals are removed for, inter alia:
根 据 59 号 文 , 在 以 下 项 目 上 取 消 了 外 管 局 核 准 要 求 :
Opening forex bank account to receive initial capital expenditure
投 资 前 期 费 用 外 汇 账 户 的 开 户 核 准
Converting forex into RMB in account opening for initial capital expenditure
投 资 前 期 费 用 的 结 汇 核 准
Opening forex bank account to receive capital contribution
外 汇 资 本 金 账 户 的 开 户 核 准
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Opening forex bank account to receive proceeds arising from disposal of
assets
资 产 变 现 帐 户 的 开 户 核 准
Opening forex bank account to receive deposit
保 证 金 帐 户 的 开 户 核 准
Re-investment by foreign investors using legitimate income generated (in
China)
外 国 投 资 者 以 合 法 所 得 再 投 资 核 准
Increasing registered capital with capital reserves, surplus reserves or
undistributed profits
外 商 投 资 企 业 以 属 于 外 国 投 资 者 的 资 本 公 积 金 、 盈 余 公 积 金 、 未 分 配 利 润 等 合 法
所 得 转 增 企 业 注 册 资 本 核 准
Converting the registered foreign debts (borrowed from foreign investors) to
registered capital
外 商 投 资 企 业 以 其 已 登 记 外 债 转 增 企 业 注 册 资 本 核 准
Repatriation of proceeds from reduction of registered capital, liquidation of
foreign-invested enterprises or early realization of investments
外 商 投 资 企 业 减 资 、 清 算 、 先 行 回 收 投 资 所 得 支 付 给 外 国 投 资 者 的 购 付 汇 核 准
Capital transfer between foreign-invested holding companies (i.e. foreigninvested
venture capital companies or foreign-invested equity investment
companies) and the domestic companies invested by them
外 商 投 资 性 公 司 ( 外 商 投 资 创 业 投 资 企 业 、 外 商 投 资 股 权 投 资 企 业 ) 境 内 投 资 款
划 拨 核 准
Remitting forex profits and dividends by the domestic companies invested by
foreign-invested holding companies (i.e. foreign-invested venture capital
companies or foreign-invested equity investment companies) to such holding
companies
外 商 投 资 性 公 司 ( 外 商 投 资 创 业 投 资 企 业 、 外 商 投 资 股 权 投 资 企 业 ) 所 投 资 企 业
将 其 外 汇 利 润 、 股 息 及 红 利 境 内 划 转 给 外 商 投 资 性 公 司 ( 外 商 投 资 创 业 投 资 企
业 、 外 商 投 资 股 权 投 资 企 业 )
The above measures are expected to effectively simplify the administrative
procedures and improve the foreign direct investment environment.
预 期 上 述 措 施 将 有 效 地 简 化 行 政 手 续 并 改 善 外 商 直 接 投 资 环 境 。
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2
Interpretation by the Supreme Court on Foreign-related Civil
Relations
最 高 院 关 于 涉 外 民 事 法 律 关 系 的 司 法 解 释
On 28 December 2012, the Supreme Court in China issued a judicial interpretation
that addresses several key issues on the Law of the People’s Republic of China on
the Application of Laws to Foreign-related Civil Relations (“Interpretation”) which
became effective on 7 January 2013.
2012 年 12 月 28 日 , 中 国 最 高 人 民 法 院 发 布 了 《 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 〈 中 华 人 民 共 和
国 涉 外 民 事 关 系 法 律 适 用 法 〉 若 干 问 题 的 解 释 ( 一 )》(“ 解 释 ”), 自 2013 年 1 月 7
日 起 生 效 。
The Interpretation defines the circumstances where foreign-related civil relations are
established:
该 解 释 定 义 了 如 下 可 以 认 定 为 涉 外 民 事 关 系 的 情 形 :
Either party of a civil relationship is a foreigner, foreign legal person or other
organization, or stateless person; or
当 事 人 一 方 或 双 方 是 外 国 公 民 、 外 国 法 人 或 者 其 他 组 织 、 无 国 籍 人 ; 或
Either party of a civil relationship is a habitual resident outside the territory of
China; or
当 事 人 一 方 或 双 方 的 经 常 居 所 地 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 外 ; 或
The subject matter of a civil relationship is located outside the territory of
China; or
标 的 物 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 外 ; 或
The legal fact leading to the establishment, alteration or termination of a civil
relationship occurs outside the territory of China; or
产 生 、 变 更 或 者 消 灭 民 事 关 系 的 法 律 事 实 发 生 在 中 华 人 民 共 和 国 领 域 外 ; 或
Other circumstances where foreign-related civil relations can be held to be
established.
可 以 认 定 为 涉 外 民 事 关 系 的 其 他 情 形 。
As “habitual residence” becomes a new element in determining whether foreignrelated
civil relations are established, the Interpretation further clarifies that a
“habitual residence” refers to a place where a person has resided for a consecutive
year or more and such place has served as the centre of his/her living at the time
the civil relationship is established, changed or terminated, except in the case of
medical treatment, labour dispatch, business affair, etc.
由 于 “ 经 常 居 所 地 ” 成 为 认 定 涉 外 民 事 关 系 的 新 要 素 , 该 解 释 对 “ 经 常 居 所 地 ” 作 出
了 进 一 步 澄 清 , 指 的 是 自 然 人 在 涉 外 民 事 关 系 产 生 、 变 更 或 者 终 止 时 已 经 连 续 居 住 一
年 以 上 且 作 为 其 生 活 中 心 的 地 方 , 但 就 医 、 劳 务 派 遣 、 公 务 等 情 形 除 外 。
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The Interpretation provides that, in case of selection of applicable law by the parties,
the selected law need not to be actually related to the disputed civil relationship
(e.g., a Chinese company and a Singaporean company can choose the law of Hong
Kong to govern their contract).
该 解 释 规 定 , 当 事 人 选 择 适 用 法 律 的 , 协 议 选 择 的 法 律 无 需 与 系 争 的 涉 外 民 事 关 系 具
有 实 际 联 系 ( 例 如 , 一 家 中 国 公 司 和 一 家 新 加 坡 公 司 可 以 选 择 香 港 法 律 作 为 它 们 之 间
合 同 的 管 辖 法 律 )。
The Interpretation also sets out the circumstances where PRC laws and regulations
shall apply despite the agreement of the parties to exclude such laws and
regulations. These circumstances include, inter alia:
该 解 释 也 列 出 了 应 强 制 适 用 中 国 法 律 法 规 的 情 形 , 而 不 管 当 事 人 是 否 协 议 排 除 该 等 法
律 法 规 的 适 用 。 这 些 情 形 包 括 但 不 限 于 :
Protection of employees’ benefits;
涉 及 劳 动 者 权 益 保 护 的 ;
Food safety or public health & safety;
涉 及 食 品 或 公 共 卫 生 安 全 的 ;
Environmental safety;
涉 及 环 境 安 全 的 ;
Foreign exchange control and other financial safety; and
涉 及 外 汇 管 制 等 金 融 安 全 的 ; 以 及
Anti-monopoly and anti-dumping.
涉 及 反 垄 断 、 反 倾 销 的 。
3
Interpretation by the Supreme Court on Non-competition Clause
最 高 院 关 于 竞 业 限 制 约 定 的 司 法 解 释
On 31 December 2012, the Supreme Court in China released the Judicial
Interpretation IV on Several Issues Concerning the Application of Law in Hearing
Labour Dispute Cases (“Interpretation IV”) which became effective on 1 February
2013. One of the key contents of the Interpretation IV is regarding the noncompetition
clause between the employee and the employer.
2012 年 12 月 31 日 , 中 国 最 高 人 民 法 院 发 布 了 《 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问
题 的 解 释 ( 四 )》(“ 解 释 ( 四 )”), 解 释 ( 四 ) 于 2013 年 2 月 1 日 开 始 生 效 。 其 中 一
个 重 要 内 容 是 有 关 员 工 和 用 人 单 位 之 间 的 竞 业 限 制 约 定 。
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A summary of the key clauses are as follows:
关 键 条 款 简 要 概 述 如 下 :
(1) In case of a non-competition clause between the employee and the employer
but without any agreement being reached on the amount of compensation, if
the employee performs the non-competition obligation, he/she is entitled to
claim for a monthly financial compensation amounting to 30% of his/her
average salary in the last 12 months right before the termination of the labour
contract or the minimum wage applicable in the place of the performance of
such labour contract (whichever is higher).
如 果 劳 动 者 与 用 人 单 位 约 定 了 竞 业 限 制 、 但 未 约 定 经 济 补 偿 数 额 的 , 劳 动 者 履 行
了 竞 业 限 制 义 务 , 可 以 请 求 用 人 单 位 按 照 劳 动 者 在 劳 动 合 同 解 除 或 者 终 止 前 十
二 个 月 平 均 工 资 的 30% 或 劳 动 合 同 履 行 地 最 低 工 资 标 准 ( 取 较 高 者 ) 按 月 支 付 经
济 补 偿 。
(2) In case of a non-competition clause between the employee and the employer
with the amount of compensation being agreed, if the employee performs the
non-competition obligation but the employer fails to pay the compensation, the
employee is entitled to claim for such compensation. If the employer has failed
to pay compensation for three months for reasons attributable to the employer,
the employee may request to terminate the non-competition clause.
如 果 劳 动 者 与 用 人 单 位 约 定 了 竞 业 限 制 和 经 济 补 偿 的 , 劳 动 者 履 行 了 竞 业 限 制
义 务 而 用 人 单 位 未 支 付 经 济 补 偿 , 劳 动 者 可 以 请 求 用 人 单 位 支 付 经 济 补 偿 。 因
用 人 单 位 的 原 因 导 致 三 个 月 未 支 付 经 济 补 偿 , 劳 动 者 可 以 请 求 解 除 竞 业 限 制 约
定 。
(3) The employer may unilaterally terminate the non-competition clause to avoid
its obligation to pay further compensation. However, under such scenario, the
employer should pay the employee an additional three months’ financial
compensation.
用 人 单 位 可 以 单 方 面 解 除 竞 业 限 制 协 议 。 但 是 , 用 人 单 位 应 额 外 支 付 劳 动 者 三
个 月 的 竞 业 限 制 经 济 补 偿 。
(4) In case of a breach of the non-competition clause by the employee, the
employer may request the employee to continue to perform such noncompetition
clause after the employee has paid the relevant liquidated damage
for such breach.
劳 动 者 违 反 竞 业 限 制 约 定 , 向 用 人 单 位 支 付 违 约 金 后 , 用 人 单 位 可 以 要 求 劳 动
者 按 照 约 定 继 续 履 行 竞 业 限 制 义 务 。
These new interpretations present a better clarification on current laws and may
help to establish more standardized practices regarding non-competition clause.
这 些 新 的 司 法 解 释 对 现 行 法 律 作 出 了 更 好 的 诠 释 , 有 利 于 在 实 践 中 建 立 关 于 竞 业 限 制
约 定 的 标 准 化 操 作 。
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SAFE Circular on Foreign Exchange Administration of
Overseas Listings
外 管 局 关 于 境 外 上 市 外 汇 管 理 的 通 知
On 28 January 2013, SAFE released the Circular on Issues concerning Foreign
Exchange Administration of Overseas Listings (“Circular 5”), which took effect on
the same date. Circular 5 regulates foreign exchange registration and settlement
procedures involved in the overseas listing of a domestic company limited by
shares (“Domestic Company”).
2013 年 1 月 28 日 , 外 管 局 发 布 了 《 关 于 境 外 上 市 外 汇 管 理 有 关 问 题 的 通 知 》(“5 号
文 ”), 自 发 布 之 日 起 生 效 。5 号 文 就 境 内 注 册 的 股 份 有 限 公 司 (“ 境 内 公 司 ”) 在 境
外 上 市 涉 及 的 外 汇 登 记 / 结 算 程 序 作 出 了 规 定 。
A summary of the key clauses are as follows:
关 键 条 款 简 要 概 述 如 下 :
(1) The Domestic Company shall, within 15 working days after the initial public
offering overseas, file an application of overseas listing registration with the
local SAFE branch located in the place of incorporation of the Domestic
Company.
境 内 公 司 应 在 境 外 上 市 首 次 发 股 结 束 后 的 15 个 工 作 日 内 到 其 注 册 所 在 地 外 汇 局
办 理 境 外 上 市 登 记 。
(2) If a domestic shareholder of the Domestic Company proposes to increase or
decrease its overseas shareholding after the overseas listing of the Domestic
Company, the domestic shareholder shall file an application of overseas
shareholding registration with the local SAFE branch located at such domestic
shareholder’s domicile.
境 内 公 司 境 外 上 市 后 , 其 境 内 股 东 拟 增 持 或 减 持 境 外 股 份 的 , 应 到 境 内 股 东 所
在 地 外 汇 局 办 理 境 外 持 股 登 记 。
(3) Funds raised by the Domestic Company in its overseas listing may be
repatriated to the corresponding domestic special bank account or retained in
the overseas special bank account. The usage of such funds shall be
consistent with the documents disclosed to the public such as prospectuses,
shareholders’ circulars, and shareholders’ resolutions.
境 内 公 司 境 外 上 市 募 集 资 金 可 调 回 对 应 的 境 内 专 用 帐 户 或 存 放 境 外 专 用 帐 户 。
资 金 用 途 应 与 招 股 说 明 文 件 、 股 东 通 函 、 股 东 大 会 决 议 等 公 开 披 露 的 文 件 一
致 。
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(4) In order to repurchase its shares listed overseas, the Domestic Company may
use its overseas funds in accordance with the relevant provisions or remit its
domestic funds in China abroad. With the Overseas Listing Registration
Certificate specifying the relevant repurchase information, the Domestic
Company may transfer funds to its domestic special bank account for
repurchase and remit such funds abroad.
境 内 公 司 回 购 其 境 外 股 票 , 可 使 用 符 合 有 关 规 定 的 境 外 资 金 , 也 可 由 境 内 汇 出
资 金 。 需 由 境 内 汇 出 的 , 可 凭 列 明 了 相 关 回 购 信 息 的 境 外 上 市 登 记 证 明 , 到 银
行 办 理 资 金 划 入 其 回 购 境 内 专 用 帐 户 及 汇 出 境 外 的 手 续 。
(5) A domestic shareholder may use overseas funds in accordance with the
relevant provisions or remit its or his/her domestic funds to increase its or his/
her overseas shareholding in the Domestic Company. With the Overseas
Shareholding Registration Certificate, the domestic shareholder may transfer
funds to its or his/her domestic special bank account for increased
shareholding and remit such funds abroad. Proceeds under the capital account
due to the decrease/transfer of the overseas shares of the Domestic Company
or the delisting of the Domestic Company shall, within two years after the
receipt of such proceeds, be repatriated to the domestic special bank account
for decreased shareholding.
境 内 股 东 增 持 境 内 公 司 境 外 股 份 , 可 以 使 用 符 合 有 关 规 定 的 境 外 资 金 , 也 可 以
从 境 内 汇 出 。 需 由 境 内 汇 出 的 , 可 凭 境 外 持 股 登 记 证 明 , 到 银 行 办 理 资 金 划 入
其 增 持 境 内 专 用 帐 户 及 汇 出 境 外 的 手 续 。 境 内 股 东 因 减 持 、 转 让 境 内 公 司 境 外
股 份 或 境 内 公 司 退 市 等 原 因 所 得 的 资 本 项 下 收 入 , 应 当 自 该 收 入 获 得 之 日 起 2 年
内 调 回 其 减 持 境 内 专 用 帐 户 。
Circular 5 will facilitate and streamline the foreign exchange management of
domestic companies in their overseas listing.
5 号 文 将 进 一 步 规 范 和 完 善 境 内 企 业 境 外 上 市 外 汇 管 理 。
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