国际法律体系中的“公私法分立” - IILJ

普 遍 认 为 , 国 际 法 的 基 本 效 力 依 据 是 国 家 同 意 。 即 使 认 为 主 权 一 词 的 流 行 是 “ 不 幸 的 ”, 产 生 于 “ 不
幸 的 错 误 ”, 主 权 是 一 个 “ 坏 词 汇 ”, 42 路 易 斯 • 亨 金 也 承 认 :“ 国 家 的 同 意 是 国 际 法 的 基 础 。 国 际 法 只 对 已
经 给 予 同 意 的 国 家 具 有 约 束 力 这 一 原 则 仍 然 是 国 际 政 治 体 系 的 公 理 。 这 意 味 着 国 家 的 自 治 。” 43
国 际 司 法 实 践 也 支 持 国 家 同 意 是 国 际 法 之 效 力 依 据 的 主 张 。 在 Lotus 案 中 , 常 设 国 际 法 院 判 决 指 出 :
“ 国 际 法 是 调 整 独 立 国 家 之 间 的 关 系 。 因 此 , 对 于 国 家 具 有 约 束 力 的 规 则 源 于 它 们 自 己 的 自 由 意 志 ,
这 种 意 志 表 达 并 确 立 于 公 约 或 者 普 遍 承 认 为 表 达 了 法 律 原 则 的 惯 例 当 中 , 以 便 旨 在 规 范 这 些 共 存 的 独 立 共
同 体 之 间 的 关 系 , 或 者 旨 在 实 现 共 同 的 目 标 。 因 此 , 不 能 推 定 认 为 对 国 家 的 独 立 性 存 在 着 限 制 。” 44
虽 然 常 设 国 际 法 院 没 有 直 接 提 及 “ 同 意 ” 一 词 , 但 “ 自 由 意 志 ” 显 然 相 当 于 “ 同 意 ”。 在 法 院 看 来 ,
国 际 法 规 则 的 约 束 力 之 所 以 源 于 国 家 的 自 由 意 志 , 前 提 是 国 家 之 间 是 相 互 独 立 的 。 而 国 家 之 间 何 以 能 够 独
立 , 其 原 因 显 然 就 是 前 文 所 说 的 国 家 的 自 治 性 。
不 难 看 出 , 国 家 同 意 作 为 国 际 法 的 效 力 依 据 深 刻 了 揭 示 了 国 际 法 的 私 法 属 性 。 从 实 证 法 的 角 度 看 , 这
一 效 力 依 据 逻 辑 地 决 定 了 国 家 主 权 平 等 原 则 。
2、 国 际 法 “ 初 级 规 则 ”
在 起 草 《 国 家 责 任 条 款 草 案 》 时 , 联 合 国 国 际 法 委 员 会 把 国 际 法 规 则 分 为 “ 初 级 规 则 ” 与 “ 次 级 规 则 ”,
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前 者 规 定 国 家 义 务 的 规 则 , 后 者 规 定 国 家 违 反 初 级 规 则 所 产 生 法 律 后 果 的 规 则 。 46 虽 然 国 际 法 委 员 会 只 是
从 强 调 其 编 纂 工 作 选 择 的 角 度 进 行 这 一 划 分 的 , 但 这 一 划 分 不 仅 因 其 涵 盖 整 个 国 际 法 规 则 系 统 因 而 具 有 逻
辑 上 的 周 延 性 , 并 且 由 于 国 际 法 的 公 私 法 属 性 在 “ 初 级 规 则 ” 与 “ 次 级 规 则 ” 方 面 存 在 较 大 不 同 而 使 得 这
一 划 分 可 以 突 出 特 定 部 分 国 际 法 规 则 的 属 性 , 因 而 笔 者 在 此 也 采 纳 这 种 划 分 。
普 遍 认 为 , 条 约 与 习 惯 是 创 设 国 际 法 初 级 规 则 的 主 要 途 径 , 以 下 分 别 讨 论 条 约 与 习 惯 中 的 私 法 属 性 :
条 约 的 私 法 属 性 在 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 中 有 着 鲜 明 的 体 现 : 首 先 , 国 家 是 否 进 行 谈 判 、 缔 结 、 接 受 、
加 入 , 在 签 署 条 约 后 是 否 予 以 批 准 , 以 及 是 否 通 过 保 留 排 除 条 约 中 某 些 规 定 的 效 力 端 赖 于 国 家 的 自 由 意 志 。
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并 且 , 国 家 可 以 根 据 自 己 的 判 断 决 定 是 否 退 出 条 约 , 即 便 特 定 的 条 约 , 比 如 《 联 合 国 宪 章 》 没 有 规 定 退
出 机 制 , 也 不 妨 碍 缔 约 国 的 退 出 。 其 次 , 条 约 只 对 缔 约 方 生 效 。《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 34 条 规 定 :“ 条
约 非 经 第 三 国 同 意 , 不 为 该 国 创 设 义 务 或 权 利 ”, 这 几 乎 是 国 内 合 同 法 中 合 同 相 对 性 的 翻 版 。 总 之 , 国 家
同 意 构 成 国 际 条 约 的 基 础 。
从 具 体 条 约 方 面 看 , 体 现 私 法 属 性 的 国 际 条 约 不 胜 枚 举 。 即 便 声 称 旨 在 针 对 “ 足 使 全 体 人 类 沦 于 浩 劫 ,
因 而 必 须 采 取 一 切 努 力 ” 以 避 免 其 发 生 的 核 战 争 , 并 且 意 识 到 “ 核 武 器 之 扩 散 , 足 使 核 战 争 爆 发 危 机 大 增 ”
的 多 边 条 约 ,《 防 止 核 武 器 扩 散 条 约 》 也 充 斥 着 私 法 属 性 , 即 主 权 国 家 在 该 条 约 项 下 拥 有 加 入 或 退 出 该 公
约 的 自 由 。 比 如 , 该 公 约 只 是 规 定 应 当 向 所 有 国 家 开 放 签 署 , 并 未 规 定 该 公 约 对 于 非 缔 约 国 也 具 有 拘 束 力 。
更 重 要 的 是 , 该 公 约 规 定 了 退 出 权 , 根 据 该 公 约 第 10 条 第 1 款 , 如 果 特 定 缔 约 国 “ 断 定 与 本 条 约 事 项 有
关 的 非 常 事 件 危 害 其 本 国 最 高 利 益 ”, 则 “ 为 行 使 国 家 主 权 起 见 , 有 权 退 出 本 条 约 ”, 而 该 退 出 国 所 履 行 的
义 务 只 不 过 是 “ 于 退 约 三 个 月 前 将 此 事 通 知 本 公 约 所 有 其 他 缔 约 国 及 联 合 国 安 全 理 事 会 ,” 以 及 在 通 知 中
“ 说 明 该 国 认 为 危 害 其 最 高 权 益 之 非 常 事 件 ”。 虽 然 迄 今 为 止 只 有 朝 鲜 于 2003 年 1 月 10 日 宣 布 退 出 该 公
约 , 但 关 键 的 是 该 公 约 赋 予 缔 约 国 退 出 权 。 据 此 , 国 际 社 会 不 能 根 据 该 公 约 要 求 非 公 约 缔 约 国 —— 包 括 从
42 Louis Henkin, International Law: Politics, Values and Functions, Recueil Des Cours(1989), Vol. Ⅳ,pp.24-25.
43 Louis Henkin, Id.,p.46.
44 France v. Turkey (S S Lotus)(1927), P. C.I.J. Rep., Series A, No.10, p.19.
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国 际 法 委 员 会 或 许 受 到 哈 特 把 法 律 规 则 分 为 初 级 规 则 与 次 级 规 则 的 启 示 , 但 哈 特 所 说 的 初 级 规 则 与 次 级 规 则 与 国 际 法 委
员 会 的 理 解 是 有 所 不 同 的 , 因 为 哈 特 所 说 的 次 级 规 则 包 括 承 认 规 则 、 变 更 规 则 以 及 裁 判 规 则 , 其 范 围 不 仅 包 括 有 关 违 反 初 级
规 则 所 产 生 法 律 责 任 的 规 则 。 参 见 哈 特 :《 法 律 的 概 念 》( 许 家 馨 、 李 冠 宜 译 ), 法 律 出 版 社 2006 年 版 , 第 77-93 页 。
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参 见 贺 其 治 :《 国 家 责 任 条 款 草 案 》, 法 律 出 版 社 2003 年 版 , 第 14-17 页 。
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参 见 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 11-23 条 。
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