国际法律体系中的“公私法分立” - IILJ

让 给 政 治 国 家 的 根 本 依 据 。 由 于 “ 重 要 ” 本 身 无 疑 是 一 个 发 展 的 概 念 , 因 而 人 们 向 集 体 让 渡 的 权 利 并 非 处
于 静 止 状 态 , 而 是 可 以 通 过 修 改 社 会 契 约 , 决 定 扩 大 或 缩 小 所 让 渡 权 利 的 范 围 , 从 而 扩 大 或 缩 小 政 治 国 家
行 使 公 共 权 威 的 空 间 。 总 之 , 诚 如 周 枏 先 生 指 出 的 ,“ 公 法 与 私 法 的 关 系 , 因 时 代 的 不 同 而 有 变 化 ”。 16
这 种 因 时 代 不 变 而 实 践 的 公 私 法 分 立 突 出 地 所 谓 的 私 法 公 法 化 以 及 公 法 私 法 化 现 象 的 出 现 。 所 谓 私 法
公 法 化 , 其 基 本 含 义 是 公 法 精 神 或 文 化 向 私 法 领 域 渗 透 , 从 而 使 得 特 定 的 私 法 规 范 具 有 了 公 法 色 彩 , 其 目
的 在 于 发 挥 公 法 或 公 共 机 构 在 实 施 私 人 事 务 方 面 的 作 用 。 私 法 公 法 化 现 象 始 于 19 世 纪 后 期 , 它 主 要 表 现
为 传 统 的 契 约 自 由 受 到 限 制 、 所 有 权 神 圣 逐 步 让 位 到 所 有 权 社 会 化 等 。 所 谓 公 法 私 法 化 , 是 指 私 法 精 神 或
文 化 向 公 法 领 域 渗 透 , 从 而 使 特 定 的 公 法 规 范 具 有 了 私 法 色 彩 , 其 目 的 在 于 发 挥 私 法 以 及 私 人 在 完 成 公 共
事 务 方 面 的 作 用 。 17 公 法 私 法 化 现 象 大 致 出 现 于 20 世 纪 70 年 代 , 其 代 表 性 实 践 就 是 始 于 德 国 并 进 而 席 卷
西 方 世 界 乃 至 全 球 的 公 共 行 政 改 革 。 表 面 上 看 , 私 法 公 法 化 与 公 法 私 法 化 反 映 了 两 个 截 然 不 同 的 法 律 实 践
方 向 , 但 实 则 是 体 现 了 政 治 国 家 在 不 同 的 时 期 , 根 据 不 同 事 务 对 于 政 治 国 家 或 市 民 社 会 的 重 要 性 或 迫 切 性 ,
通 过 公 私 法 之 间 的 相 互 流 动 , 实 施 变 动 着 的 公 私 法 分 立 。
( 二 ) 公 私 法 分 立 与 国 际 法 律 体 系
对 于 人 们 来 说 , 国 内 法 体 系 分 为 公 法 与 私 法 几 乎 是 耳 熟 能 详 的 。 不 过 , 或 许 并 不 是 很 多 的 人 认 真 思 考
过 “ 国 际 公 法 ”(public international law)—— 往 往 被 简 称 为 “ 国 际 法 ”—— 的 性 质 及 结 构 问 题 , 即 “ 国 际 公
法 ” 是 “ 公 法 ” 吗 ? 或 者 说 “ 只 是 ” 公 法 吗 ? 又 或 者 说 , 根 本 就 不 是 “ 公 法 ”? 进 而 ,“ 国 际 公 法 ” 根 本
上 不 存 在 进 行 类 似 于 国 内 法 律 体 系 之 公 私 法 分 立 的 必 要 或 者 可 能 。 笔 者 认 为 , 国 际 法 体 系 可 以 类 比 国 内 法
体 系 的 公 私 法 分 立 实 践 , 即 国 际 法 体 系 应 当 划 分 为 私 法 意 义 上 的 国 际 法 以 及 公 法 意 义 上 的 国 际 法 , 18 前 者
不 妨 称 之 为 “ 私 法 性 国 际 法 ”, 而 后 者 不 妨 称 之 为 “ 公 法 性 国 际 法 ”。
国 内 法 的 公 私 法 分 立 经 验 之 所 以 可 以 推 及 适 用 于 国 际 法 实 践 , 根 本 原 因 在 于 国 际 社 会 与 国 内 社 会 对 于
确 立 、 规 范 公 共 权 力 与 私 人 权 利 之 行 使 及 维 护 有 着 共 同 的 需 求 , 而 公 私 法 分 立 恰 恰 可 以 实 现 这 种 需 求 。 当
然 , 这 并 不 意 味 着 国 际 法 意 义 上 的 公 私 法 分 立 在 结 构 方 面 可 以 完 全 照 搬 国 内 法 意 义 上 的 公 私 法 分 立 , 事 实
上 , 由 于 国 际 社 会 与 国 内 社 会 , 以 及 国 际 法 发 展 水 平 与 国 内 法 发 展 水 平 之 间 存 在 的 差 别 ,“ 私 法 性 国 际 法 ”
和 “ 公 法 性 国 际 法 ” 之 间 的 结 构 性 关 系 必 然 不 同 于 国 内 法 中 的 公 私 法 之 间 的 结 构 性 关 系 。 因 此 , 在 具 体 的
国 际 法 实 践 中 , 如 何 在 上 述 国 内 公 私 法 分 立 的 原 理 , 密 切 结 合 国 际 社 会 与 国 际 法 发 展 的 实 际 情 况 , 识 别 “ 私
法 性 国 际 法 ” 与 “ 公 法 性 国 际 法 ” 之 间 的 结 构 性 关 系 , 是 一 项 极 具 挑 战 性 的 工 作 。 当 然 , 作 为 一 篇 框 架 性
的 论 文 , 本 文 不 可 能 详 细 讨 论 这 些 具 体 的 国 际 法 “ 公 私 法 分 立 ” 实 践 。
三 、“ 私 法 性 国 际 法 ”
很 早 之 前 , 许 多 国 际 法 学 者 就 指 出 了 国 际 法 的 私 法 属 性 , 但 这 并 不 意 味 着 他 们 在 下 文 所 述 的 涉 及 国 际
法 “ 私 法 性 ” 的 一 系 列 重 要 问 题 方 面 进 行 过 细 致 的 研 究 。 有 学 者 认 为 ,“ 所 谓 的 国 际 公 法 , 实 际 上 属 于 私
法 性 质 , 或 者 甚 至 比 国 内 私 法 还 要 私 ”。 19 弗 里 克 (Fricker) 认 为 , 国 际 法 只 是 “ 更 高 级 的 私 法 ”(a higher private)。
20
霍 兰 德 (Holland) 认 为 , 国 际 法 “ 显 然 只 是 私 法 ”(but private law writ large)。 21 在 赫 希 劳 特 派 特 看 来 , 如
果 把 私 法 看 作 是 调 整 处 于 合 作 状 态 中 的 法 律 实 体 之 间 的 关 系 , 而 公 法 是 调 整 处 于 服 从 状 态 中 的 法 律 实 体 之
16
周 枏 :《 罗 马 法 原 论 》, 商 务 印 书 馆 2001 年 版 , 第 92-93 页 。
17
参 见 王 维 达 主 编 :《 以 私 法 完 成 公 共 任 务 》, 百 花 出 版 社 2003 年 版 , 序 言 。
18
蔡 从 燕 :《 国 内 公 法 对 国 际 法 的 影 响 》, 载 于 《 法 学 研 究 》2009 年 第 1 期 , 第 179 页 。
19
参 见 上 海 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 编 译 :《 国 际 公 法 》, 知 识 出 版 社 1981 年 版 , 第 77 页 。
20 See H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, Longmans, Green and Co. LTD, 1927, p.81.
21 Thomas Erskine Holland, Studies in International Law, Oxford University Press, 1898, p.152.
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