国际法律体系中的“公私法分立” - IILJ

丹 迪 的 评 论 : 它 太 全 球 性 了 (too global)。 171 尽 管 如 此 , 全 球 行 政 法 理 论 的 兴 起 仍 然 具 有 重 要 的 价 值 , 即 它
注 意 到 诸 如 非 政 府 国 际 组 织 、 国 际 组 织 内 部 机 构 与 人 员 —— 而 不 仅 仅 是 国 际 组 织 本 身 —— 之 类 的 在 传 统 国
际 法 理 论 中 被 忽 视 或 者 至 少 没 有 被 给 予 足 够 重 要 的 行 为 体 在 治 理 国 际 事 务 方 面 的 作 用 。 如 所 所 周 知 , 在 国
内 公 法 体 系 中 , 宪 法 决 定 着 公 权 力 的 宏 观 配 置 , 行 政 法 则 决 定 着 行 政 权 的 具 体 行 使 , 缺 乏 其 中 之 一 都 不 能
实 现 法 治 化 。 虽 然 全 球 行 政 法 的 学 术 研 究 还 是 初 步 的 , 但 重 要 的 是 , 这 一 思 潮 的 出 现 无 疑 表 明 国 际 法 学 者
在 促 进 国 际 法 治 方 面 的 思 考 正 在 趋 于 深 化 。
2、 实 践 方 面 的 表 现
(1) 国 际 公 共 权 力 的 形 成
如 所 周 知 , 公 法 各 组 成 部 分 —— 比 如 宪 法 、 行 政 法 等 —— 的 共 同 基 础 在 于 某 种 公 共 权 力 的 存 在 , 可 以
肯 定 地 说 , 没 有 公 共 权 力 的 公 法 是 不 存 在 的 。 因 此 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 的 实 践 表 现 前 提 是 是 否 存 在 着 国 际
公 共 权 力 , 即 一 种 不 能 以 特 定 的 个 体 性 约 定 或 行 为 予 以 否 定 的 权 威 。
从 法 律 的 角 度 看 , 国 际 公 共 权 力 的 形 成 既 可 以 由 于 约 定 而 产 生 , 也 可 以 经 由 某 种 自 然 法 观 念 而 产 生 。
首 先 , 虽 然 国 家 同 意 构 成 国 际 法 的 基 础 , 并 且 在 绝 对 主 权 盛 行 的 时 期 会 被 用 来 阻 碍 国 际 公 共 权 力 的 形 成 ,
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但 国 家 同 意 的 存 在 与 国 际 公 共 权 力 的 产 生 之 间 并 不 必 然 是 矛 盾 的 。 事 实 上 , 国 际 公 共 权 力 大 多 是 基 于 国
家 同 意 形 成 的 。 在 这 方 面 ,《 国 际 联 盟 盟 约 》 第 20 条 是 一 个 突 破 性 进 展 。 173 某 种 意 义 上 说 , 正 是 第 20 条
使 得 《 盟 约 》 成 为 与 一 般 国 际 条 约 迥 然 不 同 的 特 殊 条 约 : 一 方 面 ,《 盟 约 》 与 一 般 国 际 条 约 都 是 主 权 国 家
通 过 谈 判 达 成 的 , 即 它 们 的 基 础 都 是 国 家 同 意 ; 另 一 方 面 , 与 一 般 国 际 条 约 不 同 , 根 据 第 20 条 , 特 定 盟
约 会 员 国 此 后 无 权 以 国 家 同 意 为 由 缔 结 违 反 《 盟 约 》 的 条 约 或 采 取 类 似 行 动 , 这 实 际 上 使 得 《 盟 约 》 得 以
创 设 一 种 国 际 公 共 权 力 。 174 对 于 一 般 国 际 条 约 而 言 , 虽 然 两 国 此 前 已 经 缔 结 过 某 一 条 约 , 但 这 并 不 妨 碍 它
们 缔 结 与 前 约 内 容 相 冲 突 的 新 约 , 在 此 情 况 下 , 根 据 后 约 优 先 前 者 的 习 惯 国 际 法 规 则 , 新 约 非 但 不 会 无 效 ,
反 而 将 取 代 前 约 , 而 前 约 仅 在 与 后 约 不 相 冲 突 的 范 围 内 适 用 。 175 《 联 合 国 宪 章 》 第 103 条 大 体 效 仿 了 《 盟
约 》 第 20 条 。 176 虽 然 《 盟 约 》 第 20 条 与 《 宪 章 》 第 103 条 之 间 存 在 着 重 要 差 别 , 177 但 二 者 都 创 设 了 一 种
国 际 公 共 权 力 。 对 此 , 或 许 有 人 认 为 既 然 国 家 同 意 是 国 际 公 共 权 力 的 来 源 , 那 么 就 不 能 认 为 这 种 权 力 是 一
种 “ 公 共 权 力 ”。 这 种 说 法 是 没 有 道 理 的 , 其 原 因 是 , 照 此 说 来 , 国 内 政 府 机 构 享 有 的 权 力 也 不 属 于 公 共
权 力 , 因 为 这 些 权 力 最 终 而 言 也 是 基 于 人 民 的 同 意 。 可 见 , 这 种 把 特 定 要 求 或 主 张 的 终 极 正 当 性 基 础 作 为
判 断 该 特 定 要 求 或 主 张 是 否 属 于 公 共 权 力 的 标 准 是 不 准 确 的 。
171 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Toward a
Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008, p.1393.
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詹 肯 斯 认 为 , 由 于 由 于 传 统 国 际 法 仅 适 用 于 国 家 间 并 且 基 于 国 家 同 意 , 因 而 国 际 公 共 秩 序 在 其 中 不 可 能 占 有 一 席 之 地 。
C. Wilfred Jenks, The Prospects of International Adjudication, Stevens & Sons Limited, 1964, p.428.
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第 20 条 规 定 :“( 一 ) 联 盟 会 员 国 各 自 承 认 凡 彼 此 间 所 有 与 本 盟 约 条 约 相 抵 触 之 义 务 或 谅 解 均 因 本 盟 约 而 告 废 止 并 庄 严 保
证 此 后 不 得 订 立 类 似 协 议 。( 二 ) 如 有 联 盟 任 何 一 会 员 国 未 经 加 入 联 盟 以 前 负 有 与 本 盟 约 条 文 抵 触 之 义 务 者 , 则 应 采 取 措 施
以 摆 脱 此 项 义 务 。”
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赫 希 • 劳 特 派 特 认 为 , 直 到 1935 年 国 联 行 政 院 就 意 大 利 侵 略 埃 塞 俄 比 亚 而 根 据 《 国 际 联 盟 盟 约 》 第 16 条 决 定 意 大 利 采 取
制 裁 措 施 ,《 国 际 盟 约 》 第 20 条 的 真 正 作 用 , 即 他 所 说 的 “ 高 级 法 ” 的 功 能 才 逐 步 被 注 意 到 , 因 为 制 裁 涉 及 到 其 他 国 联 会 员
国 与 意 大 利 之 间 已 经 缔 结 的 条 约 的 适 用 问 题 , 而 以 往 国 际 法 学 者 关 注 的 只 是 该 条 法 文 本 与 英 文 本 措 辞 之 间 的 差 别 之 类 的 技 术
性 问 题 。 根 据 国 联 大 会 协 调 委 员 会 设 立 的 一 个 法 律 委 员 会 的 意 见 ,《 盟 约 》 第 20 条 的 适 用 具 有 优 先 性 , 比 如 意 大 利 据 此 无 权
就 参 与 制 裁 的 国 联 会 员 国 停 止 履 行 与 意 大 利 缔 结 的 条 约 而 向 后 者 提 起 诉 讼 。H.Lauterpacht, The Covenant as the “Higher Law”,
British Yearbook of International Law, Vol.17, 1936, p.55.
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参 见 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 30 条 。
176 《 宪 章 》 第 103 条 规 定 :“ 联 合 国 会 员 国 在 本 宪 章 下 之 义 务 与 其 依 任 何 其 他 国 际 协 定 所 负 之 义 务 有 冲 突 时 , 其 在 本 宪 章 下
之 义 务 应 居 优 先 。”
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这 些 差 别 包 括 : 第 一 , 后 者 所 指 与 《 宪 章 》 项 下 义 务 相 冲 突 的 义 务 限 于 协 定 义 务 , 而 前 者 把 此 等 义 务 扩 大 到 其 他 义 务 ,
如 基 于 习 惯 法 产 生 的 义 务 ; 第 二 , 后 者 所 指 与 《 宪 章 》 项 下 义 务 相 冲 突 的 义 务 是 否 不 包 括 《 宪 章 》 生 效 前 形 成 的 义 务 并 不 明
确 , 而 前 者 则 把 《 盟 约 》 生 效 之 前 产 生 的 义 务 明 确 包 括 在 内 ; 第 三 , 违 反 前 者 的 义 务 即 告 “ 废 止 并 且 庄 严 保 证 此 后 不 得 订 立
类 似 协 议 ”, 而 违 反 后 者 的 义 务 并 不 当 然 无 效 , 而 其 结 果 只 是 “ 宪 章 下 义 务 应 优 先 ”。
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