国际法律体系中的“公私法分立” - IILJ

但 他 认 为 利 益 的 相 互 性 仍 然 构 成 当 代 国 际 法 最 主 要 的 动 力 。 119
德 国 马 克 斯 • 普 朗 克 比 较 公 法 与 国 际 法 研 究 所 所 长 博 格 丹 迪 教 授 领 衔 的 研 究 队 伍 在 分 析 国 际 法 的 公 法
属 性 方 面 首 次 取 得 了 系 统 性 成 果 。2007 年 , 博 格 丹 迪 教 授 组 织 了 一 批 国 际 法 学 者 开 展 了 题 为 “ 国 际 机 构 对
公 共 权 威 的 行 使 : 促 进 国 际 机 构 法 ”(The Exercise of Public Authority by International Institutions: Advancing
International Institutional Law) 的 项 目 研 究 , 该 项 目 以 博 格 丹 迪 等 人 共 同 撰 写 的 《 加 强 国 际 法 的 公 共 性 : 针
对 全 球 治 理 行 为 的 一 个 法 律 框 架 》 作 为 纲 领 性 文 章 , 从 不 同 国 际 机 构 实 践 的 角 度 证 成 该 文 提 出 的 “ 加 强 国
际 法 的 公 共 性 ” 命 题 。 120 《 德 国 法 律 杂 志 》2008 年 第 11 期 以 专 刊 形 式 刊 发 了 一 系 列 论 文 以 及 针 对 这 些 论
文 的 评 论 。 在 此 基 础 上 ,2010 年 , 博 格 丹 迪 教 授 等 人 主 编 出 版 《 国 际 机 构 对 公 共 权 威 的 行 使 》 一 书 。 121
博 格 丹 迪 等 人 之 所 以 提 出 “ 加 强 国 际 法 的 公 共 性 ” 这 一 命 题 , 主 要 原 因 是 , 虽 然 20 世 纪 90 年 代 以 来
在 法 学 界 以 及 其 他 学 科 中 日 益 流 行 的 “ 全 球 治 理 ” 具 有 一 系 列 优 点 , 122 但 许 多 批 评 者 质 疑 各 种 全 球 治 理 活
动 的 正 当 性 —— 比 如 对 个 人 权 利 的 侵 害 —— 表 明 全 球 治 理 的 优 点 恰 恰 也 是 它 的 缺 点 , 即 它 “ 淡 化 了 公 共 治
理 与 私 人 治 理 , 以 及 正 式 治 理 与 非 正 式 治 理 之 间 的 区 别 ”, 进 而 “ 全 球 治 理 被 理 解 为 一 种 连 续 的 结 构 或 过
程 , 而 不 是 具 体 的 、 可 以 认 定 的 行 为 体 从 事 的 可 以 产 生 特 定 的 、 可 以 认 定 的 效 果 的 一 系 列 行 为 ”, 其 结 果
是 , 区 别 “ 权 威 性 行 为 与 非 权 威 性 行 为 , 并 且 把 前 者 归 于 负 有 职 有 所 司 的 行 为 体 ” 变 得 困 难 , 甚 至 不 可 能 。
123
他 们 认 为 , 由 于 “ 只 有 权 威 性 行 为 才 需 要 运 用 公 法 加 以 规 定 及 限 制 ”, 而 公 法 的 限 制 性 功 能 取 决 于 可 以
被 认 定 的 行 为 体 , 因 此 “ 全 球 治 理 不 能 作 为 针 对 在 国 际 层 面 上 实 施 的 权 威 性 行 为 建 立 公 法 框 架 的 概 念 基
础 ”, 而 转 向 关 注 “ 国 际 公 共 权 威 的 行 使 ”。 124 所 谓 “ 权 威 ”(authority), 在 博 格 丹 迪 等 人 看 来 , 是 指 影 响 其
他 人 以 及 削 弱 他 们 的 自 由 的 法 律 资 格 (legal capacity)。 应 注 意 , 这 种 权 威 的 行 使 既 可 以 采 取 诸 如 做 出 决 定 或
制 定 条 例 之 类 的 做 法 , 也 可 以 通 过 发 布 信 息 之 类 的 做 法 ; 这 种 影 响 可 以 是 具 有 法 律 拘 束 力 的 , 也 可 以 是 不
具 有 法 律 拘 束 力 的 。 125 较 之 金 斯 伯 里 把 “ 公 法 ” 与 “ 公 共 性 ” 作 为 理 解 现 当 代 国 际 法 的 两 个 不 同 路 径 , 并
且 认 为 二 者 之 间 没 有 关 系 , 126 博 格 丹 迪 等 人 明 确 指 出 应 该 从 “ 公 法 路 径 ”(a public law approach) 规 范 那 些
行 使 国 际 公 共 权 威 的 行 为 。 127
作 为 博 格 丹 迪 等 人 撰 写 的 《 加 强 国 际 法 的 公 共 性 : 针 对 全 球 治 理 行 为 的 一 个 法 律 框 架 》 的 评 论 人 , 史
蒂 芬 • 卡 德 尔 贝 奇 以 “ 从 国 际 公 法 到 国 际 性 公 法 ”(from Public International Law to International Public Law)
为 题 进 行 了 评 论 , 128 这 一 评 论 可 谓 在 整 个 项 目 组 “ 画 龙 ” 之 后 的 “ 点 睛 ” 之 笔 , 进 一 步 明 确 与 提 升 了 博 格
丹 迪 等 人 提 出 的 “ 加 强 国 际 法 的 公 共 性 ” 命 题 。
119 Jean D’ Asppremont, Contemporary International Rulemaking and the Public Character of International Law, pp.2, 35, at
http://www.law.nyu.edu/idcplg?IdcService=GET_FILE&dDocName=ECM_DLV_015782&RevisionSelectionMethod=LatestRelease
d, June 10, 2010.
120 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Toward a
Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008.
121 Bogdandy, A. von; Wolfrum, R.; Bernstorff, J. von; Dann, P.; Goldmann, M. Eds., The Exercise of Public Authority by
International Institutions, Springer, 2010.
122
这 些 优 点 包 括 : 第 一 , 全 球 治 理 概 念 不 仅 承 认 国 际 机 构 的 重 要 性 , 而 且 承 认 具 有 私 性 质 或 公 私 混 合 性 质 的 行 为 体 或 工 具
(instruments) 以 及 个 人 的 重 要 性 , 即 治 理 不 仅 仅 是 公 共 行 为 体 的 事 ; 第 二 , 全 球 治 理 意 味 着 非 正 式 性 的 出 现 , 即 许 多 制 度 、
程 序 以 及 工 具 游 离 在 既 有 法 律 概 念 的 涵 摄 范 围 之 外 ; 第 三 , 全 球 治 理 意 着 考 虑 的 重 点 从 行 为 体 转 向 结 构 与 程 序 ; 最 后 , 全 球
治 理 意 味 着 治 理 行 为 的 多 层 次 特 征 。Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of
Public International Law: Toward a Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008,
p.1378.
123 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Id., p.1381.
124 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Id.
125 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Id., pp.1381-1382.
126 B. Kingsbury, The Problem of the Public in Public International Law, presented before New York University School of Law for
the Colloquium in Legal, Political and Social Philosophy(2005), pp.30-31.
127 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Toward a
Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008, p.1386.
128 Stefan Kadelbach, From Public International Law to International Public Law: A Comment on the “Public Authority” of
International Institutions and the “Publicness” of Their Law, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008.
20