国际法律体系中的“公私法分立” - IILJ
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但 他 认 为 利 益 的 相 互 性 仍 然 构 成 当 代 国 际 法 最 主 要 的 动 力 。 119<br />
德 国 马 克 斯 • 普 朗 克 比 较 公 法 与 国 际 法 研 究 所 所 长 博 格 丹 迪 教 授 领 衔 的 研 究 队 伍 在 分 析 国 际 法 的 公 法<br />
属 性 方 面 首 次 取 得 了 系 统 性 成 果 。2007 年 , 博 格 丹 迪 教 授 组 织 了 一 批 国 际 法 学 者 开 展 了 题 为 “ 国 际 机 构 对<br />
公 共 权 威 的 行 使 : 促 进 国 际 机 构 法 ”(The Exercise of Public Authority by International Institutions: Advancing<br />
International Institutional Law) 的 项 目 研 究 , 该 项 目 以 博 格 丹 迪 等 人 共 同 撰 写 的 《 加 强 国 际 法 的 公 共 性 : 针<br />
对 全 球 治 理 行 为 的 一 个 法 律 框 架 》 作 为 纲 领 性 文 章 , 从 不 同 国 际 机 构 实 践 的 角 度 证 成 该 文 提 出 的 “ 加 强 国<br />
际 法 的 公 共 性 ” 命 题 。 120 《 德 国 法 律 杂 志 》2008 年 第 11 期 以 专 刊 形 式 刊 发 了 一 系 列 论 文 以 及 针 对 这 些 论<br />
文 的 评 论 。 在 此 基 础 上 ,2010 年 , 博 格 丹 迪 教 授 等 人 主 编 出 版 《 国 际 机 构 对 公 共 权 威 的 行 使 》 一 书 。 121<br />
博 格 丹 迪 等 人 之 所 以 提 出 “ 加 强 国 际 法 的 公 共 性 ” 这 一 命 题 , 主 要 原 因 是 , 虽 然 20 世 纪 90 年 代 以 来<br />
在 法 学 界 以 及 其 他 学 科 中 日 益 流 行 的 “ 全 球 治 理 ” 具 有 一 系 列 优 点 , 122 但 许 多 批 评 者 质 疑 各 种 全 球 治 理 活<br />
动 的 正 当 性 —— 比 如 对 个 人 权 利 的 侵 害 —— 表 明 全 球 治 理 的 优 点 恰 恰 也 是 它 的 缺 点 , 即 它 “ 淡 化 了 公 共 治<br />
理 与 私 人 治 理 , 以 及 正 式 治 理 与 非 正 式 治 理 之 间 的 区 别 ”, 进 而 “ 全 球 治 理 被 理 解 为 一 种 连 续 的 结 构 或 过<br />
程 , 而 不 是 具 体 的 、 可 以 认 定 的 行 为 体 从 事 的 可 以 产 生 特 定 的 、 可 以 认 定 的 效 果 的 一 系 列 行 为 ”, 其 结 果<br />
是 , 区 别 “ 权 威 性 行 为 与 非 权 威 性 行 为 , 并 且 把 前 者 归 于 负 有 职 有 所 司 的 行 为 体 ” 变 得 困 难 , 甚 至 不 可 能 。<br />
123<br />
他 们 认 为 , 由 于 “ 只 有 权 威 性 行 为 才 需 要 运 用 公 法 加 以 规 定 及 限 制 ”, 而 公 法 的 限 制 性 功 能 取 决 于 可 以<br />
被 认 定 的 行 为 体 , 因 此 “ 全 球 治 理 不 能 作 为 针 对 在 国 际 层 面 上 实 施 的 权 威 性 行 为 建 立 公 法 框 架 的 概 念 基<br />
础 ”, 而 转 向 关 注 “ 国 际 公 共 权 威 的 行 使 ”。 124 所 谓 “ 权 威 ”(authority), 在 博 格 丹 迪 等 人 看 来 , 是 指 影 响 其<br />
他 人 以 及 削 弱 他 们 的 自 由 的 法 律 资 格 (legal capacity)。 应 注 意 , 这 种 权 威 的 行 使 既 可 以 采 取 诸 如 做 出 决 定 或<br />
制 定 条 例 之 类 的 做 法 , 也 可 以 通 过 发 布 信 息 之 类 的 做 法 ; 这 种 影 响 可 以 是 具 有 法 律 拘 束 力 的 , 也 可 以 是 不<br />
具 有 法 律 拘 束 力 的 。 125 较 之 金 斯 伯 里 把 “ 公 法 ” 与 “ 公 共 性 ” 作 为 理 解 现 当 代 国 际 法 的 两 个 不 同 路 径 , 并<br />
且 认 为 二 者 之 间 没 有 关 系 , 126 博 格 丹 迪 等 人 明 确 指 出 应 该 从 “ 公 法 路 径 ”(a public law approach) 规 范 那 些<br />
行 使 国 际 公 共 权 威 的 行 为 。 127<br />
作 为 博 格 丹 迪 等 人 撰 写 的 《 加 强 国 际 法 的 公 共 性 : 针 对 全 球 治 理 行 为 的 一 个 法 律 框 架 》 的 评 论 人 , 史<br />
蒂 芬 • 卡 德 尔 贝 奇 以 “ 从 国 际 公 法 到 国 际 性 公 法 ”(from Public International Law to International Public Law)<br />
为 题 进 行 了 评 论 , 128 这 一 评 论 可 谓 在 整 个 项 目 组 “ 画 龙 ” 之 后 的 “ 点 睛 ” 之 笔 , 进 一 步 明 确 与 提 升 了 博 格<br />
丹 迪 等 人 提 出 的 “ 加 强 国 际 法 的 公 共 性 ” 命 题 。<br />
119 Jean D’ Asppremont, Contemporary International Rulemaking and the Public Character of International Law, pp.2, 35, at<br />
http://www.law.nyu.edu/idcplg?IdcService=GET_FILE&dDocName=ECM_DLV_015782&RevisionSelectionMethod=LatestRelease<br />
d, June 10, 2010.<br />
120 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Toward a<br />
Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008.<br />
121 Bogdandy, A. von; Wolfrum, R.; Bernstorff, J. von; Dann, P.; Goldmann, M. Eds., The Exercise of Public Authority by<br />
International Institutions, Springer, 2010.<br />
122<br />
这 些 优 点 包 括 : 第 一 , 全 球 治 理 概 念 不 仅 承 认 国 际 机 构 的 重 要 性 , 而 且 承 认 具 有 私 性 质 或 公 私 混 合 性 质 的 行 为 体 或 工 具<br />
(instruments) 以 及 个 人 的 重 要 性 , 即 治 理 不 仅 仅 是 公 共 行 为 体 的 事 ; 第 二 , 全 球 治 理 意 味 着 非 正 式 性 的 出 现 , 即 许 多 制 度 、<br />
程 序 以 及 工 具 游 离 在 既 有 法 律 概 念 的 涵 摄 范 围 之 外 ; 第 三 , 全 球 治 理 意 着 考 虑 的 重 点 从 行 为 体 转 向 结 构 与 程 序 ; 最 后 , 全 球<br />
治 理 意 味 着 治 理 行 为 的 多 层 次 特 征 。Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of<br />
Public International Law: Toward a Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008,<br />
p.1378.<br />
123 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Id., p.1381.<br />
124 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Id.<br />
125 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Id., pp.1381-1382.<br />
126 B. Kingsbury, The Problem of the Public in Public International Law, presented before New York University School of Law for<br />
the Colloquium in Legal, Political and Social Philosophy(2005), pp.30-31.<br />
127 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Toward a<br />
Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008, p.1386.<br />
128 Stefan Kadelbach, From Public International Law to International Public Law: A Comment on the “Public Authority” of<br />
International Institutions and the “Publicness” of Their Law, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008.<br />
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