国际法律体系中的“公私法分立” - IILJ

是 “ 知 识 整 合 ” 的 路 径 。 直 言 之 , 在 国 际 社 会 与 国 内 社 会 日 前 同 构 化 以 及 国 际 法 日 前 追 求 正 义 价 值 而 非 囿
于 秩 序 价 值 的 背 景 下 , 6 笔 者 认 为 国 内 法 经 验 以 某 种 方 式 日 益 进 入 国 际 法 实 践 必 将 成 为 一 种 趋 势 , 相 应 地 ,
国 内 法 理 论 也 将 以 某 种 方 式 运 用 于 国 际 法 研 究 中 , 其 结 果 是 , 人 类 社 会 将 可 能 迈 向 某 种 意 义 上 的 普 遍 法 律
/ 法 学 。
就 本 文 而 言 , 本 文 尝 试 通 过 借 鉴 国 内 法 的 “ 公 私 法 分 立 ” 理 论 重 构 国 际 法 律 体 系 , 即 把 国 际 法 体 系 化
为 “ 私 法 性 国 际 法 ”(private law-minded international law) 与 “ 公 法 性 国 际 法 ”(public law-minded international
law), 期 待 据 此 可 以 更 好 地 理 解 国 际 法 的 历 史 变 迁 、 发 展 趋 势 , 以 及 其 中 蕴 含 的 动 力 机 制 。 除 导 言 与 结 论
部 分 外 , 本 文 包 括 三 个 部 分 。 第 二 部 分 首 先 讨 论 公 私 法 何 以 分 立 、 如 何 分 立 , 以 及 国 际 法 体 系 类 比 国 内 法
公 私 法 分 立 实 践 的 正 当 性 , 据 此 提 出 “ 私 法 性 国 际 法 ” 与 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 概 念 , 在 此 基 础 上 , 第 三 、
四 部 分 分 别 讨 论 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 含 义 、 依 据 、 表 现 、 作 用 及 风 险 。
二 、 国 内 “ 公 私 法 分 立 ” 经 验 与 国 际 法 律 体 系 “ 公 私 法 分 立 ” 的 正 当 性
( 一 ) 公 私 法 分 立 与 国 内 法 律 体 系
如 所 周 知 , 罗 马 法 学 家 乌 尔 比 安 率 先 提 出 了 公 私 法 分 立 的 主 张 , 乌 尔 比 安 在 《 学 说 汇 纂 》 中 指 出 :“ 规
定 罗 马 之 国 事 者 为 公 法 ; 规 定 私 人 利 益 者 为 私 法 。” 与 公 法 规 范 不 得 由 私 人 间 的 协 议 而 变 更 不 同 , 私 法 规
范 是 任 意 性 的 可 以 由 当 事 人 的 意 志 而 变 更 , 因 此 有 所 谓 “ 协 议 就 是 法 律 ” 的 说 法 。 7 查 士 丁 尼 所 编 的 《 法 学
总 论 》 指 出 :“ 法 律 学 习 分 为 两 部 分 , 即 公 法 和 私 法 。 公 法 涉 及 罗 马 帝 国 的 政 体 , 私 法 涉 及 私 人 利 益 。”
普 遍 认 为 , 罗 马 人 的 私 法 制 度 极 为 发 达 , 以 至 于 被 认 为 是 “ 商 品 生 产 者 社 会 的 第 一 个 世 界 性 法 律 ”,
是 “ 以 私 有 制 为 基 础 的 法 律 的 最 完 备 形 式 ”, 由 此 “ 一 切 后 来 的 法 律 都 不 能 对 它 做 任 何 实 质 性 的 修 改 ”, 8 然
而 , 君 主 意 志 极 度 膨 胀 等 原 因 导 致 罗 马 公 法 并 不 发 达 , 因 而 率 先 提 出 公 私 法 分 立 的 罗 马 并 没 有 严 格 意 义 上
的 公 私 法 分 立 。 9 中 世 纪 时 期 , 教 会 权 威 长 期 凌 驾 于 世 俗 政 权 之 上 , 不 仅 公 法 的 产 生 , 进 而 实 现 公 私 法 分 立
变 得 更 为 不 可 能 , 甚 至 私 法 也 湮 没 于 教 会 法 或 上 帝 意 志 之 中 。 中 世 纪 后 期 , 资 本 主 义 私 人 工 商 业 的 逐 步 发
展 推 动 了 私 法 在 欧 洲 的 复 兴 。 十 八 世 纪 , 随 着 天 赋 人 权 、 社 会 契 约 等 宪 政 观 念 的 提 出 、 传 播 , 以 及 美 国 和
法 国 在 十 八 世 纪 末 期 分 别 制 定 成 文 宪 法 , 公 法 真 正 成 为 独 立 的 法 律 部 门 。 私 法 的 复 兴 与 公 法 的 出 现 使 得 公
私 法 分 立 真 正 成 为 了 可 能 。20 世 纪 30 年 代 初 , 美 浓 部 达 吉 总 结 认 为 ,“ 现 代 的 国 法 , 是 以 区 别 其 全 部 为 公
法 或 私 法 为 当 然 的 前 提 的 , 对 于 国 家 的 一 切 制 定 法 规 , 若 不 究 明 该 规 定 为 属 于 公 法 或 私 法 , 而 既 欲 明 瞭 其
所 生 的 效 果 和 内 容 , 盖 不 可 能 。 公 法 和 私 法 的 区 别 , 实 可 称 为 现 代 国 法 的 基 本 原 则 。” 10
公 私 法 为 什 么 要 分 立 ? 显 然 , 公 私 法 的 性 质 自 身 显 然 不 足 以 充 分 说 明 公 私 法 分 立 的 正 当 性 , 而 必 须 进
一 步 从 公 私 法 的 各 自 功 能 , 尤 其 二 者 之 间 的 相 互 关 系 中 寻 求 答 案 。 直 言 之 , 鉴 于 公 法 之 性 质 乃 在 调 整 公 共
权 力 之 行 使 , 即 实 施 政 治 国 家 之 事 务 , 而 私 法 之 性 质 乃 在 于 调 整 私 人 权 利 之 行 使 , 即 实 施 市 民 社 会 之 事 务 ,
因 而 公 私 法 分 立 的 功 能 在 于 划 定 政 治 国 家 与 市 民 社 会 的 边 界 。 政 治 国 家 与 市 民 社 会 的 划 分 意 义 有 二 : 一 方
面 , 政 治 国 家 与 市 民 社 会 得 以 相 互 分 离 , 从 而 拒 绝 不 必 要 、 不 正 当 的 相 互 侵 入 , 避 免 政 治 国 家 挤 压 , 乃 至
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传 统 上 , 国 际 法 被 认 为 主 要 是 确 立 或 维 护 秩 序 , 而 非 实 现 正 义 。I A Shearer, Starke’s International Law,Eleventh edition,
Butterworths, 1994, p.5. 国 际 关 系 学 者 , 即 使 是 颇 为 重 视 国 际 法 的 英 国 学 派 的 代 表 人 物 赫 德 利 · 布 尔 也 认 为 国 际 法 的 主 要 作 用
在 于 维 护 秩 序 , 而 在 实 现 正 义 方 面 基 本 没 什 么 作 用 。 参 见 赫 德 利 · 布 尔 :《 无 政 府 社 会 : 世 界 政 治 秩 序 研 究 》( 张 小 明 译 ),
世 界 知 识 出 版 社 2003 年 版 , 第 四 章 、 第 六 章 。 显 然 , 国 际 法 把 秩 序 作 为 自 己 主 要 甚 至 惟 一 价 值 将 导 致 国 际 法 的 自 我 放 逐 ,
因 为 在 无 政 府 状 态 中 , 政 治 手 段 甚 至 武 力 手 段 在 确 立 与 维 护 秩 序 往 往 比 法 律 更 为 有 效 。
7
周 枏 :《 罗 马 法 原 论 》, 商 务 印 书 馆 2001 年 版 , 第 92 页 。
8 《 马 克 思 恩 格 斯 选 集 》 第 4 卷 第 248 页 、 第 3 卷 第 143 页 , 以 及 第 21 卷 第 454 页 。
9
达 维 德 认 为 ,“ 在 罗 马 既 不 曾 有 公 法 , 也 不 曾 有 行 政 法 ”。 勒 内 • 达 维 德 :《 当 代 主 要 法 律 体 系 》( 漆 竹 生 译 ), 上 海 译 文 出 版
社 1983 年 版 , 第 74 页 。
10
美 浓 部 达 吉 :《 公 法 与 私 法 》( 黄 冯 明 译 ), 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2003 年 版 , 第 3 页 。
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