国际法律体系中的“公私法分立” - IILJ

与 近 代 以 来 的 国 际 关 系 一 样 , 国 际 法 也 存 在 严 重 的 “ 民 主 赤 字 ” 问 题 , 它 主 要 表 现 在 近 代 国 际 法 产 生
之 后 的 相 当 长 时 间 内 , 西 方 国 家 垄 断 着 国 际 法 规 则 的 形 成 与 适 用 , 非 西 方 国 家 几 乎 上 被 排 除 在 国 际 法 造 法
过 程 之 外 。 甚 而 至 于 , 它 们 被 贬 低 为 国 际 法 客 体 , 丧 失 了 参 与 国 际 法 律 过 程 的 资 格 , 充 其 量 成 为 国 际 法 的
受 益 人 。 在 此 情 况 下 , 可 以 认 为 国 际 法 实 际 上 成 为 西 方 世 界 实 施 殖 民 扩 张 , 或 者 巩 固 殖 民 扩 张 成 果 的 工 具 。
值 得 注 意 的 是 , 较 之 国 际 关 系 缺 乏 民 主 化 , 国 际 法 缺 乏 民 主 化 所 造 成 的 消 极 后 果 较 为 深 远 、 绵 长 而 严 重 ,
因 为 大 国 的 利 益 可 以 经 由 不 民 主 的 国 际 法 而 被 稳 定 化 、 合 法 化 。
虽 然 赫 希 • 劳 特 派 特 对 于 西 方 世 界 在 近 代 国 际 法 发 展 的 作 用 的 描 述 是 中 性 的 , 甚 至 是 积 极 的 , 但 这 并
不 影 响 我 们 对 于 近 代 国 际 法 不 民 主 性 的 认 识 。 劳 特 派 特 认 为 ,
“ 就 理 论 与 实 践 方 面 而 言 , 这 样 一 种 观 点 , 即 基 督 教 国 家 , 尤 其 西 方 国 家 的 文 明 对 于 17、18 以 及 19
世 纪 现 代 国 际 法 的 产 生 与 发 展 所 做 的 贡 献 几 乎 是 全 部 的 和 决 定 性 的 , 大 体 上 是 对 历 史 事 实 的 准 确 反 映 。” 68
较 之 劳 特 派 特 , 卡 塞 斯 的 评 论 明 显 具 有 批 判 性 色 彩 。 卡 塞 斯 认 为 ,“ 国 际 法 原 则 与 规 则 是 西 方 文 明 的
产 物 , 打 上 了 欧 洲 中 心 主 义 、 基 督 教 意 识 形 态 以 及 ‘ 自 由 市 场 ’ 观 念 的 烙 印 。…” 他 一 针 见 血 地 指 出 , 殖
民 国 家 “ 炮 制 了 这 些 国 际 法 原 则 , 以 服 务 于 它 们 自 身 的 利 益 。” 69
瓦 格 茨 对 “ 霸 权 主 义 国 际 法 ”(Hegemonic International Law, HIL) 的 讨 论 表 明 , 70 即 便 在 21 世 纪 的 今
天 ,“ 民 主 赤 字 ” 仍 然 是 国 际 法 面 临 的 一 个 突 出 问 题 。
不 难 看 出 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 有 助 于 国 际 法 的 民 主 化 , 这 是 因 为 它 根 本 上 决 定 了 是 否 、 何 时 、 何 地 制
定 国 际 法 规 则 , 以 及 所 制 定 的 国 际 法 规 则 的 内 容 等 都 需 要 主 权 国 家 的 同 意 。 在 这 方 面 , 条 约 的 作 用 尤 其 明
显 , 因 为 条 约 的 最 终 达 成 普 遍 要 经 过 复 杂 甚 至 冗 长 的 谈 判 、 签 署 及 批 准 过 程 , 并 且 往 往 有 包 括 国 际 组 织 、
国 内 行 政 机 构 、 立 法 机 构 , 乃 至 市 民 社 会 成 员 在 内 的 多 种 行 为 体 参 与 其 中 , 从 而 更 有 可 能 遵 循 民 主 的 方 式
最 终 完 成 条 约 造 法 。 并 且 , 诚 如 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 34、35 条 规 定 的 , 非 经 第 三 国 同 意 , 条 约 不 为
该 国 创 设 权 利 , 尤 其 未 经 该 国 明 示 同 意 , 不 得 为 其 创 设 义 务 。 从 这 个 意 义 上 说 , 条 约 的 民 主 性 优 于 习 惯 ,
因 为 默 认 可 能 构 成 对 习 惯 的 接 受 。 或 许 正 是 由 于 此 , 范 霍 夫 认 为 ,
“ 当 前 国 际 社 会 的 异 质 性 促 使 条 约 崛 起 成 为 国 际 法 的 主 要 渊 源 , 在 那 些 属 于 一 般 法 律 的 领 域 中 尤 其 如
此 。 尤 其 是 , 多 边 条 约 颇 具 民 主 性 , 因 为 所 有 的 国 家 都 有 机 会 参 与 条 约 起 草 , 从 而 对 于 国 际 造 法 做 出 贡 献 。
正 是 由 于 这 个 原 因 , 至 少 非 西 方 国 家 非 常 非 常 倾 向 于 条 约 这 一 工 具 。” 71
3、 制 衡 “ 公 法 性 国 际 法 ”
根 据 前 述 “ 公 私 法 分 立 ” 的 一 般 原 理 , 私 法 对 于 公 法 具 有 制 衡 作 用 , 有 助 于 防 止 公 共 权 力 的 不 当 或 不
法 使 用 。 较 之 在 国 内 法 语 境 中 公 法 对 私 法 的 制 衡 , 在 国 际 法 语 境 中 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 对 于 下 文 所 述 的 “ 公
法 性 国 际 法 ” 的 制 衡 作 用 尤 其 必 要 。 原 因 是 , 一 般 而 言 , 国 内 公 法 是 在 完 善 的 政 治 框 架 、 组 织 、 观 念 中 形
成 与 适 用 的 , 这 些 政 治 框 架 、 组 织 以 及 观 念 可 以 较 为 有 效 地 保 障 国 内 公 法 的 正 义 性 ; 与 此 不 同 ,“ 公 法 性
国 际 法 ” 是 在 明 显 具 有 弱 组 织 化 、 低 法 治 化 以 及 强 国 家 主 权 观 念 特 征 的 语 境 中 形 成 与 适 用 的 , 在 这 种 状 态
中 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 实 践 可 能 会 诱 发 更 多 的 、 更 严 重 的 风 险 , 即 产 生 笔 者 所 说 的 “ 霸 权 主 义 公 法 性 国 际
法 ”, 72 因 此 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 对 于 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 制 衡 作 用 就 显 得 尤 其 必 要 了 。
( 五 )“ 私 法 性 国 际 法 ” 的 风 险
诚 然 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 有 助 于 促 进 国 际 关 系 民 主 化 与 国 际 法 民 主 化 , 但 潜 在 的 风 险 也 是 显 然 的 , 因
为 “ 私 法 性 国 际 法 ” 内 在 地 决 定 了 它 是 国 家 化 和 双 边 化 的 国 际 法 。 随 着 国 际 关 系 的 规 模 持 续 扩 大 、 主 体 不
68 E. Lauterpacht(ed.), International Law: Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Vol.1, Cambridge University Press,
1978, p.118.
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安 东 尼 奥 • 卡 塞 斯 :《 国 际 法 》( 蔡 从 燕 等 译 ), 法 律 出 版 社 2009 年 版 , 第 41 页 。
70 Detlev F. Vagts, Hegemonic International Law, American Journal of International Law, Vol.95, 2001.
71 G. J. H. van Hoof, Rethinking the Source of International Law, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1983, p.118.
72
参 见 本 文 第 四 部 分 之 ( 五 )。
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