国际法律体系中的“公私法分立” - IILJ

国 际 法 律 体 系 中 的 “ 公 私 法 分 立 ”
—— 国 际 法 研 究 中 的 “ 知 识 整 合 ” 之 实 践
蔡 从 燕
【 内 容 摘 要 】 自 觉 地 进 行 “ 方 法 整 合 ” 与 “ 知 识 整 合 ” 是 活 跃 中 国 国 际 法 学 研 究 的 有 效 路 径 。 作 为 “ 知
识 整 合 ” 的 一 种 思 维 实 践 , 基 于 在 确 立 、 规 范 公 共 权 力 与 私 人 权 利 之 行 使 方 面 有 着 共 同 的 需 求 , 人 们 可 以
借 鉴 国 内 “ 公 私 法 分 立 ” 的 经 验 , 把 国 际 法 律 体 系 化 为 “ 私 法 性 国 际 法 ” 与 “ 公 法 性 国 际 法 ”。 这 一 体 系
化 有 助 于 理 解 国 际 法 的 历 史 变 迁 与 发 展 趋 势 , 以 及 增 强 国 际 法 在 国 际 社 会 中 的 作 用 。
一 、 导 言 : 中 国 国 际 法 研 究 的 “ 方 法 整 合 ” 与 “ 知 识 整 合 ”
在 中 国 日 益 融 入 国 际 体 系 的 时 代 背 景 下 , 中 国 国 际 法 研 究 现 状 差 强 人 意 已 经 引 发 了 一 些 中 国 学 者 的 强
烈 担 忧 或 不 满 。2004 年 时 , 饶 戈 平 教 授 对 于 中 国 国 际 法 学 现 状 做 出 了 或 许 让 许 多 中 国 学 者 觉 得 过 于 残 酷 的
评 价 : 尽 管 改 革 开 放 以 来 中 国 国 际 法 研 究 取 得 前 所 未 有 的 发 展 , 但 国 际 法 学 “ 与 国 际 法 学 界 同 行 的 差 距 ,
从 整 体 上 仍 然 在 无 情 的 拉 大 ”。 1 徐 崇 利 教 授 更 是 以 “ 理 论 贫 困 化 ” 来 描 述 中 国 国 际 法 研 究 的 现 状 。 2
无 论 自 然 科 学 还 是 社 会 科 学 的 发 展 史 都 表 明 ,“ 整 合 ”(integration) 是 实 现 学 科 发 展 突 破 的 一 种 有 效 路
径 , 因 为 它 有 助 于 研 究 者 超 越 于 本 学 科 既 有 的 研 究 方 法 、 知 识 , 在 本 学 科 之 外 观 照 本 学 科 。 在 笔 者 看 来 ,
“ 整 合 ” 可 以 分 为 “ 方 法 整 合 ” 或 工 具 性 整 合 与 “ 知 识 整 合 ” 或 原 理 性 整 合 , 前 者 是 指 把 其 他 学 科 的 研 究
方 法 引 入 本 学 科 研 究 , 后 者 是 指 其 他 学 科 的 相 关 原 理 、 观 念 等 引 入 本 学 科 研 究 。 这 两 种 “ 整 合 ” 路 径 都 有
助 于 推 动 中 国 国 际 法 学 的 发 展 。 根 据 笔 者 的 初 步 观 察 , 美 国 国 际 法 学 者 倾 向 于 选 择 “ 方 法 整 合 ”。 由 于 从
经 验 层 面 看 国 际 关 系 对 国 际 法 实 践 具 有 的 不 容 置 疑 的 巨 大 作 用 力 , 尤 其 美 国 作 为 战 后 的 超 级 大 国 乃 至 惟 一
超 级 大 国 的 国 际 地 位 , 这 种 “ 方 法 整 合 ” 尤 其 表 现 为 国 际 关 系 与 国 际 法 跨 学 科 研 究 。20 世 纪 40 年 代 初 ,
尤 其 50 年 代 以 来 , 由 于 认 为 传 统 的 实 证 主 义 国 际 法 学 者 无 法 解 释 激 荡 的 国 际 关 系 现 实 , 麦 克 杜 格 尔 和 拉
斯 韦 尔 逐 步 把 现 实 主 义 国 际 关 系 理 论 引 入 国 际 法 研 究 , 从 而 创 立 了 被 称 之 为 “ 政 策 定 向 学 派 ” 或 纽 黑 文 学
派 的 国 际 法 学 派 。 3 近 年 来 , 也 有 国 际 法 学 者 把 经 济 学 研 究 方 法 引 入 国 际 法 研 究 。 4 晚 近 , 徐 崇 利 教 授 等 一
些 中 国 学 者 也 积 极 开 展 国 际 法 与 国 际 关 系 跨 学 科 的 研 究 , 成 效 显 著 。 5 有 意 思 的 是 , 欧 陆 国 际 法 学 者 似 乎 并
不 热 衷 于 “ 方 法 整 合 ”, 比 如 欧 陆 国 际 法 学 者 鲜 有 人 从 事 国 际 法 与 国 际 关 系 跨 学 科 研 究 , 他 们 似 乎 更 着 力
于 “ 知 识 整 合 ”, 比 如 把 国 内 宪 政 学 说 运 用 于 国 际 法 研 究 。
本 文 显 然 不 是 臧 否 “ 方 法 整 合 ” 与 “ 知 识 整 合 ” 各 自 利 弊 的 恰 当 场 所 , 笔 者 在 此 只 是 表 明 本 文 选 择 的
本 文 是 作 者 主 持 的 2008 年 国 家 社 科 基 金 青 年 项 目 《 国 际 法 上 的 类 比 研 究 》(08CFX052) 以 及 2009 年 教 育 部 新 世 纪 优 秀 人
才 支 持 计 划 的 研 究 成 果 。 作 者 感 谢 《 北 大 法 律 评 论 》 审 稿 人 非 常 专 业 的 审 稿 , 尤 其 感 谢 审 稿 人 对 初 稿 提 出 的 许 多 建 设 性 修 改
意 见 。2010 年 11 月 19 日 , 作 者 以 此 为 题 在 北 京 大 学 法 学 院 做 了 一 场 学 术 报 告 。 作 者 感 谢 易 平 老 师 的 热 情 邀 请 , 感 谢 宋 英
老 师 的 细 致 评 议 , 也 感 谢 作 为 共 同 报 告 人 的 厦 门 大 学 徐 崇 利 老 师 以 及 参 加 报 告 会 的 中 山 大 学 法 学 院 黄 瑶 老 师 的 评 论 。
作 者 系 厦 门 大 学 法 学 院 教 授 、 法 学 博 士 。
1
饶 戈 平 :《 中 国 国 际 法 学 面 临 的 挑 战 与 使 命 》, 载 于 《 法 学 研 究 》2004 年 第 2 期 , 第 127-128 页 。
2
徐 崇 利 :《“ 体 系 外 国 家 心 态 ” 与 中 国 国 际 法 理 论 的 贫 困 》, 载 于 《 政 法 论 坛 》2005 年 第 5 期 , 第 33 页 。
3 See Lasswell and McDougal, Legal Education and Public Policy: Professional Training in the Public Interest, Yale Law Journal,
Vol.52, 1943; Myres S. McDougal, Power, and Policy: A Contemporary Conception, Recueil Des Cours, Volume 82 (1953-I),
Chapter One.
4 See, e.g., Jagdeep S. Bhandari and Alan O. Sykes ed., Economic Dimensions in International Law, Cambridge University Press,
1997; Joelp P Trachtman, The Economic Structure of International Law, Harvard Universiity Press, 2008.
5
尤 其 参 见 徐 崇 利 :《 构 建 国 际 法 之 “ 法 理 学 ”——— 国 际 法 学 与 国 际 关 系 理 论 之 学 科 交 叉 》, 载 于 《 比 较 法 研 究 》2009 年
第 4 期 。
1

是 “ 知 识 整 合 ” 的 路 径 。 直 言 之 , 在 国 际 社 会 与 国 内 社 会 日 前 同 构 化 以 及 国 际 法 日 前 追 求 正 义 价 值 而 非 囿
于 秩 序 价 值 的 背 景 下 , 6 笔 者 认 为 国 内 法 经 验 以 某 种 方 式 日 益 进 入 国 际 法 实 践 必 将 成 为 一 种 趋 势 , 相 应 地 ,
国 内 法 理 论 也 将 以 某 种 方 式 运 用 于 国 际 法 研 究 中 , 其 结 果 是 , 人 类 社 会 将 可 能 迈 向 某 种 意 义 上 的 普 遍 法 律
/ 法 学 。
就 本 文 而 言 , 本 文 尝 试 通 过 借 鉴 国 内 法 的 “ 公 私 法 分 立 ” 理 论 重 构 国 际 法 律 体 系 , 即 把 国 际 法 体 系 化
为 “ 私 法 性 国 际 法 ”(private law-minded international law) 与 “ 公 法 性 国 际 法 ”(public law-minded international
law), 期 待 据 此 可 以 更 好 地 理 解 国 际 法 的 历 史 变 迁 、 发 展 趋 势 , 以 及 其 中 蕴 含 的 动 力 机 制 。 除 导 言 与 结 论
部 分 外 , 本 文 包 括 三 个 部 分 。 第 二 部 分 首 先 讨 论 公 私 法 何 以 分 立 、 如 何 分 立 , 以 及 国 际 法 体 系 类 比 国 内 法
公 私 法 分 立 实 践 的 正 当 性 , 据 此 提 出 “ 私 法 性 国 际 法 ” 与 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 概 念 , 在 此 基 础 上 , 第 三 、
四 部 分 分 别 讨 论 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 含 义 、 依 据 、 表 现 、 作 用 及 风 险 。
二 、 国 内 “ 公 私 法 分 立 ” 经 验 与 国 际 法 律 体 系 “ 公 私 法 分 立 ” 的 正 当 性
( 一 ) 公 私 法 分 立 与 国 内 法 律 体 系
如 所 周 知 , 罗 马 法 学 家 乌 尔 比 安 率 先 提 出 了 公 私 法 分 立 的 主 张 , 乌 尔 比 安 在 《 学 说 汇 纂 》 中 指 出 :“ 规
定 罗 马 之 国 事 者 为 公 法 ; 规 定 私 人 利 益 者 为 私 法 。” 与 公 法 规 范 不 得 由 私 人 间 的 协 议 而 变 更 不 同 , 私 法 规
范 是 任 意 性 的 可 以 由 当 事 人 的 意 志 而 变 更 , 因 此 有 所 谓 “ 协 议 就 是 法 律 ” 的 说 法 。 7 查 士 丁 尼 所 编 的 《 法 学
总 论 》 指 出 :“ 法 律 学 习 分 为 两 部 分 , 即 公 法 和 私 法 。 公 法 涉 及 罗 马 帝 国 的 政 体 , 私 法 涉 及 私 人 利 益 。”
普 遍 认 为 , 罗 马 人 的 私 法 制 度 极 为 发 达 , 以 至 于 被 认 为 是 “ 商 品 生 产 者 社 会 的 第 一 个 世 界 性 法 律 ”,
是 “ 以 私 有 制 为 基 础 的 法 律 的 最 完 备 形 式 ”, 由 此 “ 一 切 后 来 的 法 律 都 不 能 对 它 做 任 何 实 质 性 的 修 改 ”, 8 然
而 , 君 主 意 志 极 度 膨 胀 等 原 因 导 致 罗 马 公 法 并 不 发 达 , 因 而 率 先 提 出 公 私 法 分 立 的 罗 马 并 没 有 严 格 意 义 上
的 公 私 法 分 立 。 9 中 世 纪 时 期 , 教 会 权 威 长 期 凌 驾 于 世 俗 政 权 之 上 , 不 仅 公 法 的 产 生 , 进 而 实 现 公 私 法 分 立
变 得 更 为 不 可 能 , 甚 至 私 法 也 湮 没 于 教 会 法 或 上 帝 意 志 之 中 。 中 世 纪 后 期 , 资 本 主 义 私 人 工 商 业 的 逐 步 发
展 推 动 了 私 法 在 欧 洲 的 复 兴 。 十 八 世 纪 , 随 着 天 赋 人 权 、 社 会 契 约 等 宪 政 观 念 的 提 出 、 传 播 , 以 及 美 国 和
法 国 在 十 八 世 纪 末 期 分 别 制 定 成 文 宪 法 , 公 法 真 正 成 为 独 立 的 法 律 部 门 。 私 法 的 复 兴 与 公 法 的 出 现 使 得 公
私 法 分 立 真 正 成 为 了 可 能 。20 世 纪 30 年 代 初 , 美 浓 部 达 吉 总 结 认 为 ,“ 现 代 的 国 法 , 是 以 区 别 其 全 部 为 公
法 或 私 法 为 当 然 的 前 提 的 , 对 于 国 家 的 一 切 制 定 法 规 , 若 不 究 明 该 规 定 为 属 于 公 法 或 私 法 , 而 既 欲 明 瞭 其
所 生 的 效 果 和 内 容 , 盖 不 可 能 。 公 法 和 私 法 的 区 别 , 实 可 称 为 现 代 国 法 的 基 本 原 则 。” 10
公 私 法 为 什 么 要 分 立 ? 显 然 , 公 私 法 的 性 质 自 身 显 然 不 足 以 充 分 说 明 公 私 法 分 立 的 正 当 性 , 而 必 须 进
一 步 从 公 私 法 的 各 自 功 能 , 尤 其 二 者 之 间 的 相 互 关 系 中 寻 求 答 案 。 直 言 之 , 鉴 于 公 法 之 性 质 乃 在 调 整 公 共
权 力 之 行 使 , 即 实 施 政 治 国 家 之 事 务 , 而 私 法 之 性 质 乃 在 于 调 整 私 人 权 利 之 行 使 , 即 实 施 市 民 社 会 之 事 务 ,
因 而 公 私 法 分 立 的 功 能 在 于 划 定 政 治 国 家 与 市 民 社 会 的 边 界 。 政 治 国 家 与 市 民 社 会 的 划 分 意 义 有 二 : 一 方
面 , 政 治 国 家 与 市 民 社 会 得 以 相 互 分 离 , 从 而 拒 绝 不 必 要 、 不 正 当 的 相 互 侵 入 , 避 免 政 治 国 家 挤 压 , 乃 至
6
传 统 上 , 国 际 法 被 认 为 主 要 是 确 立 或 维 护 秩 序 , 而 非 实 现 正 义 。I A Shearer, Starke’s International Law,Eleventh edition,
Butterworths, 1994, p.5. 国 际 关 系 学 者 , 即 使 是 颇 为 重 视 国 际 法 的 英 国 学 派 的 代 表 人 物 赫 德 利 · 布 尔 也 认 为 国 际 法 的 主 要 作 用
在 于 维 护 秩 序 , 而 在 实 现 正 义 方 面 基 本 没 什 么 作 用 。 参 见 赫 德 利 · 布 尔 :《 无 政 府 社 会 : 世 界 政 治 秩 序 研 究 》( 张 小 明 译 ),
世 界 知 识 出 版 社 2003 年 版 , 第 四 章 、 第 六 章 。 显 然 , 国 际 法 把 秩 序 作 为 自 己 主 要 甚 至 惟 一 价 值 将 导 致 国 际 法 的 自 我 放 逐 ,
因 为 在 无 政 府 状 态 中 , 政 治 手 段 甚 至 武 力 手 段 在 确 立 与 维 护 秩 序 往 往 比 法 律 更 为 有 效 。
7
周 枏 :《 罗 马 法 原 论 》, 商 务 印 书 馆 2001 年 版 , 第 92 页 。
8 《 马 克 思 恩 格 斯 选 集 》 第 4 卷 第 248 页 、 第 3 卷 第 143 页 , 以 及 第 21 卷 第 454 页 。
9
达 维 德 认 为 ,“ 在 罗 马 既 不 曾 有 公 法 , 也 不 曾 有 行 政 法 ”。 勒 内 • 达 维 德 :《 当 代 主 要 法 律 体 系 》( 漆 竹 生 译 ), 上 海 译 文 出 版
社 1983 年 版 , 第 74 页 。
10
美 浓 部 达 吉 :《 公 法 与 私 法 》( 黄 冯 明 译 ), 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2003 年 版 , 第 3 页 。
2

吞 没 市 民 社 会 , 即 公 共 权 力 否 定 私 人 权 利 , 或 者 市 民 社 会 排 斥 政 治 国 家 , 即 私 人 权 利 凌 驾 于 公 共 权 力 之 上 ;
另 一 方 面 , 政 治 国 家 与 市 民 社 会 得 以 相 互 支 持 , 从 而 通 过 相 互 的 流 动 外 在 地 提 供 相 互 救 济 , 避 免 由 于 它 们
无 法 自 行 纠 正 各 自 在 运 作 中 滋 生 出 来 的 问 题 而 致 使 它 们 运 转 不 灵 , 从 而 陷 于 混 乱 乃 至 濒 于 崩 溃 。
政 治 国 家 与 市 民 社 会 之 间 之 所 以 要 划 界 , 根 本 上 说 是 由 于 政 治 国 家 产 生 及 存 续 的 正 当 性 之 一 就 是 维 护
市 民 社 会 的 存 在 。 根 据 卢 梭 的 社 会 契 约 论 , 自 然 状 态 中 的 人 们 并 无 意 于 让 渡 他 们 在 自 然 状 态 中 所 拥 有 的 一
切 权 利 , 而 只 是 让 渡 其 中 对 于 集 体 , 即 国 家 来 说 具 有 重 要 关 系 的 部 分 。 11 对 于 订 约 者 并 未 让 渡 的 权 利 部 分 ,
主 权 权 力 不 得 肆 意 侵 入 。 卢 梭 明 确 指 出 , 主 权 权 力 “ 不 能 超 出 公 共 约 定 的 界 限 ”, 而 “ 人 人 都 可 以 任 意 处
置 这 种 约 定 所 留 给 自 己 的 财 富 和 自 由 ”。 12
从 公 私 法 自 身 的 角 度 看 , 政 治 国 家 与 市 民 社 会 之 间 相 互 分 离 与 相 互 支 持 的 关 系 表 明 , 公 法 作 用 的 恰 当
发 挥 有 赖 于 发 达 的 私 法 , 反 而 亦 然 。 没 有 公 私 法 分 立 , 公 法 极 易 成 为 政 治 国 家 挤 压 市 民 社 会 , 滥 用 公 共 权
力 的 工 具 , 而 私 法 则 极 易 成 为 强 者 欺 凌 弱 者 的 工 具 。
历 史 经 验 揭 示 了 恰 当 的 公 私 法 分 立 的 必 要 性 , 以 及 否 定 公 私 法 分 立 造 成 的 消 极 后 果 :
从 “ 私 法 独 大 ” 而 公 法 被 否 定 的 角 度 看 ,18 世 纪 中 期 以 后 , 契 约 自 由 以 及 所 有 权 神 圣 把 私 法 文 化 推 到
了 极 致 , 公 法 日 益 则 遭 到 了 放 逐 。 在 政 治 国 家 与 市 民 社 会 分 立 客 观 上 已 经 存 在 的 情 况 下 , 公 法 的 被 放 逐 产
生 了 两 个 几 乎 是 同 时 发 生 的 后 果 : 其 一 , 市 民 社 会 某 种 意 义 上 回 复 到 了 霍 布 斯 所 说 的 自 然 状 态 ; 其 二 , 市
民 社 会 的 成 员 不 承 认 政 治 国 家 的 正 当 性 , 提 出 改 革 甚 至 革 命 的 要 求 。 由 此 ,19 世 纪 中 期 以 后 日 益 尖 锐 的 劳
资 矛 盾 一 方 面 表 现 为 作 为 市 民 社 会 成 员 的 工 人 与 资 本 家 之 间 的 矛 盾 , 因 而 是 一 种 社 会 矛 盾 ; 另 一 方 面 表 现
为 工 人 对 资 本 主 义 政 权 的 否 定 , 因 而 是 一 种 政 治 矛 盾 。
从 “ 公 法 独 大 ” 而 私 法 被 否 定 的 角 度 看 , 前 苏 联 是 “ 公 法 独 大 ” 甚 至 否 定 私 法 作 用 的 倡 导 者 。 苏 联 的
做 法 深 刻 地 影 响 着 许 多 国 家 的 法 律 理 论 与 实 践 。 以 中 国 为 例 , 从 法 律 实 践 方 面 看 ,20 世 纪 80 年 代 以 前 ,
中 国 鲜 有 民 商 事 立 法 , 少 数 的 民 商 事 立 法 也 弥 漫 着 强 烈 的 公 权 力 因 素 。 从 法 学 研 究 方 面 看 ,“ 建 国 以 后 ,
我 国 法 学 界 一 直 不 承 认 有 关 公 法 与 私 法 划 分 的 理 论 , 否 认 民 法 是 私 法 的 观 点 自 建 国 开 始 一 直 在 我 国 的 法 学
研 究 中 占 据 重 要 地 位 。” 13 其 结 果 是 , 政 治 国 家 很 大 程 度 上 吞 没 了 市 民 社 会 , 公 共 权 力 严 重 限 制 或 剥 夺 了 私
人 权 利 , 尤 其 对 经 济 交 易 权 利 的 限 制 或 剥 夺 严 重 损 害 了 政 治 国 家 赖 以 长 期 运 作 的 基 础 。20 世 纪 78、80 年
代 , 许 多 否 定 公 私 法 分 立 的 国 家 陷 入 经 济 困 境 , 进 而 甚 至 诱 发 政 治 危 机 。 一 些 国 家 , 包 括 中 国 接 受 了 公 私
法 分 立 , 这 不 仅 活 跃 、 壮 大 了 市 民 社 会 , 并 且 也 维 系 、 巩 固 了 政 治 国 家 的 正 当 性 。
诚 然 , 反 对 公 私 法 分 立 的 声 音 与 公 私 法 分 立 的 实 践 几 乎 一 样 的 历 史 悠 久 , 尤 其 福 利 国 家 的 出 现 为 反 对
公 私 法 分 立 的 人 们 提 供 了 某 种 支 持 , 但 公 私 法 分 立 思 想 仍 然 坚 实 地 扎 根 于 各 国 法 律 实 践 中 。 因 此 , 与 其 说
公 私 法 分 立 的 传 统 遭 到 了 否 定 , 不 如 说 各 国 更 加 深 刻 地 理 解 公 私 法 之 间 的 结 构 性 关 系 , 从 而 通 过 具 体 的 公
私 法 分 立 实 践 , 以 满 足 在 不 同 时 期 里 针 对 政 治 国 家 与 市 民 社 会 之 间 的 关 系 而 提 出 不 同 的 平 衡 要 求 。
在 公 私 法 分 立 在 根 本 上 具 有 正 当 性 的 情 况 下 , 问 题 的 关 键 是 如 何 分 立 ? 直 言 之 , 公 私 法 分 立 的 具 体 依
据 是 什 么 ? 在 美 浓 部 达 吉 看 来 ,“ 自 古 迄 今 的 法 令 中 , 简 直 没 有 使 用 着 公 法 或 私 法 的 字 样 的 。 何 况 是 指 示
两 者 的 区 别 标 准 的 规 定 , 就 无 论 在 哪 里 亦 没 有 找 着 的 可 能 。” 14 尽 管 如 此 , 这 种 依 据 无 疑 又 是 必 须 的 。 在 这
方 面 , 卢 梭 对 社 会 契 约 的 讨 论 揭 示 了 公 私 法 分 立 的 依 据 。 卢 梭 认 为 ,“ 每 个 人 由 于 社 会 公 约 而 转 让 出 去 的
自 己 的 一 部 分 权 力 、 财 富 、 自 由 , 仅 仅 是 全 部 之 中 其 用 途 对 于 集 体 有 重 要 关 系 的 那 部 分 ”。 15 这 表 明 , 特 定
事 项 是 否 具 有 “ 重 要 关 系 ” 是 社 会 契 约 订 约 人 决 定 是 否 把 他 们 在 自 然 状 态 中 针 对 该 事 项 原 本 拥 有 的 权 利 转
11
12
13
14
15
卢 梭 :《 社 会 契 约 论 》( 何 兆 武 译 ), 商 务 印 书 馆 2003 年 版 , 第 38 页 。
卢 梭 :《 社 会 契 约 论 》( 何 兆 武 译 ), 商 务 印 书 馆 2003 年 版 , 第 41 页 。
罗 豪 才 、 孙 琬 钟 主 编 :《 与 时 俱 进 的 中 国 法 学 》, 中 国 法 制 出 版 社 2001 年 版 , 第 21 页 。
美 浓 部 达 吉 :《 公 法 与 私 法 》( 黄 冯 明 译 ), 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2003 年 版 , 第 3 页 。
卢 梭 :《 社 会 契 约 论 》( 何 兆 武 译 ), 商 务 印 书 馆 2003 年 版 , 第 38 页 。
3

让 给 政 治 国 家 的 根 本 依 据 。 由 于 “ 重 要 ” 本 身 无 疑 是 一 个 发 展 的 概 念 , 因 而 人 们 向 集 体 让 渡 的 权 利 并 非 处
于 静 止 状 态 , 而 是 可 以 通 过 修 改 社 会 契 约 , 决 定 扩 大 或 缩 小 所 让 渡 权 利 的 范 围 , 从 而 扩 大 或 缩 小 政 治 国 家
行 使 公 共 权 威 的 空 间 。 总 之 , 诚 如 周 枏 先 生 指 出 的 ,“ 公 法 与 私 法 的 关 系 , 因 时 代 的 不 同 而 有 变 化 ”。 16
这 种 因 时 代 不 变 而 实 践 的 公 私 法 分 立 突 出 地 所 谓 的 私 法 公 法 化 以 及 公 法 私 法 化 现 象 的 出 现 。 所 谓 私 法
公 法 化 , 其 基 本 含 义 是 公 法 精 神 或 文 化 向 私 法 领 域 渗 透 , 从 而 使 得 特 定 的 私 法 规 范 具 有 了 公 法 色 彩 , 其 目
的 在 于 发 挥 公 法 或 公 共 机 构 在 实 施 私 人 事 务 方 面 的 作 用 。 私 法 公 法 化 现 象 始 于 19 世 纪 后 期 , 它 主 要 表 现
为 传 统 的 契 约 自 由 受 到 限 制 、 所 有 权 神 圣 逐 步 让 位 到 所 有 权 社 会 化 等 。 所 谓 公 法 私 法 化 , 是 指 私 法 精 神 或
文 化 向 公 法 领 域 渗 透 , 从 而 使 特 定 的 公 法 规 范 具 有 了 私 法 色 彩 , 其 目 的 在 于 发 挥 私 法 以 及 私 人 在 完 成 公 共
事 务 方 面 的 作 用 。 17 公 法 私 法 化 现 象 大 致 出 现 于 20 世 纪 70 年 代 , 其 代 表 性 实 践 就 是 始 于 德 国 并 进 而 席 卷
西 方 世 界 乃 至 全 球 的 公 共 行 政 改 革 。 表 面 上 看 , 私 法 公 法 化 与 公 法 私 法 化 反 映 了 两 个 截 然 不 同 的 法 律 实 践
方 向 , 但 实 则 是 体 现 了 政 治 国 家 在 不 同 的 时 期 , 根 据 不 同 事 务 对 于 政 治 国 家 或 市 民 社 会 的 重 要 性 或 迫 切 性 ,
通 过 公 私 法 之 间 的 相 互 流 动 , 实 施 变 动 着 的 公 私 法 分 立 。
( 二 ) 公 私 法 分 立 与 国 际 法 律 体 系
对 于 人 们 来 说 , 国 内 法 体 系 分 为 公 法 与 私 法 几 乎 是 耳 熟 能 详 的 。 不 过 , 或 许 并 不 是 很 多 的 人 认 真 思 考
过 “ 国 际 公 法 ”(public international law)—— 往 往 被 简 称 为 “ 国 际 法 ”—— 的 性 质 及 结 构 问 题 , 即 “ 国 际 公
法 ” 是 “ 公 法 ” 吗 ? 或 者 说 “ 只 是 ” 公 法 吗 ? 又 或 者 说 , 根 本 就 不 是 “ 公 法 ”? 进 而 ,“ 国 际 公 法 ” 根 本
上 不 存 在 进 行 类 似 于 国 内 法 律 体 系 之 公 私 法 分 立 的 必 要 或 者 可 能 。 笔 者 认 为 , 国 际 法 体 系 可 以 类 比 国 内 法
体 系 的 公 私 法 分 立 实 践 , 即 国 际 法 体 系 应 当 划 分 为 私 法 意 义 上 的 国 际 法 以 及 公 法 意 义 上 的 国 际 法 , 18 前 者
不 妨 称 之 为 “ 私 法 性 国 际 法 ”, 而 后 者 不 妨 称 之 为 “ 公 法 性 国 际 法 ”。
国 内 法 的 公 私 法 分 立 经 验 之 所 以 可 以 推 及 适 用 于 国 际 法 实 践 , 根 本 原 因 在 于 国 际 社 会 与 国 内 社 会 对 于
确 立 、 规 范 公 共 权 力 与 私 人 权 利 之 行 使 及 维 护 有 着 共 同 的 需 求 , 而 公 私 法 分 立 恰 恰 可 以 实 现 这 种 需 求 。 当
然 , 这 并 不 意 味 着 国 际 法 意 义 上 的 公 私 法 分 立 在 结 构 方 面 可 以 完 全 照 搬 国 内 法 意 义 上 的 公 私 法 分 立 , 事 实
上 , 由 于 国 际 社 会 与 国 内 社 会 , 以 及 国 际 法 发 展 水 平 与 国 内 法 发 展 水 平 之 间 存 在 的 差 别 ,“ 私 法 性 国 际 法 ”
和 “ 公 法 性 国 际 法 ” 之 间 的 结 构 性 关 系 必 然 不 同 于 国 内 法 中 的 公 私 法 之 间 的 结 构 性 关 系 。 因 此 , 在 具 体 的
国 际 法 实 践 中 , 如 何 在 上 述 国 内 公 私 法 分 立 的 原 理 , 密 切 结 合 国 际 社 会 与 国 际 法 发 展 的 实 际 情 况 , 识 别 “ 私
法 性 国 际 法 ” 与 “ 公 法 性 国 际 法 ” 之 间 的 结 构 性 关 系 , 是 一 项 极 具 挑 战 性 的 工 作 。 当 然 , 作 为 一 篇 框 架 性
的 论 文 , 本 文 不 可 能 详 细 讨 论 这 些 具 体 的 国 际 法 “ 公 私 法 分 立 ” 实 践 。
三 、“ 私 法 性 国 际 法 ”
很 早 之 前 , 许 多 国 际 法 学 者 就 指 出 了 国 际 法 的 私 法 属 性 , 但 这 并 不 意 味 着 他 们 在 下 文 所 述 的 涉 及 国 际
法 “ 私 法 性 ” 的 一 系 列 重 要 问 题 方 面 进 行 过 细 致 的 研 究 。 有 学 者 认 为 ,“ 所 谓 的 国 际 公 法 , 实 际 上 属 于 私
法 性 质 , 或 者 甚 至 比 国 内 私 法 还 要 私 ”。 19 弗 里 克 (Fricker) 认 为 , 国 际 法 只 是 “ 更 高 级 的 私 法 ”(a higher private)。
20
霍 兰 德 (Holland) 认 为 , 国 际 法 “ 显 然 只 是 私 法 ”(but private law writ large)。 21 在 赫 希 劳 特 派 特 看 来 , 如
果 把 私 法 看 作 是 调 整 处 于 合 作 状 态 中 的 法 律 实 体 之 间 的 关 系 , 而 公 法 是 调 整 处 于 服 从 状 态 中 的 法 律 实 体 之
16
周 枏 :《 罗 马 法 原 论 》, 商 务 印 书 馆 2001 年 版 , 第 92-93 页 。
17
参 见 王 维 达 主 编 :《 以 私 法 完 成 公 共 任 务 》, 百 花 出 版 社 2003 年 版 , 序 言 。
18
蔡 从 燕 :《 国 内 公 法 对 国 际 法 的 影 响 》, 载 于 《 法 学 研 究 》2009 年 第 1 期 , 第 179 页 。
19
参 见 上 海 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 编 译 :《 国 际 公 法 》, 知 识 出 版 社 1981 年 版 , 第 77 页 。
20 See H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, Longmans, Green and Co. LTD, 1927, p.81.
21 Thomas Erskine Holland, Studies in International Law, Oxford University Press, 1898, p.152.
4

间 的 关 系 , 那 么 , 国 际 法 是 属 于 私 法 一 类 的 。 22 作 为 国 际 法 学 开 山 之 作 的 《 战 争 与 和 平 法 》 不 仅 被 认 为 是
一 部 私 法 论 著 , 23 甚 至 被 认 为 只 是 一 部 私 法 论 著 。 24
那 么 , 那 个 被 认 为 “ 甚 至 比 国 内 私 法 还 要 私 ”, 或 者 被 认 为 只 是 “ 更 高 级 的 私 法 ” 的 国 际 法 , 即 本 文
所 指 之 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 基 本 含 义 如 何 , 国 际 法 何 以 被 认 为 是 “ 私 法 性 国 际 法 ”,“ 私 法 性 国 际 法 ” 表 现
在 哪 些 方 面 ? 对 于 国 际 社 会 来 说 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 具 有 哪 些 作 用 , 存 在 哪 些 风 险 ? 以 下 逐 一 讨 论 。
( 一 )“ 私 法 性 国 际 法 ” 的 含 义
鉴 于 平 等 、 自 治 是 私 法 的 基 本 属 性 , 笔 者 初 步 认 为 ,“ 私 法 性 国 际 法 ”—— 英 文 不 妨 称 之 为 “private
law-minded international law”—— 是 指 根 据 国 家 主 权 平 等 原 则 , 受 到 国 内 私 法 文 化 深 刻 影 响 , 调 整 国 家 间
关 系 的 国 际 法 规 范 或 制 度 。
( 二 )“ 私 法 性 国 际 法 ” 的 依 据
国 际 法 的 私 法 属 性 , 或 者 说 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 基 本 依 据 体 现 在 两 个 方 面 :( 1) 国 家 的 自 治 性 , 即 国
家 本 身 可 以 有 效 地 行 使 对 内 及 对 外 的 权 威 , 据 此 不 需 要 接 受 超 越 它 们 之 上 的 权 威 ;( 2) 国 家 的 平 等 性 , 即
国 家 之 间 是 平 等 的 , 据 此 不 接 受 相 互 不 平 等 地 行 使 权 威 。 相 较 而 言 , 自 治 性 是 平 等 性 的 前 提 , 而 平 等 性 则
是 自 治 性 的 保 障 。
1、 国 家 的 自 治 性
国 家 的 自 治 性 , 是 指 具 备 国 家 构 成 要 素 的 国 家 构 成 一 种 自 治 性 的 存 在 , 据 此 可 以 确 保 该 国 可 以 独 立 地
对 外 及 对 内 行 使 权 威 , 而 不 需 要 接 受 超 越 它 们 之 上 的 权 威 。
迄 今 为 止 , 还 没 有 哪 一 个 多 边 国 际 公 约 就 国 家 的 构 成 要 件 作 出 规 定 , 但 国 际 法 理 论 与 实 践 普 遍 接 受 了
1933 年 第 七 届 美 洲 国 家 会 议 通 过 的 《 蒙 得 维 的 亚 国 家 权 利 与 义 务 公 约 》 规 定 的 构 成 要 件 。 该 公 约 第 1 条 规
定 :“ 作 为 国 际 法 上 的 人 的 国 家 应 当 具 有 以 下 条 件 :(1) 长 住 居 民 ;(2) 确 定 的 领 土 ;(3) 政 府 ; 以 及 (4)
与 其 他 国 家 开 展 关 系 的 能 力 ”。 虽 然 上 述 四 个 要 件 中 的 某 一 个 未 能 满 足 并 不 当 然 影 响 到 国 家 的 存 在 , 比 如
1948 年 以 色 列 建 国 时 并 没 有 确 定 的 领 土 , 又 如 武 装 冲 突 可 能 能 一 国 陷 入 无 政 府 状 态 , 但 这 种 情 况 只 是 例 外
存 在 的 , 并 且 只 能 是 临 时 存 在 的 。 25
从 国 际 法 律 人 格 方 面 看 , 具 备 上 述 四 要 件 确 保 了 国 家 有 权 利 对 内 以 及 对 外 行 使 权 威 ; 从 履 行 公 共 职 能
看 , 具 备 上 述 四 要 件 确 保 了 国 家 有 能 力 对 内 以 及 对 外 行 使 权 威 , 从 而 从 法 律 上 以 及 功 能 上 说 均 不 必 假 手 于
超 越 它 们 之 上 的 更 高 级 的 权 威 。
2、 国 家 的 平 等 性
国 家 的 平 等 性 , 是 指 国 家 不 仅 从 伦 理 的 方 面 说 被 先 验 地 认 为 应 当 是 平 等 的 , 并 且 从 物 质 ( 国 际 关 系 )
的 方 面 说 也 应 当 是 平 等 的 。
国 家 平 等 的 伦 理 依 据 , 是 指 根 据 自 然 法 理 论 , 国 际 社 会 中 的 国 家 间 关 系 被 类 比 国 内 社 会 中 的 个 人 间 关
系 ; 同 样 地 , 根 据 自 然 法 理 论 , 国 内 社 会 中 的 个 人 被 认 为 是 平 等 的 , 因 而 国 际 社 中 的 国 家 也 被 认 为 是 平 等
的 , 进 而 应 当 根 据 平 等 原 则 建 构 国 家 间 法 律 关 系 。
西 班 牙 人 维 多 利 亚 是 第 一 个 把 自 然 平 等 观 念 转 化 为 国 际 法 上 的 国 家 平 等 观 念 的 国 际 法 学 者 。 维 多 利 直
接 吸 收 了 阿 奎 那 的 思 想 , 他 认 为 国 家 间 的 平 等 性 是 由 独 立 国 家 的 存 在 以 及 包 容 一 切 的 世 界 性 共 同 体 这 两 个
因 素 所 决 定 的 , 并 且 主 权 国 家 不 会 接 受 任 何 更 高 级 的 世 俗 权 威 。 不 过 , 维 多 利 亚 并 不 没 有 明 确 、 详 细 地 说
22 H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, Longmans, Green and Co. LTD, 1927, p.81.
23
参 见 艾 伦 • 沃 森 :《 民 法 法 系 的 演 变 及 形 成 》( 李 静 冰 、 姚 新 华 译 ), 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1997 年 版 , 第 132 页 。
24 See H. Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law, Longmans, Green and Co. LTD, 1927, p.16.
25
参 见 詹 宁 斯 、 瓦 茨 修 订 :《 奥 本 海 国 际 法 》( 第 九 版 ) 第 一 卷 第 一 分 册 ( 王 铁 崖 等 译 ), 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1995 年 版 ,
第 92 页 。
5

明 国 家 平 等 的 含 义 。 26 普 芬 道 夫 、 沃 尔 夫 , 以 及 法 泰 尔 都 从 自 然 法 的 角 度 , 并 且 运 用 类 比 方 法 肯 定 了 国 家
间 关 系 与 个 人 间 关 系 一 样 都 是 平 等 的 。 普 芬 道 夫 认 为 ,“ 自 然 状 态 下 的 所 有 人 都 是 平 等 的 , 国 家 是 国 际 法
上 的 有 格 者 , 因 而 它 们 也 是 平 等 的 。” 27 沃 尔 夫 认 为 ,“ 所 有 的 国 家 生 来 都 是 相 互 平 等 的 。 因 为 国 家 就 像 是
生 活 中 自 然 状 态 下 的 个 体 的 自 由 人 。 由 于 所 有 的 人 生 来 都 是 平 等 的 , 因 此 , 所 有 的 国 家 生 来 也 都 是 相 互 平
等 的 。” 28 不 过 , 法 泰 尔 针 对 国 家 平 等 含 义 所 作 的 界 定 被 认 为 最 为 经 典 。 法 泰 尔 认 为 ,
“ 由 于 根 据 自 然 不 同 的 人 是 平 等 的 , 因 而 他 们 拥 有 的 同 样 源 于 自 然 的 个 人 权 利 与 义 务 也 是 平 等 的 , 各
国 —— 由 这 些 不 同 的 人 组 成 并 且 可 以 被 认 为 是 众 多 自 由 的 人 共 同 生 活 在 自 然 状 态 中 —— 根 据 自 然 也 是 平
等 的 , 它 们 从 自 然 中 获 得 了 同 样 的 权 利 与 义 务 。 在 这 种 情 况 下 , 强 大 与 弱 小 是 无 关 紧 要 的 。 侏 儒 与 巨 人 一
样 都 是 人 ; 作 为 一 个 主 权 国 家 , 最 弱 小 的 共 和 国 并 不 亚 于 最 强 大 的 王 国 。” 29
国 家 平 等 的 物 质 依 据 , 是 指 各 国 在 弱 组 织 化 的 国 际 社 会 进 行 国 际 交 往 客 观 上 要 求 国 家 间 应 当 是 平 等
的 。
如 所 周 知 , 近 代 时 期 的 国 际 法 家 普 遍 接 受 了 霍 布 斯 对 国 际 社 会 的 自 然 状 态 假 设 , 尽 管 他 们 未 必 完 全 接
受 这 一 假 设 的 具 体 内 容 。 霍 布 斯 对 于 国 内 社 会 的 自 然 状 态 属 性 与 国 际 社 会 的 自 然 状 态 属 性 的 理 解 是 不 同
的 。 如 果 说 霍 布 斯 对 于 国 内 社 会 的 自 然 状 态 看 作 是 一 种 战 争 状 态 还 有 所 保 留 的 话 , 那 么 他 对 于 国 际 社 会 上
的 自 然 状 态 是 一 种 战 争 状 态 显 然 自 信 的 多 。 30 虽 然 霍 布 斯 并 未 详 细 讨 论 两 种 自 然 状 态 的 属 性 为 什 么 会 存 在
差 别 , 但 他 似 乎 认 为 这 是 由 于 国 内 社 会 的 统 治 者 可 以 通 过 维 护 并 利 用 国 际 社 会 的 作 为 战 争 状 态 的 自 然 状 态
属 性 来 帮 助 国 内 社 会 摆 脱 作 为 战 争 状 态 的 自 然 状 态 属 性 。 31 此 外 , 霍 布 斯 所 说 的 战 争 状 态 不 能 被 误 解 认 为
是 一 种 “ 行 动 的 ” 战 争 状 态 , 事 实 上 , 那 只 是 一 种 “ 姿 态 的 ” 战 争 状 态 , 即 存 在 严 重 的 冲 突 危 险 。 32 霍 布
斯 的 自 然 状 态 理 论 并 非 没 有 受 到 批 评 。 洛 克 与 普 芬 道 夫 在 不 同 层 面 上 对 霍 布 斯 的 这 一 假 设 提 出 了 挑 战 。 不
过 , 洛 克 与 普 芬 道 夫 并 未 能 有 效 地 否 定 霍 布 斯 把 国 内 社 会 与 国 际 社 会 的 自 然 状 态 均 假 定 为 是 一 种 战 争 状 态
的 基 本 合 理 性 。
洛 克 批 评 了 霍 布 斯 把 自 然 状 态 与 战 争 状 态 相 混 淆 的 做 法 。 33 在 洛 克 看 来 , 自 然 状 态 (1) 是 一 种 “ 平 等
的 状 态 , 在 这 种 状 态 中 , 一 切 权 力 和 管 辖 权 都 是 相 互 的 的 , 没 有 一 个 享 有 多 于 别 人 的 权 力 ”, 并 且 在 此 基
础 上 建 立 了 “ 人 们 相 互 之 间 应 有 的 种 种 义 务 , 从 而 引 申 出 正 义 和 仁 爱 的 重 要 准 则 ”;(2) 是 一 种 自 由 但 非
放 任 的 状 态 。 在 洛 克 看 来 , 为 了 约 束 所 有 的 人 不 侵 犯 他 人 的 权 利 , 每 个 人 根 据 自 然 法 “ 都 有 权 惩 罚 违 反 自
然 法 的 人 ”。 34 显 然 , 每 个 人 都 有 权 执 行 自 然 法 的 状 态 很 可 能 , 甚 至 可 以 说 必 然 导 致 战 争 状 态 。 不 过 , 在 洛
克 看 来 , 即 使 强 力 或 者 使 用 强 力 的 企 图 仍 然 存 在 , 但 只 要 存 在 “ 共 同 尊 长 ”, 或 者 可 以 向 其 诉 请 救 济 的 的
“ 一 种 权 威 、 一 种 权 力 ” 情 况 下 , 战 争 状 态 即 告 终 止 。 在 他 看 来 , 国 内 社 会 显 然 已 经 存 着 这 些 “ 共 同 尊 长 ”、
救 济 性 权 威 或 权 力 。 35 然 而 , 如 果 说 英 国 的 “ 光 荣 革 命 ” 使 得 在 撰 写 《 政 府 论 》—— 作 为 洛 克 对 “ 光 荣 革
命 ” 进 行 理 论 辩 护 的 产 物 —— 时 的 洛 克 有 理 由 认 为 在 国 内 社 会 已 经 存 在 着 消 除 战 争 状 态 的 “ 共 同 尊 长 ”、“ 权
26 P. H. Kooijmans, The Doctrine of The Legal Equality of States, A. W. Sythoff, 1964, pp.60, 61.
27 Citeing from R. P. Anand, Sovereign Equality of States in International Law, Recuiel des Cours, 1986, II, p.53.
28 Citing from Stark’s International Law, eleventh edition, 1994, p 99.
29 Citing from H. Kooijmans, The Doctrine of The Legal Equality of States, A. W. Sythoff, 1964, p.84.
30
一 方 面 , 霍 布 斯 认 为 ,“ 也 许 会 有 人 认 为 这 种 时 代 和 这 种 战 争 状 态 从 未 存 在 过 , 我 也 相 信 决 不 会 整 个 世 界 普 遍 出 现 这 种 状
态 ”。 他 甚 至 认 为 , 虽 然 就 具 体 的 个 人 说 来 , 人 人 相 互 为 战 的 状 态 “ 从 未 存 在 过 ”。 另 一 方 面 , 霍 布 斯 认 为 ,“ 然 而 在 所 有 的
时 代 中 , 国 王 和 最 高 主 权 者 由 于 具 有 独 立 地 位 , 始 终 是 互 相 猜 忌 的 , 并 保 持 着 斗 剑 的 状 态 和 姿 势 。 他 们 的 武 器 指 向 对 方 , 他
们 的 目 光 互 相 注 视 ; 也 就 是 说 , 他 们 在 国 土 边 境 上 筑 碉 堡 、 派 边 防 部 分 并 架 设 枪 炮 ; 还 不 断 派 间 接 到 邻 国 刺 探 , 而 这 就 是 战
争 的 姿 态 。” 霍 布 斯 :《 利 维 坦 》, 黎 思 复 、 黎 廷 弼 译 , 商 务 印 书 馆 1985 年 版 , 第 96、97 页 。
31
霍 布 斯 认 为 , 各 国 统 治 者 “ 用 这 种 办 法 ( 指 国 家 间 的 “ 战 争 的 姿 态 ”—— 笔 者 注 ) 维 持 了 臣 民 的 产 业 , 所 有 便 没 有 产 生
伴 随 着 个 人 自 由 行 动 而 出 现 的 那 种 悲 惨 状 况 。” 霍 布 斯 :《 利 维 坦 》( 黎 思 复 、 黎 廷 弼 译 ), 商 务 印 书 馆 1985 年 版 , 第 96 页 。
32
参 见 霍 布 斯 :《 利 维 坦 》( 黎 思 复 、 黎 廷 弼 译 ), 商 务 印 书 馆 1985 年 版 , 第 96 页 。
33
洛 克 :《 政 府 论 》( 下 篇 )( 叶 启 芳 、 瞿 菊 农 译 , 商 务 印 书 馆 1982 年 版 , 第 3、4、5 页 。
34
同 上 , 第 12 页 。
35
同 上 , 第 92 页 。
6

威 ” 或 “ 权 力 ” 的 话 , 那 么 , 当 时 国 际 社 会 的 状 态 ——《 威 斯 特 伐 里 亚 和 约 》 并 未 废 除 武 力 的 使 用 , 并 且
在 废 除 教 皇 作 为 “ 共 同 尊 长 ” 的 同 时 并 未 确 立 新 的 更 高 的 权 威 —— 显 然 并 不 能 支 持 洛 克 针 对 国 际 社 会 的 自
然 状 态 得 出 类 似 的 结 论 。 事 实 上 , 虽 然 在 讨 论 一 国 的 对 外 权 时 间 接 地 指 出 国 际 社 会 可 能 处 于 战 争 与 和 平 、
联 合 与 联 盟 的 状 态 , 36 但 他 并 没 有 详 细 讨 论 这 些 状 态 之 间 的 关 系 , 以 及 导 致 这 些 状 态 的 原 因 。 有 中 国 学 者
试 图 以 洛 克 认 为 执 行 权 与 对 外 权 “ 总 是 联 合 在 一 起 ” 为 由 主 张 国 际 社 会 未 必 处 于 战 争 状 态 , 37 这 一 主 张 是
值 得 商 榷 的 , 因 为 对 内 执 行 权 与 对 外 权 完 全 可 能 遵 循 截 然 不 同 的 行 动 逻 辑 , 霍 布 斯 针 对 国 内 社 会 的 自 然 状
态 属 性 与 国 际 社 会 的 自 然 状 态 属 性 之 间 的 差 别 所 做 的 间 接 揭 示 实 际 上 已 经 表 明 了 这 一 点 。
在 国 际 法 学 者 中 , 普 芬 道 夫 是 少 有 的 对 霍 布 斯 自 然 状 态 理 论 进 行 详 细 评 论 的 一 位 。 与 洛 克 不 同 , 普 芬
道 夫 侧 重 批 评 霍 布 斯 关 于 国 际 社 会 的 自 然 状 态 是 战 争 状 态 的 假 设 。 普 芬 道 夫 认 为 ,“ 促 使 霍 布 斯 得 出 人 们
希 望 伤 害 他 人 的 理 由 只 是 特 殊 的 例 子 , 比 如 在 个 人 之 间 , 而 绝 不 意 味 着 这 些 理 由 足 够 的 重 要 , 以 至 于 使 得
作 为 集 体 的 人 们 对 于 其 他 人 们 发 动 全 面 战 争 成 为 不 可 避 免 。 认 为 不 冒 犯 他 人 的 人 们 是 生 活 在 具 有 攻 击 性
的 、 邪 恶 的 人 们 中 间 , 或 者 后 者 总 是 想 侵 扰 前 者 , 也 不 总 是 正 确 的 。” 38 在 普 芬 道 夫 看 来 , 国 际 社 会 的 自 然
状 态 不 是 一 种 战 争 状 态 , 而 是 一 种 和 平 状 态 , 原 因 包 括 :(1) 距 离 , 即 地 理 上 的 远 距 离 会 阻 止 对 他 人 造 成
伤 害 ;(2) 实 力 均 等 , 即 企 图 伤 害 他 人 的 人 会 担 心 与 其 具 有 同 等 实 力 的 人 进 行 反 击 ;(3) 理 性 与 感 情 , 比
如 理 性 会 促 使 人 们 意 识 到 在 没 有 受 到 挑 衅 的 情 况 下 发 动 战 争 是 不 恰 当 的 、 没 有 好 处 的 。 普 芬 道 夫 认 为 , 这
种 和 平 建 立 在 以 下 法 律 基 础 之 上 , 即 他 “ 不 应 当 伤 害 没 有 正 在 对 他 造 成 损 害 的 人 ”;“ 应 当 允 许 任 何 人 利 用
自 己 的 财 产 ”;“ 应 当 诚 实 地 履 行 任 何 已 经 达 成 一 致 的 内 容 ”;“ 只 要 不 受 任 何 更 迫 切 的 义 务 的 约 束 , 任 何 人
应 当 自 愿 促 进 他 人 的 利 益 ”。 39 诚 然 , 我 们 不 能 否 认 这 三 个 因 素 有 助 于 国 际 社 会 之 自 然 状 态 的 和 平 属 性 , 但
这 些 因 素 显 然 并 不 可 靠 , 因 为 实 力 均 等 的 情 况 往 往 并 不 存 在 , 而 地 理 距 离 也 可 以 通 过 科 技 进 步 加 以 克 服 。
进 一 步 看 , 虽 然 根 据 自 然 法 , 国 内 社 会 中 的 个 人 与 国 际 社 会 中 的 国 家 在 伦 理 上 都 是 平 等 的 , 但 自 然 法
并 未 否 认 个 人 间 与 国 家 间 存 在 的 事 实 上 或 者 物 质 性 的 不 平 等 , 比 如 不 同 国 家 拥 有 的 领 土 面 积 、 人 口 规 模 等
并 不 相 同 。 在 现 实 世 界 中 , 这 种 事 实 上 或 物 质 性 的 不 平 等 很 可 能 否 定 伦 理 意 义 上 的 平 等 。 杰 里 • 辛 普 森 对
于 大 国 在 1815 年 以 来 的 国 际 关 系 中 如 何 把 国 家 主 权 平 等 玩 弄 于 股 掌 之 上 所 做 的 描 述 证 明 了 这 一 点 。 40
上 述 物 质 性 的 国 际 关 系 假 设 与 事 实 恰 恰 揭 示 了 国 家 间 平 等 的 重 要 性 。 原 因 是 , 对 于 那 些 能 够 确 保 “ 均
势 ” 的 国 家 来 说 , 自 然 法 规 定 的 任 何 一 方 在 伦 理 世 界 中 都 有 “ 权 利 ” 相 互 执 行 自 然 法 可 以 进 一 步 地 在 现 实
世 界 中 体 现 为 任 何 一 方 都 有 “ 能 力 ” 执 行 自 然 法 , 因 而 任 何 一 方 都 不 敢 轻 举 妄 动 , 由 此 可 能 维 持 和 平 。 如
前 所 述 , 普 芬 道 夫 就 认 为 这 种 “ 均 势 ” 有 助 于 和 平 。 与 此 不 同 , 对 于 那 些 在 物 质 性 方 面 明 显 处 于 劣 势 的 国
家 来 说 , 平 等 也 为 它 们 提 供 了 最 基 本 , 尽 管 未 必 有 效 的 保 障 , 这 是 因 为 :(1) 对 强 国 来 说 , 平 等 意 味 着 一
种 限 制 或 义 务 , 即 限 制 它 们 在 与 弱 国 的 关 系 中 肆 意 使 用 自 己 的 优 势 , 不 得 在 未 经 弱 国 同 意 的 情 况 下 把 本 国
的 意 志 强 加 于 弱 国 ;( 2) 对 弱 国 来 说 , 平 等 意 味 着 一 种 自 由 或 权 利 , 即 弱 者 至 少 有 权 利 维 护 本 国 的 权 利 。
19 世 纪 著 名 的 国 际 法 学 家 洛 里 默 (Lorimer) 曾 经 指 出 ,“ 较 之 强 国 来 说 , 弱 国 可 能 更 仰 赖 于 实 证 法 ”, 41 其 原
因 即 在 于 此 。
( 三 )“ 私 法 性 国 际 法 ” 的 表 现
1、 国 际 法 效 力 依 据
36
同 上 , 第 12 页 。
37
同 上 , 第 92 页 ; 宋 秀 琚 :《 国 际 合 作 理 论 : 批 判 与 建 构 》, 世 界 知 识 出 版 社 2006 年 版 , 第 251 页 。
38 Samuel Pufendorf, De Jure Nature et Gentium Libri Octo, translated by C. H. Oldfather and W. A. Oldfather, Clarendon Press,
1934, p.171.
39 Samuel Pufendorf, Id., pp.170, 172.
40 Gerry Simpson, Great Powers and Outlaw States: Unequal Sovereign in the International Legal Order, Cambridge University
Press, 2004.
41 Citing from Edwin DeWitt Dickinson, The Equality of States in International Law, Harvard University Press, 1920, p.105.
7

普 遍 认 为 , 国 际 法 的 基 本 效 力 依 据 是 国 家 同 意 。 即 使 认 为 主 权 一 词 的 流 行 是 “ 不 幸 的 ”, 产 生 于 “ 不
幸 的 错 误 ”, 主 权 是 一 个 “ 坏 词 汇 ”, 42 路 易 斯 • 亨 金 也 承 认 :“ 国 家 的 同 意 是 国 际 法 的 基 础 。 国 际 法 只 对 已
经 给 予 同 意 的 国 家 具 有 约 束 力 这 一 原 则 仍 然 是 国 际 政 治 体 系 的 公 理 。 这 意 味 着 国 家 的 自 治 。” 43
国 际 司 法 实 践 也 支 持 国 家 同 意 是 国 际 法 之 效 力 依 据 的 主 张 。 在 Lotus 案 中 , 常 设 国 际 法 院 判 决 指 出 :
“ 国 际 法 是 调 整 独 立 国 家 之 间 的 关 系 。 因 此 , 对 于 国 家 具 有 约 束 力 的 规 则 源 于 它 们 自 己 的 自 由 意 志 ,
这 种 意 志 表 达 并 确 立 于 公 约 或 者 普 遍 承 认 为 表 达 了 法 律 原 则 的 惯 例 当 中 , 以 便 旨 在 规 范 这 些 共 存 的 独 立 共
同 体 之 间 的 关 系 , 或 者 旨 在 实 现 共 同 的 目 标 。 因 此 , 不 能 推 定 认 为 对 国 家 的 独 立 性 存 在 着 限 制 。” 44
虽 然 常 设 国 际 法 院 没 有 直 接 提 及 “ 同 意 ” 一 词 , 但 “ 自 由 意 志 ” 显 然 相 当 于 “ 同 意 ”。 在 法 院 看 来 ,
国 际 法 规 则 的 约 束 力 之 所 以 源 于 国 家 的 自 由 意 志 , 前 提 是 国 家 之 间 是 相 互 独 立 的 。 而 国 家 之 间 何 以 能 够 独
立 , 其 原 因 显 然 就 是 前 文 所 说 的 国 家 的 自 治 性 。
不 难 看 出 , 国 家 同 意 作 为 国 际 法 的 效 力 依 据 深 刻 了 揭 示 了 国 际 法 的 私 法 属 性 。 从 实 证 法 的 角 度 看 , 这
一 效 力 依 据 逻 辑 地 决 定 了 国 家 主 权 平 等 原 则 。
2、 国 际 法 “ 初 级 规 则 ”
在 起 草 《 国 家 责 任 条 款 草 案 》 时 , 联 合 国 国 际 法 委 员 会 把 国 际 法 规 则 分 为 “ 初 级 规 则 ” 与 “ 次 级 规 则 ”,
45
前 者 规 定 国 家 义 务 的 规 则 , 后 者 规 定 国 家 违 反 初 级 规 则 所 产 生 法 律 后 果 的 规 则 。 46 虽 然 国 际 法 委 员 会 只 是
从 强 调 其 编 纂 工 作 选 择 的 角 度 进 行 这 一 划 分 的 , 但 这 一 划 分 不 仅 因 其 涵 盖 整 个 国 际 法 规 则 系 统 因 而 具 有 逻
辑 上 的 周 延 性 , 并 且 由 于 国 际 法 的 公 私 法 属 性 在 “ 初 级 规 则 ” 与 “ 次 级 规 则 ” 方 面 存 在 较 大 不 同 而 使 得 这
一 划 分 可 以 突 出 特 定 部 分 国 际 法 规 则 的 属 性 , 因 而 笔 者 在 此 也 采 纳 这 种 划 分 。
普 遍 认 为 , 条 约 与 习 惯 是 创 设 国 际 法 初 级 规 则 的 主 要 途 径 , 以 下 分 别 讨 论 条 约 与 习 惯 中 的 私 法 属 性 :
条 约 的 私 法 属 性 在 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 中 有 着 鲜 明 的 体 现 : 首 先 , 国 家 是 否 进 行 谈 判 、 缔 结 、 接 受 、
加 入 , 在 签 署 条 约 后 是 否 予 以 批 准 , 以 及 是 否 通 过 保 留 排 除 条 约 中 某 些 规 定 的 效 力 端 赖 于 国 家 的 自 由 意 志 。
47
并 且 , 国 家 可 以 根 据 自 己 的 判 断 决 定 是 否 退 出 条 约 , 即 便 特 定 的 条 约 , 比 如 《 联 合 国 宪 章 》 没 有 规 定 退
出 机 制 , 也 不 妨 碍 缔 约 国 的 退 出 。 其 次 , 条 约 只 对 缔 约 方 生 效 。《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 34 条 规 定 :“ 条
约 非 经 第 三 国 同 意 , 不 为 该 国 创 设 义 务 或 权 利 ”, 这 几 乎 是 国 内 合 同 法 中 合 同 相 对 性 的 翻 版 。 总 之 , 国 家
同 意 构 成 国 际 条 约 的 基 础 。
从 具 体 条 约 方 面 看 , 体 现 私 法 属 性 的 国 际 条 约 不 胜 枚 举 。 即 便 声 称 旨 在 针 对 “ 足 使 全 体 人 类 沦 于 浩 劫 ,
因 而 必 须 采 取 一 切 努 力 ” 以 避 免 其 发 生 的 核 战 争 , 并 且 意 识 到 “ 核 武 器 之 扩 散 , 足 使 核 战 争 爆 发 危 机 大 增 ”
的 多 边 条 约 ,《 防 止 核 武 器 扩 散 条 约 》 也 充 斥 着 私 法 属 性 , 即 主 权 国 家 在 该 条 约 项 下 拥 有 加 入 或 退 出 该 公
约 的 自 由 。 比 如 , 该 公 约 只 是 规 定 应 当 向 所 有 国 家 开 放 签 署 , 并 未 规 定 该 公 约 对 于 非 缔 约 国 也 具 有 拘 束 力 。
更 重 要 的 是 , 该 公 约 规 定 了 退 出 权 , 根 据 该 公 约 第 10 条 第 1 款 , 如 果 特 定 缔 约 国 “ 断 定 与 本 条 约 事 项 有
关 的 非 常 事 件 危 害 其 本 国 最 高 利 益 ”, 则 “ 为 行 使 国 家 主 权 起 见 , 有 权 退 出 本 条 约 ”, 而 该 退 出 国 所 履 行 的
义 务 只 不 过 是 “ 于 退 约 三 个 月 前 将 此 事 通 知 本 公 约 所 有 其 他 缔 约 国 及 联 合 国 安 全 理 事 会 ,” 以 及 在 通 知 中
“ 说 明 该 国 认 为 危 害 其 最 高 权 益 之 非 常 事 件 ”。 虽 然 迄 今 为 止 只 有 朝 鲜 于 2003 年 1 月 10 日 宣 布 退 出 该 公
约 , 但 关 键 的 是 该 公 约 赋 予 缔 约 国 退 出 权 。 据 此 , 国 际 社 会 不 能 根 据 该 公 约 要 求 非 公 约 缔 约 国 —— 包 括 从
42 Louis Henkin, International Law: Politics, Values and Functions, Recueil Des Cours(1989), Vol. Ⅳ,pp.24-25.
43 Louis Henkin, Id.,p.46.
44 France v. Turkey (S S Lotus)(1927), P. C.I.J. Rep., Series A, No.10, p.19.
45
国 际 法 委 员 会 或 许 受 到 哈 特 把 法 律 规 则 分 为 初 级 规 则 与 次 级 规 则 的 启 示 , 但 哈 特 所 说 的 初 级 规 则 与 次 级 规 则 与 国 际 法 委
员 会 的 理 解 是 有 所 不 同 的 , 因 为 哈 特 所 说 的 次 级 规 则 包 括 承 认 规 则 、 变 更 规 则 以 及 裁 判 规 则 , 其 范 围 不 仅 包 括 有 关 违 反 初 级
规 则 所 产 生 法 律 责 任 的 规 则 。 参 见 哈 特 :《 法 律 的 概 念 》( 许 家 馨 、 李 冠 宜 译 ), 法 律 出 版 社 2006 年 版 , 第 77-93 页 。
46
参 见 贺 其 治 :《 国 家 责 任 条 款 草 案 》, 法 律 出 版 社 2003 年 版 , 第 14-17 页 。
47
参 见 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 11-23 条 。
8

未 加 入 公 约 的 国 家 ( 比 如 被 公 认 已 经 属 于 核 国 家 的 以 色 列 、 印 度 , 以 及 巴 基 斯 坦 ) 以 及 曾 经 加 入 但 退 出 的
国 家 ( 朝 鲜 )—— 承 担 法 律 义 务 , 国 际 原 子 能 机 构 也 无 法 据 此 开 展 工 作 。
从 争 端 解 决 的 角 度 看 , 一 些 国 际 争 端 解 决 机 构 也 指 出 条 约 的 私 法 属 性 。 比 如 , 在 Japan-Taxes on
Alcoholic Beverage 案 中 ,WTO 争 端 解 决 机 构 上 诉 机 构 指 出 :
“《 建 立 WTO 协 定 》 是 一 个 条 约 —— 一 份 合 同 的 国 际 对 应 物 。 显 然 , 在 行 使 它 们 的 主 权 , 以 及 追 求 它
们 各 自 的 国 家 利 益 时 ,WTO 成 员 方 进 行 了 博 弈 。 它 们 认 为 利 益 的 交 换 是 源 于 它 们 作 为 WTO 成 员 方 的 身 份 ,
它 们 已 经 同 意 根 据 它 们 在 《 建 立 WTO 协 定 》 中 做 出 的 承 诺 行 使 它 们 的 主 权 。” 48
普 遍 认 为 , 国 家 实 践 与 法 律 确 信 是 构 成 国 际 习 惯 的 两 大 构 成 要 件 。 49 不 难 看 出 , 国 家 实 践 与 法 律 确 信
中 已 经 蕴 含 着 同 意 要 素 , 比 如 , 特 定 国 家 可 以 通 过 否 定 法 律 确 信 的 方 式 表 达 本 国 的 不 同 意 。 比 如 , 在
Determination of the Maritime Boundary in the Gulf of Maine Area 案 中 , 国 际 法 院 认 为 “ 默 认 相 当 于 通 过 单 边
行 为 表 达 的 暗 示 承 认 , 据 此 另 一 当 事 国 可 以 解 释 为 同 意 。” 50 换 言 之 , 如 果 当 事 人 并 不 采 取 默 认 的 做 法 , 则
另 一 当 事 国 不 得 解 释 为 一 当 事 国 构 成 了 同 意 。 尤 其 是 , 在 Fisheries 案 中 , 国 际 法 院 支 持 确 立 了 “ 持 续 反
对 者 ” 规 则 的 做 法 。 针 对 英 国 反 对 瑞 典 划 定 基 线 的 做 法 , 国 际 法 院 指 出 :“ 无 论 如 何 , 十 海 里 规 则 看 起 来
不 适 用 于 挪 威 , 这 是 因 为 它 始 终 反 对 任 何 把 该 规 则 适 用 于 挪 威 的 企 图 。” 51 虽 然 许 多 国 际 法 学 者 反 对 “ 持 续
反 对 者 ” 规 则 , 52 但 该 规 则 仍 然 得 到 许 多 国 家 实 践 的 支 持 。 53
同 意 是 否 构 成 国 际 习 惯 适 用 于 新 国 家 的 条 件 是 国 际 法 上 尚 未 完 全 解 决 的 问 题 。 传 统 上 , 许 多 西 方 国 家
及 国 际 法 学 者 认 为 新 国 家 必 须 接 受 既 有 的 国 际 习 惯 , 其 潜 在 的 理 由 是 认 为 个 别 国 家 的 同 意 对 于 习 惯 法 的 创
设 以 及 运 用 来 说 并 非 是 必 要 的 ; 与 此 不 同 , 二 战 后 新 兴 的 发 展 中 国 家 则 普 遍 度 认 为 国 际 习 惯 不 能 自 然 地 适
用 于 新 国 家 。 54 实 践 表 明 , 新 兴 的 发 展 中 国 家 成 功 地 拒 绝 其 中 的 一 些 国 际 习 惯 , 其 中 包 括 通 过 条 约 或 其 他
法 律 文 件 拒 绝 涉 及 征 收 外 国 人 财 产 补 偿 标 准 的 “ 充 分 、 有 效 、 及 时 ” 标 准 , 55 这 一 事 实 表 明 同 意 在 新 国 家
接 受 既 有 国 际 习 惯 中 的 重 要 作 用 。
( 三 ) 国 际 法 “ 次 级 规 则 ”
根 据 国 际 法 委 员 会 的 说 法 , 国 际 法 “ 次 级 规 则 ” 实 际 上 就 是 国 际 责 任 法 , 尤 其 国 家 责 任 法 。 国 际 联 盟
的 主 要 “ 设 计 师 ” 伊 莱 休 · 鲁 特 详 细 分 析 了 传 统 国 家 责 任 法 的 私 法 属 性 。 鲁 特 指 出 , 人 们
“ 都 熟 悉 所 有 文 明 国 家 的 国 内 法 中 私 权 利 与 公 权 利 以 及 保 护 或 实 施 这 些 权 利 的 救 济 之 间 的 区 别 。 一 般
来 说 , 对 合 同 的 损 害 与 违 反 只 能 由 受 到 损 害 的 人 进 行 纠 正 , 其 他 人 无 权 介 入 。 这 与 他 们 并 不 相 干 。 另 一 方
面 , 某 些 非 常 严 重 的 不 法 行 为 —— 其 泛 滥 会 危 及 到 共 同 体 的 秩 序 与 安 全 —— 被 认 为 攸 关 每 个 人 的 利
益 ……。 每 一 个 公 民 都 被 认 为 由 于 违 反 该 法 律 而 受 到 了 损 害 , 因 为 该 法 律 为 他 提 供 了 保 护 , 而 如 果 该 法 律
被 违 反 而 不 受 惩 罚 , 他 所 受 到 的 保 护 就 将 丧 失 ……。 迄 今 为 止 , 处 理 违 反 国 际 法 的 行 为 就 像 我 们 根 据 民 事
程 序 处 理 不 法 行 为 一 样 , 好 象 这 些 违 反 行 为 与 除 受 到 损 害 与 造 成 损 害 的 国 家 之 外 的 任 何 人 都 没 有 关 系 。 其
他 国 家 提 出 反 对 的 权 利 尚 未 获 得 普 遍 的 承 认 ……。 如 果 万 国 法 要 具 有 拘 束 力 , 如 果 职 司 把 万 国 法 适 用 于 国
际 争 议 的 法 庭 所 做 出 的 裁 决 要 获 得 尊 重 , 在 理 论 方 面 必 须 有 所 改 变 , 那 些 会 威 胁 到 由 国 家 组 成 的 共 同 体 的
和 平 与 秩 序 的 违 法 行 为 必 须 被 认 为 是 对 所 有 文 明 国 家 的 权 利 的 侵 犯 ,……。” 56
48 Appellate Body, Japan-Taxes on Alcoholic Beverages case, AB-1996-2, 4 October 1996, p.15.
49 See North Sea Continental Shelf case, ICJ Reports 1969, para.77; Continental Shelf case, ICJ Reports 1985, para.27; Nicaragua
case, ICJ Reports 1986, para.184.
50 ICJ Reports 1984, p.305, para.130.
51 ICJ Reports 1951, p.131.
52 G. M. Danilenko, Law-Making in the International Community, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pp.110-111.
53 Id., pp.110-111.
54 Id., p.114.
55
参 见 《 各 国 经 济 权 利 与 义 务 宪 章 》 第 2 条 第 2 款 c 项 、 中 国 — 法 国 双 边 投 资 条 约 (1984) 第 4 条 、 中 国 — 英 国 双 边 投 资
条 约 (1986) 第 5 条 。
56 Root, The Outlook for International Law, American Socieity of International Laqw Proceedins, 1915, pp.7-9.
9

20 世 纪 40 年 代 时 , 杰 塞 普 也 认 为 , 传 统 国 际 法 从 性 质 上 说 类 似 于 国 内 法 中 的 侵 权 法 , 而 非 刑 法 。 据
此 , 违 反 国 际 法 的 行 为 只 涉 及 权 利 受 到 直 接 损 害 的 国 家 , 任 何 其 他 国 家 以 及 由 国 家 构 成 的 共 同 体 都 没 有 权
利 抗 议 、 反 对 或 者 采 取 行 动 。 57 当 时 的 国 际 司 法 实 践 也 支 持 这 种 看 法 。 在 Reparation for Injuries 咨 询 案 中 ,
国 际 法 院 指 出 :“ 只 有 对 其 负 有 国 际 义 务 的 当 事 方 才 能 主 张 该 国 际 义 务 被 违 反 了 。” 58
新 近 , 卡 塞 斯 对 多 边 条 约 在 具 体 适 用 过 程 中 的 双 边 化 的 评 论 表 明 , 国 际 法 “ 次 级 规 则 ” 仍 然 具 有 强 烈
的 私 法 属 性 。 就 国 际 习 惯 而 言 , 卡 塞 斯 认 为 ,
“ 习 惯 国 际 法 规 则 向 国 际 共 同 体 的 每 个 成 员 规 定 了 对 世 权 利 , 即 针 对 所 有 其 他 国 家 的 权 利 。 然 而 , 在
具 体 实 施 中 , 它 们 限 缩 为 适 用 于 两 个 国 家 之 间 的 规 范 。……。 但 应 指 出 , 如 果 这 些 规 则 被 违 反 了 , 所 引 发
的 法 律 关 系 只 是 发 生 在 被 侵 害 国 与 侵 害 国 之 间 。 换 言 之 , 实 际 权 利 的 全 面 性 并 没 有 伴 随 着 属 于 国 际 共 同 体
所 有 成 员 国 实 施 该 权 利 的 程 序 权 利 。 如 果 一 个 国 家 侵 犯 了 另 一 个 国 家 的 主 权 权 利 , 主 张 给 予 赔 偿 的 是 受 害
国 , 其 他 任 何 国 家 不 能 代 表 受 害 国 或 整 个 国 际 共 同 体 要 求 侵 害 国 停 止 不 法 行 为 或 给 予 赔 偿 。”
多 边 条 约 也 是 如 此 , 以 多 边 贸 易 条 约 为 例 , 卡 塞 斯 认 为 , 这 些 条 约
“ 规 定 每 个 缔 约 方 有 权 要 求 任 何 其 他 缔 约 方 履 行 义 务 。 如 果 一 个 缔 约 方 在 从 另 一 缔 约 方 进 口 商 品 方 面
违 反 了 条 约 义 务 , 后 者 有 权 要 求 前 者 给 予 救 济 。 但 在 实 践 中 , 该 国 际 贸 易 条 约 被 分 解 成 一 系 列 实 质 上 相 同
的 双 边 条 约 , 每 一 个 条 约 调 整 两 个 特 定 国 家 之 间 的 关 系 。 该 国 际 贸 易 条 约 的 一 个 缔 约 方 好 像 受 到 许 多 双 边
条 约 —— 该 缔 约 方 也 是 这 些 双 边 条 约 的 缔 约 方 —— 的 约 束 。” 59
WTO《 关 于 争 端 解 决 规 则 与 程 序 的 谅 解 》(DSU) 的 规 定 证 实 了 卡 塞 斯 的 评 论 。 从 性 质 上 说 ,《 建 立
WTO 协 定 》 及 附 属 协 定 属 于 多 边 协 定 , 但 根 据 DSU 第 22 条 , 如 果 在 WTO 争 端 解 决 机 构 (DSB) 所 作 建
议 和 裁 决 未 能 在 合 期 期 限 内 获 得 执 行 , 或 者 执 行 措 施 不 符 合 所 作 建 议 和 裁 决 之 要 求 , 则 受 损 害 的 WTO 成
员 方 可 以 向 DSB 请 求 授 权 对 未 履 行 义 务 的 WTO 成 员 方 实 施 中 止 减 少 , 这 就 是 所 谓 的 贸 易 报 复 。 不 过 , 非
争 端 当 事 方 不 得 对 未 履 行 义 务 的 该 WTO 成 员 方 采 取 这 种 贸 易 报 复 措 施 。
卡 塞 斯 尤 其 以 1949 年 《 日 内 瓦 四 公 约 》 共 同 第 1 条 为 例 分 析 了 涉 及 共 同 体 利 益 的 国 际 法 规 则 的 特 点 ,
从 而 揭 示 出 该 第 1 条 的 私 法 属 性 。 一 方 面 , 卡 塞 斯 认 为 ,
“1949 年 日 内 瓦 四 公 约 创 造 性 地 建 立 的 法 律 制 度 与 传 统 的 调 整 国 际 关 系 的 , 实 质 上 追 求 自 利 ( 互 惠 、
双 边 主 义 ) 的 法 律 制 度 是 不 同 的 , 它 尊 崇 由 共 同 体 保 护 普 世 价 值 的 原 则 。 日 内 瓦 四 公 约 的 任 何 缔 约 国 , 即
便 其 没 有 介 入 武 装 冲 突 , 或 者 没 有 直 接 受 到 武 装 冲 突 影 响 的 , 均 被 赋 予 一 种 法 律 权 利 , 据 此 要 求 其 他 缔 约
国 应 该 遵 守 日 内 瓦 四 公 约 的 规 定 。 因 为 它 们 尊 崇 基 本 的 人 道 主 义 价 值 。 据 此 , 在 遵 守 人 道 主 义 条 约 规 则 方
面 的 共 同 利 益 获 得 了 承 认 , 并 转 化 到 了 法 律 机 制 中 。”( 着 重 号 原 文 如 此 )
另 一 方 面 , 卡 塞 斯 认 为 , 由 于 《 日 内 瓦 四 公 约 》 并 没 有 规 定 缔 约 国 在 国 家 间 层 面 如 何 行 使 该 权 利 , 并
且 没 有 规 定 有 效 的 国 际 手 段 , 这 使 得
“ 在 缔 约 严 重 违 反 日 内 瓦 四 公 约 时 , 决 定 是 否 采 取 行 动 , 进 而 在 决 定 采 取 行 动 情 况 下 选 择 何 种 形 式 的
行 动 很 大 程 度 上 仍 然 取 决 于 各 缔 约 国 。”( 着 重 号 原 文 如 此 )
因 而 , 卡 塞 斯 认 为 ,“ 从 共 同 体 利 益 的 角 度 看 , 各 国 又 回 到 了 以 本 国 自 身 利 益 为 基 础 的 双 边 主 义 和 个
别 的 行 动 上 。” 60
《 国 家 责 任 条 款 草 案 》 起 草 谈 判 中 围 绕 着 是 否 规 定 国 际 罪 行 而 发 生 的 争 论 以 及 最 终 达 成 的 妥 协 方 案 也
颇 具 有 说 服 力 。1996 年 国 际 法 委 员 会 一 读 通 过 的 《 草 案 》 文 本 第 19 规 定 了 国 际 罪 行 , 但 许 多 国 家 在 一 读
之 前 以 及 之 后 围 绕 着 该 第 19 条 发 生 了 长 期 而 激 烈 的 分 歧 。 虽 然 一 些 国 家 , 比 如 北 欧 的 芬 兰 、 冰 岛 、 挪 威 、
57 Philip Jessup, A Modern Law of Nations, The Macmillan Company, 1948, p.10.
58 Reparation for Injuries Suffered in the Service of the United Nations, ICJ Reports 1949, pp.181-182.
59
安 东 尼 奥 • 卡 塞 斯 :《 国 际 法 》( 蔡 从 燕 等 译 ), 法 律 出 版 社 2009 年 版 , 第 17、18 页 。
60
同 上 , 第 25 页 。
10

瑞 典 、 丹 麦 , 以 及 意 大 利 、 阿 根 廷 、 希 腊 、 墨 西 哥 赞 成 规 定 国 际 罪 行 为 , 但 另 一 些 国 家 , 比 如 美 国 、 法 国 、
英 国 等 则 持 反 对 意 见 。 其 中 重 要 原 因 之 一 就 是 , 在 一 些 国 家 看 来 , 国 家 责 任 被 视 为 类 似 于 一 种 民 事 责 任 ,
而 规 定 国 际 罪 行 会 被 人 认 为 是 要 把 国 际 法 刑 事 化 。 61 2001 年 二 读 通 过 的 《 草 案 》 文 本 第 40、41 条 以 “ 一
般 国 际 法 强 制 性 规 范 ” 取 代 “ 国 际 罪 行 ”。 虽 然 新 规 定 并 未 排 除 国 际 社 会 对 于 严 重 违 反 “ 一 般 国 际 法 强 制
性 规 范 ” 的 行 为 课 以 集 体 责 任 , 比 如 由 安 理 会 授 权 采 取 集 体 安 全 行 动 —— 这 种 责 任 的 集 体 性 与 传 统 国 际 法
“ 次 级 规 则 ” 的 私 法 属 性 显 然 是 不 同 的 , 但 从 中 仍 然 可 看 出 私 法 属 性 在 当 前 国 际 法 “ 次 级 规 则 ” 中 的 广 泛
影 响 。
( 四 )“ 私 法 性 国 际 法 ” 的 作 用
从 宏 观 层 面 看 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 的 作 用 有 三 , 即 促 进 国 际 关 系 民 主 化 、 促 进 国 际 法 民 主 化 , 以 及 制
衡 “ 公 法 性 国 际 法 ”。
1、 促 进 国 际 关 系 民 主 化
虽 然 人 们 对 于 民 主 含 义 的 理 解 聚 讼 纷 纭 , 莫 衷 一 是 , 但 都 认 为 民 主 应 该 包 括 一 些 核 心 的 要 素 , 尤 其 平
等 、 沟 通 , 区 别 仅 在 于 各 个 要 素 被 不 同 的 人 们 , 或 者 在 不 同 时 期 被 给 予 的 重 视 程 度 有 所 不 同 。
从 近 代 民 族 国 家 产 生 以 来 的 至 少 三 百 年 间 , 国 际 关 系 , 至 少 是 西 方 世 界 与 非 西 方 世 界 间 的 国 际 交 往 几
乎 不 具 备 民 主 的 一 切 要 素 , 国 际 关 系 存 在 严 重 的 “ 民 主 赤 字 ”。 从 拉 美 到 非 洲 再 到 亚 洲 , 西 方 世 界 与 非 西
方 世 界 之 间 的 关 系 中 充 斥 的 是 “ 门 户 开 放 ”、“ 势 力 范 围 ”、“ 领 事 裁 判 权 ”、“ 武 力 索 债 ”, 以 及 “ 炮 舰 外 交 ”,
而 不 是 平 等 、 沟 通 , 众 多 的 非 西 方 世 界 国 家 纷 纷 沦 落 为 殖 民 地 与 半 殖 民 地 国 家 。 卡 塞 斯 正 确 地 指 出 :“ 欧
洲 国 家 自 始 就 为 与 非 欧 洲 国 家 间 的 交 往 确 定 了 基 调 , 并 且 全 面 地 扮 演 主 导 地 位 。” 62
20 世 纪 60 年 代 以 来 , 许 多 新 兴 的 发 展 中 国 家 开 始 有 意 识 地 追 求 国 际 关 系 民 主 化 ,70 年 代 以 后 , 国 际
关 系 民 主 化 被 不 结 盟 运 动 确 立 为 既 定 的 目 标 。 63 90 年 代 以 来 , 国 际 关 系 民 主 化 逐 步 进 入 联 合 国 机 构 的 视
野 , 64 民 主 被 认 为 不 仅 是 国 内 政 治 的 话 话 , 国 际 关 系 , 尤 其 国 家 间 关 系 中 被 认 为 也 要 遵 循 民 主 原 则 。 然 而 ,
由 于 国 际 关 系 民 主 化 根 本 上 是 否 定 西 方 国 家 享 有 的 大 程 度 上 已 经 深 嵌 于 众 多 国 际 制 度 的 特 权 或 强 权 , 因
此 , 虽 然 各 国 人 民 “ 渴 望 实 现 国 际 关 系 民 主 化 ”, 65 但 它 必 然 受 到 西 方 既 得 利 益 国 家 的 淡 化 或 否 定 。 在 联 合
国 成 立 60 周 年 首 脑 会 议 上 , 中 国 国 家 主 席 胡 锦 涛 正 确 地 指 出 , 虽 然 国 际 关 系 民 主 化 “ 不 断 推 进 ”, 但 由 于
“ 强 权 政 治 依 然 存 在 ”, 因 而 国 际 关 系 民 主 化 “ 尚 未 实 现 ”。 66
显 然 , 在 国 家 自 治 以 及 国 家 平 等 基 础 上 发 展 起 来 “ 私 法 性 国 际 法 ” 对 于 实 现 国 际 关 系 民 主 化 具 有 重 要
意 义 : 首 先 , 国 际 法 本 身 就 开 展 国 际 关 系 的 一 种 形 式 , 因 而 否 定 强 权 政 治 , 强 调 国 家 平 等 的 “ 私 法 性 国 际
法 ” 本 身 就 是 国 际 关 系 民 主 化 的 体 现 ; 其 次 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 有 助 于 巩 固 国 际 关 系 民 主 化 的 成 果 , 即 把
根 据 民 主 原 则 达 成 的 国 际 成 果 予 以 法 律 化 ; 再 次 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 为 一 般 性 的 国 际 关 系 提 供 行 为 准 则 或
指 南 , 从 而 全 面 推 动 国 际 关 系 民 主 化 的 实 现 。
前 南 斯 拉 夫 国 际 法 学 者 马 格 拉 什 维 奇 正 确 地 指 出 , 国 家 权 利 平 等 “ 是 维 护 国 际 法 上 的 国 际 和 平 与 稳 定 ,
以 及 国 际 政 治 、 经 济 、 文 化 、 人 文 以 及 文 化 关 系 的 根 本 的 政 治 与 法 律 前 提 条 件 。” 67
2、 促 进 国 际 法 民 主 化
61
参 见 贺 其 治 :《 国 家 责 任 法 案 例 浅 析 》, 法 律 出 版 社 2003 年 版 , 第 29、30 页 。
62
安 东 尼 奥 • 卡 塞 斯 :《 国 际 法 》( 蔡 从 燕 等 译 ), 法 律 出 版 社 2009 年 版 , 第 34 页 。
63 See M. C. W. Pinto, Democratization of International Relations and Its Implications for Development and Application of
International Law, Asian Yearbook of International Law, Vol.5, 1995, p.112 and its note 3.
64 See UN Secretary-General, An Agenda for Peace: Preventive diplomacy, Peacemaking and Peace-keeping, 17 June 1992, para.82.
65
中 共 中 央 文 献 研 究 室 :《 江 泽 民 论 有 中 国 特 色 社 会 主 义 》, 中 央 文 献 出 版 社 2002 年 版 , 第 546 页 。
66
胡 锦 涛 :《 努 力 建 设 持 久 和 平 、 共 同 繁 荣 的 和 谐 世 界 —— 在 联 合 国 成 立 60 周 年 首 脑 会 议 上 的 讲 话 》( 2005 年 9 月 15 日 )。
67 A. Magarasevic, The Sovereign Equality of States, in Milan Sahovic(ed.), Principles of Internaitonal Law concerning Friendly
Relations and Co-operation, Oceans, 1972, pp..188-189.
11

与 近 代 以 来 的 国 际 关 系 一 样 , 国 际 法 也 存 在 严 重 的 “ 民 主 赤 字 ” 问 题 , 它 主 要 表 现 在 近 代 国 际 法 产 生
之 后 的 相 当 长 时 间 内 , 西 方 国 家 垄 断 着 国 际 法 规 则 的 形 成 与 适 用 , 非 西 方 国 家 几 乎 上 被 排 除 在 国 际 法 造 法
过 程 之 外 。 甚 而 至 于 , 它 们 被 贬 低 为 国 际 法 客 体 , 丧 失 了 参 与 国 际 法 律 过 程 的 资 格 , 充 其 量 成 为 国 际 法 的
受 益 人 。 在 此 情 况 下 , 可 以 认 为 国 际 法 实 际 上 成 为 西 方 世 界 实 施 殖 民 扩 张 , 或 者 巩 固 殖 民 扩 张 成 果 的 工 具 。
值 得 注 意 的 是 , 较 之 国 际 关 系 缺 乏 民 主 化 , 国 际 法 缺 乏 民 主 化 所 造 成 的 消 极 后 果 较 为 深 远 、 绵 长 而 严 重 ,
因 为 大 国 的 利 益 可 以 经 由 不 民 主 的 国 际 法 而 被 稳 定 化 、 合 法 化 。
虽 然 赫 希 • 劳 特 派 特 对 于 西 方 世 界 在 近 代 国 际 法 发 展 的 作 用 的 描 述 是 中 性 的 , 甚 至 是 积 极 的 , 但 这 并
不 影 响 我 们 对 于 近 代 国 际 法 不 民 主 性 的 认 识 。 劳 特 派 特 认 为 ,
“ 就 理 论 与 实 践 方 面 而 言 , 这 样 一 种 观 点 , 即 基 督 教 国 家 , 尤 其 西 方 国 家 的 文 明 对 于 17、18 以 及 19
世 纪 现 代 国 际 法 的 产 生 与 发 展 所 做 的 贡 献 几 乎 是 全 部 的 和 决 定 性 的 , 大 体 上 是 对 历 史 事 实 的 准 确 反 映 。” 68
较 之 劳 特 派 特 , 卡 塞 斯 的 评 论 明 显 具 有 批 判 性 色 彩 。 卡 塞 斯 认 为 ,“ 国 际 法 原 则 与 规 则 是 西 方 文 明 的
产 物 , 打 上 了 欧 洲 中 心 主 义 、 基 督 教 意 识 形 态 以 及 ‘ 自 由 市 场 ’ 观 念 的 烙 印 。…” 他 一 针 见 血 地 指 出 , 殖
民 国 家 “ 炮 制 了 这 些 国 际 法 原 则 , 以 服 务 于 它 们 自 身 的 利 益 。” 69
瓦 格 茨 对 “ 霸 权 主 义 国 际 法 ”(Hegemonic International Law, HIL) 的 讨 论 表 明 , 70 即 便 在 21 世 纪 的 今
天 ,“ 民 主 赤 字 ” 仍 然 是 国 际 法 面 临 的 一 个 突 出 问 题 。
不 难 看 出 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 有 助 于 国 际 法 的 民 主 化 , 这 是 因 为 它 根 本 上 决 定 了 是 否 、 何 时 、 何 地 制
定 国 际 法 规 则 , 以 及 所 制 定 的 国 际 法 规 则 的 内 容 等 都 需 要 主 权 国 家 的 同 意 。 在 这 方 面 , 条 约 的 作 用 尤 其 明
显 , 因 为 条 约 的 最 终 达 成 普 遍 要 经 过 复 杂 甚 至 冗 长 的 谈 判 、 签 署 及 批 准 过 程 , 并 且 往 往 有 包 括 国 际 组 织 、
国 内 行 政 机 构 、 立 法 机 构 , 乃 至 市 民 社 会 成 员 在 内 的 多 种 行 为 体 参 与 其 中 , 从 而 更 有 可 能 遵 循 民 主 的 方 式
最 终 完 成 条 约 造 法 。 并 且 , 诚 如 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 34、35 条 规 定 的 , 非 经 第 三 国 同 意 , 条 约 不 为
该 国 创 设 权 利 , 尤 其 未 经 该 国 明 示 同 意 , 不 得 为 其 创 设 义 务 。 从 这 个 意 义 上 说 , 条 约 的 民 主 性 优 于 习 惯 ,
因 为 默 认 可 能 构 成 对 习 惯 的 接 受 。 或 许 正 是 由 于 此 , 范 霍 夫 认 为 ,
“ 当 前 国 际 社 会 的 异 质 性 促 使 条 约 崛 起 成 为 国 际 法 的 主 要 渊 源 , 在 那 些 属 于 一 般 法 律 的 领 域 中 尤 其 如
此 。 尤 其 是 , 多 边 条 约 颇 具 民 主 性 , 因 为 所 有 的 国 家 都 有 机 会 参 与 条 约 起 草 , 从 而 对 于 国 际 造 法 做 出 贡 献 。
正 是 由 于 这 个 原 因 , 至 少 非 西 方 国 家 非 常 非 常 倾 向 于 条 约 这 一 工 具 。” 71
3、 制 衡 “ 公 法 性 国 际 法 ”
根 据 前 述 “ 公 私 法 分 立 ” 的 一 般 原 理 , 私 法 对 于 公 法 具 有 制 衡 作 用 , 有 助 于 防 止 公 共 权 力 的 不 当 或 不
法 使 用 。 较 之 在 国 内 法 语 境 中 公 法 对 私 法 的 制 衡 , 在 国 际 法 语 境 中 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 对 于 下 文 所 述 的 “ 公
法 性 国 际 法 ” 的 制 衡 作 用 尤 其 必 要 。 原 因 是 , 一 般 而 言 , 国 内 公 法 是 在 完 善 的 政 治 框 架 、 组 织 、 观 念 中 形
成 与 适 用 的 , 这 些 政 治 框 架 、 组 织 以 及 观 念 可 以 较 为 有 效 地 保 障 国 内 公 法 的 正 义 性 ; 与 此 不 同 ,“ 公 法 性
国 际 法 ” 是 在 明 显 具 有 弱 组 织 化 、 低 法 治 化 以 及 强 国 家 主 权 观 念 特 征 的 语 境 中 形 成 与 适 用 的 , 在 这 种 状 态
中 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 实 践 可 能 会 诱 发 更 多 的 、 更 严 重 的 风 险 , 即 产 生 笔 者 所 说 的 “ 霸 权 主 义 公 法 性 国 际
法 ”, 72 因 此 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 对 于 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 制 衡 作 用 就 显 得 尤 其 必 要 了 。
( 五 )“ 私 法 性 国 际 法 ” 的 风 险
诚 然 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 有 助 于 促 进 国 际 关 系 民 主 化 与 国 际 法 民 主 化 , 但 潜 在 的 风 险 也 是 显 然 的 , 因
为 “ 私 法 性 国 际 法 ” 内 在 地 决 定 了 它 是 国 家 化 和 双 边 化 的 国 际 法 。 随 着 国 际 关 系 的 规 模 持 续 扩 大 、 主 体 不
68 E. Lauterpacht(ed.), International Law: Being the Collected Papers of Hersch Lauterpacht, Vol.1, Cambridge University Press,
1978, p.118.
69
安 东 尼 奥 • 卡 塞 斯 :《 国 际 法 》( 蔡 从 燕 等 译 ), 法 律 出 版 社 2009 年 版 , 第 41 页 。
70 Detlev F. Vagts, Hegemonic International Law, American Journal of International Law, Vol.95, 2001.
71 G. J. H. van Hoof, Rethinking the Source of International Law, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1983, p.118.
72
参 见 本 文 第 四 部 分 之 ( 五 )。
12

断 增 加 、 利 益 渐 趋 多 元 , 以 及 内 容 日 益 复 杂 , 国 家 化 与 双 边 化 的 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 风 险 将 日 益 突 出 。“ 私
法 性 国 际 法 ” 呈 现 出 一 种 “ 反 身 性 ”, 即 以 国 家 为 逻 辑 起 点 反 而 威 胁 到 国 家 自 身 的 生 存 与 发 展 , 进 而 威 胁
到 国 际 法 在 调 整 国 际 关 系 , 进 而 构 建 人 类 美 好 家 园 方 面 的 作 用 。
1、 国 际 法 国 家 化 诱 发 的 风 险
以 主 权 国 家 为 逻 辑 起 点 决 定 了 在 “ 私 法 性 国 际 法 ” 语 境 中 国 家 利 益 合 理 地 成 为 一 国 国 际 法 实 践 的 指 导
原 则 , 但 是 , 国 家 利 益 也 可 能 被 狭 隘 化 为 惟 一 的 动 力 , 而 维 护 此 等 国 家 利 益 往 往 被 借 助 于 国 家 基 本 权 利 的
名 义 进 行 。 这 不 可 避 免 地 会 阻 碍 超 越 于 国 家 之 利 益 的 国 际 社 会 之 利 益 的 形 成 、 确 认 以 及 维 护 ; 即 便 国 际 社
会 的 利 益 获 得 承 认 , 这 种 利 益 可 能 也 难 以 真 正 地 独 立 于 国 家 利 益 , 甚 至 少 数 国 家 的 国 家 利 益 之 外 , 往 往 只
是 国 家 利 益 简 单 的 算 计 、 权 宜 的 相 加 , 因 而 可 能 被 主 权 国 家 —— 个 别 地 , 或 “ 共 谋 地 ”—— 淡 化 、 贬 低 ,
甚 至 否 定 。 国 际 社 会 的 整 体 利 益 未 能 获 得 有 效 形 成 、 确 认 及 维 护 的 结 果 是 , 主 要 由 国 家 组 成 的 国 际 社 会 缺
乏 使 得 作 为 其 成 员 的 国 家 难 以 从 国 际 社 会 “ 逃 逸 ” 所 必 须 的 纽 带 , 从 而 频 频 陷 于 分 裂 , 甚 至 濒 临 崩 溃 。 从
这 个 意 义 上 说 , 一 些 人 对 于 国 际 社 会 持 怀 疑 甚 至 否 定 的 态 度 是 不 无 道 理 的 。 73 在 此 情 况 下 , 不 仅 建 立 与 维
护 促 进 国 家 间 合 作 的 国 际 机 制 困 难 重 重 , 即 便 建 立 与 维 护 实 现 国 家 间 共 存 的 国 际 机 制 也 殊 堪 不 易 。《 奥 本
海 国 际 法 》 对 于 国 家 基 本 权 利 概 念 的 疑 惧 间 接 揭 示 了 国 际 法 国 家 化 的 风 险 。 74 特 林 伍 德 更 是 认 为 , 把 法 律
理 论 建 立 在 国 家 及 其 意 志 的 基 础 上 不 可 避 免 地 导 致 了 人 类 陷 于 分 裂 , 以 及 20 世 纪 人 为 惨 祸 频 频 发 生 。 75 虽
然 这 一 说 法 不 免 有 失 偏 颇 , 但 确 实 深 刻 地 指 出 了 国 际 法 国 家 化 的 风 险 。
主 权 国 家 , 尤 其 少 数 大 国 以 本 国 国 家 利 益 为 由 阻 挠 符 合 国 际 社 会 整 体 利 益 的 国 际 法 实 践 或 者 从 事 不 利
于 国 际 社 会 整 体 利 益 的 国 际 法 实 践 , 可 谓 不 胜 枚 举 。 不 妨 以 美 国 退 出 《 京 都 议 定 书 》 为 例 予 以 说 明 , 如 所
周 知 ,1992 年 《 气 候 变 化 框 架 公 约 》 是 迄 今 为 止 涉 及 国 际 环 境 与 发 展 的 影 响 最 大 的 国 际 法 律 文 件 , 由 于 受
到 包 括 美 国 在 内 的 发 达 国 家 的 阻 挠 , 该 公 约 并 未 规 定 具 体 的 减 排 目 标 , 因 而 很 大 程 度 上 只 是 “ 软 法 ”。 为
了 促 使 该 公 约 能 够 在 改 善 日 益 恶 化 的 人 类 环 境 方 面 真 正 发 挥 作 用 ,1995 年 开 始 , 国 际 社 会 开 始 了 把 各 国 ,
尤 其 发 达 国 家 在 该 公 约 项 下 减 排 承 诺 具 体 化 与 义 务 的 谈 判 , 并 最 终 于 1997 年 达 成 《 京 都 议 定 书 》。1998 年
11 月 , 克 林 顿 政 府 签 署 了 《 京 都 议 定 书 》。 然 而 , 即 便 承 认 自 己 是 对 于 全 球 气 候 问 题 负 有 主 要 责 任 的 国 家
之 一 , 并 且 拥 有 改 善 全 球 气 候 问 题 的 经 济 与 技 术 能 力 , 76 而 国 际 社 会 也 普 遍 认 为 美 国 遵 守 《 京 都 议 定 书 》
是 改 善 气 候 变 化 问 题 的 关 键 , 布 什 政 府 仍 然 于 2001 年 3 月 宣 布 美 国 退 出 《 京 都 议 定 书 》。 美 国 退 出 的 重 要
原 因 之 一 是 , 适 用 《 京 都 议 定 书 》 会 使 美 国 经 济 遭 受 重 大 损 失 , 包 括 4000 亿 美 元 的 经 济 损 失 及 490 万 个
工 作 机 会 。 77 由 于 《 京 都 议 定 书 》 只 有 在 不 少 于 55 个 《 气 候 变 化 框 架 公 约 》 缔 约 国 加 入 且 这 些 国 家 的 二 氧
化 碳 排 放 量 至 少 占 该 公 约 所 列 缔 约 国 在 1990 年 时 二 氧 化 碳 总 排 放 量 的 55%, 美 国 的 退 出 使 得 《 京 都 议 定
书 》 生 效 的 前 提 变 为 极 为 黯 淡 , 极 大 地 损 害 了 国 际 环 境 法 治 。
诚 然 , 国 家 利 益 并 不 当 然 与 国 际 社 会 的 利 益 是 相 违 背 的 , 尤 其 是 , 随 着 全 球 化 进 程 的 不 断 推 进 , 国 家
或 主 动 或 被 动 地 被 卷 进 了 全 球 化 进 程 , 从 而 逐 步 地 完 成 它 们 的 国 际 社 会 化 过 程 , 在 此 情 况 下 , 国 家 利 益 与
国 际 社 会 的 利 益 之 间 有 可 能 出 现 越 来 越 多 的 重 合 性 或 相 容 性 。 然 而 , 即 便 如 此 , 也 不 意 味 着 国 际 法 的 国 家
化 是 没 有 风 险 的 。 这 种 风 险 主 要 体 现 在 , 从 功 能 性 角 度 看 , 国 际 法 的 国 家 化 往 往 不 利 于 解 决 国 际 社 会 面 临
73
参 见 安 南 :《 问 题 与 护 照 无 关 》, 载 于 《 国 外 社 会 科 学 文 摘 》( 原 文 载 美 国 《 外 交 政 策 》2002 年 9/10 月 号 , 张 逸 波 编 译 )
2003 年 第 1 期 , 第 13 页 。
74 《 奥 本 海 国 际 法 》( 第 九 版 ) 是 通 过 审 慎 肯 定 国 家 基 本 权 利 概 念 的 方 式 表 达 这 种 疑 惧 的 , 它 认 为 :
“ 基 本 权 利 概 念 这 个 概 念 本 身 , 如 果 不 会 为 掩 盖 违 反 法 律 或 掩 盖 纯 粹 的 政 治 主 张 所 滥 用 , 意 味 着 应 该 尊 重 国 际 人 格 的 基
本 权 利 的 相 应 义 务 , 并 且 使 这 种 义 务 特 别 明 显 地 表 现 出 来 。 基 本 权 利 的 观 念 如 果 是 这 样 , 它 是 有 效 的 , 而 不 是 完 全 多 余 的 。”
詹 宁 斯 、 瓦 茨 修 订 :《 奥 本 海 国 际 法 》( 第 九 版 ), 王 铁 崖 等 译 , 中 国 大 百 科 全 书 出 版 社 1995 年 版 , 第 346 页 注 1。
75 AntÔnio Augusto CanÇado Trindade, International Law For Humankind: Towards A New Jus Gentium, Recueil Des Cours(2005),
Vols.316, p.59.
76
77
参 见 薄 燕 :《 国 际 谈 判 与 国 内 政 治 —— 美 国 与 < 京 都 议 定 书 > 谈 判 的 实 例 》, 上 海 三 联 书 店 2007 年 版 , 第 281-282 页 。
同 上 , 第 180-183 页 。
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的 许 多 越 来 越 复 杂 、 越 来 越 迫 切 的 问 题 。
2、 国 际 法 双 边 化 诱 发 的 风 险
国 际 法 的 私 法 属 性 使 得 国 家 间 关 系 被 认 为 只 是 特 定 当 事 国 之 间 的 关 系 , 从 而 内 在 地 蕴 含 着 双 边 化 的 可
能 。 事 实 上 , 此 前 已 经 有 一 些 国 际 法 学 者 注 意 到 国 际 法 的 双 边 化 问 题 。 在 这 些 国 际 法 学 者 中 , 一 些 只 是 间
接 指 出 国 际 法 的 双 边 化 问 题 , 比 如 前 述 伊 莱 休 • 鲁 特 。 另 一 些 学 者 明 确 指 出 国 际 法 的 双 边 化 属 性 , 比 如 ,
在 关 于 国 家 责 任 的 第 三 份 报 告 中 , 时 任 联 合 国 国 际 法 委 员 会 特 别 报 告 员 的 里 普 哈 根 指 出 , 传 统 国 际 法 根 本
上 是 “ 双 边 倾 向 的 ”(bilateral-minded), 即 国 际 法 律 义 务 存 在 且 仅 存 在 于 单 个 的 国 家 之 间 。 78 西 玛 用 “ 双 边
主 义 ”(bilateralism) 描 述 传 统 国 际 法 的 特 征 。 79 值 得 注 意 的 是 , 包 括 里 普 哈 根 与 西 玛 在 内 的 学 者 都 是 侧 重 从
国 家 责 任 的 角 度 或 者 说 国 际 法 “ 次 级 规 则 ” 的 角 度 , 讨 论 国 际 法 的 双 边 化 的 。 事 实 上 , 对 国 际 法 双 边 化 的
理 解 可 以 , 并 且 应 该 扩 大 到 国 际 法 的 “ 初 级 规 则 ” 领 域 。 直 言 之 , 国 际 法 的 双 边 化 不 仅 包 括 在 既 有 的 多 边
法 律 框 架 内 把 特 定 国 际 法 律 关 系 产 生 的 法 律 后 果 限 定 在 特 定 两 个 国 家 间 , 而 且 包 括 国 际 法 律 关 系 被 有 意 识
地 设 定 在 特 定 的 两 个 主 权 国 家 之 间 , 从 而 使 得 既 有 多 边 法 律 关 系 被 双 边 化 了 。
国 际 法 双 边 化 的 重 要 结 果 是 , 事 实 上 的 不 平 等 在 国 家 间 关 系 方 面 发 挥 极 为 重 要 的 作 用 , 而 法 律 意 义 上
的 平 等 的 作 用 被 削 弱 了 , 甚 至 成 为 维 护 或 扩 大 事 实 上 的 不 平 等 的 法 律 工 具 , 吊 诡 的 是 , 这 一 切 是 在 国 家 主
权 平 等 的 语 境 中 发 生 的 。 从 这 个 意 义 上 说 , 雷 伯 斯 坦 (Reinstein) 对 法 泰 尔 的 国 家 平 等 理 论 的 评 论 是 精 辟 的 ,
雷 伯 斯 坦 认 为 , 源 于 自 然 法 的 国 家 平 等 恰 恰 阻 碍 了 这 种 自 然 法 的 适 用 。 80
之 所 以 如 此 , 从 国 内 私 法 的 角 度 看 , 这 是 因 为 私 法 语 境 中 的 平 等 从 性 质 上 说 是 一 种 法 律 意 义 上 的 平 等
而 非 事 实 意 义 上 的 平 等 。 然 而 , 如 果 事 实 意 义 上 的 不 平 等 被 过 度 地 运 用 , 以 至 于 影 响 到 事 实 意 义 上 的 弱 势
当 事 方 法 律 权 利 的 行 使 , 则 法 律 意 义 上 的 平 等 可 能 变 得 形 同 虚 设 , 私 法 也 就 被 异 化 成 为 强 者 支 配 甚 至 奴 役
弱 者 的 工 具 。 换 言 之 , 事 实 不 平 等 实 际 上 可 能 取 代 法 律 平 等 而 成 为 私 法 的 基 础 。 近 代 资 本 主 义 的 兴 起 使 得
自 由 放 任 成 为 私 法 的 基 本 精 神 , 这 种 自 由 放 任 的 私 法 精 神 在 18 世 纪 时 发 展 到 了 极 致 , 其 结 果 是 , 私 法 在
19 世 纪 时 陷 入 危 机 。 各 国 国 内 法 解 决 、 防 止 出 现 这 种 状 况 的 基 本 经 验 是 , 运 用 公 权 力 限 制 强 者 利 用 其 拥 有
的 优 势 , 或 者 为 弱 者 提 供 援 助 , 比 如 在 劳 资 关 系 中 的 集 体 谈 判 制 度 。
与 国 内 私 法 平 等 类 似 地 , 国 家 主 权 平 等 被 普 遍 地 认 为 只 是 指 法 律 意 义 上 的 平 等 , 而 不 是 事 实 意 义 上 的
平 等 。 国 际 司 法 判 例 也 支 持 这 种 理 解 。 比 如 , 在 Libyya-Malta 案 中 , 国 际 法 院 判 决 指 出 :
“ 法 院 并 不 …… 认 为 划 界 应 该 受 到 讼 争 两 个 国 家 相 对 经 济 地 位 的 影 响 , 从 而 一 定 程 度 上 把 大 陆 架 区 域
多 划 一 些 给 两 国 中 较 不 富 裕 的 国 家 , 从 而 弥 补 该 国 经 济 资 源 的 不 足 。 这 种 考 虑 与 可 适 用 的 国 际 法 规 则 的 根
本 意 图 毫 不 相 干 。” 81
对 国 家 主 权 平 等 采 取 上 述 理 解 同 样 造 成 了 国 内 私 法 面 临 的 问 题 。 在 此 , 不 妨 以 多 边 贸 易 体 制 的 运 作 为
例 说 明 国 际 法 双 边 化 诱 发 的 风 险 或 者 缺 陷 。 从 贸 易 规 则 创 制 的 角 度 看 , 如 所 周 知 , 经 由 1947 年 《 关 税 与
贸 易 总 协 定 》(GATT) 以 及 1994 年 《 建 立 WTO 协 定 》, 国 际 社 会 旨 在 通 过 “ 多 边 ” 贸 易 谈 判 , 达 成 “ 多
边 ” 贸 易 协 定 , 建 立 “ 多 边 ” 贸 易 体 制 , 从 而 推 动 全 球 贸 易 自 由 化 。 82 作 为 例 外 ,GATT 1947 年 第 24 条 第
5 款 也 允 许 缔 约 方 之 间 形 成 “ 关 税 同 盟 或 自 由 贸 易 区 ”, 或 者 缔 结 “ 形 成 关 税 同 盟 或 自 由 贸 易 区 所 必 要 的
临 时 协 定 ”, 以 此 促 进 多 边 贸 易 体 制 的 发 展 。 值 得 注 意 的 是 , 随 着 多 边 贸 易 体 制 中 发 展 中 成 员 方 数 量 的 不
断 增 加 , 以 此 由 此 导 致 的 谈 判 整 体 实 力 的 不 断 增 长 , 发 展 中 成 员 方 不 再 任 由 发 达 成 员 方 支 配 多 边 贸 易 谈 判
78 W. Riphagen, Third Report on State Responsibility, Yearbook of the International Law Commission, 1982, Vol.2, Part 1, p.36.
79 Bruno Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, Recueil Des Cours, 1994, VI, p.230
80 P. H. Kooijmans, The Doctrine of The Legal Equality of States, A. W. Sythoff, 1964, p.85.
81 Libyan Arab Jamahiriya/Malta, ICJ Reports 1985, p.32.
82
参 见 《 建 立 WTO 协 定 》 序 言 。
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议 题 与 进 程 , 多 边 贸 易 谈 判 变 得 越 来 越 困 难 。 83 在 此 情 况 下 , 美 国 等 一 些 发 达 国 家 采 取 了 把 贸 易 谈 判 双 边
化 或 区 域 化 的 策 略 , 由 此 双 边 与 区 域 贸 易 协 定 迅 猛 增 长 。 截 止 2010 年 2 月 , 向 GATT/WTO 做 出 通 报 的 双
边 及 区 域 贸 易 协 定 已 经 超 过 460 个 , 84 发 达 国 家 选 择 这 种 做 法 的 重 要 考 虑 之 一 是 , 双 边 及 区 域 性 谈 判 更 有
利 于 它 们 发 挥 个 别 谈 判 实 力 , 瓦 解 发 展 中 成 员 方 逐 步 增 强 的 整 体 谈 判 实 力 , 通 过 各 个 击 破 , 促 使 特 定 发 展
中 成 员 方 “ 就 范 ”, 达 成 让 它 们 所 惬 意 的 贸 易 自 由 化 成 果 , 进 而 为 在 后 续 多 边 贸 易 谈 判 中 推 广 奠 定 基 础 。
许 多 双 边 与 区 域 贸 易 协 定 出 现 “WTO Plus” 义 务 表 明 , 发 达 国 家 的 这 种 做 法 颇 有 “ 斩 获 ”。 85
从 争 端 解 决 的 角 度 看 , 根 据 WTO《 关 于 争 端 解 决 规 则 与 程 序 的 谅 解 》(DSU) 第 22 条 的 规 定 , 虽 然
受 到 损 害 的 成 员 方 可 以 进 行 贸 易 报 复 。 然 而 , 如 果 贸 易 争 端 发 生 在 实 力 相 差 悬 殊 的 成 员 方 之 间 , 现 行 DSU
第 22 条 规 定 的 报 复 权 对 贸 易 小 国 来 说 几 乎 没 什 么 意 义 。 在 此 情 况 下 , 事 实 上 的 不 平 等 —— 贸 易 实 力 的 巨
大 差 别 —— 实 质 上 否 定 了 法 律 意 义 上 的 平 等 —— 同 等 的 贸 易 报 复 权 , 损 害 了 贸 易 小 国 对 WTO 争 端 解 决 机
制 的 信 心 。 基 于 此 , 一 些 弱 小 的 成 员 方 建 议 引 进 “ 集 体 报 复 ” 机 制 。 86 比 如 , 最 不 发 达 国 家 集 团 (LDC) 主 张 ,
解 决 经 济 弱 国 在 利 用 WTO 报 复 机 制 方 面 面 临 的 障 碍 的 办 法 在 于 , 规 定 类 似 于 《 联 合 国 宪 章 》 项 下 的 “ 集
体 责 任 原 则 ”, 据 此 所 有 成 员 方 都 有 权 利 与 责 任 去 实 施 WTO 争 端 解 决 机 构 做 出 的 建 议 。 如 果 发 展 中 成 员
方 或 最 不 发 达 成 员 方 胜 诉 , 则 应 该 自 动 适 用 集 体 报 复 , 这 是 作 为 发 展 中 国 家 所 享 有 的 特 别 与 差 别 待 遇 的 一
种 体 现 。 87 非 洲 集 团 也 认 为 , 由 于 争 端 解 决 体 制 是 WTO 的 关 键 所 在 , 因 而 单 个 的 发 展 中 成 员 方 难 以 实 际
地 利 用 报 复 机 制 意 味 着 争 端 解 决 机 制 是 不 利 于 发 展 中 成 员 方 的 。 非 洲 集 团 建 议 , 如 果 胜 诉 一 方 是 发 展 中 成
员 方 , 则 所 有 成 员 方 都 应 当 被 授 权 对 败 诉 的 发 达 成 员 方 集 体 中 止 减 让 。 88
四 、“ 公 法 性 国 际 法 ”
前 已 指 出 , 早 期 的 许 多 国 际 法 学 者 认 为 国 际 法 根 本 上 只 是 “ 私 法 ”。 这 种 现 状 是 否 发 生 改 变 , 即 “ 公
法 性 国 际 法 ” 是 否 出 现 , 其 含 义 指 什 么 , 为 什 么 需 要 “ 公 法 性 国 际 法 ”,“ 公 法 性 国 际 法 ” 体 现 在 哪 些 方 面 ?
对 于 对 于 国 际 社 会 来 说 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 具 有 哪 些 作 用 , 又 存 在 哪 些 风 险 ? 以 下 加 以 讨 论 。
( 一 )“ 公 法 性 国 际 法 ” 的 含 义
借 鉴 公 共 权 力 是 国 内 公 法 的 逻 辑 起 点 , 笔 者 认 为 ,“ 公 法 性 国 际 法 ”—— 英 文 不 妨 称 之 为 “public
law-minded international law”—— 是 指 涉 及 那 些 超 越 国 家 主 权 之 外 的 国 际 公 共 权 力 的 取 得 及 适 用 的 国 际 法
规 范 或 制 度 , 尤 其 包 括 处 理 包 括 国 际 组 织 内 部 、 国 际 组 织 与 国 家 、 国 际 组 织 与 其 他 非 国 家 行 为 体 之 间 的 关
系 。 值 得 注 意 的 是 , 这 一 国 际 公 共 权 力 不 仅 是 法 律 意 义 上 的 或 者 说 以 形 式 为 导 向 的 , 也 应 该 包 括 事 实 意 义
83 GATT/WTO 各 回 合 贸 易 谈 判 的 持 续 时 间 可 以 部 分 地 说 明 这 一 问 题 : 第 一 轮 谈 判 始 于 1947 年 4 月 至 10 月 , 谈 判 方 有 23
个 , 耗 时 六 个 月 ; 第 二 轮 谈 判 始 于 1949 年 4 月 至 10 月 , 谈 判 方 有 33 个 , 耗 时 六 个 月 ; 第 三 轮 谈 判 期 间 为 1950 年 10 月 至
1951 年 4 月 , 谈 判 方 有 39 个 , 耗 时 六 个 月 ; 第 四 轮 谈 判 期 间 为 1956 年 1 月 至 5 月 , 谈 判 方 有 28 个 , 耗 时 4 个 月 ; 第 五 轮
谈 判 期 间 为 1960 年 9 月 至 1962 年 7 月 , 谈 判 方 有 45 个 , 耗 时 22 个 月 ; 第 六 轮 谈 判 期 间 为 1964 年 5 月 至 1967 年 6 月 , 谈
判 方 有 54 个 , 耗 时 三 年 又 1 个 月 ; 第 七 轮 谈 判 期 间 为 1973 年 9 月 至 1979 年 4 月 月 , 谈 判 方 有 73 个 , 耗 时 四 年 又 7 个 月 ;
第 八 轮 谈 判 期 间 为 1986 年 9 月 至 1994 年 4 月 , 谈 判 方 超 过 120 个 个 , 耗 时 近 八 年 。 而 多 哈 回 合 谈 判 自 2001 年 启 动 以 来 ,
迄 今 历 时 已 经 超 过 九 年 ! 而 谈 判 何 时 结 束 尚 未 可 知 。
84 WTO, “Regional trade agreements”, at http://www.wto.org/english/tratop_e/region_e/region_e.htm,June 30, 2010.
85
例 见 张 建 邦 :《WTO 发 展 中 成 员 在 TRIPS-Plus 协 定 下 知 识 产 权 保 护 义 务 研 究 》, 载 于 《 武 大 国 际 法 评 论 》 第 九 卷 , 武 汉 大
学 出 版 社 2009 年 版 。
86
对 这 些 建 议 的 分 析 , 参 见 杨 鸿 :《 从 集 体 报 复 措 施 的 设 想 看 WTO 裁 决 的 执 行 促 进 手 段 》, 载 于 《 世 界 贸 易 组 织 动 态 与 研 究 》
2007 年 第 4 期 ;M.S. Korotana, Collective Retaliation and the WTO Dispute Settlement System, Journal of International Law and
Trade Policy, Vol. 10, 2009; Yenkong Ngangjoh H and Roberto Rios-Herran, WTO dispute settlement system and the issue of
compliance: Multilateralizing the Enforcement Mechanism, at http://www.rrolegal.com/files/contributionfinal1.pdf, June 1, 2010.
87 WTO, TN/DS/W19, 9 October 2002.
88 WTO, Negotiations on the Didspute Settlement Understanding: Proposal by the African Group, TN/DS/W/15, 25 September
2002.
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上 的 或 者 说 以 效 果 为 导 向 的 。 89
( 二 )“ 公 法 性 国 际 法 ” 的 依 据
1、 国 际 公 域 的 出 现
从 公 私 法 分 立 的 角 度 看 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 的 存 在 内 在 地 蕴 含 着 创 设 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 逻 辑 可 能 。
不 过 , 从 事 实 的 层 面 看 , 如 果 国 家 能 够 有 效 地 在 把 国 际 关 系 限 缩 为 纯 粹 的 国 家 间 关 系 并 加 以 调 整 , 那 么 ,
无 论 从 价 值 还 是 从 功 能 层 面 上 仍 然 都 可 以 认 为 国 际 关 系 只 是 国 家 间 的 “ 私 域 ”。 相 应 地 , 在 这 一 “ 私 域 ”
内 , 可 以 认 为 “ 私 法 性 国 际 法 ” 具 有 逻 辑 上 的 周 延 性 、 价 值 上 的 正 当 性 , 以 及 功 能 上 的 有 效 性 。
然 而 , 随 着 国 际 关 系 的 规 模 持 续 扩 大 、 主 体 不 断 增 加 、 利 益 渐 趋 多 元 , 以 及 内 容 日 益 复 杂 , 无 论 从 逻
辑 、 价 值 还 是 功 能 的 角 度 , 国 家 都 无 法 把 国 际 关 系 有 效 地 限 缩 为 纯 粹 的 国 家 间 关 系 并 且 加 以 解 决 。 比 如 ,
国 家 与 国 际 组 织 之 间 的 关 系 、 国 际 组 织 内 部 之 间 的 关 系 , 以 及 市 民 社 会 与 国 际 组 织 之 间 的 关 系 , 从 逻 辑 上
说 就 无 法 纳 入 , 至 少 无 法 全 部 纳 入 国 家 间 关 系 的 范 畴 。
在 这 种 情 况 下 , 借 用 菲 利 浦 • 阿 罗 特 的 话 说 , 有 别 于 国 家 间 “ 私 域 ” 的 国 际 或 全 球 “ 公 域 ” 出 现 了 。 90
国 际 公 域 的 出 现 对 于 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 影 响 是 复 杂 的 : 一 方 面 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 在 逻 辑 周 延 性 、 价 值
正 当 性 以 及 功 能 有 效 性 方 面 都 受 到 了 挑 战 , 进 而 外 化 、 加 剧 了 “ 私 法 性 国 际 法 ” 因 其 国 家 化 与 双 边 化 所 导
致 的 风 险 。 从 这 个 意 义 上 说 , 国 际 公 域 的 出 现 意 味 着 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 危 机 , 然 而 , 国 际 公 域 的 出 现 也
使 得 “ 私 法 性 国 际 法 ” 可 以 退 出 它 并 不 能 恰 当 地 、 有 效 地 发 挥 作 用 的 领 域 , 从 而 获 得 “ 重 生 ”。
在 菲 利 浦 • 阿 罗 特 看 来 , 国 际 公 域 主 要 是 从 1945 以 后 形 成 的 , 并 且 它 是 由 于 政 府 间 国 际 组 织 的 活 动 所
导 致 的 。 阿 罗 特 把 这 一 国 际 公 域 称 之 为 一 个 “ 由 许 多 国 家 组 成 的 国 家 ”, 由 “ 许 多 利 维 坦 构 成 的 山 头 林 立
的 利 维 坦 ”。 他 认 为 , 控 制 这 些 利 维 坦 的 那 些 耗 费 数 十 亿 欧 元 的 国 际 公 务 员 所 作 的 决 定 影 响 着 世 界 各 地 的
芸 芸 众 生 。 91 不 过 , 阿 罗 特 把 这 一 国 际 公 域 的 形 成 完 全 归 结 于 政 府 间 国 际 组 织 的 活 动 , 92 并 不 能 充 分 反 应 国
际 公 共 权 力 的 形 成 机 制 与 内 容 构 成 , 因 为 除 了 政 府 间 国 际 组 织 之 外 的 其 他 行 为 体 , 比 如 非 政 府 间 国 际 组 织
也 可 能 形 成 或 者 行 使 一 种 事 实 上 的 国 际 公 共 权 力 。 尽 管 如 此 , 鉴 于 主 权 国 家 创 设 政 府 间 国 际 组 织 的 目 的 就
是 通 过 向 此 类 组 织 授 权 某 些 公 共 权 力 以 开 展 国 际 合 作 , 因 而 一 般 而 言 此 类 国 际 组 织 较 之 其 他 行 为 体 拥 有 更
丰 富 的 资 源 、 更 高 级 的 权 威 , 以 及 更 有 效 的 行 动 能 力 , 因 而 立 足 于 政 府 间 国 际 组 织 的 活 动 讨 论 “ 公 法 性 国
际 法 ” 是 恰 当 的 。
政 府 间 国 际 组 织 生 成 国 际 公 域 不 仅 通 过 作 为 其 成 员 的 主 权 国 家 的 正 式 授 权 , 还 通 过 它 们 在 运 作 中 呈 现
出 来 的 一 种 “ 自 组 织 性 ”。 这 种 “ 自 组 织 性 ” 是 指 , 虽 然 国 际 组 织 的 产 生 本 身 就 是 国 家 主 权 行 为 的 产 物 —
— 即 通 过 缔 结 条 约 创 立 国 际 组 织 , 并 且 从 法 律 上 可 以 决 定 国 际 组 织 的 运 作 —— 比 如 通 过 缔 结 条 约 取 缔 国 际
组 织 , 但 一 些 国 际 组 织 一 旦 形 成 之 后 , 至 少 在 某 些 方 面 事 实 上 是 超 越 于 主 权 国 家 的 意 志 而 运 作 的 。 以 联 合
国 为 例 ,《 联 合 国 宪 章 》 只 规 定 修 改 程 序 而 没 有 规 定 终 止 程 序 从 法 律 上 说 并 不 会 阻 止 联 合 国 会 员 国 通 过 另
行 缔 结 条 约 废 除 《 宪 章 》 的 适 用 , 但 几 乎 没 有 哪 个 国 家 认 为 主 权 国 家 可 以 承 担 取 缔 联 合 国 所 造 成 的 代 价 。
一 些 国 际 法 学 者 从 共 同 体 利 益 , 93 以 及 更 具 体 地 从 “ 对 一 切 义 务 ”, 94 、 强 行 法 , 95 96
或 多 边 权 利 与 义 务
89
进 一 步 参 见 下 文 对 博 格 丹 迪 在 国 际 法 公 共 性 问 题 上 的 观 点 的 批 判 。
90 See Phillip Allott, Towards the International Rule of Law, Cameron May Ltd., 2005, pp. 248, 251.
91 Phillip Allott, Towards the International Rule of Law, Cameron May Ltd., 2005, p. 251.
92 See Phillip Allott, Towards the International Rule of Law, Cameron May Ltd., 2005, pp. 248, 251.
93 See in particular Bruno Simma, From Bilateral to Community Interest to Community Interest in International Law, Recueil Des
Cours, 1994, VI, 1994.
94 Eva M. Kornicker Uhlmann, State Community Interests, Jus Cogens and Protection of the Global Environment: Developing
Criteria for Peremptory Norms, Georgetown International Environmental Law Review, Vol.11, 1998.
95 Alexander Orakhelashavili, Peremptory Norms in International Law, Oxford University Press, 2006; Ian D. Seiderman, Hierarchy
In International Law: The Human Rights Dimension, Hart, 2001; Lauri Hannikainen, Peremptory Norms (jus cogens) in
International Law: Historical Development, Criteria, Present Status, Finnish Lawyers' Publishing Company, 1988.
96 James Crawford, Multilatereal Rights and Obligations in International Law, Recueil Des Cours, 2006.
16

的 角 度 讨 论 国 际 法 的 变 革 , 这 些 讨 论 同 样 蕴 含 着 从 某 种 公 法 的 进 路 理 解 国 际 法 。 作 为 从 这 一 进 路 考 察 国 际
法 变 革 的 最 权 威 的 学 者 , 西 玛 认 为 , 所 谓 共 同 体 利 益 是 指 “ 这 样 一 种 共 识 , 即 对 某 些 基 本 价 值 的 尊 重 不 得
由 国 家 个 别 地 或 者 相 互 地 任 意 处 置 , 而 是 作 为 一 种 关 系 到 所 有 国 家 的 事 项 得 到 国 际 法 的 承 认 与 认 可 ”, 97 它
表 现 为 诸 如 强 行 法 、“ 对 一 切 义 务 ” 以 及 国 家 犯 罪 的 确 立 等 。 98 然 而 , 虽 然 西 玛 所 说 的 国 际 共 同 体 利 益 或 者
国 际 社 会 利 益 的 进 路 有 助 于 说 明 国 际 法 结 构 发 生 的 变 化 , 包 括 有 助 于 证 成 “ 公 法 性 国 际 法 ”, 但 它 并 不 足
以 证 成 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 创 立 。 这 是 因 为 , 从 公 私 法 分 立 的 本 质 来 看 , 虽 然 特 定 事 项 的 重 要 性 会 影 响 到
主 权 国 家 采 取 哪 些 调 整 方 式 , 比 如 特 定 事 项 被 认 为 是 如 此 的 重 要 , 以 至 于 主 权 国 家 认 为 运 用 私 法 不 足 以 有
效 地 予 以 调 整 , 而 必 须 进 一 步 把 该 事 项 纳 入 公 法 的 调 整 范 围 , 但 它 本 身 并 非 决 定 该 事 项 纳 入 私 法 调 整 范 围
抑 或 纳 入 公 法 调 整 范 围 的 直 接 依 据 , 公 私 法 分 立 的 直 接 依 据 是 特 定 法 律 关 系 所 反 映 的 是 一 种 权 利 关 系 还 是
权 力 关 系 , 如 属 前 者 , 则 为 私 法 调 整 的 范 围 ; 如 属 后 者 , 则 为 公 法 调 整 的 范 围 。 据 此 , 一 方 面 , 国 际 共 同
体 利 益 或 者 国 际 社 会 利 益 所 针 对 的 事 项 并 不 当 然 脱 离 “ 私 法 性 国 际 法 ”, 而 进 入 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 调 整
范 围 ; 另 一 方 面 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 的 调 整 事 项 并 不 局 限 于 这 些 具 有 国 际 共 同 体 利 益 或 国 际 社 会 利 益 的 事
项 。
2、 国 际 公 域 的 “ 法 治 赤 字 ”
虽 然 由 于 政 府 间 国 际 组 织 导 致 的 国 际 公 域 上 至 国 家 下 至 个 人 都 产 生 了 深 远 影 响 , 但 阿 罗 特 认 为 , 这 一
公 域 “ 既 也 没 有 受 到 法 治 , 也 没 有 受 到 一 种 国 际 性 公 法 (an international Public Law) 的 制 约 。” 99 阿 罗 特 的 评
论 或 许 未 免 失 之 极 端 , 但 国 际 组 织 的 作 用 与 日 俱 增 确 实 使 得 由 “ 许 多 利 维 坦 构 成 的 山 头 林 立 的 利 维 坦 ” 之
国 际 公 域 中 的 法 治 化 问 题 显 得 日 益 迫 切 。 晚 近 , 由 于 在 透 明 度 、 负 责 任 性 等 方 面 暴 露 出 明 显 缺 陷 , 100 国 际
组 织 行 动 的 合 法 性 或 正 当 性 屡 屡 受 到 质 疑 , 这 表 明 国 际 公 域 中 存 在 着 一 种 不 妨 称 之 为 “ 法 治 赤 字 ”(Rule of
Law Deficit) 的 重 要 风 险 。
值 得 注 意 的 是 , 随 着 国 际 组 织 的 形 态 已 经 趋 于 多 元 化 , 即 从 传 统 的 协 定 性 政 府 间 组 织 ——“ 在 法 律 特
征 上 是 以 多 边 条 约 为 基 础 并 具 有 独 立 的 人 格 , 在 组 织 特 征 上 则 表 现 为 具 有 常 设 的 机 构 ”, 101 发 展 到 至 少 包
括 国 家 间 论 坛 性 组 织 、 国 际 组 织 间 联 合 机 构 以 及 多 边 条 约 性 组 织 在 内 的 新 的 国 际 组 织 形 态 , 102 解 决 国 际 公
域 中 的 “ 法 治 赤 字 ” 问 题 变 得 更 为 复 杂 。 原 因 是 , 虽 然 此 类 新 型 国 际 组 织 形 态 未 必 基 于 特 定 条 约 成 立 , 也
不 具 有 常 设 机 构 , 因 而 难 以 成 为 国 际 法 人 , 甚 至 其 法 律 地 位 都 不 明 确 , 但 其 影 响 往 往 并 不 逊 于 传 统 的 协 定
性 政 府 间 组 织 。 换 言 , 由 于 此 类 国 际 组 织 的 活 动 生 成 的 国 际 公 域 实 质 上 蕴 含 着 公 共 权 力 效 应 , 进 而 产 生 “ 法
治 赤 字 ” 问 题 。 以 八 国 集 团 为 例 , 它 被 认 为 可 以 专 断 地 要 求 经 济 合 作 与 发 展 组 织 贯 彻 某 些 行 动 。 103
鉴 于 联 合 国 安 理 会 在 国 际 关 系 中 举 足 轻 重 的 作 用 , 因 此 , 不 妨 以 晚 近 安 理 会 行 动 的 合 法 性 与 正 当 性 受
到 的 质 疑 为 例 揭 示 人 们 对 于 国 际 公 域 中 “ 法 治 赤 字 ” 问 题 的 关 切 。
如 所 周 知 , 冷 战 期 间 , 国 际 关 系 很 大 程 度 上 是 在 东 西 方 阵 营 的 框 架 内 进 行 调 整 的 ; 即 便 争 端 被 提 交 给
安 理 会 , 大 多 也 由 于 东 西 方 对 抗 —— 其 典 型 表 现 形 式 是 美 国 或 苏 联 频 频 行 使 否 决 权 —— 而 无 果 而 终 , 因 而 ,
冷 战 期 间 的 安 理 会 在 维 护 国 际 和 平 与 安 全 方 面 几 乎 无 所 作 为 。 104 冷 战 结 束 后 , 虽 然 安 理 会 中 不 同 国 家 , 尤
其 大 国 纷 争 并 未 结 束 , 但 系 统 性 的 东 西 方 对 抗 已 不 复 存 在 , 安 理 会 成 员 国 , 尤 其 “ 五 常 ” 愿 意 在 越 来 越 多
97 Bruno Simma, From Bilateral to Community Interest to Community Interest in International Law, Recueil Des Cours, 1994, VI,
1994, especially p.233.
98 Bruno Simma, Id., pp.285-321.
99 Phillip Allott, Towards the International Rule of Law, Cameron May Ltd., 2005, p. 251.
100
比 如 ,GAT/WTO 被 认 为 是 迄 今 为 止 世 界 上 最 神 秘 的 组 织 之 一 。Stefan Griller(ed.), International Economic Governance and
Non-Economic Concerns, Spriner Wien, 2003, p.106.
101
饶 戈 平 主 编 :《 全 球 化 进 程 中 的 国 际 组 织 》, 北 京 大 学 出 版 社 2005 年 版 , 第 46 页 。
102
同 上 , 第 48 页 。
103
参 见 同 上 , 第 55 页 。
104 José E Alvarez, International Organizations as Law-Makers, Oxford University Press, 2005, pp.184-185.
17

的 国 际 问 题 上 开 展 合 作 , 由 此 安 理 会 的 活 动 日 益 频 繁 、 作 用 持 续 增 强 。 与 此 同 时 , 安 理 会 针 对 伊 拉 克 、 利
比 亚 、 前 南 斯 拉 夫 、 索 马 里 等 的 通 过 的 一 系 决 议 的 合 法 性 频 频 遭 到 质 疑 , 105 联 合 国 被 认 为 面 临 着 新 的 宪 政
危 机 。 与 冷 战 期 间 安 理 会 无 所 作 为 导 致 的 宪 政 危 机 不 同 , 晚 近 出 现 的 宪 政 危 机 是 由 于 它 的 行 动 超 出 了 联 合
国 成 立 的 预 期 。 106 比 如 , 安 理 会 第 687 号 决 议 不 仅 授 权 会 员 国 使 用 武 力 解 放 科 威 特 , 并 且 要 求 伊 拉 克 销 毁
大 规 模 杀 伤 性 武 器 、 划 定 伊 科 边 界 、 确 认 伊 拉 克 遵 守 裁 军 条 约 、 建 立 联 合 国 赔 偿 委 员 会 并 由 该 机 构 负 责 处
理 伊 拉 克 战 争 赔 偿 事 宜 。 107 西 玛 认 为 , 第 687 号 决 议 已 经 取 代 了 一 份 “ 和 平 条 约 ”。 108 换 言 之 , 安 理 会 的
决 议 取 代 了 伊 拉 克 与 科 威 特 之 间 可 能 的 缔 约 行 为 。 又 如 , 根 据 安 理 会 第 1267 号 决 议 成 立 的 “ 制 裁 基 地 组
织 和 塔 利 班 委 员 会 ”(“ 1267 制 裁 委 员 会 ”) 在 认 定 目 标 制 裁 者 时 未 能 充 分 考 虑 被 制 裁 者 的 权 利 , 因 而 屡 屡
引 起 争 议 , 甚 至 被 提 起 诉 讼 , 109 导 致 一 些 国 家 越 来 越 不 愿 意 向 该 委 员 会 提 供 可 能 的 目 标 制 裁 者 。
晚 近 , 越 来 越 多 的 人 们 认 为 , 安 理 会 不 应 当 游 离 在 国 际 法 治 之 外 , 而 应 当 接 受 某 种 司 法 审 查 , 以 便 国
际 社 会 及 其 成 员 不 仅 可 以 从 政 治 或 道 德 的 角 度 评 判 安 理 会 的 行 动 , 并 且 可 以 从 法 律 的 角 度 评 判 安 理 会 的 行
动 , 使 安 理 会 承 担 诸 如 相 关 会 员 国 有 权 拒 绝 遵 守 非 法 决 议 之 为 的 后 果 。 110 诚 然 , 迄 今 为 止 人 们 对 于 这 些 问
题 尚 未 达 成 一 致 意 见 , 但 重 要 的 是 , 讨 论 本 身 就 表 明 越 来 越 多 的 人 关 注 国 际 公 域 的 “ 法 治 赤 字 ” 问 题 , 并
且 越 来 越 多 的 人 们 相 信 需 要 对 安 理 会 实 施 外 在 的 监 督 。
( 三 )“ 公 法 性 国 际 法 ” 的 表 现
对 于 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 表 现 , 不 妨 从 理 论 与 实 践 两 个 层 面 分 别 予 以 介 绍 与 评 论 。
1、 理 论 方 面 的 表 现
(1) 国 际 法 之 公 法 性 的 揭 示
“ 国 际 公 法 ” 似 乎 理 所 当 然 地 被 一 些 人 认 为 就 是 “ 公 法 ”, 111 然 而 , 如 前 所 述 ,“ 国 际 公 法 ” 具 有 明 显
的 私 法 属 性 。 事 实 上 , 所 谓 “ 国 际 公 法 ” 中 的 “ 公 法 ” 实 际 上 只 是 表 明 国 际 法 规 定 的 是 作 为 “ 公 法 人 ” 的
国 家 之 间 的 关 系 , 或 者 表 明 创 制 及 适 用 国 际 法 的 是 作 为 “ 公 法 人 ” 的 国 家 或 取 决 于 作 为 “ 公 法 人 ” 的 国 家 ,
并 不 涉 及 从 国 家 与 其 他 国 际 法 主 体 ( 比 如 政 府 间 国 际 组 织 ) 之 间 、 其 他 国 际 法 主 体 之 间 , 以 及 国 际 法 律 关
系 的 性 质 角 度 讨 论 国 际 法 的 法 律 属 性 。
迄 今 为 止 , 除 了 想 当 然 地 认 为 “ 国 际 公 法 ” 就 是 公 法 , 鲜 有 国 际 法 学 者 从 一 般 意 义 上 讨 论 国 际 法 的 公
法 属 性 。 但 至 少 在 20 世 纪 70 年 代 时 , 个 别 国 际 法 学 者 已 经 触 及 到 国 际 法 的 公 法 属 性 。 比 如 , 施 瓦 曾 伯 格
认 为 , 有 关 国 际 法 赖 以 支 撑 的 秩 序 的 规 则 属 于 “ 严 格 意 义 上 的 公 法 ”(public law in the strict sense), 尽 管 它
们 可 能 没 有 被 称 为 宪 法 、 公 共 政 策 或 公 共 秩 序 , 这 些 规 则 包 括 强 行 法 。 112 冷 战 结 束 后 , 国 际 社 会 一 体 化 进
程 明 显 加 速 , 超 越 双 边 关 切 的 国 际 事 件 日 益 增 加 , 这 一 社 会 变 迁 推 动 了 一 些 具 有 学 术 敏 感 性 的 国 际 法 学 者
更 自 觉 地 从 公 法 的 路 径 考 察 国 际 法 的 变 迁 。 在 这 方 面 , 西 玛 的 研 究 具 有 开 创 性 意 义 。1994 年 , 在 海 牙 国 际
法 高 等 研 究 院 进 行 题 为 《 国 际 法 : 从 双 边 主 义 到 共 同 体 利 益 》 的 讲 演 时 , 西 玛 指 出 他 整 个 讲 演 内 容 安 排 就
是 试 图 针 对 “ 当 代 国 际 法 现 在 是 否 已 经 可 以 被 称 为 是 一 种 反 映 国 际 共 同 体 关 切 与 价 值 的 真 正 意 义 上 的 ‘ 公
105 Mohammed Bedjaoui, The New World Order and the Security Council, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pp.37-54.
106 W. Michael Reisman, The Constitutional Crisis in the United Nations, American Journal of International Law, Vol.87, 1993,
p.83.
107 Resolution 687 (1991), S/RES/687 (1991), 8 April 1991.
108 Bruno Simma, From Bilateral to Community Interest in International Law, REcueil Des Cours, 1994, VI, p.275.
109 See Thomas J. Biersteker and Sue E. Eckert, Strengthening Targeted Sanctions through Fair and Clear Procedures, White Paper
prepared by the Watson Institute Targeted Sanctions Project Brown University, 30 March 2006, pp.16-20.
110 See, e.g., Karl Doebring, Unlawful Resolutions of the Security Council and their Legal Consequences, Max Planck Yearbook of
United Nations Law, Vol.1, 1997.
111
比 如 , 一 位 著 名 的 中 国 公 法 学 者 在 试 图 建 立 统 一 公 法 体 系 时 把 国 际 公 法 包 括 在 内 。 参 见 袁 曙 宏 等 :《 公 法 学 的 分 散 与 统 一 》,
北 京 大 学 出 版 社 2007 年 版 , 第 3 页 。
112 Georg Schwarzenberger, International Law as Applied by International Courts and Tribunals, Vol.III, 1976, p.125.
18

法 ’” 这 一 问 题 提 供 “ 非 常 初 步 的 ” 答 案 。 113 基 于 共 同 体 利 益 不 断 扩 大 的 前 提 性 认 识 , 西 玛 认 为 , 迫 切 需
要 从 规 定 国 际 法 主 体 的 社 会 责 任 以 及 负 责 任 性 开 始 , 重 新 把 国 际 法 理 解 为 一 种 公 法 制 度 。 不 过 , 在 他 看 来 ,
国 际 法 往 这 个 方 向 发 展 早 在 数 十 年 前 就 已 经 开 始 了 , 只 不 过 急 剧 扩 大 的 国 际 关 切 使 得 把 一 种 把 国 际 关 系
“ 共 同 体 化 ”(communalize) 与 “ 公 共 化 ”(publicize) 了 世 界 性 自 觉 出 现 了 。 114 在 2009 年 发 表 的 一 篇 重 要 论
文 中 , 西 玛 指 出 ,
“ 其 实 , 国 际 法 无 疑 已 经 进 入 这 样 一 个 阶 段 , 即 它 并 未 停 止 规 定 国 家 间 的 关 系 性 权 利 与 义 务 , 而 且 包
含 着 作 为 整 体 的 国 际 共 同 体 — 不 仅 包 括 国 家 , 并 且 包 含 所 有 人 们 — 的 共 同 利 益 。 在 这 么 做 的 过 程 中 , 国 际
法 开 始 呈 现 出 越 来 越 多 的 不 符 合 传 统 国 际 法 ‘ 民 事 性 ’、 双 边 主 义 的 结 构 特 征 。 换 言 之 , 国 际 法 正 在 迈 向
成 为 一 种 真 正 的 公 共 (public) 国 际 法 的 旅 程 。” 115
西 玛 选 择 从 国 际 共 同 体 利 益 讨 论 国 际 法 的 公 法 属 性 显 然 与 其 作 为 国 际 法 的 “ 国 际 社 会 学 派 ” 或 “ 维 也
纳 学 派 ” 的 重 要 成 员 有 关 , 这 一 始 于 凯 尔 森 , 中 经 菲 德 罗 斯 等 人 , 今 以 西 玛 、 图 姆 夏 特 等 人 为 代 表 的 学 派
始 终 立 足 于 国 际 共 同 体 的 推 定 与 建 构 , 不 过 , 如 前 所 述 , 笔 者 并 不 认 为 从 国 际 社 会 共 同 利 益 角 度 可 以 充 分
地 证 成 “ 公 法 性 国 际 法 ”。 更 重 要 的 是 , 虽 然 时 代 客 观 上 赋 予 了 西 玛 较 之 其 前 辈 们 有 更 好 的 机 会 从 一 般 的
意 义 上 讨 论 国 际 法 的 公 法 性 问 题 , 遗 憾 的 是 , 除 了 做 出 一 些 论 断 性 的 表 述 外 , 西 玛 对 于 国 际 法 公 法 性 问 题
的 讨 论 是 相 当 有 限 的 。
最 近 几 年 来 , 一 些 国 际 法 学 者 对 于 国 际 法 的 公 法 属 性 的 理 解 日 益 趋 于 自 觉 。 在 2005 年 的 一 篇 会 议 论
文 中 , 116 著 名 国 际 法 学 者 、 纽 约 大 学 法 学 院 金 斯 伯 里 教 授 认 为 , 现 当 代 许 多 国 际 法 实 践 , 比 如 跨 国 治 理 实
践 , 无 法 纳 入 规 范 国 家 间 关 系 的 传 统 国 际 法 中 , 为 此 , 他 选 择 从 “ 公 法 ” 与 以 及 “ 公 共 性 ”(publicness) 的
角 度 描 述 现 当 代 国 际 法 的 特 征 。 他 认 为 , 公 法 不 仅 只 是 存 在 于 国 家 与 公 民 之 间 , 任 何 存 在 管 理 与 被 管 理 者
的 情 形 下 都 存 在 着 公 法 , 但 他 选 择 “ 公 法 ” 角 度 更 主 要 地 是 表 明 在 国 际 层 面 上 可 以 存 在 着 公 法 , 而 并 非 是
要 证 明 国 际 法 具 有 公 法 属 性 , 直 言 之 , 金 斯 伯 里 只 是 认 为 国 内 公 法 是 有 可 能 在 国 际 层 面 上 适 用 。 其 原 因 似
乎 是 , 由 于 金 斯 伯 里 认 为 公 约 的 本 质 就 是 社 会 契 约 , 而 他 又 认 同 国 际 社 会 中 不 存 在 社 会 契 约 的 主 张 。 金 斯
伯 里 颇 为 巧 妙 地 使 用 了 “ 公 共 性 ” 一 词 来 描 述 现 当 代 的 国 际 法 实 践 。 金 斯 伯 里 认 为 ,“ 公 共 性 ” 并 非 等 同
于 “ 公 开 性 ”(publicity), 而 是 一 种 描 述 法 律 所 具 有 的 其 可 以 据 以 声 称 “ 代 表 整 个 社 会 , 并 且 针 对 整 个 社 会 ”
的 特 征 的 方 法 。 117 他 举 例 认 为 , 强 行 法 与 其 他 现 代 自 然 法 观 念 、 一 般 国 际 法 、20 世 纪 中 出 现 的 普 遍 性 参 与
诉 求 以 及 参 与 者 之 间 的 平 等 都 体 现 了 公 共 性 , 尽 管 并 非 所 有 的 国 际 法 学 者 认 为 公 共 性 对 于 国 际 法 来 说 , 就
像 与 民 主 条 件 下 的 国 内 法 一 样 都 是 一 项 必 备 的 品 质 。 118 笔 者 认 为 , 虽 然 “ 公 共 性 ” 至 少 在 某 种 程 度 上 可 以
说 就 是 指 国 际 法 的 公 法 属 性 , 但 二 者 之 间 仍 然 是 存 在 区 别 的 , 因 为 虽 然 公 法 的 存 在 端 赖 于 公 共 权 力 的 存 在 ,
但 这 一 权 力 并 不 当 然 一 定 要 “ 代 表 整 个 社 会 , 并 且 针 对 整 个 社 会 ”。 直 言 之 , 金 斯 伯 里 对 于 国 际 法 的 公 法
属 性 的 理 解 似 乎 过 于 狭 窄 。 即 便 如 此 ,2006 年 , 受 到 金 斯 伯 里 教 授 观 点 的 启 发 , 在 纽 约 大 学 从 事 学 术 访 问
的 荷 兰 国 际 法 学 者 达 艾 斯 蒙 特 撰 写 了 题 为 《 当 代 国 际 造 法 与 国 际 法 的 公 共 属 性 》 的 研 究 报 告 。 在 该 报 告 中 ,
达 艾 斯 蒙 特 注 意 到 现 在 越 来 越 多 的 学 者 认 为 国 际 法 也 是 “ 公 共 的 ”(public), 因 为 国 际 法 处 理 那 些 关 系 到 作
为 整 体 的 国 际 社 会 或 者 全 球 利 益 的 事 项 。 然 而 , 虽 然 达 艾 斯 蒙 特 并 不 否 认 全 球 利 益 在 国 际 造 法 中 的 作 用 ,
113 Bruno Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, Recueil Des Cours, 1994, VI, p.250.
114 Bruno Simma, Id., p.234.
115 Bruno Simma, Universality of International from the Perspective of a Practitioner, European Journal of International Law, Vol.20,
No.2, 2009, p.268.
116
该 文 尚 未 修 改 完 成 , 但 金 斯 伯 里 教 授 披 露 说 接 下 来 他 将 投 入 更 多 的 时 间 从 事 国 际 法 公 共 性 问 题 的 研 究 。 参 见 金 斯 伯 里 教
授 2010 年 8 月 13 日 发 给 笔 者 的 电 子 邮 件 。
117 B. Kingsbury, The Problem of the Public in Public International Law, presented before New York University School of Law for
the Colloquium in Legal, Political and Social Philosophy(2005), p.28, at
http://www1.law.nyu.edu/clppt/program2005/readings/The%20Problem%20of%20the%20Public%20in%20Public%20International
%20Law.doc, July 19, 2010.
118 B. Kingsbury, Id., pp.29, 25.
19

但 他 认 为 利 益 的 相 互 性 仍 然 构 成 当 代 国 际 法 最 主 要 的 动 力 。 119
德 国 马 克 斯 • 普 朗 克 比 较 公 法 与 国 际 法 研 究 所 所 长 博 格 丹 迪 教 授 领 衔 的 研 究 队 伍 在 分 析 国 际 法 的 公 法
属 性 方 面 首 次 取 得 了 系 统 性 成 果 。2007 年 , 博 格 丹 迪 教 授 组 织 了 一 批 国 际 法 学 者 开 展 了 题 为 “ 国 际 机 构 对
公 共 权 威 的 行 使 : 促 进 国 际 机 构 法 ”(The Exercise of Public Authority by International Institutions: Advancing
International Institutional Law) 的 项 目 研 究 , 该 项 目 以 博 格 丹 迪 等 人 共 同 撰 写 的 《 加 强 国 际 法 的 公 共 性 : 针
对 全 球 治 理 行 为 的 一 个 法 律 框 架 》 作 为 纲 领 性 文 章 , 从 不 同 国 际 机 构 实 践 的 角 度 证 成 该 文 提 出 的 “ 加 强 国
际 法 的 公 共 性 ” 命 题 。 120 《 德 国 法 律 杂 志 》2008 年 第 11 期 以 专 刊 形 式 刊 发 了 一 系 列 论 文 以 及 针 对 这 些 论
文 的 评 论 。 在 此 基 础 上 ,2010 年 , 博 格 丹 迪 教 授 等 人 主 编 出 版 《 国 际 机 构 对 公 共 权 威 的 行 使 》 一 书 。 121
博 格 丹 迪 等 人 之 所 以 提 出 “ 加 强 国 际 法 的 公 共 性 ” 这 一 命 题 , 主 要 原 因 是 , 虽 然 20 世 纪 90 年 代 以 来
在 法 学 界 以 及 其 他 学 科 中 日 益 流 行 的 “ 全 球 治 理 ” 具 有 一 系 列 优 点 , 122 但 许 多 批 评 者 质 疑 各 种 全 球 治 理 活
动 的 正 当 性 —— 比 如 对 个 人 权 利 的 侵 害 —— 表 明 全 球 治 理 的 优 点 恰 恰 也 是 它 的 缺 点 , 即 它 “ 淡 化 了 公 共 治
理 与 私 人 治 理 , 以 及 正 式 治 理 与 非 正 式 治 理 之 间 的 区 别 ”, 进 而 “ 全 球 治 理 被 理 解 为 一 种 连 续 的 结 构 或 过
程 , 而 不 是 具 体 的 、 可 以 认 定 的 行 为 体 从 事 的 可 以 产 生 特 定 的 、 可 以 认 定 的 效 果 的 一 系 列 行 为 ”, 其 结 果
是 , 区 别 “ 权 威 性 行 为 与 非 权 威 性 行 为 , 并 且 把 前 者 归 于 负 有 职 有 所 司 的 行 为 体 ” 变 得 困 难 , 甚 至 不 可 能 。
123
他 们 认 为 , 由 于 “ 只 有 权 威 性 行 为 才 需 要 运 用 公 法 加 以 规 定 及 限 制 ”, 而 公 法 的 限 制 性 功 能 取 决 于 可 以
被 认 定 的 行 为 体 , 因 此 “ 全 球 治 理 不 能 作 为 针 对 在 国 际 层 面 上 实 施 的 权 威 性 行 为 建 立 公 法 框 架 的 概 念 基
础 ”, 而 转 向 关 注 “ 国 际 公 共 权 威 的 行 使 ”。 124 所 谓 “ 权 威 ”(authority), 在 博 格 丹 迪 等 人 看 来 , 是 指 影 响 其
他 人 以 及 削 弱 他 们 的 自 由 的 法 律 资 格 (legal capacity)。 应 注 意 , 这 种 权 威 的 行 使 既 可 以 采 取 诸 如 做 出 决 定 或
制 定 条 例 之 类 的 做 法 , 也 可 以 通 过 发 布 信 息 之 类 的 做 法 ; 这 种 影 响 可 以 是 具 有 法 律 拘 束 力 的 , 也 可 以 是 不
具 有 法 律 拘 束 力 的 。 125 较 之 金 斯 伯 里 把 “ 公 法 ” 与 “ 公 共 性 ” 作 为 理 解 现 当 代 国 际 法 的 两 个 不 同 路 径 , 并
且 认 为 二 者 之 间 没 有 关 系 , 126 博 格 丹 迪 等 人 明 确 指 出 应 该 从 “ 公 法 路 径 ”(a public law approach) 规 范 那 些
行 使 国 际 公 共 权 威 的 行 为 。 127
作 为 博 格 丹 迪 等 人 撰 写 的 《 加 强 国 际 法 的 公 共 性 : 针 对 全 球 治 理 行 为 的 一 个 法 律 框 架 》 的 评 论 人 , 史
蒂 芬 • 卡 德 尔 贝 奇 以 “ 从 国 际 公 法 到 国 际 性 公 法 ”(from Public International Law to International Public Law)
为 题 进 行 了 评 论 , 128 这 一 评 论 可 谓 在 整 个 项 目 组 “ 画 龙 ” 之 后 的 “ 点 睛 ” 之 笔 , 进 一 步 明 确 与 提 升 了 博 格
丹 迪 等 人 提 出 的 “ 加 强 国 际 法 的 公 共 性 ” 命 题 。
119 Jean D’ Asppremont, Contemporary International Rulemaking and the Public Character of International Law, pp.2, 35, at
http://www.law.nyu.edu/idcplg?IdcService=GET_FILE&dDocName=ECM_DLV_015782&RevisionSelectionMethod=LatestRelease
d, June 10, 2010.
120 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Toward a
Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008.
121 Bogdandy, A. von; Wolfrum, R.; Bernstorff, J. von; Dann, P.; Goldmann, M. Eds., The Exercise of Public Authority by
International Institutions, Springer, 2010.
122
这 些 优 点 包 括 : 第 一 , 全 球 治 理 概 念 不 仅 承 认 国 际 机 构 的 重 要 性 , 而 且 承 认 具 有 私 性 质 或 公 私 混 合 性 质 的 行 为 体 或 工 具
(instruments) 以 及 个 人 的 重 要 性 , 即 治 理 不 仅 仅 是 公 共 行 为 体 的 事 ; 第 二 , 全 球 治 理 意 味 着 非 正 式 性 的 出 现 , 即 许 多 制 度 、
程 序 以 及 工 具 游 离 在 既 有 法 律 概 念 的 涵 摄 范 围 之 外 ; 第 三 , 全 球 治 理 意 着 考 虑 的 重 点 从 行 为 体 转 向 结 构 与 程 序 ; 最 后 , 全 球
治 理 意 味 着 治 理 行 为 的 多 层 次 特 征 。Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of
Public International Law: Toward a Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008,
p.1378.
123 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Id., p.1381.
124 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Id.
125 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Id., pp.1381-1382.
126 B. Kingsbury, The Problem of the Public in Public International Law, presented before New York University School of Law for
the Colloquium in Legal, Political and Social Philosophy(2005), pp.30-31.
127 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Toward a
Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008, p.1386.
128 Stefan Kadelbach, From Public International Law to International Public Law: A Comment on the “Public Authority” of
International Institutions and the “Publicness” of Their Law, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008.
20

博 格 丹 迪 把 不 具 有 行 使 公 共 权 威 之 法 定 资 格 的 行 为 体 , 比 如 非 政 府 组 织 的 行 为 排 除 在 考 察 范 围 之 外 体
现 了 一 种 以 形 式 为 导 向 的 思 维 。 在 此 前 提 下 , 博 格 丹 迪 不 仅 考 察 拥 有 行 使 公 共 权 威 之 法 定 资 格 的 国 际 机 构
从 事 的 严 格 意 义 上 的 法 律 行 为 , 同 时 也 把 这 些 机 构 从 事 的 并 非 严 格 意 义 上 的 法 律 行 为 纳 入 考 察 范 围 , 准 确
地 把 握 到 了 不 少 国 际 组 织 鉴 于 采 取 严 格 意 义 上 的 法 律 行 动 面 临 政 治 、 法 律 或 成 本 方 面 的 障 碍 从 而 转 向 采 取
并 非 严 格 意 义 上 的 法 律 行 动 , 但 其 效 果 并 不 遑 多 让 的 行 动 , 比 如 国 际 货 币 基 金 组 织 、 世 界 银 行 制 定 了 一 些
借 款 人 实 际 上 不 得 不 遵 守 的 非 约 束 性 文 件 , 这 体 现 了 以 效 果 为 导 向 的 思 维 。 以 形 式 为 导 向 的 思 维 和 以 效 果
为 导 向 的 思 维 都 可 以 说 是 合 理 的 , 前 者 可 以 确 保 “ 法 律 的 归 法 律 , 社 会 的 归 社 会 ”, 避 免 国 际 法 的 社 会 化 ,
129
并 且 显 然 具 有 确 定 性 的 优 势 ; 后 者 确 保 把 国 际 机 构 的 行 为 纳 入 法 治 化 框 架 , 但 它 以 形 式 为 导 向 的 思 维 作
为 一 种 判 断 适 用 “ 公 法 路 径 ” 的 边 界 的 正 当 性 是 值 得 怀 疑 的 , 这 是 因 为 , 如 果 那 些 不 具 有 行 使 公 共 权 威 之
法 定 资 格 的 行 为 体 , 比 如 非 政 府 组 织 甚 至 某 类 企 业 所 从 事 的 行 为 对 于 主 权 国 家 的 作 用 力 甚 至 不 逊 于 某 个 政
府 间 国 际 组 织 时 , 前 者 的 行 为 与 政 府 间 国 际 组 织 的 行 为 之 间 的 形 式 差 别 其 实 是 没 有 实 际 意 义 的 。 直 言 之 ,
虽 然 形 式 上 具 有 某 种 法 律 资 格 当 然 地 决 定 了 特 定 实 体 拥 有 公 共 权 威 , 但 形 式 上 不 具 有 某 种 法 律 资 格 也 不 当
然 地 表 明 特 定 实 体 所 从 事 的 行 为 已 经 超 越 了 私 人 治 理 的 形 式 , 而 具 有 了 公 共 治 理 的 本 质 。 比 如 , 虽 然 诸 如
标 准 普 尔 、 穆 迪 之 类 的 国 际 评 级 机 构 对 特 定 经 济 行 为 体 的 风 险 评 级 无 疑 属 于 私 人 治 理 的 范 围 , 但 如 果 针 对
特 定 主 权 国 家 进 行 国 家 风 险 评 级 就 很 难 说 是 私 人 治 理 了 , 因 为 经 验 已 经 表 明 , 后 者 足 以 影 响 特 定 国 家 在 国
际 社 会 中 的 形 象 , 以 及 该 国 家 的 政 治 与 经 济 稳 定 。 130 在 此 情 况 下 , 从 公 法 的 路 径 规 制 这 些 行 为 体 的 行 为 显
然 是 具 有 正 当 性 的 。
虽 然 越 来 越 多 的 国 际 法 学 者 意 识 到 国 际 法 的 公 法 属 性 , 但 也 不 乏 有 反 对 者 , 著 名 国 际 法 学 家 加 埃 塔 诺
• 阿 兰 焦 - 鲁 伊 斯 质 疑 就 是 其 中 之 一 。 鲁 伊 斯 认 为 ,
“ 与 国 内 社 会 中 的 私 法 受 到 公 法 的 约 束 与 保 障 不 同 , 国 际 法 ( 指 一 般 国 际 法 以 及 一 般 条 约 法 , 暂 且 不
131
论 像 《 宪 章 》( 指 《 联 合 国 宪 章 》—— 引 者 注 ) 之 类 存 在 争 议 的 构 成 性 文 件 ) 只 依 靠 自 己 , 在 其 之 上 或 者
围 绕 着 它 并 不 存 在 着 公 法 。” 132
鲁 伊 斯 主 要 是 根 据 “ 事 实 ”, 而 非 “ 规 范 ” 反 对 国 际 法 的 公 法 属 性 。 比 如 , 虽 然 鲁 伊 斯 承 认 《 联 合 国
宪 章 》 第 42 条 与 《 宪 章 》 的 其 他 规 定 有 所 不 同 , 即 联 合 国 似 乎 可 以 “ 凌 驾 ” 于 成 员 国 之 上 , 但 他 认 为 联
合 国 实 际 上 无 法 有 效 地 决 定 是 否 、 何 时 采 取 军 事 行 动 , 采 取 何 种 军 事 行 动 , 以 及 规 模 多 大 、 持 续 时 间 多 长 ,
这 些 事 项 仍 然 操 之 于 国 家 , 尤 其 少 数 大 国 之 手 , 因 而 联 合 国 非 但 不 能 “ 凌 驾 ” 于 会 员 国 之 上 , 反 倒 可 以
说 “ 屈 从 ” 于 会 员 国 之 下 , 因 而 第 42 条 蕴 含 的 公 法 属 性 并 不 存 在 。 133 显 然 , 这 种 把 “ 事 实 ” 与 “ 规 范 ”
相 混 淆 的 做 法 是 不 正 确 的 , 特 定 的 规 范 在 实 际 中 未 获 切 实 的 实 施 并 不 能 否 定 该 规 范 的 属 性 。
134
(2) 国 际 宪 政 思 潮 的 勃 兴
从 宪 政 的 特 定 实 质 要 素 , 即 特 定 规 范 或 秩 序 的 优 先 性 方 面 看 , 国 际 宪 政 思 潮 实 际 上 可 以 追 溯 到 近 代 国
际 法 形 成 之 时 。 在 格 老 秀 斯 看 来 , 国 际 法 分 为 两 个 部 分 , 即 意 定 国 际 法 与 自 然 国 际 法 , 前 者 不 得 违 反 后 者 。
虽 然 格 老 秀 斯 区 分 意 定 国 际 法 与 自 然 国 际 法 的 本 意 并 非 是 为 了 肯 定 自 然 国 际 法 , 而 是 为 了 突 出 意 定 国 际 法
129
他 这 无 疑 是 博 格 丹 迪 反 对 下 文 所 说 的 金 斯 伯 里 教 授 提 出 的 “ 全 球 行 政 法 ” 的 重 要 原 因 之 一 。Armin von Bogdandy, Philipp
Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Toward a Legal Framework for Global
Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008, p.1393.
130 《 纽 约 时 报 》 专 栏 作 家 弗 里 德 曼 曾 说 ,“ 我 们 生 活 在 两 个 超 级 大 国 的 世 界 里 , 一 个 是 美 国 , 一 个 是 穆 迪 。 美 国 可 以 用 炸
弹 摧 毁 一 个 国 家 , 穆 迪 可 以 用 债 券 降 级 毁 灭 一 个 国 家 ; 有 时 候 , 两 者 的 力 量 说 不 上 谁 更 大 ”。 参 见 刘 永 刚 :《“ 邪 恶 ” 的 国
际 评 级 机 构 》, at http://www.globalview.cn/ReadNews.asp?NewsID=22465, 访 问 日 期 :2010 年 11 月 10 日 。
131
在 鲁 伊 斯 看 来 ,《 联 合 国 宪 章 》 也 不 过 只 是 一 种 国 家 间 契 约 , 不 仅 在 起 草 时 根 本 上 没 有 人 民 的 参 与 , 并 且 在 适 用 中 也 只 是
体 现 为 国 家 间 关 系 。Gaetano Arangio-Ruiz, The “Federal Analogy” and UN Charter Interpretation: A Crucial Issue, European
Journal of International Law, Vol.8, 1997, pp.8-11.
132 Gaetano Arangio-Ruiz, Id., pp.8-9.
133 See Gaetano Arangio-Ruiz, Id., pp.10-11.
134
对 于 国 际 宪 政 思 潮 与 全 球 行 政 法 的 评 介 , 也 可 参 见 拙 文 :《 国 内 公 法 对 国 际 法 的 影 响 》, 载 于 《 法 学 研 究 》2009 年 第 1 期 。
21

以 使 国 际 法 摆 脱 自 然 法 的 影 响 , 但 他 终 究 是 承 认 某 种 超 越 于 特 定 主 权 国 家 意 志 之 上 的 规 范 或 秩 序 的 存 在 。
法 泰 尔 具 体 化 了 格 老 秀 斯 的 自 然 国 际 法 观 念 , 他 提 出 了 “ 必 要 的 万 国 法 ”(the necessary law of nations) 的 概
念 , 认 为 这 一 基 于 事 物 的 本 质 , 尤 其 人 的 本 质 的 “ 必 要 的 万 国 法 ” 乃 旨 在 于 把 自 然 法 适 用 于 国 家 , 它 不 能
通 过 国 家 间 协 定 或 者 单 边 行 为 加 以 改 变 , 因 而 也 构 成 判 断 公 约 是 否 合 法 , 以 及 习 惯 是 否 合 理 的 原 则 。 135 这
种 “ 必 要 的 万 国 法 ” 成 为 后 来 国 际 “ 强 行 法 ” 的 思 想 渊 源 之 一 。
二 战 后 , 一 些 国 际 法 学 者 使 用 “ 国 际 公 共 秩 序 ” 或 “ 国 际 共 同 体 的 公 共 秩 序 ” 136 , 或 者 “ 国 际 公 共 政
策 ” 137 的 措 辞 来 描 述 一 种 蕴 含 着 自 然 法 精 神 的 秩 序 。20 世 纪 60 年 代 初 时 ,《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 草 案 第 三
任 特 别 报 告 员 沃 德 多 克 指 出 ,“ 虽 然 国 际 法 律 秩 序 是 不 完 美 的 , 但 那 种 认 为 根 本 上 说 不 存 在 国 际 公 共 秩 序
—— 即 没 有 任 何 规 则 是 国 家 不 能 自 行 任 意 加 以 拒 绝 的 —— 的 说 法 越 来 越 难 以 成 立 了 。” 138 在 莫 斯 勒 看 来 ,
国 际 公 共 秩 序 包 括 这 样 一 种 原 则 与 规 则 , 即 “ 它 们 的 实 施 对 于 作 为 整 体 的 国 际 共 同 体 如 此 之 重 要 , 以 至 于
任 何 违 反 它 们 的 单 边 行 动 或 者 协 定 都 不 具 有 任 何 法 律 效 力 。” 139 虽 然 迄 今 为 止 人 们 对 于 具 体 哪 些 原 则 与 规
则 构 成 国 际 公 共 秩 序 尚 不 能 说 达 成 普 遍 意 见 , 但 人 们 公 认 强 行 法 规 则 属 于 国 际 公 共 秩 序 。 事 实 上 , 沃 德 多
克 正 是 在 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 起 草 过 程 就 是 否 及 如 何 纳 入 强 行 法 规 定 的 背 景 下 提 出 国 际 公 共 秩 序 概 念 的 。
不 过 , 从 形 式 术 语 , 即 从 使 用 “ 宪 法 ” 或 “ 宪 政 ” 表 述 的 角 度 看 , 国 际 宪 政 思 潮 源 于 20 世 纪 20 年 代 。
1926 年 , 深 受 其 导 师 汉 斯 • 凯 尔 森 宪 政 思 想 影 响 的 菲 德 罗 斯 在 《 国 际 法 律 共 同 体 的 宪 法 》 一 书 中 使 用 了 “ 宪
法 ” 一 词 , 这 是 国 际 法 学 者 首 次 把 “ 宪 法 ” 概 念 运 用 于 国 际 法 研 究 中 。 140 在 此 之 后 的 数 十 年 间 , 菲 德 罗 斯
始 终 没 有 停 止 过 对 国 际 宪 政 问 题 的 思 考 , 以 其 研 究 国 际 宪 政 历 时 之 长 以 及 对 此 后 国 际 宪 政 研 究 的 深 远 影 响
而 论 , 菲 德 罗 斯 堪 称 国 际 宪 政 研 究 第 一 人 。
在 《 国 际 法 律 共 同 体 的 宪 法 》 中 , 菲 德 罗 斯 认 为 国 际 法 并 非 只 是 一 些 孤 立 的 相 互 间 没 有 联 系 的 碎 片 组
成 的 集 合 体 , 而 是 在 一 个 统 一 的 基 本 秩 序 基 础 上 建 立 起 来 的 和 谐 的 规 范 体 系 。 菲 德 罗 斯 认 为 :
“ 然 而 , 这 一 宪 法 ( 指 统 一 的 基 本 秩 序 —— 本 书 作 者 注 ) 并 不 像 多 数 现 代 国 家 以 及 国 际 联 盟 那 样 规 定
于 某 一 份 文 件 。 相 反 , 它 立 足 于 习 惯 国 际 法 ……。 因 而 , 国 际 法 律 基 本 秩 序 是 国 际 法 律 共 同 体 的 宪 法 。” 141
菲 德 罗 斯 之 所 以 把 国 际 法 律 共 同 体 的 宪 法 建 立 在 习 惯 国 际 法 基 础 之 上 , 显 然 与 习 惯 较 之 条 约 更 具 有 适
用 上 的 普 遍 性 有 关 。 不 过 , 在 1950 年 《 国 际 法 》 中 , 他 把 这 一 基 础 扩 大 到 某 些 多 边 条 约 , 如 1928 年 《 巴
黎 非 战 公 约 》。 142 在 1964 年 版 《 国 际 法 》 中 , 菲 德 罗 斯 明 确 把 《 联 合 国 宪 章 》 视 为 国 际 法 律 共 同 体 宪 法 的
组 成 部 分 , 他 认 为 :
“ 可 想 而 见 , 在 可 预 见 的 未 来 , 所 有 国 家 都 将 加 入 联 合 国 。 因 此 , 可 以 认 为 , 很 快 地 , 所 有 《 宪 章 》
规 范 将 成 为 国 际 法 律 共 同 体 之 宪 法 的 组 成 部 分 。 根 据 《 宪 章 》 设 立 的 机 构 也 将 成 为 由 国 家 构 成 的 共 同 体 的
机 构 ……” 143
20 世 纪 70 年 代 中 期 以 后 , 菲 德 罗 斯 与 他 的 学 生 、 现 在 担 任 国 际 法 院 大 法 官 的 布 鲁 诺 • 西 玛 进 一 步 阐 述
他 们 对 国 际 法 律 共 同 体 的 宪 法 的 见 解 。 与 此 前 他 们 认 为 《 联 合 国 宪 章 》 构 成 国 际 共 同 体 宪 法 的 组 成 部 分 ,
此 时 他 们 似 乎 认 为 国 际 共 同 体 的 宪 法 就 是 《 联 合 国 宪 章 》, 原 因 是 :
“ 由 于 联 合 国 [ 现 在 ] 囊 括 了 几 乎 所 有 的 国 家 , 而 极 少 数 没 有 加 入 联 合 国 的 国 家 已 经 承 认 联 合 国 的 基 本
135 Citing from Ian D. Seiderman, Hierarchy in International Law: The Human Rights Dimension, Intersentia, 2001, p.36.
136 Hermann Mosler, The International Society as A Legal Community, Recueil Des Cours, 1974, IV, p.33.
137 C. Wilfred Jenks, The Prospects of International Adjudication, Stevens & Sons Limited, 1964, pp.428, 430-431.
138 ILC Yearbook 1963, Vol.II, p.52.
139 Hermann Mosler, The International Society as A Legal Community, Recueil Des Cours, 1974, IV, p.34.
140 See Bruno Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, Recueil Des Cours(1994), VI, p.259.
141 Citing from Bardo Fassbender, The United Nations Charter as the Constitution of the International Community, Martinus Nijhoff
Publisher, 2009,p.29.
142 See Bardo Fassbender, Id.
143 Citing from Bardo Fassbender, Id.,p.31.
22

原 则 ,《 联 合 国 宪 章 》 具 备 了 作 为 由 国 家 构 成 的 普 遍 共 同 体 的 宪 法 的 地 位 。” 144
总 体 上 说 , 冷 战 结 束 以 前 , 讨 论 国 际 宪 政 问 题 的 国 际 法 学 者 并 不 多 , 国 际 宪 政 问 题 并 未 引 起 国 际 法 学
者 的 “ 系 统 性 关 注 ”。 不 过 , 除 菲 德 罗 斯 以 外 , 仍 然 有 几 位 学 者 对 于 国 际 宪 政 问 题 发 表 了 简 要 但 重 要 的 见
解 :(1)20 世 纪 40 年 代 , 布 赖 尔 利 认 为 ,19 世 纪 以 来 , 国 际 社 会 中 出 现 了 许 多 某 些 国 家 , 而 非 单 个 国 家
拥 有 共 同 利 益 的 普 遍 性 国 际 事 务 , 这 促 使 国 际 社 会 制 定 出 相 应 的 制 度 。 他 认 为 , 虽 然 还 不 能 认 为 这 些 制 度
为 国 际 社 会 制 定 了 “ 宪 法 ”, 但 可 以 认 为 是 国 际 宪 法 的 开 端 ; 145 (2)1974 年 , 在 海 牙 国 际 法 高 等 研 究 院 讲
授 题 为 《 作 为 法 律 共 同 体 的 国 际 社 会 》 的 基 础 课 程 时 , 莫 斯 勒 认 为 国 家 同 意 原 则 是 创 建 与 发 展 包 括 国 际 法
律 体 系 在 内 的 任 何 法 律 体 系 的 基 本 原 则 , 并 认 为 1970 年 联 合 国 大 会 通 过 的 《 国 际 法 原 则 宣 言 》 构 成 最 主
要 的 国 际 宪 政 要 素 ; 146 (3) 在 1976 年 出 版 的 《 国 际 性 法 院 与 法 庭 适 用 的 国 际 法 》 第 三 卷 , 即 《 国 际 宪 法 》
(International Constitutional Law) 中 , 施 瓦 曾 伯 格 他 认 为 , 如 果 联 合 国 声 称 的 普 遍 性 以 及 作 为 一 种 国 际 法 律
秩 序 能 够 切 实 落 实 的 话 , 那 么 在 国 际 层 面 上 出 现 一 种 全 球 性 宪 法 是 可 能 的 , 换 言 之 ,“ 从 任 何 方 面 说 把 关
于 联 合 国 的 法 律 称 为 ‘ 国 际 宪 法 ’ 都 是 恰 当 的 ”。 147 尤 其 值 得 一 提 的 是 , 在 1964 年 出 版 的 经 典 的 《 变 动 着
的 国 际 法 结 构 》 中 , 弗 莱 德 曼 把 “ 国 际 宪 法 ” 列 入 国 际 法 的 新 领 域 之 一 。 148
冷 战 结 束 以 后 , 国 际 宪 政 成 为 西 方 国 际 法 学 界 中 最 时 髦 的 话 语 与 研 究 议 题 之 一 。 仅 仅 在 20 世 纪 90 年
代 , 在 被 誉 为 国 际 法 学 术 圣 殿 的 海 牙 国 际 法 高 等 研 究 院 讲 授 的 国 际 法 课 程 中 , 当 代 世 界 级 的 国 际 法 学 家 至
少 四 次 直 接 涉 及 国 际 宪 政 问 题 , 即 图 姆 夏 特 讲 授 的 《 缺 乏 或 违 背 国 家 意 志 而 产 生 的 义 务 》(1993)、 149 弗 兰
克 讲 授 的 《 国 际 法 与 制 度 中 的 公 平 》(1993)、 150 西 玛 讲 授 的 《 国 际 法 中 双 边 主 义 到 共 同 体 利 益 的 发 展 》
(1994)、 151 图 姆 夏 特 讲 授 的 《 国 际 法 : 确 保 人 类 在 新 千 禧 前 夕 的 生 存 》(1999)。 152 在 这 些 研 究 国 际 宪 政
研 究 的 学 者 , 德 国 学 者 巴 多 • 法 斯 宾 德 (Bardo Fassbender) 尤 其 值 得 称 道 。1998 年 与 2009 年 , 法 斯 宾 德 分 别
在 博 士 学 位 论 文 的 基 础 上 出 版 了 《 联 合 国 安 理 会 改 革 与 否 决 权 : 宪 政 的 视 角 》, 153 以 及 在 该 书 基 础 上 重 新
写 成 的 《 作 为 国 际 共 同 体 宪 法 的 < 联 合 国 宪 章 >》 154 。 法 斯 宾 德 承 认 从 历 史 以 及 观 念 的 角 度 看 宪 法 被 与 现 代
主 权 国 家 联 系 在 一 起 对 于 国 际 宪 政 主 义 构 成 了 重 大 障 碍 , 但 他 认 为 无 论 从 理 论 还 是 现 实 生 活 方 面 都 不 能 只
是 把 宪 法 与 国 家 联 系 在 一 起 , 并 且 不 同 国 家 的 宪 政 结 构 也 是 不 同 的 , 宪 法 只 是 “ 一 个 民 族 、 国 家 或 身 体 政
治 (body politics) 据 以 组 织 与 治 理 的 基 本 原 则 构 成 的 体 系 或 主 体 ”, 或 者 “ 一 个 特 殊 政 治 共 同 体 的 管 理 的 基 本
政 治 与 法 律 架 构 ”, 直 言 之 ,“ 宪 法 ” 并 不 等 同 于 “ 国 家 宪 法 ”。 155 在 此 基 础 上 , 法 斯 宾 德 借 鉴 国 内 的 宪 政
经 验 , 利 用 马 克 斯 · 韦 伯 的 法 律 “ 理 想 类 型 ” 学 说 , 从 “ 宪 政 时 刻 ”、 治 理 体 系 、 成 员 方 资 格 、 规 范 等 级
制 、《 宪 章 》 的 “ 永 久 性 ”、“ 宪 章 ” 名 称 的 使 用 、 宪 政 历 史 , 以 及 《 宪 章 》 适 用 对 象 的 普 遍 性 等 八 个 方 面
揭 示 了 《 联 合 国 宪 章 》 的 宪 法 特 征 , 从 而 认 为 《 联 合 国 宪 章 》 是 国 际 共 同 体 的 宪 法 。 156
从 研 究 对 象 看 , 西 方 学 者 针 对 WTO 与 联 合 国 的 宪 政 研 究 最 为 活 跃 。 这 一 学 术 现 象 不 难 理 解 , 就 WTO
144 Citing from Bardo Fassbender, Id.,p.32.
145 J. L. Brierly, The Law of Nations, Oxford University Press, 1942, p.66.
146 Hermann Mosler, The International Society as A Legal Community, Recueil Des Cours, Vol.140, 1974, pp.32, 40-44.
147 Georg Schwarzenberger, International Law As Applied by International Courts and Tribunals, Vol.III(International Constitutional
Law), Third editon, Westview Press, 1976, p.117
148 Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law, Columbia University Press, 1964, p.153.
149 Christian Tomuschat, Obligations Arising for States without or against Their Will, Recueil Des Cours, IV, 1993.
150 Thomas M. Franck, Fairness in the International Legal and Institutional System, Recueil Des Cours, III, 1993.
151 Bruno Simma, From Bilateralism to Community Interest in International Law, Recueil Des Cours(1994), VI, p.259.
152 Christian Tomuschat, International Law: Ensuring the Survival of Mankind of the Eve of A New Century, The Hague: Recueil Des
Cours 281(1999).
153 Bardo Fassbender, UN Security Council Reform and the Right of Veto: A Constitutional Perspective, Kluwer Law International,
1998.
154 Bardo Fassbender, The United Nations Charter as the Constitution of the International Community, Martinus Nijhoff Publisher,
2009
155 Bardo Fassbender, UN Security Council Reform and the Right of Veto: A Constitutional Perspective, Kluwer Law International,
1998, pp.69-70.
156 Bardo Fassbender, Id., pp.94-116.
23

而 言 , 堪 称 “ 经 济 联 合 国 ” 的 WTO 对 于 成 员 方 以 及 成 员 方 的 公 民 的 影 响 是 多 数 国 际 组 织 所 不 可 企 及 的 。
由 于 建 立 了 拥 有 强 制 管 辖 权 的 争 端 解 决 机 制 ,WTO 被 认 为 给 国 际 宪 政 主 义 带 来 了 “ 曙 光 ”, 157 成 为 某 些 西
方 学 者 研 究 国 际 宪 政 的 类 比 范 例 。 158 对 于 联 合 国 来 说 , 由 于 冷 战 后 安 理 会 的 行 动 非 常 活 跃 而 争 议 频 仍 , 如
何 控 制 安 理 会 的 行 动 成 为 许 多 学 者 乃 至 政 治 家 关 注 的 焦 点 话 题 。
限 制 权 力 与 保 护 人 权 是 国 内 宪 政 理 论 的 逻 辑 起 点 、 基 本 目 标 及 制 度 价 值 。 在 国 际 宪 政 研 究 的 议 题 选 择
方 面 , 西 方 学 者 显 然 受 到 了 国 内 宪 政 理 论 与 实 践 的 深 刻 影 响 。 由 于 限 制 权 力 是 以 有 效 的 权 力 制 衡 机 制 为 前
提 , 如 何 完 善 国 际 组 织 的 组 织 法 建 设 就 成 了 许 多 西 方 学 者 晚 近 关 注 的 重 要 议 题 。 与 此 同 时 , 许 多 西 方 学 者
把 保 护 人 权 与 其 宗 旨 并 非 或 并 非 重 点 保 护 人 权 的 国 际 组 织 的 运 作 相 挂 勾 , 严 厉 批 评 WTO、 国 际 货 币 基 金
组 织 及 世 界 银 行 等 对 于 国 际 经 济 体 制 及 普 通 公 众 利 益 具 有 重 大 影 响 的 国 际 组 织 漠 视 或 侵 害 人 权 , 认 为 应 该
把 人 权 纳 入 国 际 经 济 决 策 议 程 。 159
诚 然 , 另 一 些 西 方 著 名 学 者 对 于 晚 近 兴 起 的 国 际 宪 政 思 潮 不 以 为 然 。 比 如 , 丹 诺 夫 毫 不 客 气 地 认 为
WTO 宪 政 —— 被 普 遍 认 为 引 领 当 今 国 际 宪 政 的 潮 流 —— 只 是 一 种 “ 幻 象 ”。 160 加 埃 塔 诺 · 阿 兰 焦 - 鲁 伊 斯 甚
至 认 为 , 国 际 法 学 者 之 所 以 不 遗 余 力 把 在 国 内 公 法 中 已 经 发 展 良 好 的 理 论 运 用 于 本 学 科 , 目 的 是 为 了 帮 助
他 们 证 明 联 合 国 机 构 行 动 的 合 法 性 。 161 但 是 , 国 际 宪 政 确 已 成 为 当 前 西 方 国 际 法 学 界 无 法 回 避 的 话 语 , 针
对 国 际 宪 政 展 开 的 主 要 学 术 论 争 可 以 说 已 经 不 是 应 否 , 而 是 如 何 实 行 国 际 宪 政 , 进 而 国 际 宪 政 大 业 能 否 以
及 如 何 借 鉴 国 内 宪 政 的 理 论 与 实 践 经 验 。 不 仅 如 此 , 较 之 1964 年 时 国 际 宪 法 还 只 是 被 弗 莱 德 曼 列 为 “ 新
领 域 ”, 目 前 西 方 国 际 法 学 者 的 “ 志 向 ” 显 然 更 为 深 远 。 就 象 法 斯 宾 德 所 说 的 , 他 们 期 待 在 国 际 法 下 出 现
新 的 次 级 学 科 , 即 “ 国 际 宪 法 ”。 162
总 体 而 言 , 迄 今 为 止 国 际 法 学 者 侧 重 于 从 秩 序 的 角 度 , 而 较 少 , 甚 至 回 避 从 组 织 的 角 度 讨 论 国 际 宪 政
问 题 。 个 中 原 因 不 难 明 白 , 因 为 从 组 织 的 角 度 讨 论 国 际 宪 政 很 容 易 招 致 这 样 一 个 质 疑 , 即 在 国 际 层 面 上 是
否 存 在 着 一 个 或 多 个 “ 政 府 ”, 乃 至 “ 世 界 政 府 ”。
(3) 全 球 行 政 法 (global administrative law) 思 潮 的 兴 起
与 “ 全 球 行 政 法 ” 相 近 似 的 是 一 个 在 19 世 纪 后 期 以 来 开 始 被 使 用 ,1935 年 内 古 莱 斯 科 (Négulesco) 在
海 牙 国 际 法 研 究 院 讲 授 题 为 《 国 际 行 政 法 基 本 原 理 》 的 课 程 标 志 着 国 际 法 学 者 系 统 性 地 讨 论 “ 国 际 行 政 法 ”。
163
在 《 变 动 着 的 国 际 法 结 构 》 中 , 弗 莱 德 曼 把 “ 国 际 行 政 法 ” 列 入 国 际 法 的 新 领 域 之 一 。 不 过 , 人 们 对 于
国 际 行 政 法 的 理 解 是 有 分 歧 的 。 以 往 , 国 际 行 政 法 被 国 际 法 学 者 认 为 主 要 是 指 :(1) 国 际 组 织 内 部 涉 及 人
事 方 面 的 法 律 规 范 。 比 如 , 弗 莱 德 曼 就 是 持 这 种 观 点 , 他 认 为 传 统 的 处 理 国 家 间 关 系 的 国 际 法 没 有 涉 及 到
国 际 组 织 与 其 内 部 人 员 之 间 的 关 系 。 164 从 国 内 行 政 法 的 理 论 与 实 践 角 度 看 , 弗 莱 德 曼 对 国 际 行 政 法 的 此 种
157 Laurnce R. Helfer, Constitutional Analogies in the International Legal System, Loyola of Los Angeles Law Review, Vol.37, 2003,
p.201.
158 See especially Ernst-Ulrich Petersmann, How to Reform the United Nations: Lessons from the International Economic Law
Revolution, UCLA Joural of International Law & Foreign Affair, Fall/1997-Winter/1998.
159 See, e.g., Ernst-Ulrich Petersmann, Human Rights and International Trade Law: Defining and Connecting the Two Fields, in
Thomas Cottier et al.(ed.), Human Rights and International Trade, Oxford: Oxford University Press, 2005, pp.29-94.
160
丹 诺 夫 与 支 持 WTO 宪 政 的 两 位 著 名 学 者 , 即 彼 德 斯 曼 及 特 拉 奇 曼 展 开 了 一 场 近 年 来 颇 为 引 人 关 注 的 学 术 论 战 。See Jeffrey
L. Dunoff, Constitutional Conceits: The WTO’s “Constitution” and the Discipline of International Law, European Journal of
International Law, Vol.17, 2006; Jeffrey Dunoff, Does Globalization Advance Human Rights, Brooklyn Journal of International
Law , Vol.25, 1999; 1999; Joel P. Trachtman, The Constitution of the WTO, European Journal of International Law, Vol.17,
2006;Ernst-Ulrich Petersmann, Human Rights and International Economic Law in the 21st Century: The Need to Clarify Their
Interrelationships, Journal of International Economic Law, Vol.4, 2001.
161 Gaetano Arangio-Ruiz, The “Federal Analogy” and UN Charter Interpretation: A Crucial Issue, European Journal of
International Law, Vol.8, 1997, p.2.
162 Bardo Fassbender, The Meaning of International Constitutional Law, in Ronald st. John Macdonald & Douglas M. Johnston(ed.),
Towards World Constitutionalism, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, p.838.
163 Paul Négulesco, Principes du droit international administratif, Recueil des cours, Volume 51 (1935-I) , pp. 579-691.
164 Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law, Columbia University Press, 1964, pp.159、162.
24

理 解 显 然 过 于 狭 窄 , 这 是 与 他 对 国 际 宪 法 的 理 解 是 有 关 的 ; 165 或 者 (2) 根 据 国 际 法 处 理 国 际 社 会 中 行 政
性 事 务 的 法 律 , 也 就 是 “ 国 际 法 上 的 行 政 法 ”。 166 尽 管 如 此 , 国 际 行 政 法 的 主 体 被 认 为 只 限 于 国 家 与 政 府 间
国 际 组 织 。
根 据 一 份 重 要 的 文 献 目 录 汇 编 , 167 可 以 发 现 西 方 国 际 法 学 者 对 国 际 行 政 法 的 系 统 性 转 向 大 致 始 于 2000
年 前 后 。 在 这 个 过 程 中 , 纽 约 大 学 法 学 院 启 功 厥 伟 , 它 启 动 的 “ 全 球 行 政 法 研 究 项 目 ” 为 这 种 分 散 的 学 术
旨 趣 提 供 了 集 中 展 示 的 一 个 场 所 。 168 鉴 于 参 与 本 项 目 研 究 的 学 者 构 成 的 多 元 化 , 似 乎 可 以 认 为 全 球 行 政 法
已 经 成 为 国 际 法 学 界 一 股 新 兴 的 学 术 思 潮 。
与 传 统 的 国 际 行 政 法 不 同 , 新 兴 的 全 球 行 政 法 的 主 体 被 认 为 包 括 “ 正 式 的 政 府 间 规 制 机 构 、 非 正 式 的
政 府 间 规 制 网 络 与 协 调 安 排 、 与 某 个 国 际 性 政 府 间 机 制 开 展 合 作 的 国 内 规 制 机 构 、 公 私 混 合 型 规 制 机 构 ,
以 及 一 些 行 使 跨 国 治 理 职 能 、 具 有 特 殊 公 共 意 义 的 私 人 性 质 的 规 制 机 构 ”。 169 主 体 的 特 殊 性 使 得 全 球 行 政 法
不 仅 包 括 传 统 的 国 际 行 政 法 所 说 的 法 律 安 排 , 甚 至 也 包 括 许 多 由 政 府 间 国 际 组 织 之 外 的 非 国 家 行 为 体 达 成
的 非 法 律 性 安 排 。 其 结 果 是 , 与 传 统 的 国 际 行 政 法 一 致 被 认 为 属 于 严 格 意 义 上 的 “ 法 ” 不 同 , 全 球 行 政 法
并 不 完 全 属 于 严 格 意 义 上 的 “ 法 ”。 有 学 者 认 为 , 国 际 行 政 法 是 全 球 行 政 法 的 “ 序 曲 ”(prelude)。 170
直 言 之 ,“ 全 球 行 政 法 ” 的 倡 导 者 们 认 为 ,“ 全 球 行 政 法 ”
“ 包 括 那 些 尤 其 通 过 确 保 全 球 性 行 政 机 构 ( 指 前 述 ‘ 正 式 的 政 府 间 规 制 机 构 、 非 正 式 的 政 府 间 规 制 网
络 与 协 调 安 排 、 与 某 个 国 际 性 政 府 间 机 制 开 展 合 作 的 国 内 规 制 机 构 、 公 私 混 合 型 规 制 机 构 , 以 及 一 些 行 使
跨 国 治 理 职 能 、 具 有 特 殊 公 共 性 影 响 的 私 人 性 质 的 规 制 机 构 ’—— 引 者 注 ) 满 足 在 透 明 度 、 参 与 性 、 理 性
决 策 以 及 合 法 性 方 面 的 充 分 标 准 以 及 有 效 审 查 其 产 生 的 规 则 和 决 定 , 促 进 或 以 其 他 方 式 影 响 其 问 责 性 的 机
制 、 原 则 、 惯 例 和 支 持 性 的 社 会 认 同 (social understanding)。”
综 合 既 有 的 文 献 看 , 一 些 西 方 国 际 法 学 者 倡 导 全 球 行 政 法 研 究 有 两 个 基 本 背 景 : 第 一 , 希 望 对 某 些 行
政 法 实 践 予 以 偏 纠 , 这 主 要 是 国 际 法 学 者 日 益 注 意 到 主 权 国 家 负 责 对 外 事 务 的 行 政 机 构 越 来 越 脱 离 于 代 议
机 构 的 约 束 , 而 国 际 组 织 中 行 政 性 机 构 缺 乏 制 约 的 问 题 则 更 为 突 出 ; 第 二 , 希 望 对 某 些 行 政 法 实 践 予 以 体
现 , 这 主 要 是 国 际 法 学 者 希 望 能 够 把 新 兴 的 履 行 行 政 性 职 能 的 主 体 或 机 制 —— 比 如 现 实 中 业 已 广 泛 存 在 的
非 政 府 组 织 、 非 政 府 组 织 与 政 府 间 国 际 组 织 之 间 的 合 作 机 制 —— 纳 入 国 际 法 体 系 之 内 。 倡 导 全 球 行 政 法 的
基 本 目 的 在 于 把 多 层 次 、 多 主 体 的 国 际 性 行 政 行 为 纳 入 法 治 化 轨 道 。 总 体 来 说 , 国 际 法 学 者 希 望 从 两 个 路
径 出 发 实 现 国 际 行 政 活 动 的 法 治 化 , 其 一 , 从 国 内 层 面 看 , 扩 大 国 内 行 政 法 的 适 用 范 围 , 如 对 行 政 机 构 的
对 外 事 务 行 为 实 施 有 效 的 司 法 审 查 ; 其 二 , 从 国 际 层 面 看 , 借 鉴 国 内 行 政 法 的 经 验 规 范 国 际 组 织 的 运 作 。
从 本 文 对 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 界 定 来 看 , 全 球 行 政 法 所 指 的 许 多 内 容 , 比 如 规 定 一 国 行 政 部 门 实 施 国
际 条 约 的 内 容 显 然 只 能 被 认 为 是 实 施 国 际 法 的 国 内 法 制 度 , 因 而 并 不 属 于 “ 公 法 性 国 际 法 ”。 类 似 地 , 并
非 所 有 政 府 间 国 际 组 织 以 外 的 非 国 家 行 为 体 的 行 为 都 具 有 “ 权 力 ” 的 效 果 。
对 于 全 球 行 政 法 的 倡 导 者 们 不 加 区 别 地 把 这 些 行 为 都 囊 括 在 全 球 行 政 法 范 围 内 的 做 法 , 不 妨 援 引 博 格
165
弗 莱 德 曼 认 为 , 国 际 组 织 本 身 及 其 不 同 机 构 的 功 能 、 职 权 及 权 力 分 配 均 属 国 际 宪 法 的 涵 摄 范 围 。Wolfgang Friedmann, , The
Changing Structure of International Law, Columbia University Press, 1964, p.153. 从 国 内 行 政 法 理 论 与 实 践 的 角 度 看 , 国 际 组 织
所 设 机 构 中 负 责 执 行 职 能 的 机 构 当 属 于 行 政 法 的 涵 摄 范 围 。
166
周 振 想 主 编 :《 法 学 大 辞 典 》, 团 结 出 版 社 1994 年 版 , 第 828 页 。
167 Dave Gunton et al, A Global Administrative Law Bibliography, Law & Contempary Problem, Vol.68, 2005.
168
受 到 该 项 目 的 支 持 , 在 不 到 一 年 时 间 内 ,《 法 律 与 当 代 问 题 》(Law & Contemp. Prob.) 第 68 卷 第 3-4 期 (2005)、《 国 际 法
与 政 治 学 刊 》(N.Y.U. J. Int'l L. & Pol.) 第 37 卷 第 2 期 (2005) 以 及 《 欧 洲 国 际 法 学 刊 》(EJIL) 第 17 卷 第 1 期 (2006) 以 专 栏
形 式 刊 登 了 近 30 篇 论 文 。
169 Benedict Kingsbury, Nico Krisch, Richard B. Stewart, The Emergence of Global Administrative Law, Law and Contemporary
Problems, Vol.68, 2005, p.17.
170 See Vydyanathan Lakshmanan, Synonymous but yet Different? Revisiting 'International Administrative Law' in the Global
Administrative Law Epoch, Institute for International Law and Justice (IILJ), Global Administrative Law: South Asian Dialogue
Series, p.3.
25

丹 迪 的 评 论 : 它 太 全 球 性 了 (too global)。 171 尽 管 如 此 , 全 球 行 政 法 理 论 的 兴 起 仍 然 具 有 重 要 的 价 值 , 即 它
注 意 到 诸 如 非 政 府 国 际 组 织 、 国 际 组 织 内 部 机 构 与 人 员 —— 而 不 仅 仅 是 国 际 组 织 本 身 —— 之 类 的 在 传 统 国
际 法 理 论 中 被 忽 视 或 者 至 少 没 有 被 给 予 足 够 重 要 的 行 为 体 在 治 理 国 际 事 务 方 面 的 作 用 。 如 所 所 周 知 , 在 国
内 公 法 体 系 中 , 宪 法 决 定 着 公 权 力 的 宏 观 配 置 , 行 政 法 则 决 定 着 行 政 权 的 具 体 行 使 , 缺 乏 其 中 之 一 都 不 能
实 现 法 治 化 。 虽 然 全 球 行 政 法 的 学 术 研 究 还 是 初 步 的 , 但 重 要 的 是 , 这 一 思 潮 的 出 现 无 疑 表 明 国 际 法 学 者
在 促 进 国 际 法 治 方 面 的 思 考 正 在 趋 于 深 化 。
2、 实 践 方 面 的 表 现
(1) 国 际 公 共 权 力 的 形 成
如 所 周 知 , 公 法 各 组 成 部 分 —— 比 如 宪 法 、 行 政 法 等 —— 的 共 同 基 础 在 于 某 种 公 共 权 力 的 存 在 , 可 以
肯 定 地 说 , 没 有 公 共 权 力 的 公 法 是 不 存 在 的 。 因 此 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 的 实 践 表 现 前 提 是 是 否 存 在 着 国 际
公 共 权 力 , 即 一 种 不 能 以 特 定 的 个 体 性 约 定 或 行 为 予 以 否 定 的 权 威 。
从 法 律 的 角 度 看 , 国 际 公 共 权 力 的 形 成 既 可 以 由 于 约 定 而 产 生 , 也 可 以 经 由 某 种 自 然 法 观 念 而 产 生 。
首 先 , 虽 然 国 家 同 意 构 成 国 际 法 的 基 础 , 并 且 在 绝 对 主 权 盛 行 的 时 期 会 被 用 来 阻 碍 国 际 公 共 权 力 的 形 成 ,
172
但 国 家 同 意 的 存 在 与 国 际 公 共 权 力 的 产 生 之 间 并 不 必 然 是 矛 盾 的 。 事 实 上 , 国 际 公 共 权 力 大 多 是 基 于 国
家 同 意 形 成 的 。 在 这 方 面 ,《 国 际 联 盟 盟 约 》 第 20 条 是 一 个 突 破 性 进 展 。 173 某 种 意 义 上 说 , 正 是 第 20 条
使 得 《 盟 约 》 成 为 与 一 般 国 际 条 约 迥 然 不 同 的 特 殊 条 约 : 一 方 面 ,《 盟 约 》 与 一 般 国 际 条 约 都 是 主 权 国 家
通 过 谈 判 达 成 的 , 即 它 们 的 基 础 都 是 国 家 同 意 ; 另 一 方 面 , 与 一 般 国 际 条 约 不 同 , 根 据 第 20 条 , 特 定 盟
约 会 员 国 此 后 无 权 以 国 家 同 意 为 由 缔 结 违 反 《 盟 约 》 的 条 约 或 采 取 类 似 行 动 , 这 实 际 上 使 得 《 盟 约 》 得 以
创 设 一 种 国 际 公 共 权 力 。 174 对 于 一 般 国 际 条 约 而 言 , 虽 然 两 国 此 前 已 经 缔 结 过 某 一 条 约 , 但 这 并 不 妨 碍 它
们 缔 结 与 前 约 内 容 相 冲 突 的 新 约 , 在 此 情 况 下 , 根 据 后 约 优 先 前 者 的 习 惯 国 际 法 规 则 , 新 约 非 但 不 会 无 效 ,
反 而 将 取 代 前 约 , 而 前 约 仅 在 与 后 约 不 相 冲 突 的 范 围 内 适 用 。 175 《 联 合 国 宪 章 》 第 103 条 大 体 效 仿 了 《 盟
约 》 第 20 条 。 176 虽 然 《 盟 约 》 第 20 条 与 《 宪 章 》 第 103 条 之 间 存 在 着 重 要 差 别 , 177 但 二 者 都 创 设 了 一 种
国 际 公 共 权 力 。 对 此 , 或 许 有 人 认 为 既 然 国 家 同 意 是 国 际 公 共 权 力 的 来 源 , 那 么 就 不 能 认 为 这 种 权 力 是 一
种 “ 公 共 权 力 ”。 这 种 说 法 是 没 有 道 理 的 , 其 原 因 是 , 照 此 说 来 , 国 内 政 府 机 构 享 有 的 权 力 也 不 属 于 公 共
权 力 , 因 为 这 些 权 力 最 终 而 言 也 是 基 于 人 民 的 同 意 。 可 见 , 这 种 把 特 定 要 求 或 主 张 的 终 极 正 当 性 基 础 作 为
判 断 该 特 定 要 求 或 主 张 是 否 属 于 公 共 权 力 的 标 准 是 不 准 确 的 。
171 Armin von Bogdandy, Philipp Dann, and Matthias Goldmann, Developing the Publicness of Public International Law: Toward a
Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, Vol.9, No.11, 2008, p.1393.
172
詹 肯 斯 认 为 , 由 于 由 于 传 统 国 际 法 仅 适 用 于 国 家 间 并 且 基 于 国 家 同 意 , 因 而 国 际 公 共 秩 序 在 其 中 不 可 能 占 有 一 席 之 地 。
C. Wilfred Jenks, The Prospects of International Adjudication, Stevens & Sons Limited, 1964, p.428.
173
第 20 条 规 定 :“( 一 ) 联 盟 会 员 国 各 自 承 认 凡 彼 此 间 所 有 与 本 盟 约 条 约 相 抵 触 之 义 务 或 谅 解 均 因 本 盟 约 而 告 废 止 并 庄 严 保
证 此 后 不 得 订 立 类 似 协 议 。( 二 ) 如 有 联 盟 任 何 一 会 员 国 未 经 加 入 联 盟 以 前 负 有 与 本 盟 约 条 文 抵 触 之 义 务 者 , 则 应 采 取 措 施
以 摆 脱 此 项 义 务 。”
174
赫 希 • 劳 特 派 特 认 为 , 直 到 1935 年 国 联 行 政 院 就 意 大 利 侵 略 埃 塞 俄 比 亚 而 根 据 《 国 际 联 盟 盟 约 》 第 16 条 决 定 意 大 利 采 取
制 裁 措 施 ,《 国 际 盟 约 》 第 20 条 的 真 正 作 用 , 即 他 所 说 的 “ 高 级 法 ” 的 功 能 才 逐 步 被 注 意 到 , 因 为 制 裁 涉 及 到 其 他 国 联 会 员
国 与 意 大 利 之 间 已 经 缔 结 的 条 约 的 适 用 问 题 , 而 以 往 国 际 法 学 者 关 注 的 只 是 该 条 法 文 本 与 英 文 本 措 辞 之 间 的 差 别 之 类 的 技 术
性 问 题 。 根 据 国 联 大 会 协 调 委 员 会 设 立 的 一 个 法 律 委 员 会 的 意 见 ,《 盟 约 》 第 20 条 的 适 用 具 有 优 先 性 , 比 如 意 大 利 据 此 无 权
就 参 与 制 裁 的 国 联 会 员 国 停 止 履 行 与 意 大 利 缔 结 的 条 约 而 向 后 者 提 起 诉 讼 。H.Lauterpacht, The Covenant as the “Higher Law”,
British Yearbook of International Law, Vol.17, 1936, p.55.
175
参 见 《 维 也 纳 条 约 法 公 约 》 第 30 条 。
176 《 宪 章 》 第 103 条 规 定 :“ 联 合 国 会 员 国 在 本 宪 章 下 之 义 务 与 其 依 任 何 其 他 国 际 协 定 所 负 之 义 务 有 冲 突 时 , 其 在 本 宪 章 下
之 义 务 应 居 优 先 。”
177
这 些 差 别 包 括 : 第 一 , 后 者 所 指 与 《 宪 章 》 项 下 义 务 相 冲 突 的 义 务 限 于 协 定 义 务 , 而 前 者 把 此 等 义 务 扩 大 到 其 他 义 务 ,
如 基 于 习 惯 法 产 生 的 义 务 ; 第 二 , 后 者 所 指 与 《 宪 章 》 项 下 义 务 相 冲 突 的 义 务 是 否 不 包 括 《 宪 章 》 生 效 前 形 成 的 义 务 并 不 明
确 , 而 前 者 则 把 《 盟 约 》 生 效 之 前 产 生 的 义 务 明 确 包 括 在 内 ; 第 三 , 违 反 前 者 的 义 务 即 告 “ 废 止 并 且 庄 严 保 证 此 后 不 得 订 立
类 似 协 议 ”, 而 违 反 后 者 的 义 务 并 不 当 然 无 效 , 而 其 结 果 只 是 “ 宪 章 下 义 务 应 优 先 ”。
26

值 得 注 意 的 是 , 虽 然 某 些 国 际 公 共 权 力 很 难 说 是 特 定 的 国 家 同 意 的 产 物 , 但 却 与 国 家 同 意 有 着 密 切 的
联 系 。 默 示 权 力 理 论 这 是 产 生 此 种 国 际 公 共 权 力 的 一 种 方 式 。 当 前 , 一 些 建 立 国 际 组 织 的 章 程 在 明 确 规 定
所 建 立 的 国 际 组 织 的 权 力 (“ 明 示 权 力 ”) 的 同 时 往 往 还 会 规 定 该 国 际 组 织 拥 有 履 行 职 责 所 必 要 的 权 力 ( 默
示 权 力 )。 178 即 便 没 有 规 定 默 示 权 力 条 款 , 某 些 国 际 组 织 在 实 践 中 也 可 能 行 使 这 种 权 力 。 在 这 方 面 , 联 合
国 无 疑 是 最 典 型 的 例 子 。 普 遍 认 为 , 安 理 会 已 经 行 使 了 许 多 《 联 合 国 宪 章 》 没 有 赋 予 的 权 力 , 比 如 管 理 联
合 国 会 员 国 领 土 的 权 力 。 179 事 实 上 , 由 于 默 示 权 力 原 来 是 一 种 国 内 宪 政 实 践 , 包 括 联 合 国 在 内 的 国 际 组 织
行 使 默 示 权 力 的 做 法 被 认 为 是 此 类 国 际 组 织 具 有 宪 法 性 功 能 的 重 要 证 据 。
其 次 , 国 际 公 共 权 力 的 形 成 并 不 当 然 依 赖 于 国 家 同 意 , 而 是 基 于 某 种 自 然 法 观 念 。 在 这 方 面 ,《 联 合
国 宪 章 》 第 2 条 第 6 款 是 一 个 典 型 例 子 。 根 据 第 2 条 第 6 款 , 在 维 持 国 际 和 平 与 安 全 的 必 要 范 围 内 , 联 合
国 应 当 确 保 “ 非 联 合 国 会 员 国 ” 遵 行 会 员 国 主 权 平 等 原 则 、 和 平 解 决 国 际 争 端 原 则 、 禁 止 使 用 武 力 或 以 武
力 相 威 胁 原 则 等 。 比 如 , 在 Namibia(South West Africa) 案 中 , 针 对 安 理 会 呼 吁 非 联 合 国 会 员 国 针 对 联 合 国
针 对 纳 米 比 亚 采 取 的 行 动 给 予 协 助 , 国 际 法 院 认 为 非 联 合 国 会 员 国 与 会 员 国 在 这 方 面 承 担 同 样 义 务 。 非 会
员 国 必 须 承 认 南 非 纳 米 比 亚 继 续 在 纳 米 比 亚 存 在 的 非 法 性 , 以 及 南 非 代 表 纳 米 比 亚 所 采 取 之 行 动 的 无 效
性 , 并 且 不 得 采 取 任 何 行 动 , 尤 其 不 得 与 南 非 政 府 进 行 可 能 导 致 承 认 南 非 在 纳 米 比 亚 存 在 与 管 理 的 合 法 性 ,
或 者 对 这 种 存 在 与 管 理 行 为 给 予 支 持 或 援 助 的 来 往 。 180 据 此 , 在 涉 及 国 际 和 平 与 安 全 的 相 关 领 域 内 , 联 合
国 对 于 非 会 员 国 同 样 拥 有 对 于 会 员 国 所 拥 有 的 国 际 公 共 权 力 。 不 难 看 出 , 对 于 会 员 国 而 言 , 联 合 国 对 它 行
使 的 权 力 既 非 基 于 它 的 明 示 同 意 , 也 非 基 于 它 的 默 示 同 意 。 在 Corfu Channel 案 中 , 国 际 法 院 认 为 存 在 着
“ 某 些 普 遍 的 以 及 获 得 广 泛 承 认 的 原 则 , 即 基 本 的 人 性 考 虑 ……” 181 显 然 , 这 些 涉 及 人 性 考 虑 的 原 则 之 所
以 获 得 承 认 , 并 不 依 赖 于 国 家 同 意 , 而 是 人 性 本 身 的 要 求 。
值 得 注 意 的 是 , 诚 如 前 文 指 出 的 那 样 , 国 际 公 共 权 力 未 必 经 由 法 律 途 径 , 也 可 能 经 由 非 法 律 途 径 而 得
以 形 成 。
(2) 国 际 公 共 权 力 的 行 使
从 国 内 社 会 的 经 验 看 , 由 于 国 内 社 会 是 高 度 组 织 化 , 直 言 之 , 是 被 国 家 化 的 社 会 , 因 而 公 共 权 力 被 当
然 地 认 为 是 由 公 共 机 构 行 使 的 , 比 如 : 立 法 权 由 立 法 机 关 行 使 , 行 政 权 由 行 政 机 关 行 使 , 而 审 判 权 则 由 法
院 行 使 。 显 然 , 这 一 国 内 实 践 传 统 极 大 地 影 响 了 国 际 法 实 践 。 其 结 果 是 , 国 际 公 共 机 构 很 大 程 度 上 成 为 衡
量 国 际 法 是 否 属 于 真 正 意 义 上 的 法 律 , 属 于 “ 硬 法 ” 还 是 “ 软 法 ” 的 重 要 依 据 以 及 衡 量 指 标 。
直 到 19 世 纪 中 后 期 若 干 国 际 行 政 联 盟 出 现 之 前 , 在 近 代 国 际 法 形 成 后 的 两 百 年 间 , 国 际 社 会 中 并 未
出 现 行 使 国 际 公 共 权 力 的 国 际 公 共 机 构 , 威 斯 特 伐 里 亚 和 会 创 设 的 国 际 会 议 制 度 成 为 创 设 及 行 使 国 际 公 共
权 力 的 基 本 方 式 , 其 典 型 体 现 就 是 著 名 的 “ 欧 洲 协 调 ” 制 度 。 据 此 , 国 际 公 共 权 力 不 仅 由 主 权 国 家 自 行 创
设 , 也 是 由 其 自 行 实 施 。 莫 斯 勒 解 释 了 早 期 国 际 社 会 中 缺 乏 国 际 公 共 机 构 的 原 因 以 及 由 此 导 致 的 后 果 , 他
指 出 :
“ 在 所 谓 的 古 典 时 期 , 国 际 社 会 成 员 组 织 形 成 了 一 个 没 有 任 何 纵 向 的 服 从 要 素 的 法 律 共 同 体 。 古 代 国
际 法 反 对 组 织 。 人 们 公 认 的 法 律 共 同 体 中 并 没 有 一 部 宪 法 规 定 由 某 一 有 权 机 构 负 责 执 行 , 这 一 事 实 表 明 强
制 力 并 非 是 法 律 的 内 在 要 素 。 然 而 , 必 须 承 认 的 是 , 这 种 法 律 秩 序 —— 在 这 种 法 律 秩 序 中 , 惟 一 的 制 裁 就
是 共 同 体 成 员 的 自 助 —— 始 终 存 在 着 被 最 强 大 的 共 同 体 成 员 颠 覆 的 危 险 。” 182
178
比 如 ,《 建 立 WTO 协 定 》 第 8 条 第 1 款 规 定 :“WTO 具 有 法 律 人 格 ,WTO 每 一 成 员 方 均 应 给 予 WTO 履 行 其 职 能 所 必 要
的 法 定 资 格 。”
179 See José E. Alvarez, International Organizations as Law-Makers, Oxford University Press, 2005, pp.184-198.
180 ICJ Reports 1971, p.58.
181 ICJ Reports 1949, p.22.
182 Hermann Mosler, The International Society as A Legal Community, Recueil Des Cours, 1974, IV, p.31.
27

19 世 纪 中 期 以 后 , 一 些 涉 及 技 术 性 事 务 的 被 人 们 统 一 称 之 为 “ 国 际 行 政 联 盟 ” 的 国 际 公 共 机 构 开 始 出
现 , 比 如 国 际 电 报 联 盟 (1865)、 万 国 邮 政 联 盟 (1874)、 保 护 工 业 产 权 联 盟 (1883)。 这 些 国 际 行 政 联 盟
往 往 建 立 了 较 为 完 善 的 常 设 机 构 , 比 如 国 际 电 报 联 盟 设 立 了 相 当 于 现 在 国 际 组 织 秘 书 处 的 国 际 事 务 局 。 进
入 20 世 纪 以 来 , 尤 其 二 战 以 后 , 国 际 公 共 机 构 的 数 量 大 幅 度 地 张 加 , 以 至 于 20 世 纪 被 称 为 “ 国 际 组 织 的
世 纪 ”。 在 这 些 国 际 公 共 机 构 中 ,1945 年 成 立 的 联 合 国 、1957 年 成 立 的 欧 洲 共 同 体 及 在 此 基 础 上 于 1993
年 成 立 的 欧 洲 联 盟 、1994 年 成 立 的 世 界 贸 易 组 织 以 及 20 世 纪 90 年 代 以 来 成 立 的 一 系 列 国 际 性 刑 事 法 院 等
创 设 以 及 / 或 者 实 施 国 际 公 共 权 力 的 能 力 尤 其 引 人 注 目 。
值 得 注 意 的 是 , 由 于 国 际 社 会 的 组 织 化 范 围 与 程 度 不 如 国 内 社 会 , 因 此 , 往 往 会 缺 乏 行 使 特 定 国 际 公
共 权 力 的 国 际 公 共 机 构 , 或 者 既 有 的 国 际 公 共 机 构 未 能 有 效 地 行 使 国 际 公 共 权 力 , 在 这 种 情 况 下 , 特 定 的
主 权 国 家 可 能 会 自 行 主 张 行 使 国 际 公 共 权 力 , 或 者 经 既 有 国 际 公 共 机 构 授 权 行 使 国 际 公 共 权 力 。 就 前 者 而
言 , 澳 大 利 亚 、 奥 地 利 、 比 利 时 、 波 兰 、 丹 麦 、 法 国 、 德 国 、 俄 罗 斯 、 荷 兰 、 芬 兰 等 相 当 数 量 的 国 家 , 在
本 国 刑 法 典 或 其 他 法 律 中 规 定 对 于 特 定 的 国 际 罪 行 行 使 普 遍 管 辖 权 。 183 比 如 ,1994 年 , 奥 地 利 最 高 法 院 裁
定 奥 地 利 对 在 该 国 居 留 而 涉 嫌 在 1992 年 7 月 在 波 斯 尼 亚 犯 有 种 族 清 洗 行 为 的 什 维 科 维 奇 拥 有 管 辖 权 , 原
因 是 , 法 院 认 为 波 斯 尼 亚 的 法 院 由 于 战 争 破 坏 已 经 不 复 存 在 , 并 且 也 没 有 一 个 有 效 的 国 际 刑 事 法 庭 , 因 而 ,
如 果 奥 地 利 不 进 行 管 辖 , 则 《 灭 种 公 约 》 的 目 的 将 落 空 , 184 据 此 , 奥 地 利 司 法 机 构 行 使 了 惩 治 国 际 罪 行 的
国 际 公 共 权 力 。 就 后 者 而 言 , 安 理 会 维 护 国 际 和 平 与 安 全 方 面 的 实 践 是 一 个 典 型 的 例 子 。 虽 然 根 据 《 联 合
国 宪 章 》 第 24 条 的 规 定 , 各 会 员 国 将 维 护 国 际 和 平 与 安 全 的 主 要 职 责 授 予 安 理 会 , 并 同 意 安 理 会 在 履 行
此 职 责 时 即 系 代 表 各 会 员 国 , 但 由 于 联 合 国 缺 乏 独 立 的 武 装 与 警 察 力 量 , 因 此 安 理 会 根 据 《 宪 章 》 授 权 采
取 的 行 动 实 际 上 是 由 特 定 会 员 国 或 区 域 性 组 织 具 体 实 施 的 , 185 换 言 之 , 安 理 会 把 《 宪 章 》 做 出 的 授 权 进 行
了 “ 再 授 权 ”。
( 四 )“ 公 法 性 国 际 法 ” 的 作 用
前 已 指 出 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 有 助 于 促 进 国 际 关 系 民 主 化 与 国 际 法 民 主 化 。 事 实 上 ,“ 公 法 性 国 际 法 ”
也 具 有 促 进 国 际 关 系 民 主 化 与 国 际 法 民 主 化 的 作 用 。 之 所 以 这 么 认 为 , 是 由 于 “ 公 法 性 国 际 法 ” 显 然 有 助
于 缓 解 许 多 国 际 组 织 遭 受 的 “ 民 主 赤 字 ” 批 评 , 186 比 如 , 包 括 联 合 国 、WTO 在 内 的 许 多 国 际 组 织 晚 近 都
倾 向 于 开 放 市 民 社 会 参 与 它 们 的 活 动 , 这 有 助 于 增 强 国 际 组 织 的 负 责 任 性 , 缓 解 人 们 对 于 国 际 组 织 的 质 疑 。
187
下 文 着 重 讨 论 “ 公 法 性 国 际 法 ” 具 有 的 其 他 四 个 作 用 , 即 强 化 国 际 法 的 法 律 属 性 ; 增 强 国 际 法 治 的 普 遍
性 ; 促 进 国 内 法 治 ; 促 进 建 构 “ 国 际 共 同 体 ”。
1、 强 化 国 际 法 的 法 律 属 性
如 所 周 知 , 国 际 法 作 为 真 正 意 义 上 的 一 种 法 律 体 系 曾 经 遭 受 过 质 疑 。 在 这 些 质 疑 中 , 奥 斯 汀 提 出 的 “ 实
证 的 国 际 道 德 说 ” 对 于 主 张 国 际 法 属 于 真 正 意 义 上 的 法 的 人 们 来 说 最 具 挑 战 性 。 立 足 于 国 内 法 的 经 验 , 奥
斯 汀 把 法 定 义 为 主 权 者 作 出 并 以 制 裁 予 以 强 行 执 行 的 命 令 。 由 于 国 际 法 不 符 合 他 对 法 所 作 的 定 义 , 因 此 他
认 为 国 际 法 只 能 称 为 “ 实 证 的 国 际 道 德 ”, 并 不 是 “ 真 正 意 义 上 的 法 ”。 188
诚 然 , 绝 大 多 数 的 国 际 法 学 者 以 及 国 家 实 践 目 前 已 不 再 怀 疑 国 际 法 是 真 正 意 义 上 的 法 。 然 而 , 几 乎 也
183
详 见 朱 利 江 :《 对 国 内 战 争 罪 的 普 遍 管 辖 与 国 际 法 》, 法 律 出 版 社 2007 年 版 , 第 114-214 页 。
184
同 上 , 第 121 页 。
185
参 见 《 联 合 国 宪 章 》 第 41 条 、43 条 、44、45 条 、52 条 、53 条 。
186
对 于 国 际 组 织 “ 民 主 赤 字 ” 的 详 细 分 析 ,see José Alvarez, International Organizations as Law-Makers, Oxford University Press,
2005, pp.630-635; GRILLER, STEFAN(ed.). International Economic Governance and Non-Economic Concerns,
SpringWienNewYork, 2003.79-98.
187
前 联 合 国 安 南 秘 书 长 指 出 :“ 联 合 国 深 刻 地 认 识 到 , 如 果 全 球 议 程 想 要 得 到 很 好 地 解 决 , 与 市 民 社 会 的 合 作 并 不 是 一 种 选
择 , 而 是 必 需 。” 参 见 蔡 从 燕 :《 私 人 结 构 性 参 与 多 边 贸 易 体 制 》, 北 京 大 学 出 版 社 2007 年 版 , 第 58-60 页 。 关 于 非 政 府 组 织
参 与 WTO 的 详 细 介 绍 , 参 见 徐 昕 :《NGOs 制 度 性 参 与 WTO 事 务 研 究 》, 厦 门 大 学 博 士 学 位 论 文 (2010), 第 101-133 页 。
188
参 见 李 浩 培 :《 国 际 法 的 概 念 与 渊 源 》, 贵 州 人 民 出 版 社 1994 年 版 , 第 43 页 。
28

不 会 有 人 否 认 , 较 之 国 内 法 , 国 际 法 只 能 算 是 弱 法 。 在 这 种 情 况 下 , 除 非 国 际 社 会 认 为 现 行 国 际 法 已 经 满
足 了 它 的 需 要 —— 晚 近 对 实 现 国 际 法 治 的 诉 求 表 明 , 现 行 国 际 法 无 论 从 规 模 还 是 从 效 力 / 实 效 方 面 看 都 未 能
满 足 国 际 社 会 的 需 求 , 否 则 人 们 仍 然 有 必 要 正 视 “ 奥 斯 汀 之 问 ”。
正 如 哈 特 指 出 的 , 为 了 证 明 国 际 法 是 法 律 , 许 多 国 际 法 学 者 倾 向 于 缩 小 国 际 法 与 国 内 法 之 间 “ 形 式 上
的 差 异 , 而 去 夸 大 在 国 际 法 中 所 能 找 到 的 类 似 国 内 法 的 立 法 功 能 或 其 他 特 征 ”, 189 包 括 认 为 从 事 实 角 度 看
各 国 “ 遵 守 国 际 法 是 原 则 , 违 反 国 际 法 是 例 外 ”, 因 而 “ 显 然 不 能 因 为 有 例 外 的 违 反 国 际 法 的 情 事 而 否 定
国 际 法 的 存 在 ”, 190 以 及 淡 化 国 际 法 对 于 某 种 对 于 国 内 法 来 说 可 能 是 至 关 重 要 的 要 素 , 比 如 制 裁 , 191 从 而
证 明 国 际 法 的 法 律 属 性 。 诚 然 , 完 全 以 国 内 法 的 标 准 衡 量 国 际 法 实 践 是 不 可 取 的 , 但 完 全 排 斥 国 内 法 标 准 ,
甚 至 试 图 通 过 消 解 国 内 法 的 传 统 属 以 证 成 国 际 法 的 法 律 属 性 同 样 也 是 不 可 取 的 。 具 体 来 说 , 从 国 际 法 方 面
看 , 具 有 突 出 强 制 性 特 征 的 WTO 争 端 解 决 机 制 的 创 设 及 其 在 运 行 中 对 多 边 贸 易 体 制 的 有 效 维 护 被 许 多 国
际 法 学 者 认 为 是 国 际 法 治 的 重 大 进 展 , 这 表 明 , 即 便 外 在 的 强 制 力 并 非 是 判 断 国 际 法 的 根 本 属 性 , 但 它 显
然 可 以 极 大 地 强 化 国 际 法 的 法 律 属 性 ; 从 国 内 法 方 面 看 , 虽 然 人 们 质 疑 奥 斯 汀 所 说 的 法 律 是 否 可 以 囊 括 所
有 的 国 内 法 现 象 , 并 且 他 对 外 在 的 命 令 与 强 制 力 的 强 调 能 否 确 保 实 现 法 律 功 能 , 192 但 在 经 验 世 界 中 没 有 哪
个 国 家 根 本 性 地 否 定 法 律 的 命 令 性 与 强 制 力 。 总 体 而 言 , 国 际 社 会 与 国 内 社 会 的 日 益 同 构 化 提 高 了 利 用 国
内 法 标 准 衡 量 , 进 而 引 导 国 际 法 实 践 的 合 理 性 。 因 此 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 是 强 化 国 际 法 法 律 属 性 的 关 键 。
2、 增 强 国 际 法 治 的 普 遍 性
实 现 国 际 法 治 已 经 成 为 越 来 越 多 的 国 家 以 及 国 际 组 织 的 共 识 。 那 么 , 当 前 以 及 未 来 实 现 国 际 法 治 的 关
键 何 在 ? 笔 者 认 为 , 在 国 际 公 域 方 面 实 现 法 治 , 换 言 之 , 推 动 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 发 达 化 是 当 前 以 及 未 来
实 现 国 际 法 治 的 关 键 所 在 。 原 因 是 , 国 际 法 在 传 统 上 作 为 规 范 国 家 间 关 系 的 法 律 实 际 上 是 表 明 , 国 家 间 关
系 是 以 往 国 际 社 会 促 进 国 际 法 治 的 主 要 领 域 ; 从 国 际 法 实 践 的 角 度 看 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 已 经 为 规 范 国 家
间 关 系 确 立 了 相 当 庞 大 的 法 律 体 系 。 与 此 相 比 , 国 际 公 域 中 众 多 行 为 体 的 活 动 仍 然 没 有 受 到 有 效 的 法 律 约
束 。
可 以 认 为 , 经 由 “ 私 法 性 国 际 法 ” 达 致 的 国 际 法 治 只 是 一 种 国 家 间 关 系 意 义 上 , 或 者 说 片 面 意 义 上 的
国 际 法 治 , 而 不 是 普 遍 意 义 上 的 国 际 法 治 。 在 国 际 公 域 范 围 不 断 扩 大 的 情 况 下 , 国 际 公 域 中 的 行 为 体 , 尤
其 国 际 组 织 及 其 内 部 机 构 , 已 经 成 为 国 际 社 会 能 否 在 国 家 间 关 系 法 治 化 的 基 础 上 进 一 步 促 进 国 际 法 治 的 普
遍 性 , 从 而 实 现 国 际 社 会 的 普 遍 法 治 的 关 键 。 显 然 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 无 法 实 现 国 际 公 域 的 法 治 化 , 国 际
公 域 的 法 治 化 必 然 要 依 赖 于 “ 公 法 性 国 际 法 ”。
3、 促 进 国 内 法 治
诚 然 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 与 “ 公 法 性 国 际 法 ” 都 有 助 于 促 进 国 内 法 治 , 因 为 二 者 都 对 主 权 国 家 施 加 了
国 际 义 务 , 据 此 主 权 国 家 都 有 义 务 根 据 国 际 法 行 事 , 对 此 不 妨 称 之 为 “ 通 过 国 际 法 的 国 内 法 治 ”。 不 过 ,
至 少 从 约 束 国 内 当 局 行 为 的 形 式 有 效 性 的 角 度 看 , 较 之 “ 私 法 性 国 际 法 ”,“ 公 法 性 国 际 法 ” 对 于 国 内 法 治
的 促 进 更 为 有 力 , 因 为 在 特 定 条 件 下 , 后 者 可 以 在 否 定 主 权 国 家 意 志 的 基 础 上 进 行 运 作 。
毋 庸 置 疑 , 国 际 组 织 与 主 权 国 家 间 关 系 是 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 最 重 要 实 践 领 域 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 在
这 一 领 域 的 适 用 从 国 际 组 织 的 方 面 看 有 助 于 增 强 国 际 法 治 的 普 遍 性 , 从 主 权 国 家 的 角 度 看 则 有 助 于 促 进 国
内 法 治 , 尽 管 如 下 所 述 , 利 用 “ 公 法 性 国 际 法 ” 促 进 国 内 法 治 的 风 险 也 是 存 在 的 。
189 H.L.A. 哈 特 :《 法 律 的 概 念 》, 许 家 馨 、 李 冠 宜 译 , 法 律 出 版 社 2006 年 版 , 第 213 页 。
190
参 见 李 浩 培 :《 国 际 法 的 概 念 与 渊 源 》, 贵 州 人 民 出 版 社 1994 年 版 , 第 46 页 。
191 H.L.A. 哈 特 :《 法 律 的 概 念 》, 许 家 馨 、 李 冠 宜 译 , 法 律 出 版 社 2006 年 版 , 第 201 页 。
192
所 谓 “ 软 法 ” 现 象 的 出 现 确 实 在 某 种 程 度 上 消 解 了 外 在 的 命 令 与 强 制 力 在 法 律 中 的 作 用 。 有 学 者 认 为 , 应 该 把 “ 国 家 制
定 ” 与 “ 国 家 强 制 性 ” 从 法 律 的 要 素 中 删 除 出 去 。 参 见 程 迈 :《 软 法 概 念 的 构 造 与 功 能 》, 载 于 《 金 陵 法 律 评 论 》2009 年 春
季 卷 , 第 110 页 。
29

处 理 国 际 组 织 与 主 权 国 家 关 系 的 基 本 依 据 是 所 谓 的 “ 国 内 管 辖 ” 规 则 , 这 一 规 则 权 威 性 地 规 定 于 《 国
际 联 盟 盟 约 》 第 15 条 第 8 款 , 193 以 及 《 联 合 国 宪 章 》 第 2 条 第 7 款 , 194 《 盟 约 》 第 15 条 第 8 款 以 及 《 宪
章 》 第 2 条 第 7 款 规 定 的 国 内 管 辖 事 项 的 变 迁 可 以 说 揭 示 了 “ 公 法 性 国 际 法 ” 在 促 进 国 内 法 治 方 面 的 作 用 。
无 论 《 盟 约 》 还 是 《 宪 章 》 都 没 有 具 体 规 定 国 内 管 辖 事 项 的 范 围 , 具 体 规 定 这 些 范 围 被 认 为 是 徒 劳 的 ,
会 使 人 产 生 误 解 。 195 不 过 , 指 导 人 们 认 识 国 内 管 辖 事 项 范 围 变 迁 的 标 准 被 认 为 还 是 存 在 的 。 在 这 方 面 , 常
设 国 际 法 院 在 Nationality Decrees 咨 询 意 见 案 做 出 了 权 威 性 的 阐 述 。 常 设 国 际 法 院 指 出 :“ 特 定 事 项 是 否 纯
属 于 一 国 管 辖 从 根 本 上 说 是 一 个 相 对 的 问 题 ; 它 取 决 于 国 际 关 系 的 发 展 。” 196
《 盟 约 》 第 15 条 第 8 款 规 定 ,“ 国 际 法 ” 是 判 断 特 定 事 项 是 否 “ 纯 属 ” 国 内 管 辖 的 标 准 。 虽 然 《 宪 章 》
第 2 条 第 7 款 删 除 了 这 一 标 准 , 但 这 一 删 除 被 认 为 是 《 宪 章 》 起 草 者 认 为 国 际 法 是 不 断 发 展 的 , 而 在 第 2
条 第 7 款 中 规 定 这 一 判 断 标 准 可 能 会 造 成 以 联 合 国 成 立 当 时 国 际 法 的 状 态 来 判 断 国 内 管 辖 事 项 , 从 而 阻 碍
原 来 的 国 内 管 辖 事 项 成 为 国 际 管 辖 事 项 , 197 但 这 并 不 妨 碍 国 际 法 作 为 判 断 国 内 管 辖 事 项 的 基 本 标 准 , 据 认
为 也 没 有 人 以 《 宪 章 》 第 2 条 第 7 款 没 有 提 及 国 际 法 而 反 对 根 据 国 际 法 判 断 特 定 事 项 是 否 属 于 国 内 管 辖 事
项 。 198 显 然 , 随 着 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 发 展 , 国 内 法 治 将 获 得 越 有 越 丰 富 、 越 有 力 的 外 在 推 动 与 保 障 。
诚 然 ,《 盟 约 》 第 15 条 第 8 款 以 及 《 宪 章 》 第 2 条 第 7 款 的 谈 判 史 表 明 , 199 “ 国 内 管 辖 ” 规 则 的 确 立
似 乎 并 非 —— 至 少 并 非 主 要 —— 立 足 于 促 进 国 内 法 治 , 而 恰 恰 是 为 了 减 少 将 要 诞 生 的 国 际 组 织 , 即 国 际 联
盟 以 及 后 来 的 联 合 国 对 于 会 员 国 主 权 造 成 的 削 弱 。 200 然 而 , 这 恰 恰 表 明 “ 国 内 管 辖 ” 规 则 在 促 进 国 内 法 治
方 面 的 作 用 。
4、 促 进 “ 国 际 共 同 体 ” 的 建 构
从 人 际 间 关 系 的 角 度 看 , 不 难 发 现 , 私 法 主 要 是 以 “ 利 益 ” 为 导 向 的 , 而 公 法 主 要 是 以 “ 团 结 ”(solidarity)
为 导 向 的 。 以 “ 利 益 ” 为 导 向 决 定 了 私 法 的 形 成 与 运 用 缺 乏 明 显 的 “ 共 同 体 ” 特 征 , 甚 至 具 有 反 “ 共 同 体 ”
的 倾 向 , 与 此 不 同 , 以 “ 团 结 ” 为 导 向 决 定 了 公 法 的 形 成 与 运 用 必 然 具 有 强 烈 的 “ 共 同 体 ” 特 征 。 可 以 认
为 , 没 有 “ 共 同 体 ” 的 前 提 , 公 法 的 形 成 与 适 用 或 者 是 不 可 能 的 , 或 者 只 能 成 为 滥 用 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的
幌 子 。 201
公 私 法 关 系 的 一 般 原 理 , 尤 其 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 经 验 表 明 , 经 由 “ 公 法 性 国 际 法 ” 建 构 “ 国 际 共 同
体 ” 对 于 维 护 国 际 和 平 与 安 全 , 以 及 促 进 人 类 发 展 都 是 不 可 或 缺 的 , 尽 管 这 并 不 当 然 意 味 着 从 团 结 性 程 度
的 角 度 这 一 “ 国 际 共 同 体 ” 应 当 与 国 内 共 同 体 相 媲 美 。 而 在 建 构 “ 国 际 共 同 体 ” 的 过 程 中 ,“ 公 法 性 国 际
法 ” 也 发 挥 了 制 衡 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 作 用 。
( 五 )“ 公 法 性 国 际 法 ” 的 风 险
193
第 15 条 第 8 款 规 定 :“ 如 争 执 各 方 任 何 一 方 对 于 争 议 自 行 声 明 并 为 行 政 院 所 承 认 , 按 诸 国 际 法 纯 属 该 方 国 内 管 辖 之 事 件 ,
则 行 政 院 应 据 情 报 告 , 而 不 作 解 决 该 争 议 之 建 议 。”
194
第 2 条 第 7 款 规 定 :“ 本 宪 章 不 得 认 为 授 权 联 合 国 干 涉 在 本 质 上 属 于 任 何 国 家 国 内 管 辖 之 事 项 , 且 并 不 要 求 会 员 国 将 该 项
事 件 依 本 宪 章 提 请 解 决 ; 但 此 项 原 则 不 妨 碍 第 七 章 内 执 行 办 法 之 适 用 。”
195 Lawrence Preuss, Article 2, Paragraph 7 of the Charter of hte United Nations and Matters of Domestic Jurisdiction, Recueil Des
Cours, 1949, I, p.568.
196 (1923)B/4, p.24.
197 Rosalyn Higgins, The Development of International Law through the Political Organs of the United Nations, Oxford University
Press, 1963, p.66. 也 有 学 者 认 为 ,《 联 合 国 宪 章 》 第 2 条 第 7 款 最 终 没 有 像 《 国 际 联 盟 盟 约 》 第 15 条 第 8 款 那 样 明 确 规 定 国
际 法 作 为 判 断 特 定 事 项 是 否 属 于 国 内 管 辖 事 项 的 原 因 并 不 清 楚 。M. S. Rajan, United Nations and Domestic Jurisdiction, Asai
Publishing Hourse, 1961, second edition, pp.368-369.
198 M. S. Rajan, United Nations and Domestic Jurisdiction, Asai Publishing Hourse, 1961, second edition, p.369.
199 See Lawrence Preuss, Article 2, Paragraph 7 of the Charter of hte United Nations and Matters of Domestic Jurisdiction, Recueil
Des Cours, 1949, I, p.557.
200
比 如 ,《 盟 约 》 第 15 条 第 8 款 正 是 美 国 担 心 未 来 成 立 的 国 际 联 盟 会 干 预 美 国 的 某 些 敏 感 内 部 事 务 , 因 此 坚 持 要 求 在 《 盟
约 》 中 加 以 规 定 的 。
201
参 见 本 部 分 之 ( 五 ) 之 2 的 分 析 。
30

前 已 指 出 , 完 善 的 政 治 框 架 、 组 织 、 观 念 中 形 成 与 适 用 可 以 较 为 有 效 地 确 保 国 内 公 法 的 正 义 性 。 与 此
不 同 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 是 在 以 弱 组 织 化 、 低 法 治 化 以 及 强 国 家 主 权 观 念 为 一 般 特 征 的 国 际 社 会 中 形 成 与
适 用 的 , 因 而 内 在 地 决 定 了 “ 公 法 性 国 际 法 ” 实 践 的 风 险 , 尽 管 这 些 风 险 的 存 在 不 能 成 为 消 极 对 待 “ 公 法
性 国 际 法 ” 的 借 口 。 关 于 这 些 风 险 , 不 妨 从 价 值 体 系 与 实 际 运 作 两 个 方 面 加 以 考 察 。
202
1、 价 值 体 系 失 衡 : 以 晚 近 联 合 国 的 民 主 实 践 为 例
如 所 周 知 , 公 法 与 民 主 之 间 存 在 着 密 切 的 联 系 , 可 以 认 为 : 没 有 民 主 , 就 不 可 能 有 真 正 的 公 法 ; 反 过
来 , 没 有 真 正 的 公 法 , 民 主 也 难 以 得 到 有 效 的 保 障 。 从 这 个 意 义 上 说 , 联 合 国 对 民 主 价 值 的 宣 扬 以 及 为 维
护 民 主 价 值 而 采 取 的 行 动 是 完 全 正 当 的 。 然 而 , 正 是 在 “ 公 法 ” 的 名 义 下 , 联 合 国 的 民 主 实 践 暴 露 出 明 显
的 价 值 失 衡 , 即 过 度 关 注 联 合 国 会 员 国 的 民 主 问 题 , 而 忽 视 联 合 国 自 身 的 民 主 问 题 。
从 学 术 史 的 角 度 看 , 根 据 政 治 特 征 判 断 某 个 国 家 能 否 在 国 际 共 同 体 中 获 得 某 种 资 格 的 学 术 主 张 早 已 有
之 。 在 《 捕 获 法 》 中 , 格 老 秀 斯 主 张 荷 兰 人 可 以 合 法 地 抢 劫 “ 穷 凶 极 恶 的 敌 人 ”, 就 是 一 种 “ 以 国 家 的 内
部 政 治 或 道 德 特 征 为 基 础 , 从 法 律 上 对 它 们 进 行 区 分 的 国 际 法 观 念 ”。 203 虽 然 这 种 观 念 在 《 捕 获 法 》 之 后
从 未 销 声 匿 迹 , 204 但 直 到 冷 战 结 束 前 , 民 主 问 题 并 未 真 正 地 进 入 国 际 法 学 者 的 视 野 , 以 至 国 际 学 者 被 认 为
在 民 主 问 题 上 是 “ 沉 默 寡 言 ” 的 。 205 冷 战 的 结 束 改 变 了 民 主 问 题 游 离 在 国 际 法 学 者 视 线 之 外 的 学 术 传 统 。
许 多 西 方 政 治 人 物 及 学 者 认 为 , 冷 战 的 结 束 不 仅 表 明 东 西 方 阵 营 对 抗 的 结 束 , 并 且 表 明 市 场 经 济 体 制 对 国
家 经 济 体 制 , 以 及 所 谓 民 主 体 制 对 非 民 主 体 制 的 胜 利 , 其 代 表 性 的 学 术 话 语 就 是 亨 廷 顿 提 出 的 “ 民 主 第 三
波 论 ” 以 及 福 山 提 出 的 “ 历 史 终 结 论 ”。 值 得 注 意 的 是 , 受 到 晚 近 一 些 国 际 关 系 学 者 , 乃 至 国 际 政 治 家 提
出 的 一 种 观 点 —— 民 主 政 体 对 于 国 际 和 平 是 至 关 重 要 的 —— 206 的 影 响 , 一 些 国 际 法 学 者 批 评 指 出 , 国 际 法
学 以 往 只 注 意 到 康 德 在 《 永 久 和 平 论 》 中 提 出 的 确 保 永 久 和 平 的 后 两 个 , 即 “ 联 邦 条 款 ” 和 “ 世 界 公 民 权
利 条 款 ”, 而 忽 视 了 第 一 个 条 件 , 即 各 国 建 立 共 和 政 体 ( 共 和 条 款 )。 207 他 们 认 为 , 当 前 国 际 法 上 正 在 形 成
一 套 “ 民 主 治 理 的 规 范 ”, 民 主 正 获 得 “ 国 际 人 权 ” 的 地 位 ,“ 民 主 政 府 ” 正 被 列 为 国 家 承 认 的 一 个 标 准 ,
而 “ 民 主 国 家 应 当 竭 尽 所 能 地 在 全 世 界 促 进 民 主 ”。 208 不 少 知 名 学 者 , 如 弗 兰 克 、 克 劳 福 德 、 赖 斯 曼 等 ,
主 张 应 该 根 据 其 内 部 政 治 特 征 , 即 民 主 抑 或 非 民 主 政 体 , 对 主 权 国 家 进 行 区 分 , 并 以 此 证 成 某 些 大 国 拥 有
特 权 , 如 进 行 武 力 干 涉 的 正 当 性 , 209 一 些 学 者 更 是 按 照 西 方 国 家 的 政 治 模 式 详 细 地 勾 勒 出 他 们 所 惬 意 的 国
际 宪 政 图 景 。 比 如 , 彼 德 斯 曼 认 为 联 合 国 当 前 进 行 的 改 革 缺 乏 宪 政 理 论 的 指 导 , 主 张 应 该 限 制 只 有 那 些 接
受 国 际 人 权 公 约 、 议 会 制 、 强 制 性 第 三 方 裁 判 机 构 , 以 及 旨 在 实 现 民 主 和 平 的 新 的 集 体 安 全 体 制 的 国 家 才
能 加 入 联 合 国 , 210 换 言 之 , 联 合 国 应 该 把 那 些 被 认 为 “ 不 民 主 ” 的 国 家 驱 赶 出 去 。 但 是 , 从 国 际 实 践 方 面
看 , 国 际 联 盟 与 联 合 国 都 没 有 把 主 权 国 家 的 政 治 特 征 作 为 是 否 赋 予 会 员 国 资 格 的 判 断 标 准 。 211
202
本 部 分 主 要 参 见 蔡 从 燕 :《 国 内 公 法 对 国 际 法 的 影 响 》, 载 于 《 法 学 研 究 》2009 年 第 1 期 。
203 Gerry Simpson, Great Powers and Outlaw States, Cambridge University Press, 2005, p.4.
204
比 如 , 霍 尔 认 为 ,“ 由 于 国 际 法 是 现 代 欧 洲 特 殊 文 明 的 产 物 , 并 且 形 成 了 一 个 高 度 拟 制 的 体 系 。 不 能 认 为 不 同 文 明 化 的 国
家 会 理 解 或 承 认 该 体 系 中 的 原 则 , 这 些 国 家 只 能 被 认 为 是 西 方 文 明 的 继 受 者 而 屈 从 于 它 。”William Edward Hall, A Treaties on
International Law(6 th edition), Clarendon, 1909, p.39.
205
苏 姗 · 马 克 斯 :《 宪 政 之 谜 : 国 际 法 、 民 主 和 意 识 形 态 批 判 》, 方 志 燕 译 , 世 纪 出 版 集 团 2005 年 版 , 第 33 页 。
206 See Report of the Secretary-General to the Security Council, The Causes of Conflict and the Promotion of Durable Peace and
Sustainable Development in Africa, April 1998, para.77.
207
苏 姗 · 马 克 斯 :《 宪 政 之 谜 : 国 际 法 、 民 主 和 意 识 形 态 批 判 》, 方 志 燕 译 , 世 纪 出 版 集 团 2005 年 版 , 第 41 页 ; 康 德 :《 历
史 理 性 批 判 文 集 》, 何 兆 武 译 , 商 务 印 书 馆 1990 年 版 , 第 109-122 页 。
208
苏 姗 · 马 克 斯 :《 宪 政 之 谜 : 国 际 法 、 民 主 和 意 识 形 态 批 判 》, 方 志 燕 译 , 世 纪 出 版 集 团 2005 年 版 , 第 1 页 。
209 See in detail Gregory H. Fox & Brad R. Roth, Democratic Governance and International Law, Cambridge University Press,
2000.
210 Ernst-Ulrich Petersmann, How to Reform the United Nations: Lessons from the International Economic Law Revolution, Journal
of International Law and Foreign Affairs, Fall 1997/Winter 1998, pp.190-191,211.
211
不 过 , 至 少 在 国 际 联 盟 与 联 合 国 成 立 及 运 作 早 期 , 争 论 乃 至 实 际 的 做 法 是 存 在 的 。 比 如 , 前 社 会 主 义 国 家 苏 联 直 到 1934
年 才 获 准 加 入 国 际 联 盟 。 在 旧 金 山 会 议 期 间 , 一 些 谈 判 代 表 拒 绝 接 受 弗 朗 哥 法 西 斯 政 府 执 政 的 西 班 牙 , 西 班 牙 最 终 无 缘 作 为
创 始 会 员 国 加 入 联 合 国 。
31

冷 战 结 束 之 后 , 联 合 国 明 显 加 强 了 对 会 员 国 政 治 体 制 问 题 的 关 注 。 虽 然 目 前 并 未 接 受 一 些 学 者 提 出 激
烈 的 主 张 , 即 以 建 立 所 谓 民 主 政 体 作 为 加 入 联 合 国 的 条 件 , 而 主 要 体 现 在 向 会 员 国 及 某 些 非 国 家 实 体 提 供
选 择 援 助 , 212 但 推 进 会 员 国 民 主 进 程 已 经 成 为 联 合 国 的 重 要 组 织 目 标 与 经 常 性 工 作 。 在 这 方 面 , 安 理 会 1994
年 第 940 号 决 议 具 有 历 史 性 意 义 , 它 是 安 理 会 首 次 援 引 《 联 合 国 宪 章 》 第 七 章 为 恢 复 会 员 国 ( 即 海 地 ) 的
民 主 体 制 而 授 权 进 行 武 力 干 涉 。 实 证 考 察 表 明 , 安 理 会 根 据 《 宪 章 》 第 七 章 做 出 的 许 多 决 议 都 涉 及 会 员 国
民 主 进 程 问 题 , 这 些 决 议 草 案 绝 大 多 数 是 由 少 数 发 达 国 家 起 草 的 。 213 促 进 会 员 国 的 民 主 进 程 也 被 联 合 国 人
权 委 员 会 、 联 大 以 及 秘 书 处 列 为 重 要 的 工 作 目 标 与 内 容 , 它 们 通 过 做 出 非 约 束 性 决 议 , 或 开 展 其 他 行 动 表
达 对 会 员 国 政 治 体 制 的 关 切 。 214 在 近 年 来 联 合 国 机 构 公 布 的 许 多 联 合 国 改 革 文 件 中 , 推 动 会 员 国 国 内 民 主
都 被 作 为 焦 点 之 一 , 民 主 被 认 为 “ 不 专 属 于 任 何 国 家 区 域 , 而 是 一 项 普 遍 权 利 ”。 215
具 有 讽 刺 意 味 的 是 , 虽 然 联 合 国 机 构 是 “ 公 法 性 国 际 法 ” 规 则 的 重 要 创 制 者 以 及 实 施 者 , 但 民 主 价 值
在 联 合 国 机 构 的 实 践 并 不 占 有 重 要 地 位 。 雷 兹 曼 甚 至 批 评 认 为 , 在 安 理 会 变 得 越 来 越 有 效 的 同 时 , 它 也 变
得 越 来 越 秘 密 了 ; 由 十 五 个 国 家 组 成 的 安 理 会 中 实 际 上 存 在 着 一 个 由 美 国 、 英 国 以 及 法 国 组 成 的 “ 微 型 安
理 会 ”, 它 们 在 五 大 常 任 理 事 国 以 及 全 体 安 理 会 理 事 国 开 始 磋 商 之 前 已 经 进 行 了 磋 商 , 并 用 往 往 不 留 下 任
何 纪 录 , 而 这 些 磋 商 很 大 程 度 不 同 已 经 决 定 了 安 理 会 会 议 的 结 果 , 216 换 言 之 , 安 理 会 全 体 成 员 磋 商 在 许 多
情 况 下 其 实 是 没 有 意 义 的 。 晚 近 , 联 合 国 逐 步 意 识 到 在 联 合 国 自 身 民 主 实 践 的 重 要 性 , 比 如 ,1992 年 联 合
国 秘 书 长 发 布 的 《 和 平 议 程 》 指 出 “ 各 国 大 家 庭 中 的 民 主 意 味 着 在 联 合 国 本 身 内 部 适 用 该 组 织 的 原 则 ”,
前 联 合 国 秘 书 长 安 南 任 命 的 “ 威 胁 、 挑 战 和 改 革 问 题 高 级 别 小 组 ” 提 交 的 《 一 个 安 全 的 世 界 : 我 们 共 同 的
责 任 》 也 认 为 联 合 国 改 革 应 该 让 “ 更 能 代 表 广 大 会 员 国 、 特 别 是 代 表 发 展 中 国 家 的 国 家 , 参 加 决 策 进 程 ”
以 及 “ 加 强 安 理 会 的 民 主 性 和 负 责 任 性 ”。 但 是 , 较 之 联 合 国 在 推 动 会 员 国 民 主 体 制 方 面 采 取 切 实 的 措 施 ,
联 合 国 在 推 动 自 身 的 民 主 实 践 方 面 显 然 是 “ 雷 声 大 , 雨 点 小 ”。
对 于 联 合 国 在 宣 扬 民 主 价 值 问 题 上 暴 露 出 来 的 结 构 性 失 衡 , 并 非 没 有 人 注 意 到 。 前 联 合 国 秘 书 长 加 利
在 任 期 间 曾 经 指 派 一 些 担 任 过 国 家 元 首 的 发 展 中 国 家 人 士 研 究 民 主 问 题 , 但 他 失 望 地 发 现 , 这 些 前 发 展 中
国 家 领 导 人 也 只 关 注 国 内 民 主 与 发 展 之 间 的 关 系 。 加 利 批 评 指 出 , 如 果 不 致 力 于 实 现 国 家 间 关 系 民 主 化 ,
就 会 破 坏 国 内 民 主 。 217
2、“ 公 器 私 用 ”: 以 “ 霸 权 主 义 公 法 性 国 际 法 ” 实 践 为 例
前 已 指 出 , 近 代 国 际 法 很 大 程 度 上 是 西 方 世 界 对 外 进 行 殖 民 扩 张 的 工 具 , 从 而 被 一 些 人 认 为 霸 权 主 义
的 。 218 20 世 纪 以 来 , 由 于 非 西 方 世 界 逐 步 崛 起 , 尤 其 是 20 世 纪 50 年 代 以 来 新 兴 发 展 中 国 家 大 量 涌 现 等 因
素 , 西 方 国 家 已 经 无 法 再 象 以 往 那 样 自 如 地 、 直 接 地 利 用 根 本 上 属 于 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 近 代 国 际 法 ——
由 于 与 霸 权 主 义 的 结 合 , 笔 者 称 之 为 “ 霸 权 主 义 私 法 性 国 际 法 ”(Hegemonic Private Law-minded International
Law)—— 维 护 或 扩 大 既 得 利 益 的 作 用 。 然 而 , 这 一 作 用 部 分 地 由 20 世 纪 以 来 逐 步 发 展 起 来 的 “ 公 法 性 国
际 法 ” 所 替 代 , 换 言 之 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 这 一 “ 公 器 ” 存 在 着 被 “ 私 用 ” 的 风 险 。
212 1992 年 , 第 42 届 联 会 议 通 过 第 46/137 号 决 议 成 立 提 供 选 举 援 助 的 机 构 ,1994 年 第 49/675 号 决 议 正 式 把 该 机 构 命 名 为
“ 选 举 援 助 司 ”。1989 年 至 2005 年 间 , 联 合 国 收 到 了 请 求 给 予 选 举 援 助 的 官 方 请 求 363 次 。“Overview Information”, at
http://www.un.org/Depts/dpa/ead/overview.html, 访 问 日 期 :2008 年 1 月 15 日 。
213 Edward Newman & Roland Rich, The UN Role in Promoting Democracy: Between Ideals and Reality, United Nations University
Press, 2004, pp.65,69.
214
比 如 ,1991 年 , 联 合 国 大 会 通 过 了 “ 增 强 定 期 与 真 正 选 举 的 原 则 的 有 效 性 的 决 议 ”(GA Res. 45/150,UN GAOR, 45 th Session,
Supp. No.1, UN Doc. A/45/1(1991))。 又 如 ,1999 年 , 联 合 国 人 权 委 员 会 通 过 了 “ 促 进 民 主 权 利 的 决 议 ”(CHR Res.1999/57)。
向 有 关 国 家 派 遣 监 督 选 举 的 国 际 观 察 团 已 经 成 为 秘 书 处 的 一 项 经 常 性 工 作 。
215
联 合 国 秘 书 长 报 告 :《 大 自 由 : 实 现 人 人 共 享 的 发 展 、 安 全 和 人 权 》(2005 年 3 月 21 日 ), 第 148-152 段 , 特 别 第 150 段 。
216 W. Michael Reisman, The Constitutional Crisis in the United Nations, American Journal of International Law,
Vol.87, 1993, pp.86-87.
217
参 见 布 特 罗 斯 · 加 利 :《 联 合 国 的 改 革 》, 载 于 《 外 交 学 院 学 报 》2004 年 第 3 期 限 , 第 12 页 。
218 José E. Alvarez, International Organizations as Law-Makers, Oxford University Press, 2005, p.199.
32

1946-1955 年 间 , 联 合 国 在 接 纳 新 的 会 员 国 方 面 陷 入 的 僵 局 表 明 了 “ 公 法 性 国 际 法 ” 这 一 “ 公 器 ” 确
实 被 “ 私 用 ” 了 。1946 年 8 月 28 日 , 美 国 在 安 理 会 提 案 认 为 安 理 会 应 该 针 对 申 请 加 入 联 合 国 的 多 个 国 家
统 一 向 联 大 作 出 建 议 , 而 苏 联 则 坚 持 安 理 会 应 该 分 别 讨 论 并 且 分 别 表 决 。1947 年 9 月 25 日 , 当 波 兰 向 安
理 会 建 议 同 时 接 纳 意 大 利 、 芬 兰 、 保 加 利 亚 、 匈 牙 利 以 及 罗 马 利 亚 时 , 美 国 一 改 此 前 的 立 场 , 坚 持 安 理 会
应 该 分 别 讨 论 并 且 分 别 表 决 , 原 因 是 美 国 不 想 让 作 为 苏 联 盟 国 的 保 加 利 亚 、 匈 牙 利 以 及 罗 马 利 亚 加 入 联 合
国 。 美 苏 对 抗 的 结 果 是 ,1945-1955 年 间 , 联 合 国 只 接 纳 了 31 个 申 请 国 中 的 9 个 。 即 便 国 际 法 院 、 219 联 大
220
都 要 求 安 理 会 常 任 理 事 国 在 接 纳 联 合 国 会 员 国 方 面 放 弃 行 使 否 决 权 , 但 美 苏 两 国 仍 然 我 行 我 素 , 直 到
1955 年 时 才 达 成 安 理 会 分 别 讨 论 加 入 联 合 国 的 申 请 但 统 一 向 联 大 作 出 建 议 的 政 治 性 妥 协 方 案 。 221
随 着 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 逐 步 发 展 ,“ 公 器 私 用 ” 的 问 题 可 能 更 为 突 出 。 戴 利 夫 · 瓦 兹 在 讨 论 “ 霸 权
主 义 国 际 法 ” 时 指 出 ,“ 通 过 谨 慎 地 综 合 利 用 投 票 权 以 及 领 导 地 位 , 霸 权 者 可 以 运 用 国 际 组 织 放 大 它 的 权
威 , 美 国 经 常 就 是 这 么 做 的 。” 222 在 阿 尔 瓦 雷 茨 看 来 , 安 理 会 已 经 成 为 “ 霸 权 主 义 国 际 法 ” 的 重 要 实 践 场 所 ,
尤 其 是 美 国 实 践 “ 霸 权 主 义 国 际 法 ” 的 重 要 场 所 , 他 尖 锐 地 指 出 , 只 要 是 美 国 想 要 从 安 理 会 得 到 的 东 西 ,
它 往 往 就 能 够 如 愿 以 偿 ; 美 国 能 够 并 且 已 经 利 用 国 际 组 织 , 通 过 投 票 权 与 领 土 地 位 的 巧 妙 结 合 从 而 放 大 了
它 的 权 威 。 223 可 以 认 为 , 国 际 组 织 , 尤 其 在 维 护 国 际 和 平 与 安 全 方 面 承 担 主 要 职 责 的 安 理 会 为 “ 霸 权 主 义
国 际 法 ” 与 “ 公 法 性 国 际 法 ” 的 结 合 提 供 了 一 个 极 好 的 场 所 , 从 而 产 生 了 不 妨 称 之 为 “ 霸 权 主 义 公 法 性 国
际 法 ” (Hegemonic Private Law-minded International Law) 的 国 际 法 实 践 。
与 “ 霸 权 主 义 私 法 性 国 际 法 ” 根 本 上 体 现 为 霸 权 者 把 自 己 的 意 志 直 接 地 , 甚 至 赤 裸 裸 地 强 加 给 弱 小 国
家 不 同 ,“ 霸 权 主 义 公 法 性 国 际 法 ” 使 得 霸 权 者 可 以 利 用 联 合 国 安 理 会 之 类 的 普 遍 承 认 的 国 际 共 同 体 的 代
表 , 甚 至 自 行 主 张 国 际 社 会 的 代 表 , 224 从 而 间 接 地 但 从 有 效 性 方 面 看 较 之 “ 霸 权 主 义 私 法 性 国 际 法 ” 似 乎
不 遑 多 让 地 维 护 甚 至 扩 大 自 己 的 利 益 。 考 察 晚 近 美 国 的 许 多 国 际 关 系 与 国 际 法 实 践 , 比 如 美 国 针 对 朝 鲜 核
问 题 、 伊 朗 核 问 题 单 边 采 取 制 裁 措 施 或 联 合 国 框 架 内 推 动 采 取 多 边 措 施 , 人 们 不 难 发 现 , 美 国 频 频 主 张 维
护 国 际 社 会 的 利 益 而 非 美 国 利 益 要 求 美 国 以 及 联 合 国 必 须 采 取 行 动 , 并 且 有 意 识 地 把 朝 鲜 或 伊 朗 界 定 成 是
与 整 个 国 际 社 会 中 对 抗 的 的 所 谓 “ 法 外 国 家 ”。
五 、 结 论
由 于 国 际 社 会 与 国 内 社 会 一 样 对 于 确 立 、 规 范 公 共 权 力 与 私 人 权 利 之 行 使 及 维 护 有 着 共 同 的 需 求 , 因
而 国 际 法 律 体 系 可 以 借 鉴 国 内 公 私 法 分 立 的 经 验 , 把 国 际 法 律 体 系 分 为 “ 私 法 性 国 际 法 ” 与 “ 公 法 性 国 际
法 ”。 其 结 果 是 , 人 类 社 会 将 可 能 迈 向 某 种 意 义 上 的 普 遍 法 律 / 法 学 。 从 对 于 “ 私 法 性 国 际 法 ” 与 “ 公 法 性
国 际 法 ” 实 践 的 讨 论 中 可 以 看 出 , 这 一 分 立 对 于 维 护 国 际 和 平 与 安 全 , 以 及 促 进 人 类 发 展 都 是 极 为 重 要 的 。
不 过 , 较 之 国 内 法 中 的 “ 公 私 法 分 立 ”, 国 际 社 会 的 弱 组 织 化 、 低 法 治 化 以 及 强 国 家 主 权 观 念 特 征 决 定 了
219 Conditions of Admission of a State to Membership in the United Nations, Advisory Opinion, ICJ Reps 1948.
220 See GA Res.197/A(III), December 8, 1948; GA Res. 296(IV), November 22, 1949.
221 Bruno Simma ed., The Charter of United Nations: A Commentary, Oxford University Press, 1995, pp.160-161.
222 José E. Alvarez, International Organizations as Law-Makers, Oxford University Press, 2005, pp.199-200.
223 José E. Alvarez, Id., pp.199-200.
224
从 这 个 意 义 上 说 , 加 埃 塔 诺 • 阿 兰 焦 - 鲁 伊 斯 反 对 存 在 着 国 际 共 同 体 , 尤 其 反 对 那 种 认 为 联 合 国 的 成 立 意 味 着 国 际 共 同 体 的
诞 生 的 说 法 , 是 不 无 道 理 的 。 鲁 伊 斯 也 指 出 , 安 理 会 中 的 某 些 大 国 显 然 会 以 国 际 共 同 体 或 联 合 国 的 名 义 采 取 行 动 。See Gaetano
Arangio-Ruiz, The United Nations Declaration on Pfriendly Relations and the System of the Sounrces of International Law, Sijthoff
& Noordhoff, 1979, pp.223, 243-252; The “Federal Analogy” and UN Charter Interpretation: A Crucial Issue, European Journal of
International Law, Vol.8, 1997, pp.13-15. 类 似 地 , 布 尔 反 对 康 德 式 的 世 界 主 义 思 想 也 是 不 无 道 理 的 。 布 尔 认 为 , 康 德 的 设 想 可
能 导 致 对 个 人 自 由 的 侵 犯 , 并 且 可 能 由 于 寻 求 对 这 一 世 界 国 家 或 世 界 政 府 的 控 制 而 引 发 新 的 冲 突 。Hedley Bull, Society and
Anarchy in International Relations, in Herbert Butterfield and Martin Wight ed., Diplomatic Investigations, George Allen & Unwin
LTD, 1966, pp.48-50.
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处 理 “ 私 法 性 国 际 法 ” 与 “ 公 法 性 国 际 法 ” 之 间 的 结 构 性 关 系 更 为 复 杂 。
“ 私 法 性 国 际 法 ” 是 指 根 据 国 家 主 权 平 等 原 则 , 受 到 国 内 私 法 文 化 深 刻 影 响 , 调 整 国 家 间 关 系 的 国 际
法 规 范 或 制 度 , 其 存 在 是 由 国 家 的 自 治 性 以 及 平 等 性 所 决 定 的 , 国 际 法 的 效 力 依 据 以 及 国 际 法 规 则 都 蕴 含
着 “ 私 法 性 国 际 法 ” 的 因 子 。“ 私 法 性 国 际 法 ” 有 助 于 促 进 国 际 关 系 民 主 化 与 国 际 法 民 主 化 , 以 及 制 衡 “ 公
法 性 国 际 法 ”。 同 时 ,“ 私 法 性 国 际 法 ” 很 大 程 度 上 是 一 种 国 家 化 的 国 际 法 与 双 边 主 义 的 国 际 法 , 前 者 使 得
主 权 国 家 , 尤 其 少 数 大 国 可 能 以 本 国 国 家 利 益 为 由 阻 挠 符 合 国 际 社 会 整 体 利 益 的 国 际 法 实 践 或 者 实 施 不 利
于 国 际 社 会 整 体 利 益 的 国 际 法 实 践 , 后 者 使 得 事 实 上 的 不 平 等 在 国 家 间 关 系 方 面 发 挥 极 为 重 要 的 作 用 , 而
法 律 意 义 上 的 平 等 的 作 用 被 削 弱 了 , 甚 至 成 为 维 护 或 扩 大 事 实 上 的 不 平 等 的 法 律 工 具 。
“ 公 法 性 国 际 法 ” 是 指 涉 及 那 些 超 越 国 家 主 权 之 外 的 国 际 公 共 权 力 的 取 得 以 及 适 用 的 国 际 法 规 范 或 制
度 , 其 存 在 依 据 是 国 际 公 域 的 客 观 存 在 以 及 国 际 公 域 的 “ 法 治 赤 字 ” 状 态 。 晚 近 , 在 讨 论 国 际 法 公 法 性 的
具 体 方 面 的 同 时 , 少 数 国 际 法 学 者 开 始 从 整 体 性 的 角 度 讨 论 国 际 法 的 公 法 性 属 性 。 从 实 践 方 面 看 , 国 际 公
共 权 力 的 日 益 取 得 以 及 实 施 表 明 国 际 法 律 体 系 正 在 发 生 结 构 性 变 迁 , 即 “ 公 法 性 国 际 法 ” 在 国 际 法 律 体 系
中 的 作 用 不 断 上 升 。“ 公 法 性 国 际 法 ” 有 助 于 强 化 国 际 法 的 法 律 属 性 、 增 强 国 际 法 治 的 普 遍 性 、 促 进 国 内
法 治 , 以 及 建 构 “ 国 际 共 同 体 ”。 同 时 ,“ 公 法 性 国 际 法 ” 在 价 值 体 系 以 及 实 际 运 作 中 已 经 暴 露 出 了 不 容 忽
视 的 风 险 , 比 如 未 能 正 确 地 处 理 民 主 在 “ 公 法 性 国 际 法 ” 实 践 中 的 地 位 , 而 较 之 “ 霸 权 主 义 私 法 性 国 际 法 ”
更 具 欺 骗 性 的 “ 霸 权 主 义 公 法 性 国 际 法 ” 的 实 践 尤 其 值 得 警 惕 。
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