不動産强制競賣에 관한 硏究慶熙大學校大學院法學科安孝殯

博士學位論文 

不動産强制競賣에 관한 硏究 

-押留·賣却節次를 中心으로- 

指導敎授蘇在先 

慶熙大學校 大學院 

法 學 科 

安 孝 殯 

2004年 8月日

不動産强制競賣에 관한 硏究 

-押留·賣却節次를 中心으로- 

指導敎授蘇在先 

이 論文을 博士學位論文으로 提出함. 


法學科 民法專攻 

安 孝 殯 

2004年 8月日

安孝殯의 法學博士學位論文을 認准함 

主審敎授印 

副審敎授印 





2004年 8月日

第1章序論 1 

第1節 硏究의 必要性과 目的 1 

Ⅰ. 硏究의 必要性 1 

1. 債權의 增加 1 

2. 不實債權의 增加 2 

Ⅱ. 硏究의 目的 3 

1. 押留 및 賣却節次의 合理化 및 迅速化 3 

2. 賣却率의 提高 4 

第2節 硏究의 方法과 範圍 5 

Ⅰ. 硏究方法 5 

1. 事例中心 5 

2. 學說 등 6 

Ⅱ. 硏究 範圍 7 

1. 不動産의 範圍 7 

2. 押留에 대한 範圍 8 

3. 賣却節次의 範圍 8 

第2章執行要件과 執行開始要件 및 停止 10 

第1節執行要件 10 

Ⅰ. 執行權原 10 

1. 判決 10 

2. 判決에 준하는 執行權原 11 

Ⅱ. 執行文 14 

1. 執行文 14 

2. 執行文付與申請 15 

3. 執行文付與에 대한 不服 17 

第2節執行開始의 要件 및 停止 18

Ⅰ. 積極的要件 18 

1. 執行權原과 承繼執行文의 送達 18 

2. 條件의 成就 21 

3. 反對義務의 履行 22 

Ⅱ. 消極的要件 22 

1. 破産과 和議 및 會社整理節次, 個人債務回生節次 22 

2. 執行債權의 押留 등 23 

Ⅲ. 執行停止 24 

1. 執行停止·制限事由 24 

2. 問題點 25 

第3章押留節次 27 

第1節押留不動産 27 

Ⅰ. 土地와 建物 27 

1. 土地 27 

2. 建物 27 

Ⅱ. 未登記不動産 28 

1. 未登記土地 28 

2. 未登記建物 29 

Ⅲ. 特殊不動産 30 

1. 登記對象이 되는 擬製不動産 30 

2. 登錄對象이 되는 擬製不動産 31 

第2節强制競賣申請과 裁判 34 

Ⅰ. 申請 및 添附書類 34 

1. 强制競賣의 申請 34 

2. 添附할 書類 36 

Ⅱ. 裁判 및 賣却開始決定 37 

1. 이미 賣却開始決定登記가 있는 境遇 38 

2. 處分禁止登記 또는 假登記가 있는 不動産 39 

3. 破産, 和議, 會社整理節次, 個人債務回生開始決定의 登記가 된 不動産 41

4. 滯納處分된 不動産 42 

5. 押留를 할 수 없는 不動産 44 

6. 登記 44 

Ⅲ. 一括賣却決定 46 

1. 一括賣却事件의 倂合 46 

2. 一括賣却節次 48 

第3節競賣開始決定의 效力 52 

Ⅰ. 債務者등에 대한 效力 52 

1. 民事執行法의 規定 52 

2. 相對的處分禁止 53 

3. 申請債權者에 대한 效力 54 

Ⅱ. 押留後의 債權者에 대한 效力 55 

1. 節次的相對效說과 個別的相對效說 55 

2. 節次的相對效說과 個別的相對效說의 區別 56 

Ⅲ. 押留의 競合時의 效力 59 

1. 二重競賣의 申請 59 

2. 押留의 競合時의 效力 61 

Ⅳ. 目的物에 대한 效力 62 

1. 附合物과 從物에 대한 效力 63 

2. 果實 64 

第4節競賣開始決定에 대한 異議申請 66 

Ⅰ. 異議申請 66 

1. 異議의 事由 66 

2. 異議의 時期 67 

Ⅱ. 裁判 68 

1. 裁判 68 

2. 裁判의 效力 68 

第4章競賣準備節次 70 

第1節配當要求終期決定과 利害關係人에 대한 通知 70

Ⅰ. 配當要求終期決定 70 

1. 配當要求終期와 관련한 問題點 70 

2. 終期決定 

3. 配當要求終期의 變更 

71 

Ⅱ. 利害關係人의 通知 71 

1. 利害關係人 72 

2. 催告할 內容 74 

第2節現況調査 76 

Ⅰ. 調査命令 76 

1. 法院의 命令 76 

2. 調査할 內容과 調査權 77 

Ⅱ. 調査報告와 異議申請 78 

1. 調査報告 78 

2. 異議申請 78 

Ⅲ. 現況調査의 問題點 79 

1. 問題點 79 

2. 執行官의 權限 및 義務强化 80 

第3節價格決定 80 

Ⅰ. 鑑定人의 選任과 評價命令 80 

1. 鑑定人의 選任 80 

2. 評價命令 82 

Ⅱ. 評價方法 82 

1. 附合物과 附屬物 83 

2. 從物 및 未分離天然果實 83 

3. 評價方法과 評價書提出 

4. 小結 

84 

Ⅲ. 價格決定과 物件明細書作成 86 

1. 最低價格의 決定 86 

2. 賣却物件明細書作成 87 

第4節引受主義와 剩餘主義의 評價 89 

Ⅰ. 引受主義의 評價 89

1. 登記權利 89 

2. 登記對象外의 權利 

3. 批判 

95 

Ⅱ. 剩餘主義의 評價 117 

1. 剩餘與否의 判斷 117 

2. 無剩餘時의 措置 118 

第5節賣却公告와 記錄備置 125 

Ⅰ. 賣却公告와 內容 125 

1. 賣却公告 125 

2. 公告內容 125 

Ⅱ. 記錄의 備置 127 

1. 記錄의 種類 127 

2. 備置方法 128 

Ⅲ. 內覽制度 128 

1. 日本의 內覽制度 128 

2. 導入方案檢討 130 

第6節不動産侵害行爲防止措置와 地料代納 131 

Ⅰ. 不動産侵害行爲防止措置申請과 裁判 132 

1. 申請 132 

2. 要件과 裁判 133 

Ⅱ. 不動産侵害行爲防止措置執行方法 135 

1. 行爲命令 및 禁止命令 135 

2. 執行官保管命令 136 

Ⅲ. 地料의 代納節次 137 

1. 地料의 代納에 대한 規定 137 

2. 地料代納의 必要性과 節次 137 

Ⅳ. 小結 141 

1. 日本의 경우 141 

2. 比較·檢討 143 

第5章賣却節次 144

第1節賣却方法 144 

Ⅰ. 賣却方法 144 

1. 賣却方法의 種類 145 

2. 賣却方法의 지정 

3. 賣却方法의 限界 

148 

Ⅱ. 代案 

1. 日本의 特別賣却制度 150 

2. 特別賣却制度의 導入方案 154 

第2節入札 

Ⅰ. 期日入札 144 

1. 期日入札의 方法 145 

2. 保證金額 148 

3. 期日入札의 節次 

4. 呼價競賣의 期日入札 준용 

Ⅱ. 期間入札 

1. 入札期間의 指定 150 

2. 入札節次 

Ⅲ. 呼價競賣 

Ⅳ. 不賣却의 경우 

1. 價格의 低減 

2. 押留債權者를 위한 保全 및 買受申告 

3. 賣却의 展望이 없는 경우의 停止 

4. 小結 

第3節買受申請 156 

Ⅰ. 買受申請의 資格 156 

1. 買受申請人의 能力 156 

2. 買受制限 157 

Ⅱ. 買受申告人決定 159 

1. 最高價買受申告人과 次順位買受申告人 159 

2. 共有者優先買受 162 

3. 共同買受申告 163

4. 買受申告制度의 改善方案 

第4節賣却許否決定과 抗告 166 

Ⅰ. 賣却許否決定 166 

1. 賣却許否決定과 效力 166 

2. 賣却許可에 대한 異議 167 

Ⅱ. 抗告 171 

1. 卽時抗告 171 

2. 抗告節次 173 

第5節代金納付 177 

Ⅰ. 代金納付節次와 效果 177 

1. 支給期限의 通知 177 

2. 代金納付의 效果 

3. 代金納付에 있어서 特殊한 問題 

179 

Ⅱ. 特別한 支給方法 181 

1. 債務引受 181 

2. 相計 

3. 代金의 貸出連繫 

182 

Ⅲ. 代金不納時의 再賣却 183 

1. 再賣却이 되는 경우 183 

2. 前買受人의 負擔 183 

Ⅳ. 押留 및 賣却節次에 있어서 配當節次의 問題點 184 

1. 特別法上賃借債權競合時의 問題 185 

2. 假裝債權者의 問題 185 

3. 少額保證金優先辨濟制度의 惡用 187 

4. 押留債權의 侵害問題 187 

第6節不動産引渡 192 

Ⅰ. 不動産引渡命令申請 192 

1. 占有者 192 

2. 引渡命令의 申請 194 

Ⅱ. 裁判과 引渡執行 195 

1. 裁判 195

2. 引渡命令의 執行 195 

Ⅲ. 批判 196 

1. 問題點 196 

2. 日本의 明渡催告制度導入方案 197 

第6章結論 200 

ABSTRACT 213

對抗力 있는 賃借人分析事例 1 111 

對抗力 있는 賃借人分析事例 2 112 

對抗力 있는 賃借人分析事例 3 114

Ⅰ. 硏究의 必要性 

1. 債權의 增加 

第1章序論 

第1節 硏究의 必要性과 目的 

韓國의 經濟規模는 2000年國內總生産 4,574억달러로 世界 13位이고, 1인당 

國民所得은 9,628달러로 世界 36位이다. 이러한 經濟規模를 뒷받침하기 위한 

企業의 資本調達은 2000年貸出金 31.8%, 會社債 22.7%, 株式 18.2%, 기타 

27.3%로 구성돼 있다. 1) 이로서 家計를 포함한 2001年末總貸出金은 357조 

3,835억원으로 10년 전(102조7,970억원)에 비해 3.5배로 급격히 增加하고 있는 

狀況이다. 2) 여기서 重要한 것은 貸出金이 많아졌다는 것이 아니고, 投資와 生 

産을 위한 金融流通이 활발히 진행되고 있다는 것이다. 다시 말해 바로 이러 

한 資金의 流動性이 韓國經濟와 社會의 基本根幹으로 變化되고 있음을 알 수 

있다. 必要할 때 調達하고, 갚아야 할 때 갚아 줌으로서 景氣는 活性化가 되 

고, 國家와 國民 모두의 資産環境은 더욱 풍요로워지고, 國家의 競爭力은 높아 

지는 것이다. 이러한 相互信用을 바탕으로 하는 債權·債務의 活性化를 가로 

막는 것중의 하나가 첫째는, 債務者의 意圖的債務不履行이며, 또한 債務者의 

詐害行爲이다. 둘째는, 기존 債務者의 資産에 대한 强制執行 즉 押留와 賣却에 

상당한 時間과 費用이 소모되고 있으며, 買受希望者들의 圓滑한 參與를 가로 

막는 節次上 또는 實體上의 流動的危險이 執行節次內에 制度的으로 자리잡고 

있어 賣却이 圓滑하게 이루어지지 않고 있는 點이다. 결국 이로 인하여 債權 

者의 實質債權回收率은 턱없이 낮아지면서 不實債權이 發生하고 있는 것이다. 

이로 인하여 企業과 國家, 個人 모두의 信用이 떨어져 窮極的으로 韓國이라는 

1) 東亞日報, 2002年 3月 10日 "韓銀 2000年國際指標比較". 

2) 韓國銀行, 2002年 8月 13日, "92∼2001年 10年間通貨흐름 分析". 

- 1 -

國家自體의 流動性을 惡化시키는 結果를 낳고 있는 실정이다. 本 硏究는 이러 

한 時代的狀況속에서 債權回收의 核心節次인 不動産의 押留節次와 賣却節次 

에 重點을 두고 또는 限定하여 現實的比較·硏究에 의한 그 問題點과 改善方 

案을 찾아보기 위한 것이다. 

2. 不實債權의 增加 

本 硏究의 直接的必要性은 우선 첫째, 不實債權이 크게 늘어나고 있다는 

點이다. 감정가격대비 落札價格의 比率을 살펴보면 전국 평균이 70%수준이 

다. 3) 즉 30%의 가격이 깍여서 賣却이 된다는 점이다. 이로 인하여 이의 적절 

한 債權回收를 위하여 迅速하고 合理的인 押留 및 賣却節次를 要求하고 있다. 

韓國經濟硏究院에서는 2000年 7月 18日 내놓은 報告書에서 金融圈의 不實債權 

의 規模를 110조원에서 120조원대로 추정하고 있다. 만일 이것이 事實이라면 

2001年末總貸出金規模가 357조원대이므로 總債權의 30%정도가 不實債權이라 

는 것이 된다. 또한 아래의 法院競賣에서 賣却되는 不動産의 價格이 鑑定價格 

대비 全國平均 71%이고, 서울지역평균이 82%라는 점은 나머지가 不實資産으 

로 처리되고 있음을 反證하는 것이다. 이러한 大規模의 不實債權의 最小化를 

위한 方法중 하나는 回收節次의 迅速化를 追求하는 것이다. 

둘째는, 行政力의 浪費를 피하고, 債務者의 意圖的이고 惡意的인 妨害行爲를 

제거할 수 있는 方案이 더욱 必要해지고 있다. 最近低金利를 이용하여 투기 

적 세력들이 貸出을 통한 不動産投資를 한 후 意圖的으로 履行을 하지 않고 

低價로 담합한 세력들에게 賣却을 하여 讓渡稅등을 脫漏하고 동시에 제3자를 

내세워 低價로 落札받게 함으로서 賣却節次와 그 秩序를 混亂케 하는 無秩序 

가 횡행하고 있는 실정이다. 正常的인 賣却物件에 대하여 故意的으로 欠缺을 

내어 意圖的인 유찰을 하기도 하는등 押留 및 賣却節次에 대한 妨害行爲가 늘 

3) 鑑定價格對比落札價格比率推移 

구 분 2003년 1월 2003년 4월 2003년 7월 2003년 10월 2004년 2월 평 균 

전국 71% 71% 80% 66% 67% 71% 

서울 78% 77% 87% 90% 78% 82% 

※ 자료: 태인부동산경매정보. 

- 2 -

어나고 있어 해당 節次에 대하여 全般的, 多角的인 側面에서의 檢討를 要求하 

고 있는 實情이다. 

이에 韓國의 法制와 現實을 類似한 日本의 法制와 比較·檢討하여 行政力의 

浪費를 줄임과 동시에 惡意的으로 활용될 여지가 있는 節次들에 대하여 硏究 

하여 새로운 方案을 모색하여 보겠다. 

Ⅱ. 硏究의 目的 

1. 押留 및 賣却節次의 合理化 및 迅速化 

不動産競賣物件은 계속적으로 增加하여 일정한 規模로 市場을 形成하고 있 

다. 이러한 競賣物件의 急增은 향후에도 持續될 전망인데, 이렇게 增加중인 4) 

物件에 대한 처리절차의 合理化는 必須的이라 할 수 있다. 특히 不動産强制執 

行의 骨格은 押留段階와 賣却段階이며, 그리고 그후의 配當節次로 終結되는데, 

특히 押留節次와 賣却節次는 債權回收의 가장 전제되는 條件이다. 따라서 押 

留와 賣却이 圓滑하다면 債權回收도 圓滑할 수 밖에 없고 그렇지 못하다면 債 

權回收도 상당히 길어질 수 밖에 없다. 따라서 押留 및 賣却節次의 合理化와 

迅速化를 위하여 현행 押留 및 賣却의 節次의 각 段階를 나누어 살펴보고,長 

點과 問題點을 分析하여 나아가겠다. 그리고 特別하게 日本의 制度를 比較할 

만한 部分에 대하여는 해당 制度의 現況과 特性을 分析하여 韓國에서의 導入 

方案 내지는 參考할 만한 部分등을 分析하면서 代案을 提示하고자 한다. 

특히 重點을 두어 硏究하고자 하는 것은, 滯納處分節次와의 競合時 이의 調 

整, 각 權利등에 대한 明示方法의 强化, 法定地上權의 明示方法, 配當要求의 

終期變更, 買受者의 地位讓渡 등에 관한 내용이다. 

4) 全國의 賣却物件推移 

구 분 2003년 1월 2003년 4월 2003년 7월 2003년 10월 2004년 2월 

대상물건수 22,007 24,784 27,475 31,492 31,355 

상 승 율 13% 11% 15% -1.37% 

※ 자료 : 태인부동산경매정보. 

- 3 -

그밖에 配當節次에 대하여는 本論文의 주된 硏究範圍에서는 제외시켰다. 

그러나 배당절차도 押留와 賣却節次 못지 않게 중요한 節次임에는 재론의 여 

지가 없다. 따라서 본 硏究論文의 주된 범위는 아니지만, 目的이 바로 押留 및 

賣却節次의 迅速化라는 점에 비추어 配當節次에서의 問題點도 아울러 살펴보겠다. 

2. 賣却率의 提高 

賣却物件의 規模는 계속하여 증가하는 추세에 있으나, 賣却이 되는 비율은 

매우 저조한 편이다. 특히 韓國과 日本의 賣却率을 비교하여 보면 懸隔한 差 

異가 나고 있다. 韓國은 日本에 절반 수준에 지나지 않는다. 5) 日本의 競賣物 

件에 대한 賣却率은 韓國에 비하여 매우 높은데, 그것은 賣却節次에 있어서 

賣却의 원활을 기하기 위한 執行節次法 및 規則의 改善이 이루어졌기 때문이 

라고 思料된다. 本 硏究의 核心은 원활한 賣却을 沮害하는 要素를 分析하고 

5) ▷ 東京地裁本廳開札結果狀況 

구 분 

平成8년 

(64회) 

平成9년 

(60회) 

- 4 - 

平成10년 

(60회) 

平成11년 

(60회) 

平成12년 

(52회) 

낙찰 물건 3,823 5,143 4,758 4,526 4,231 

대상물건수 6,653 8,397 9,077 7,465 6,300 

총입찰수 15,892 21,378 20,690 24,824 23,346 

낙 찰 율 57% 61% 52% 61% 67% 

※ 資料 : 山田純男·戶田浩介, 競賣不動産の上手な入手法, 太洋社, 2001年, 173p. 

▷ 全國의 落札率推移 

구 분 2003년 1월 2003년 4월 2003년 7월 2003년 10월 2004년 2월 

대상물건수 22,007 24,784 27,475 31,492 31,355 

낙찰건수 6,077 7,358 7,864 9,097 9,389 

낙 찰 율 28% 30% 29% 29% 30% 

※ 資料 : 태인부동산경매정보 

▷ 서울의 落札率推移 

구 분 2003년 1월 2003년 4월 2003년 7월 2003년 10월 2004년 2월 

대상물건수 1,499 1,909 1,729 1,628 1,903 

낙찰건수 435 586 574 468 560 

낙 찰 율 29% 31% 33% 29% 29% 

※ 資料 : 태인부동산경매정보.

이의 改善을 目標로 하고 있으며, 이와 관련하여 특히, 共有者優先買受申告制 

度, 次順位買受申告制度, 代金納付時貸出制度의 活性化, 特別賣却制度 및 其 

他節次 등에 대하여 중점적으로 검토하고, 그 밖에도 각종 侵害行爲 및 買受 

希望者들의 不動産事實確認등의 여러가지 문제점에 대하여도 살펴보고자 한 

다. 

- 5 -

Ⅰ. 硏究方法 

第2節 硏究의 方法과 範圍 

韓國의 不動産押留 및 賣却節次는 계속 增加함에 있으나, 體系的 硏究가 未 

備하여 이와 관련된 論文이 많지 않은 狀態이다. 이에 問題가 되고 있는 部分 

에 대하여 事例를 통한 問題의 構造를 이해하고, 이에 대한 紛爭의 爭點 및 

解決되고 있는 判決의 結果를 가지고 照明해 보고, 아울러 學者나 硏究機關의 

理論的提案內容들과 法律的手段을 살펴보겠다. 

1. 事例中心 

押留節次上의 不合理한 要素들과 遲延要素들에 대한 節次的問題點들에 대 

하여 실제 發生한 事例를 中心으로 살펴보도록 하겠다. 押留 및 賣却節次와 

관련하여서는 판례를 통한 解決過程에 대하여 硏究하는 것이 意味가 있을 것 

이다. 왜냐하면 權利의 實現이 이루어지고 있는가 그렇지 않은가를 直接的으 

로 判斷·確認할 수 있기 때문이다. 따라서 實際實務에서 일어나고 있고, 행해 

졌던 또는 행해지고 있는 事例 등을 提示하고, 이를 통하여 그 解決過程에 있 

어서의 節次들이 어떤 位置에 있으며, 그 效力과 問題點이 무엇인가를 比較可 

能한 日本의 事例와 比較·硏究등을 함으로서 實務的適定節次에 중점을 두고 

硏究·檢討할 要點을 도출해 나가겠다. 

提起된 여러사례들의 構造 및 問題들과 類似한 事例들이 司法的으로 어떻게 

展開되고, 또한 權利를 行使하였는가를 살펴보는 것 역시 必要하다고 생각한 

다. 분쟁이 發生하면 그것에 대한 法規의 解釋이나 權益保護與否가 窮極的으 

로 裁判에 의하여 確定된다는 점에서 역시 判例는 매우 重要한 硏究方法이 될 

것이기 때문이다. 특히, 押留節次의 特性이 實體法上의 權利關係라기보다는 節 

次上의 權利의 實現過程이기 때문에 節次法의 規定이 實體法上의 權利를 얼마 

나 適確하게 實現시켜 줄 수 있는 것인가를 裁判이 제기된 事例와 그 結果를 

검토해 보겠다. 

- 6 -

2. 學說 등 

民事執行節次와 관련하여 學界에서 중요하게 學說的으로 硏究되는 것은 아 

니다. 그만큼 實務節次가 共通化내지 絶對化하기가 어렵기 때문이라고 볼 수 

도 있지만 워낙 多樣한 事例들에 대한 다소간의 節次上의 不均衡에 대하여 實 

體法上의 法原則의 적용에 의한 解決이나 또는 實體上의 權利關係의 解釋主義 

의 偏向的深化가 作用된 면도 있다. 따라서 形式論理에 의한 實體上의 權利 

關係를 뛰어 넘어 그 實現過程에 대하여도 많은 관심을 기울여야 現實과 乖離 

되는 法執行을 막을 수 있지 않을까 생각한다. 어쨌든 이와 관련된 意見을 提 

示하고 있는 現行 學者나 實務者들이 주장하고 또 내세우고 있는 意見들을 參 

考하여 現行制度를 어떻게 이해하여야 하며, 그런 경우 問題는 없는가 만일 

있다면 어떤 方向으로 定立이 되어야 하는가 등에 대한 理論的 방향을 제시할 

생각이다. 

法律的接近은 本論文의 構造와 節次展開過程에서의 틀을 제공해 주는 核 

心的役割을 하게 된다. 이와 관련하여 執行一般에 있어서는 一部民事訴訟 

法을 인용하여 分析하여 나갈 것이고 押留 및 賣却節次와 관련하여서는 民事 

執行法에 대한 分析을 그 核心手段으로 활용할 豫定이다. 따라서 각종 押留 

나 賣却節次등이 直·間接的으로 規定이 되어 있는 國稅徵收法이나 각종 破産 

法, 會社整理節次法 등은 본 論文에서 採擇하지 않기로 하겠다. 

Ⅱ. 硏究 範圍 

本論文의 目的은 私法上의 金錢債權의 目的을 達成하기 위한 것이다. 이를 

위하여 그 手段으로서 民事執行法上押留·賣却節次의 범위에서 硏究하도록 하 

겠다. 

1. 不動産의 範圍 

不動産은 基本的으로 民法上의 槪念을 바탕으로 한다. 따라서 土地와 定着 

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物로서 狹義의 不動産이 그 對象이 된다. 여기에서 준부동산으로 取扱하는 登 

記나 登錄이 可能한 財産(立木이나 自動車, 航空機 등)들이 있는데, 本 硏究에 

서는 이와 같은 準不動産으로 取扱되는 것은 다루지 않으려 한다. 왜냐하면, 

自動車强制執行이나 航空機强制執行은 별도의 執行節次가 있기 때문이다. 그 

리고 그러한 財産들의 强制執行節次는 比較的不動産에 비하여 迅速하고 移動 

性이 강하기 때문에 押留時에 직접 執行機關에서 保管이 可能하므로 執行의 

實效를 그만큼 거두고 있다는 側面이 있다. 반면 不動産은 押留를 하더라도 

여전히 使用하고 있는 것은 債務者이며, 대부분이 債務者가 保管하고 있는 형 

편이라서 節次的 측면에서 고려할 점이 比較的 많기 때문에 그만큼 硏究할 價 

値가 크다고 생각하기 때문이다. 

2. 押留에 대한 範圍 

押留節次에서의 주요 硏究範圍는 押留申請節次와 押留할 수 있는 執行權原 

및 押留決定의 效力이 第1次的對象이다. 특히 押留決定의 效力이 債權者나 

債務者 그리고 目的不動産에 어떤 影響을 미치는가를 分析하는 것은 利害關係 

人이나 買受人의 側面에서 매우 重要한 부분일 것이다. 따라서 本 硏究의 押 

留에 대한 硏究範圍에서 그 中心은 押留決定의 效力이 될 것이다. 그리고 押 

留決定에 대한 不服의 手段과 그 效果는 어떤 것이며, 누가 할 수 있는지를 

검토한다. 

第3章에서 押留의 對象不動産과 强制競賣申請과 裁判 및 賣却開始決定의 效 

力, 賣却開始決定에 대한 異議申請 등에 대하여 論할 計劃이다. 

그리고 第2次的으로 押留後의 賣却을 위한 準備節次에 대하여도 누가, 언제, 

어떻게, 무엇을 準備하는지에 대하여 檢討할 必要가 있다. 이를 위하여 第4章 

에서 配當要求終期決定과 利害關係人에 대한 通知節次, 現況調査 및 鑑定評 

價를 비롯한 여러절차에 의한 價格決定, 引受主義와 剩餘主義制度등을 論하 

겠다. 그리고 賣却公告와 賣却記錄의 作成과 備置에 대하여 알아봄과 동시에 

押留할 不動産의 경우 그 占有는 債務者의 소관하에 있기 때문에 이 점과 관 

련한 侵害行爲防止措置등의 制度에 대하여도 硏究하고자 한다. 

다만, 押留를 하기 위한 전제조건들로서 執行要件과 執行開始要件 등에 대 

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하여는 第2章에서 검토하기로 하겠다. 

3. 賣却節次의 範圍 

(1) 賣却種類上의 範圍 

賣却의 種類에는 强制競賣와 任意競賣로 나누어지는데, 强制競賣를 하기 위 

한 押留節次 및 强制競賣節次에 重點을 두고 硏究를 進行시켜 나갈 豫定이다. 

競賣의 種類로만 본다면 任意競賣의 比率이 높지만 任意競賣에 관한 法이 따 

로 있는 것이 아니고 단지, 强制競賣節次法을 대부분 準用하고 있어 節次法의 

硏究는 결국 强制競賣를 中心으로 할 수 밖에 없을 것이라는 判斷에서이다. 

(2) 賣却段階에서의 範圍 

賣却節次에서 가장 核心部分이 바로 賣却의 方法이다. 賣却方法의 決定은 

法院이 하게 되는데, 어떠한 方法들이 있으며, 長·短點과 그 執行節次를 硏究 

하도록 하겠다. 또한 買受申請의 方法 및 買受申告人決定節次를 硏究範圍에 

包含할 것이다. 다음으로 賣却節次에서 가장 중요한 것중 하나가 賣却許否決 

定과 이에 대한 不服節次이다. 이는 賣却節次의 迅速性과 관련이 있기 때문이 

다. 그리고 代金納付節次를 살펴보면서 특히 特別納付制度에 대하여 관심을 

기울이고자 한다. 본래 代金納付가 終了되면 곧 法院에서는 配當節次에 들어 

가게 되는데, 이 配當節次가 賣却節次에 影響을 일부 미치기도 하는 부분이 

있기 때문에 配當節次를 賣却節次의 安定性을 해치는 側面을 중심으로 검토하 

고자 한다. 마지막으로 買受人과 관련하여 最終的으로 직접관련이 있음과 동 

시에 賣却節次에서 역시 중요한 節次라고도 볼 수 있는 不動産引渡節次에 대 

한 申請과 執行節次의 領域에 대하여도 검토하도록 하겠다. 

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第2章執行要件과 執行開始要件 및 停止 

第1節執行要件 

執行의 要件은 크게 세가지로 분류할 수 있다. 즉 執行當事者, 執行權原, 執 

行文이다. 이중 執行當事者는 執行債權者와 執行債務者를 意味하는 것으로서 

執行適格者이어야 하며, 訴訟能力이 있어야 한다. 본 硏究에서는 執行當事者의 

適格性을 전제로 執行權原과 執行文에 대하여 細部的으로 檢討하기로 한다. 

Ⅰ. 執行權原 

1. 判決 

(1) 確定判決 

押留할 수 있는 執行權原의 가장 代表的인 것은 上訴期間이 경과되어 確定 

된 終局判決이다. 確定된 判決중에서도 性格上形成判決이나 確認判決보다는 

履行判決이라고 할 것이다. 또한 履行判決에 있어서 全部判決이나 혹은 一部 

判決이어도 押留를 하는데는 지장이 없다. 6) 

즉 履行判決로서 上訴期間이 경과가 되어 確定이 된 경우가 代表的인 執行 

權原이 된다. 또한 當事者가 上訴權을 抛棄하거나 아니면 上訴를 하였다하더 

라도 그 裁判에서 棄却 또는 却下되어 이 裁判이 確定이 된 경우등이 强制執 

行을 할 수 있는 執行權原이 된다. 또한 上訴를 하지 않기로 當事者가 合意한 

경우에도 執行權原이 될 수 있다. 7) 

그러나 確定判決이라 하더라도 확정된 후에 再審의 訴나 上訴의 追後補完申 

請으로 判決이 取消될 경우에는 執行權原이 될 수 없다. 그러므로 유효한 確 

6) 法院行政處, 法院實務提要, 民事執行(Ⅰ), 執行總論, 2003, 166면. 

7) "불항소의 合意는 심급제도의 이용을 排除하여 간이신속하게 분쟁을 해결 하고자 하는 

當事者의 意思를 존중하여 認定되는 제도이므로 當事者의 일방만이 抗訴를 하지 아니 

하기로 約定하는 合意는 공평에 어긋나 불항소 合意로서의 效力이 없다"; 大法院 

1987.6.23선고 86다카2728 판결 [공806.1226(23)]. 

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定判決을 전제로 執行한 强制執行도 더 이상 執行할 수 없으며 執行節次도 取 

消하여야 한다. 

다만, 위와 같은 再審 또는 追後補完申請이 제기 됐다는 理由만으로 確定判 

決의 執行力이 바로 喪失되는 것은 아니고 再審이나 上訴追後補完申請의 裁判 

이 確定되어야 喪失되는 것이므로 確定時까지는 집행기관은 執行을 계속하여 

야 한다. 8) 

(2) 假執行宣告附判決 등 

다음으로 假執行宣告附終局判決이 있다. 假執行宣告는 終局判決에 대하여 

判決이 確定되기 전에 미리 執行力을 인정하는 形成判決이다. 假執行宣告 있 

는 終局判決에 따른 强制執行은 確定된 終局判決에 따른 强制執行과 같이 本 

執行이다. 다만 이것이 確定判決에 따른 强制執行과 다른 점은 假執行에 따른 

債務辨濟의 效力이 確定的이지 않다는 점과 만약 뒤에 가서 本案判決이나 假 

執行宣告가 取消 혹은 變更되지 않을 것을 解除條件으로 한다는 점이다. 9) 

그러므로 假執行宣告附終局判決은 本案訴訟에서 債務者가 勝訴를 하는 경 

우에 그 한도안에서 執行한 것은 效力이 없다. 

(3) 外國法院의 確定判決과 仲裁法에 의한 仲裁判定은 法院의 執行判決을 

받을 경우에 통상의 確定判決과 同一한 效力이 인정되고 있다. 

執行判決을 받지 못하였을 경우에는 해당 判定이나 判決로 執行文을 付與받 

을 수도 없으며, 執行判決이 確定이 되어야 한다. 10) 

8) 박두환, 民事執行法, 법률서원, 2003, 115면. 

9) "假執行宣告終局判決은 判決이 確定되기 전에 미리 執行力만을 認定하는 判決으로서 

本案判決의 宣告時假執行判決과는 달리 變更이 되면 그 한도에서 效力을 상실하게 되 

고 또 執行力도 消滅하게 된다. 그러나 本案判決이 上訴審에서 取消되거나 變更되어 假 

執行宣告의 效力이 消滅하여도 民事執行節次가 完了되었다면 執行行爲가 遡及하여 消 

滅하는 것은 아니다. 다만, 이때에는 不當利得의 返還이나 不法行爲에 기한 損害賠償이 

問題로 될 따름이다"; 강대성, 民事執行法, 삼영사, 2003년, 33면. 

10) "執行機關과 權利判定機關을 分離하는 體制下에 과연 그 外國判決이나 仲裁判定이 執 

行權原으로서의 資格이 있는 것인지 어떤지 하는 問題를 判定하는 것을 執行文付與機 

關에 맡기기에는 適當하지도 아니하고 安心이 되지 아니한다. 그리하여 이 問題는 좀더 

愼重하게 처리하기 위하여 法院이 判決로서 判定하도록 하였다. 그리고 이 判決을 執行 

判決이라 부른다"; 박두환, 前揭書, 117면. 

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2. 判決에 준하는 執行權原 

(1) 抗告로만 不服할 수 있는 裁判 

民事執行法에는 抗告로만 不服할 수 있는 裁判도 執行權原이 될 수 있다고 

하는데, 여기에는 訴訟費用額確定申請에 의한 確定決定, 不動産引渡命令, 强 

制管理開始決定, 破産宣告決定, 非訟事件節次費用의 裁判 등이 있다. 11) 이는 

判決以外의 裁判인 決定이나 命令으로서 法律에 의하여 不服할 수 있는 手段 

이 오직 抗告로만 한정되어 있는 것들을 말한다. 주의 할 점은, 抗告로만 不服 

할 수 있는 모든 裁判이 다 執行權原이 된다고 볼 수는 없다. 즉 決定이나 命 

令 중에서 履行을 命하는 것들로서 强制執行이 可能한 內容의 것이어야 할 것 

이다. 

(2) 確定된 支給命令 

一種의 督促節次인 支給命令이라는 것이 있다. 支給命令은 債務者와 債權者 

의 出席이 없이 簡易하게 裁判을 할 수 있는 制度인데, 이 支給命令決定이 確 

定이 되는 경우에는 確定判決과 같은 效力이 있다. 12) 이 制度는 債務者를 審 

問하지 않고 決定으로 裁判하며, 債務者가 支給命令을 送達받은 날부터 2주이 

내에 異議申請을 하지 않으면 確定이 되는 方式이다. 따라서 異議申請期間內 

에 異議가 없거나 또는 異議申請을 하였다가 이를 取下하거나 却下決定이 確 

定된 경우에는 執行權原이 된다. 

(3) 公正證書 

또한 公證人이 一定한 金額의 支給이나 代替物 또는 有價證券의 一定한 數 

量의 給與를 目的으로 하는 請求에 관하여 작성한 公正證書 13)로서 債務者가 

11) 法院實務提要, 民事執行(Ⅰ), 執行總論, 2003, 174면. 

12) 이시윤, 新民事訴訟法, 박영사, 2002, 789면. 

13) "公正證書가 執行權原이 될 수 있기 위하여는 가. 公證人, 法務法人 또는 公證認可合 

同法律事務所가 그 權限에 기하여 法令이 정한 방식에 의하여 자신이 작성한 證書일 

것 나. 일정한 金額의 지급이나 代替物 또는 有價證券의 일정한 수량의 給與를 目的으 

로 하는 請求에 관하여 작성한 證書일 것 다. 債務者가 債務를 이행하지 아니할 경우에 

는 强制執行을 당하더라도 異議가 없다는 뜻의 債務者의 意思表示가 기재되어 있어야 

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强制執行을 승낙한 趣旨가 적혀 있는 것도 執行權原이다. 

公正證書가 執行權原이 되기 위하여는 반드시 다음의 要件을 갖추어야 한다. 

첫째, 公證人法에 의하여 任命된 자이거나 辯護士法에 의한 합동법률사무소, 

법무법인이 스스로 作成한 것이어야 한다. 즉 他人이 作成한 私文書에 대하여 

事實確認을 하여 주는 證書(사서증서)는 이에 해당되지 않는다. 

둘째, 一定한 金錢의 支給이나 他의 代替物 등에 대한 給與를 目的으로 하 

여야 한다. 

셋째, 公證人 등이 作成한 執行證書만을 가지고 그대로 强制執行을 하여도 

異議가 없다는 것이 記載되어야 한다(집행수락약관). 

(4) 和解調書 14) 

訴訟上의 和解調書는 訴訟을 진행하던 중에 和解가 이루어져 그 內容이 强 

制執行을 할 수 있는 것일 경우에 해당이 되는 것으로서 法院이 當事者의 양 

보에 대하여 이를 확인하는 것이다. 또한 訴訟을 제기하기 전에 提訴前和解 

申請을 하여 法院의 관여하에 調書가 작성된 경우도 이에 해당이 된다. 

(5) 認諾調書 

辯論이나 辯論準備節次에서 債務者 즉 被告가 原告가 주장하는 내용에 대하 

여 인정하는 진술을 담은 調書이다. 따라서 債務者가 이미 그 內容을 인정하 

였기에 그 內容에 따라 强制執行을 할 수 있는 성격의 것이라면 執行權原이 

된다. 

(6) 調停調書 

民事調停法에 의한 民事調停申請에 대하여 法院이 當事者들의 意思를 확인 

하고 이를 調停하여 합의안이 성립된 경우, 이를 調書에 기재하게 되면 역시 

强制執行의 權原이 된다. 그 외에 家事訴訟法에 따른 家事調停調書도 執行에 

한다"; 박두환, 前揭書, 126면. 

14) "裁判上和解에는 提訴前和解와 訴訟上和解가 있다. 裁判上和解는 法院의 관여하에 成 

立되기 때문에 裁判外의 和解와 달리 確定判決과 같은 效力이 發生한다. 新法은 이 밖 

에 和解의 促進을 위해 서면화해제도와 화해권고제도를 신설하였는바, 그 效力은 訴訟 

上和解와 같다"; 이시윤, 前揭書, 18면. 

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適合한 것이라면 執行權原에 해당된다. 

(7) 그 밖의 執行權原 

少額事件審判法에 의한 法院의 확정된 履行勸告決定도 確定判決과 동일한 

效力이 있으며, 破産法에 의거한 破産債權者表와 會社整理法上의 會社整理債 

權者表, 會社整理擔保權者表 및 仲裁法上의 仲裁判定에 대한 執行判決, 罰金, 

沒收, 追徵, 費用賠償의 裁判에 대한 檢事의 命令, 非訟事件節次의 費用의 裁 

判, 非訟事件節次法上의 過怠料의 裁判에 대한 檢事의 命令 등이 執行權原에 

해당이 된다. 그 외에도 有罪判決의 宣告와 동시에 하는 배상명령, 특허법, 실 

용신안법, 의장법, 상표법에 의거한 특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권의 심 

판, 항고심판, 재심에 관하여 특허심판원장이 정한 심판비용액 또는 심판관이 

정한 대가에 관하여 確定된 決定등도 執行權原이다. 

Ⅱ. 執行文 

1. 執行文 

(1) 通常의 執行文 

執行文은 債權者의 申請에 따라 第1審 法院의 法院事務官등이 내어 주며, 

訴訟記錄이 上級審에 있는 때에는 그 法院의 法院事務官등이 내어 주는 것이 

다. 執行文은 判決이 確定되거나 假執行의 宣告가 있는 때에만 내어 준다(민 

사집행법 제30조 1항). 즉 執行文付與申請은 假執行의 宣告를 받지 않는 한 

判決이 確定되지 않은 狀態에서는 받을 수 없다. 判決外에 인정되는 執行權原 

등에 대하여도 執行文을 付與 받아야 한다. 다만, 執行節次의 迅速性이나 簡易 

性을 고려한 假押留, 假處分, 支給命令과 같은 경우 承繼와 條件成就의 경우에 

만 執行文이 필요하고 그렇지 않은 경우에는 執行文이 필요없다. 왜냐하면 이 

들 命令은 그 자체가 執行力 있는 權原과 同一하여 즉시 執行할 수 있기 때문 

이다. 15) 

15) "그 외에도 迅速히 執行하여야 할 必要性이 있는 不動産强制競賣에 있어서 債權者의 

申請에 의한 侵害行爲防止를 위한 措置나 賣却許可決定後의 管理命令에도 執行文이 

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執行法院으로서는 執行權原만이 제출이 되면, 해당 執行權原이 確定이 된 것 

인지를 알 수 없다. 그러므로 執行權原에 執行力이 있음과 아울러 執行의 當 

事者를 公證할 必要가 있는데, 이를 法院事務官등이 行하여 表示하는 것이다. 

보통 執行文은 執行權原의 끝에 法院事務官등이 "재판사무에 관한문서의 양식 

에 관한 예규(송일 92-6)"에 따라 부기하여 적는다. 

(2) 承繼執行文 

判決文에 表示된 原告와 被告 즉 債權者와 債務者가 變更이 있는 경우에는 

承繼人을 위하여 執行文을 받아야 하는데, 이때에는 裁判長의 命令이 있어야 

한다(법 제32조 1항). 먼저 當事者가 死亡한 경우인데, 이 경우에는 戶籍騰本 

등을 提出하여 相續人에 대하여 承繼執行文을 받으면 된다. 이때 相續人이 2 

인 이상인 경우가 問題인데, 2인이상에 대하여 共同으로 承繼執行文을 付與申 

請하였다면 큰 問題가 없겠으나 1인만 한 경우에는 問題가 있다. 이는 債權이 

어떤 種類의 것인가? 즉 可分債權인가 不可分債權인가에 따라 달리 볼 것이라 

는 견해가 우세하다. 따라서 不可分債權인 경우에는 全員을 위하여 承繼執行 

文을 付與할 수 있다고 본다. 또한 相續과 관련하여 相續人들이 相續抛棄를 

할 수 있는 期間이 있는데, 이 期間中에도 相續人들을 대상으로 承繼執行文을 

申請할 수 있는가의 問題가 있다. 이 부분에 대하여도 確定的으로 意見을 내 

기는 어려운 側面이 있으나, 어차피 相續人들이 相續을 하든 안하든 債務者의 

財産에 대하여 執行하는 것이고, 相續人들이 抛棄하는 경우 當事者變更을 하 

면 될 것으로 보기 때문에 可能하다고 생각한다. 그리고 相續人이 누구인지 

확실히 알 수가 없는 경우에는 相續財産管理人의 選任을 家庭法院에 申請하여 

이를 定한 후 管理人에 대하여 承繼執行文을 求하면 될것이다. 當事者인 法人 

의 合倂으로 新設되거나 旣存의 法人으로 흡수 통합된 경우에도 死亡과 같이 

包括承繼에 해당되므로 法人登記簿謄本을 證明書面으로 提出하여 承繼執行文 

付與申請을 하면 된다. 

判決에 表示된 債權을 債權者의 제3債權者가 轉付받았을 경우에는 承繼執行 

文을 付與 받아야 하는데, 이런 경우에는 轉付命令의 正本등을 提出하면 되고, 

必要가 없는 것으로 볼 수 있다"; 박두환, 前揭書, 159면. 

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債權讓渡時에는 讓渡證書 및 債務者의 承諾書나 債務者에게 通知한 內容證明 

郵便을 제출하면 充分할 것으로 思料된다. 

代位辨濟者 즉 債務者를 위하여 執行權原上의 債權者에게 변제한 자는 代位 

辨濟한 債權者로부터 執行權原을 교부받았는지의 여부를 떠나 承繼執行文을 

부여받아 債務者에 대하여 執行할 수 있다. 16) 

(3) 條件成就執行文 

判決의 執行에 있어서 條件이 있는 경우의 執行文은 裁判長의 命令이 있어야 

내어 줄 수 있다(민사집행법 제32조 1항). 債權者는 條件의 成就를 證明하여야 

한다. 보통 條件에는 停止條件, 不確定期限, 債權者의 催告 등이 있다. 

(가) 不確定期限의 到來 

相對方이 死亡한 때에 一定額을 支給키로 하는 경우처럼 期限을 확정시키지 

않은 경우 不確定期限이 도래하였음을 證明하여야 執行文을 부여받을 수 있 

다. 

(나) 停止條件 

一方이 特定한 履行을 할 때까지 履行하지 않고 있다가 特定한 履行을 하면 

履行하기로 하는등의 約定을 한 경우에는 역시 이를 證明하여야 執行文을 부 

여받을 수 있다. 

(다) 債權者의 催告 

債權者의 催告가 먼저 先行이 되어야 支給을 하도록 하는 條件일 경우에는 

債權者의 催告가 있었음을 證明하여야 한다. 

(라) 確定期限과 擔保提供條件 

一定한 期限까지 一定額을 支給하라는 경우처럼 期限이 確定된 경우나 債權 

者가 一定한 擔保를 提供하여야 假執行할 수 있다는 경우의 判決에 대하여 執 

行文을 내어 줄 때는 이를 證明하지 않아도 된다. 왜냐하면 이들은 條件에 해 

당하지 아니하여 집행문부여시에 그 履行의 證明을 하지 않아도 되기 때문이 

다. 17) 이는 집행의 개시요건이기 때문이다. 

16) 法院實務提要, 民事執行(Ⅰ), 執行總論, 2003, 195면. 

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2. 執行文付與申請 

(1) 付與申請 

執行文 또는 承繼執行文은 書面申請하여야 하는데(민사집행법 제4조), 書面 

에는 債權者와 債務者 및 執行權原의 表示, 各種證明申請등의 內容을 表示하 

여 하여야 한다. 또한 確定되어야 效力이 있는 執行權原에 대하여는 확정증명 

원을 添附하여야 한다. 

申請書가 接受되면, 부여기관은 執行權原이 形式上有效하게 存在하는지와 

더불어 그 內容이 執行에 適切한 것인지를 調査한다. 그리고 裁判이 確定된 

것인지 아니면 假執行宣告가 有效한지 등을 事件記錄 등을 比較하여 檢討한 

다. 

執行文을 付與하는 경우에는 執行權原正本의 끝에 "이 正本은 被告 아무개 

또는 原告 아무개에 대한 强制執行을 實施하기 위하여 原告 아무개 또는 被告 

아무개에게 준다."라고 적고 法院事務官등이 記名·捺印함으로서 付與節次가 終 

了된다(민사집행법 제29조 2항). 

執行文을 付與함에 있어서 法院事務官등이 獨自的으로 할 수 없는 경우가 

있다. 위에서 살펴본 執行權原에 條件이 붙어있는 경우와 當事者의 承繼가 있 

는 경우 및 여러 통의 執行文을 申請하거나 前에 내어 준 執行文을 돌려주지 

않고 다시 執行文을 申請한 때에는 裁判長의 命令이 있어야 한다. 裁判長은 

그 命令에 앞서서 書面이나 말로 債務者를 審問할 수 있으며, 債務者를 審問 

하지 않고 여러 통의 執行文을 내어 주거나 다시 執行文을 내어 준 때에는 債 

務者에게 그 事由를 通知한다(법 제32조). 

(2) 數通付與 

債權者가 債務者가 갖고 있는 財産 하나하나에 대하여 또는 한 地域에서 각 

각 한 가지의 方法으로 强制執行을 하여도 모두 辨濟를 받을 수 없는 경우가 

17) 法院實務提要, 民事執行(Ⅰ), 執行總論, 2003, 199면~191면. 

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있다. 이런 경우에는 여러 통의 執行力 있는 正本을 갖고 債務者의 財産이 있 

는 각 地域別로, 또는 각 財産別로 同時에 强制執行을 할 수 있다. 가령 債務 

者의 財産이 있는 所在地가 서울, 부산, 광주등지에 分散되어 있다든가 아니면 

不動産 뿐 만 아니라 다른 地域에 自動車나 有體動産도 있는 경우에는 각각 

別個의 執行權原을 갖고 있어야 동시에 執行할 수 있다. 이런 경우에 執行文 

의 數通付與申請節次를 활용하여 여러통의 執行權原을 獲得하면 된다. 다만, 

이렇게 執行權原이 많아지면 二重의 强制執行可能性과 더불어 債務者에게 부 

당한 侵害가 일어날 수 있어 裁判長의 命令이 있어야 한다(민사집행법 제35조 

1항). 다만, 이러한 경우에는 반드시 同時에 執行을 하여야 한다. 이는 異時에 

執行을 할 경우에 後行執行對象이 되는 財産을 債務者가 隱匿이나 毁損時執 

行文이 付與된 執行權原의 執行不能이 될 可能性이 있기 때문이다. 

3. 執行文付與에 대한 不服 

(1) 執行文付與拒絶處分에 대한 異議申請 

法院事務官등이나 公證人 및 法務法人이 執行文을 내어달라고 申請한 것에 

대하여 거절을 하는 경우에 執行債權者의 立場에서 異議를 提起하는 것이다. 

異議申請은 書面이나 口述로도 可能한데, 異議를 提起하는 理由는 크게 執行 

文付與를 拒絶한 行爲가 違法하다거나 執行文付與에 欠缺이 없음에도 불구하 

고 拒絶하였다는 것 등이 될 수 있다. 債權者는 언제든지 이익이 있다면 執行 

文付與의 拒絶處分에 대하여 異議를 申請할 수 있다. 18) 

管轄法院은 該當執行文付與機關을 管轄하는 地方法院이며, 해당 法院은 辯 

論을 거쳐 決定으로 裁判을 한다. 

(2) 執行文付與에 대한 異議申請 

이는 執行을 당하는 債務者의 입장에서 執行文의 付與가 適法하지 않다는 

것을 理由로 異議를 申請하는 것이다. 즉 條件의 不成就, 期限의 未到來, 判決 

의 未確定, 證明書의 不分明등이 事由가 될 수 있으며, 管轄法院은 역시 執行 

18) 김성룡, 執行文付與등에 대한 不服에 관한 諸問題, 强制執行·任意競賣에 관한 諸問題 

(上), 法院行政處, 1987, 128면. 

- 18 -

文을 付與한 機關이 속한 곳의 法院이다. 

債務者는 執行文이 付與된 後일 경우에는 언제든 異議申請을 할 수 있으며, 

裁判은 任意的辯論을 거쳐 決定으로 하게 된다. 그 후 해당 決定에 대하여 

債權者와 債務者가 각각 不服을 할 수 있다. 

위의 異議申請의 效力은 일단 執行되고 있는 競賣節次에는 影響이 없다. 그 

러므로 裁判長이 職權으로 停止를 시키거나 아니면 當事者가 法院의 職權發動 

을 促求하는 意味에서 執行停止假處分을 申請하고 있다. 

(3) 執行文付與의 訴 

債權者의 입장에서 執行文을 付與받으려면, 條件成就등을 證明하여야 하는 

데, 그것을 證明할 수 없는 경우에는 執行權原의 現存事實을 토대로 判決을 

받음으로서 執行文을 付與받기위한 制度이다. 

이는 執行文付與申請을 하였으나 拒絶당한 경우 뿐만 아니라 付與申請節次 

없이 막바로 訴訟을 提起할 수도 있다. 訴訟을 提起하여야 할 法院은 本案을 

管轄하는 1심법원 또는 執行權原을 받은 法院이다. 裁判은 一般的訴訟節次에 

따라 進行하게 되며, 判決로서 執行文付與與否를 命하게 된다. 

(4) 執行文付與에 대한 異議의 訴 

債務者의 입장에서 債權者의 執行文付與의 訴에 대응한 節次이다. 즉 執行 

文을 付與한 것이 違法하다는 것 또는 證明할 書類의 不分明등이 있음에도 불 

구하고 執行文이 付與되어 强制執行이 되고 있기 때문에 이를 沮止할 目的으 

로 하는 것이다. 

訴訟提起의 始期는 우선 執行文이 付與된 後로부터 執行이 終了되기 前까지 

할 수 있으며, 管轄은 執行權原이 속한 法院이다. 裁判은 역시 辯論으로 하여 

進行이 되며, 判決로서 宣告가 된다. 

- 19 -

Ⅰ. 積極的要件 

第2節執行開始의 要件 및 停止 

1. 執行權原과 承繼執行文의 送達 

强制執行은 이를 申請한 사람과 執行을 받을 사람의 성명이 判決이나 이에 

덧붙여 적은 執行文에 表示되어 있고 判決을 이미 送達하였거나 동시에 送達 

한 때에만 開始할 수 있다(민사집행법 제39조 1항). 

또한 判決의 執行이 그 趣旨에 따라 債權者가 證明할 事實에 매인 때 또는 

判決에 表示된 債權者의 承繼人을 위하여 하는 것이거나 判決에 表示된 債務 

者의 承繼人에 대하여 하는 것일 때에는 執行할 判決 외에, 이에 덧붙여 적은 

執行文을 强制執行을 開始하기 전에 債務者의 承繼人에게 送達하여야 한다. 

證明書에 의하여 執行文을 내어 준 때에는 그 證明書의 謄本을 强制執行을 開 

始하기 전에 債務者에게 送達하거나 强制執行과 동시에 送達하여야 한다. 

送達하는 方法에 대하여는 民事訴訟法에서 規定하고 있는 바에 의하여야 하 

는데, 送達의 事務處理 주체는 原則的으로 法院事務官 등이고, 送達의 實施機 

關은 執行官과 郵便集配員이다. 19) 물론 法院事務官 등이 法院內에서 送達받을 

자를 만나 直接交付하면 法院事務官 등도 送達實施機關이 될 수 있을 것이 

다. 여기서 考慮할 것은 送達받을 者와 받을 者를 만나지 못한 경우이다. 우선 

送達받을 者는 受領名義人으로서 能力者이어야 한다. 그러므로 受領名義人이 

訴訟無能力者일 경우에는 반드시 法定代理人에게 하여야 하고, 法人일 경우에 

는 代表者에게 하여야 한다. 다만, 訴訟無能力者라하더라도 未成年者가 婚姻을 

하였거나 勤勞基準法上의 勞動提供에 의한 賃金請求의 경우에는 本人에게 送 

達하여야 한다. 送達의 方法으로는 實施機關 즉 法院事務官등이나 郵便集配員, 

執行官이 직접 만나서 交付하는 交付送達이 原則이나 送達을 받을 사람이 정 

당한 事由없이 送達交付받기를 拒否하는 때에는 送達로서, 送達할 場所에 書 

19) 이시윤, 前揭書, 362면. 

- 20 -

類를 놓아두는 遺置送達 20)에 의할 수도 있다. 問題는 送達받을 者를 직접 만 

나지 못한 경우이다. 이때에는 補充送達이라는 方法이 있다. 補充送達은 그 事 

務員, 雇傭人(예컨데, 운전기사나 가정부 등) 또는 同居人으로서 事物을 분별 

할 知能이 있는 사람에게 交付하는 것이다. 이는 事務員 등에게 訴訟書類를 

交付한 때에 送達의 效力이 생긴다. 送達받을 사람의 손에 들어갔는지 여부는 

送達의 效力에 관계없다. 21) 

이보다 더 큰 問題는 補充送達도 할 수 없는 경우이다. 즉 아무도 만나지 

못한 경우인데, 이 경우에는 登記郵便에 의한 發送送達을 할 수 있다. 즉 最後 

住所地에 送達書類를 發送함으로서 效力을 얻는 方法이나 이 送達方法은 매우 

制限的으로 認定이 되고 있다. 보통 發送送達은 交付送達이나 補充送達, 遺置 

送達이 不可能한 경우로써 通常의 送達을 實施한 후 不能이 된 일이 있고, 다 

시 送達을 實施하여도 그 實現可望性이 없는 경우에 한하여 採擇되고 있다. 

一般的으로 送達을 하기 위하여는 送達받을 者가 있고, 그 者의 住所를 아 

는 경우이다. 그러나 送達받을 者의 住所를 알 수 없어 交付送達이나 補充送 

達, 遺置送達등을 애초에 할 수 없는 特殊한 경우가 있다. 그러한 경우에는 公 

示送達의 方法이 있다. 債務者의 最後住所地만을 알고 있었는데, 그곳에 債務 

者가 살지 않고 이사간 후 어디로 갔는지 또는 이사는 가지 않았지만 居所를 

閉鎖하고 아무도 없다든가 하는 경우 등에 活用할 수 있는 方法이나 實務上으 

로는 通常의 送達을 行하였으나 送達不能이 된 경우에 通常的으로 活用되고 

있으나 이는 궁극적으로 裁判長의 命令이 있어야 한다. 公示送達을 申請함에 

있어서 申請者인 채권자는 相對方의 行方이 不明하다는 것을 立證할 수 있어 

야 한다. 그런데, 이때 지나치게 嚴格한 소명자료를 要求하고 公示送達申請을 

20) "遺置送達의 條件은 送達받아야 할 자들이 가령 "일없다. 갖고 가라"는 등 일부러 안받 

고 拒否하는 경우인데, 여기에는 사무원, 피용자, 동거인의 거부도 包含한다"; 이시윤, 上揭 

書, 367면. 

21) "여기에서 事物을 分別할 知能이 있는 사람이라 함은 送達의 意義를 이해하고 送達을 

받을 사람에게 交付를 期待할 수 있을 정도의 能力을 갖춘 사람을 말하기 때문에 반드시 

成年者임을 요하지 아니한다. 判例는 초등학교 3학년 재학의 만 8세 10개월의 학생, 15세 

7개월의 가정부도 포함된다 하였다"; 이시윤, 上揭書, 366면. 

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안받아 주면 行方을 감추며 도망다니는 사람에 대한 訴訟이나 執行이 어렵게 

될 수 있고, 반대로 지나치게 緩和하여 그 送達申請을 받아주면 住所가 뚜렷 

한 債務者임에도 行方不明者로 取扱되어 그에 대한 判決騙取의 우려와 節次權 

侵害의 危險이 생길 수 있다. 22) 소명자료에는 보통 送達받을 자의 최후 주소 

지의 통·반장이나 인근거주자의 隣友保證書 즉 불거주확인서, 近親者 작성의 

確認書가 提出된다. 23) 이러한 公示送達은 當事者의 申請에 의하여 하되, 法院 

이 職權으로 할 수도 있다. 公示送達은 公示送達決定에 의하여 送達할 書類를 

法院事務官 등이 보관하고, 法院揭示板에 揭示하는 方法에 의하여 하게 되며, 

揭示한 날로부터 2주일이 경과되면 效力이 생긴다. 다만, 外國에서 할 送達에 

대한 公示送達은 2월이 경과하여야 한다. 

執行權原의 送達없이 이미 이루어진 執行行爲의 效力은 어찌 되는가? 이에 

대하여는 다툼이 있으나 執行權原의 送達制度는 사실상 債務者를 保護하기 위 

한 性格이 강하다. 그러므로 債務者가 이를 黙認하거나 아니면 別途로 取消를 

시키지 않는 한 有效하다고 보아야 할 것이다. 24) 

2. 履行期日의 도래 및 擔保提供 

(1) 履行日時의 도래 

執行을 받을 사람이 일정한 時日에 이르러야 그 債務를 履行하게 되어 있는 

때에는 그 時日이 지난 뒤에 强制執行을 開始할 수 있다. 여기서 問題가 되는 

것은 到來前에 한 執行行爲의 效力이다. 이는 違法한 것으로 無效이나 執行에 

관한 異議나 卽時抗告등에 의하여 取消되기 前에 그 期限이 到來하였다면 그 

瑕疵는 치유된 것으로 보게 되어 執行에 影響을 미치지 않게 된다. 25) 

22) 이시윤, 上揭書, 369면. 

23) 法院行政處, 法院實務提要, 民事(上), 1996, 228면. 

24) "從來의 通說은 取消說 즉 取消할 수 있는 瑕疵를 가지고 있을 뿐이고 取消되지 아니 

하는 한 有效이고 送達 또는 責問權의 抛棄가 있으면 瑕疵는 치유된다"; 박두환, 前揭 

書, 189면. 

25) "確定期限 도래전에 착수한 執行行爲는 違法이므로 執行에 관한 異議申請 또는 卽時抗 

告에 의하여 取消된다. 만일 取消前에 期限이 도래하면 外形上存在하는 執行行爲의 瑕 

疵는 치유된다고 볼 것이다"; 박두환, 上揭書, 190면. 

- 22 -

(2) 擔保提供證明書의 提出과 그 등본의 송달 

執行이 債權者의 擔保提供에 매인 때에는 債權者는 擔保를 제공한 證明書類 

를 提出하여야 한다. 이 境遇의 執行은 그 證明書類의 謄本을 債務者에게 이 

미 送達하였거나 同時에 送達하는 때에만 開始할 수 있다. 이 경우에도 債務 

者에게 送達을 하지 않게 되면 違法한 것이나 債務者의 異議申請에 의하여 取 

消되기 전에 그 送達이 이루어지게 된다면 瑕疵는 치유된 것으로 본다. 그러 

나 擔保의 제공이 없이 執行이 開始된 경우에는 强制執行節次가 取消되기 前 

에 擔保를 提供하면 有效한 것으로 본다는 입장과 擔保를 提供하여도 無效라 

는 입장으로 각각 나뉘어져 있는 狀態이다. 26) 

3. 反對義務의 履行 

反對義務의 履行과 同時에 執行할 수 있다는 것을 內容으로 하는 執行權原 

의 執行은 債權者가 反對義務의 履行 또는 履行의 提供을 하였다는 것을 證明 

하여야만 開始할 수 있다. 

反對義務履行의 提供없이 執行이 되었다면 그 執行行爲의 效力은 어떻게 

되는가? 反對義務의 履行이 없으면 執行을 할 수 없는 것이고, 따라서 그러함 

에도 불구하고 執行이 되었다면 이는 無效가 된다. 또한 反對義務를 履行하는 

것이 不可能하게 된 경우이면 마찬가지로 執行도 不可能한 것이 된다고 보아 

야 할 것이다. 27) 反對義務履行에 관하여 어떻게 이를 證明하여야 하는가? 이 

점에 대하여는 法에 明示되어 있지 않다. 즉 特別한 형식을 要求하는 것은 아 

니라고 볼 것이다. 그러므로 公文書이든 私文書이든간에 法院에 提出하여 認 

定받을수 있을 정도로라면 可能하다고 보아야 할 것이다. 28) 

Ⅱ. 消極的要件 

26) 法院實務提要, 民事執行(Ⅰ), 228면. 


28) "反對義務移行 또는 履行提供의 證明方法에 관하여는 公文書나 私文書에 의해도 좋고, 

또 書面에 한하지 않고 執行官과 동행하여 反對給與를 이행한 경우에는 執行官의 認識으 

로도 足할 것이다"; 남기정, 新强制執行法(上), 법률문화원, 2000, 215면. 

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消極的要件으로는 執行에 障碍가 없어야 한다는 것이다. 즉 執行에 障碍가 

있을 경우에는 執行의 開始나 續行을 할 수가 없다. 

1. 破産과 和議 및 會社整理節次, 個人債務回生節次 

破産法에 의하면 債務者가 破産宣告를 받은 경우에는 債務者의 財産에 대하 

여 個別的으로 强制執行을 할 수 없도록 하고 있다. 그럴 경우 債權者는 破産 

財團에 대한 破産債權者로서 平等하게 債務의 辨濟를 받을 뿐이다. 즉 强制執 

行이나 保全節次를 취하여 놓은 債務者의 財産이 破産財團에 속할 경우에 그 

效力을 잃는다(제61조). 

和議法에 의하면 역시 破産前의 和議節次가 開始되었을 경우에도 和議의 成 

立을 容易하게 하기 위하여 債務者의 財産을 個別的으로 强制執行할 수 없다 

(제40조). 이외에 會社整理法과 個人債務者回生法이 있는데, 該當法들에서도 

債務者인 株式會社에 대하여 會社整理節次開始決定이 있은 後에는 該當會社 

財産에 대하여 强制執行 또는 保全處分과 擔保權實行 등이 안되며, 이미 行하 

여지고 있는 强制執行도 中止된다(제67조). 

個人債務者回生法上의 個人債務者의 回生財團에 대한 個人回生節次의 開始 

決定이 있는 경우에는 마찬가지로 强制執行이 禁止되며, 이미 進行중인 節次 

도 中止된다(제60조 1항, 2항). 

2. 執行債權의 押留 등 

執行債權者의 債權에 대하여 다른 제3의 債權者가 押留나 假押留를 한 경우 

에는 어떻게 되는가에 대하여 여러 가지 異論이 있다. 執行債權者는 그 債權 

의 處分과 受領이 禁止되므로 强制執行에 의한 滿足을 받을 수가 없으며, 이 

경우에 제3債務者는 送達받은 債權押留命令을 執行機關에 提出하여 自己에 대 

한 執行의 排除를 구할 수 있다는 것이 多數說이다. 29) 

그러나 强制執行이 되고 있다고 하여 곧 執行債權者가 配當을 받는 것은 아 


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니다. 제3債務者의 입장에서는 押留된 債權에 該當하는 金錢을 支給하지 않으 

면 되는 것이지 金錢化하는 것까지 沮止당할 必要는 없다. 즉 强制競賣는 제3 

債務者의 다른 측면에서 보았을 때, 단지 換價하는 節次에 지나지 않은 것이 

다. 그러므로 換價 자체에는 影響을 미치지 않는다고 보아야 할 것으로 思料 

된다. 30) 

그 외에 執行停止나 取消關聯書面이 執行機關에 제출되면 이미 行한 執行 

은 停止하거나 取消하여야 한다. 執行開始前에 위와 같은 書面이 提出될 경우 

에는 執行開始를 하지 않아야 한다. 

Ⅲ. 執行停止 

債權者의 賣却申請이 있었다하더라도 執行機關이 執行을 할 수 없는 경우가 

있다. 그것은 法律上의 規定에 의하여 執行을 할 수 없는 것으로서 當事者등 

의 態度나 權利行使次元에서 행하여지는 停止와는 다른 節次이다. 이는 開始 

된 執行節次가 法律上의 規定된 文書가 提出되면 반드시 停止가 되는 것이므 

로 執行節次와는 對立되는 妨害節次라고 볼 수 있을 것이다. 債務者의 입장에 

서 보았을 때는 權利保護手段이 될 것이나 押留債權者나 買受人의 입장에서는 

有益하지 않은 節次가 될 것이다. 그리고 執行의 制限이란 量的으로 制限을 

받는 것을 意味하는데, 가령 賣却物件의 一部나 執行債權의 一部가 停止되는 

경우 등이 이에 해당이 된다. 

1. 執行停止·制限事由 

民事執行法 제49조에는 여섯가지의 필수적 事由를 定하고 있는데, 해당되는 

事由證書가 執行法院에 提出이 되면 반드시 停止를 하여야 한다. 이를 살펴보 

30) "執行債權의 押留에 관하여 大判 1989.11.24. 선고 88다카25038은 執行障害事由가 되 

는 듯이 判示하였으나 그 후 大決 2000.10.2. 2000마5221은 現金化와 滿足의 段階에 이 

르지 아니한 押留는 可能하고 따라서 執行債權이 押留되었더라도 債權推尋命令이나 轉 

付命令은 不可能하지마는 押留命令은 可能하다고 判示하였다"; 박두환, 前揭書, 195면. 

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면, 다음과 같다. 

첫째, 執行할 判決 또는 그 假執行을 取消하는 趣旨나, 强制執行을 許可하지 

아니하거나 그 停止를 명하는 趣旨 또는 執行處分의 取消를 명한 趣旨를 적은 

執行力 있는 裁判의 正本이 提出된 경우이다. 執行할 判決을 取消하는 趣旨의 

裁判正本이란 재심, 상소추완신청에 의한 파기·취소판결등이 해당되고, 假執行 

을 取消하는 趣旨의 裁判正本이란 假執行宣告만 取消하는 本案判決을 말한다. 

또한 强制執行을 許可하지 아니하는 등의 趣旨를 명한 正本은 청구이의·집행 

문부여에 대한 이의·제3자이의의 소 등에서 인용된 判決文 등을 말한다. 

둘째, 强制執行의 一時停止를 명한 趣旨를 적은 裁判의 正本, 

셋째, 執行을 면하기 위하여 擔保를 제공한 證明書類 , 

넷째, 執行할 判決이 있은 뒤에 債權者가 辨濟를 받았거나, 義務履行을 미루 

도록 承諾한 趣旨를 적은 證書, 

다섯째, 執行할 判決, 그 밖의 裁判이 訴取下 등의 事由로 效力을 잃었다는 

것을 證明하는 조서등본 또는 法院事務官등이 작성한 증서, 

여섯째, 强制執行을 하지 아니한다거나 强制執行의 申請이나 委任을 取下한 

다는 취지를 적은 和解調書의 正本 또는 公正證書의 正本 등이다. 

그밖에도 民事執行法 제51조에는 辨濟證書 등의 제출에 의한 執行停止의 제 

한을 별도로 마련하고 있다. 위의 여섯가지의 證書 가운데 넷째에 해당하는 

證書중에서 辨濟를 받았다는 趣旨를 적은 證書를 제출하여 强制執行이 停止되 

는 경우 그 停止期間은 2월로 한다고 規定하여 制限을 두고 있다. 또한 義務 

履行을 미루도록 承諾하였다는 趣旨를 적은 證書를 提出하여 强制執行이 停止 

되는 경우에도 그 정지는 2회에 한하며 통산하여 6월을 넘길 수 없도록 規定하 

였다. 

그리고 參考的으로 擔保權이 實行이 된 경우의 競賣에서는 民事執行法 제 

266조에 다섯가지의 문서가 규정되어 있다. 첫째, 擔保權의 登記가 말소된 등 

기부의 등본 둘째, 擔保權登記를 말소하도록 명한 確定判決의 正本 셋째, 擔 

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保權이 없거나 消滅되었다는 趣旨의 確定判決의 正本 넷째, 債權者가 擔保權 

을 實行하지 아니하기로 하거나 競賣申請을 取下하겠다는 趣旨 또는 피담보채 

권을 변제받았거나 그 변제를 미루도록 승낙한다는 취지를 적은 서류 다섯째, 

擔保權 실행을 一時停止하도록 명한 裁判의 正本 등이다. 

2. 問題點 

問題는 執行停止文書의 提出이 위 Ⅱ에서 살펴본 書類들 중 첫째, 둘째, 셋 

째, 다섯째의 書類들은 買受人이 買受代金을 모두 支給하기 전까지 提出하면 

執行이 停止 또는 取消되나 넷째의 書類는 競賣期日에서 買受의 申告가 있기 

전에 提出하여야 하고, 그 申告가 있은 후에 提出된 경우에는 賣却을 許可하 

는 決定이 取消되거나 效力을 잃게 된 때는 賣却을 許可하지 아니하는 決定이 

確定된 때에 한하여 執行이 停止된다. 31) 

이는 結果的으로 債務者와 利害關係人 및 다른 브로커와 담합하여 執行停止 

를 받은 후 辨濟를 한다든가 하여 窮極에 가서는 賣却節次를 取消시켜 버리는 

手段으로 活用되고 있다. 결국 賣却節次의 不安定을 極大化시키는 要因중 하 

나로 전락하여 惡用되고 있는 셈이다. 반면 日本의 경우에는 賣却許可決定이 

나기 前까지 異議申請을 하도록 法規를 調整하여 賣却許可決定後에는 執行停 

止의 負擔이 없도록 補完을 하여 運用하고 있는데, 이러한 점들이 買受希望者 

들로 하여금 安定性을 기대할 수 있도록 하여 賣却率을 높이는 要素로 作用하 

고 있다. 


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Ⅰ. 土地와 建物 

1. 土地 

第3章押留節次 

第1節押留不動産 

土地란 地籍法上地目이 있는 登記된 土地와 더불어 自然狀態의 未登記土 

地를 包含한다. 그리고 土地에 定着된 附屬物 즉 담, 교량, 미등기 수목은 土 

地의 一部로 看做 32)되어 土地와 함께 押留의 對象이 된다. 分離되기 前의 果 

實도 역시 土地의 一部로 看做되어 土地의 押留時效力이 미친다. 그러나 民 

事執行法 第189條 2項 2호에 의하면 果實은 成熟前 1月內에는 有體動産으로 

押留할 수 있으므로 果實에 관하여는 成熟期前 1個月부터는 有體動産으로 보 

아야 할 것으로 思料된다. 

土地의 全部 뿐만 아니라 土地의 一部 즉 共有持分도 獨立하여 押留의 對象 

이 된다. 이 때에는 共有物全部의 評價額을 基本으로 하여 債務者의 持分을 

評價하여야 하며 다른 持分者도 利害關係人이 된다. 

다만, 集合建物의所有및管理에관한法律第20條에 의한 垈地權을 專有部分과 

分離하여 處分할 수 있다는 管理規約이 있지 않는 한 押留를 할 수는 없다. 

2. 建物 

建物은 언제나 土地와 別個로 獨立된 不動産으로 取扱되므로 賣却의 대상이 

32) 大法院 1998. 10. 28. 선고 98마1817 決定 [공1998.12.15.(72),2825]; "競賣의 대상이 된 

土地 위에 생립하고 있는 債務者所有의 未登記樹木은 土地의 構成部分으로서 土地 

의 一部로 看做되어 特別한 事情이 없는 한 土地와 함께 競賣되는 것이므로 그 樹木의 

價額을 포함하여 競賣 대상 土地를 評價하여 이를 最低競賣價格으로 公告하여야 하고 

(大法院 1976. 11. 24.자 76마275 決定參照),다만 입목에관한법률에 따라 登記된 立木이 

나 明認方法을 갖춘 樹木의 경우에는 獨立하여 去來의 客體가 되므로 土地評價에 包 

含되지 아니한다고 할 것이다". 

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되며, 建物의 共有持分과 區分所有權도 獨立하여 賣却의 대상이 된다. 33) 建物 

의 基準은 最小限 기둥 및 지붕, 주벽이 있어야 한다고 한다. 34) 增築된 建物이 

獨立된 不動産인지 旣存建物의 附合物인지는 物理的構造, 用途와 機能, 所有 

者의 意思등을 綜合的으로 참고하여 判斷하여야 한다. 35) 

즉 民事執行法上不動産競賣의 對象 "不動産"은, 民法上의 不動産과 반드시 

一致하는 것은 아니며, 그 範圍가 오히려 制限되거나 擴張된다고 보아야 한 

다. 36) 따라서 民法上狹義의 不動産인 土地와 建物에서 더 나아가 廣義의 不 

動産인 共有持分이나 建物을 所有할 目的의 不動産賃借權, 要役地와 그 地役 

權등이 包含된다. 37) 

따라서 押留對象不動産은 債務者所有 또는 所有임을 立證할 수 있는 登記 

된 土地와 定着物이거나 登記를 할 수 있는 것이어야 하며, 여기에는 債務者 

所有로 되어있는 地上權이나 土地에 대한 建物所有目的의 賃借權, 要役地에 

종된 地役權 등으로 볼 것이다. 38) 또한 共有일 경우에는 그 持分도 不動産으 

로 押留의 對象이 된다고 할 것이다. 

Ⅱ. 未登記不動産 

1. 未登記土地 

債務者名義로 登記할 수 있는 證明이 可能하다면 이를 强制執行할 수 있 

다. 現行民事執行法 第81條에서는 未登記不動産의 押留 및 强制執行을 더욱 

33) 신현기, 民事執行法 [各論上 - 不動産執行], 법률서원, 2003년, 13면. 

34) 大法院 1996. 6. 14.선고 94다53006判決 [1996하, 2144]; "獨立된 不動産으로서의 建物이 

라고 함은 最小限의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 法律上建物이라고 할 수 있 

다". 

35) 大法院은 建物이 增築된 경우에 增築部分의 旣存建物에 부합 여부에 대한 판단은 " 

增築部分이 旣存建物에 부착된 物理的構造뿐만 아니라, 그 用度와 機能面에서 旣存建 

物과 獨立한 經濟的效用을 가지고 거래상 別個의 所有權의 客體가 될 수 있는지의 여부 

및 增築하여 이를 所有하는 者의 意思 등을 綜合하여 判斷하여야 한다"고 하고 있다(大法 

院 1996. 6. 14.선고 94다53006判決 [1996하, 2144]). 

36) 中野貞一郞, 民事執行法, 靑林書院, 2000, 353면. 

37) 中野貞一郞, 上揭書, 354면. 

38) "傳貰權도 마찬가지로 보아야 할 것이다"; 박두환, 前揭書, 267면. 

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용이하게 하기 위한 規定을 補完하였는데, 債務者의 所有로 登記되지 아니한 

不動産에 대하여는 즉시 債務者名義로 登記할 수 있다는 것을 證明할 書類를 

提出하도록 하고 있다. 이에 해당하는 것을 살펴보면 土地臺帳, 所有權確定判 

決, 39) 收用證明書 등이 있다. 土地臺帳에는 原則的으로 自己 또는 被相續人이 

最初의 所有者로 登錄되어 있는 사람만이 保存登記를 할 수 있으므로 土地臺 

帳謄本에는 대장상의 所有者로서 記載되어 있으나 適法하게 所有者로 복구등 

록이 되어 있지 않다면 결국 그 대장상의 所有者는 직접 自己의 名義로 所有 

權에 대한 保存登記를 할 수 없다(등기예규 899호). 確定判決은 申請人에게 所 

有權이 있음을 證明하는 判決이면 충분하고 반드시 確認判決이어야 할 필요는 

없다. 즉 形成判決이나 履行判決이어도 무방하며 和解調書와 같은 判決에 준 

하는 것도 包含된다. 40) 

2. 未登記建物 

民事執行法 第81條에 의하면, 그 不動産이 債務者名義로 登記되지 아니한 

建物인 경우에는 그 建物에 대하여 즉시 債務者名義로 登記할 수 있다는 것을 

證明할 書類를 제출하여야 한다. 다만, 건물자체가 未登記狀態인 경우에는 그 

建物이 債務者의 所有임을 證明할 書類, 그 建物의 地番·構造·面積을 證明할 

書類 및 그 建物에 관한 建築許可 또는 建築申告를 證明할 書類를 提出하여 

强制執行을 할 수 있다고 定하고 있다. 이를 위하여 債權者는 公的帳簿를 주 

관하는 공공기관에 위의 事項들을 證明하여 줄 것을 請求할 수 있다. 建物의 

地番·構造·面積을 證明하지 못한 때에는, 債權者는 競賣申請과 동시에 그 調査 

를 執行法院에 申請할 수 있다. 이 경우에 法院은 執行官에게 그 調査를 하게 

하여야 한다고 定하고 있다. 

債務者名義로 登記할 수 있는 證明書類로는 建築物臺帳, 所有權確定判決, 

39) 大法院 1994.3.11.선고 93다57704判決 [공1994,1187]; "不動産登記法 제130조 제2호 소정 

의 判決은 그 內容이 申請人에게 所有權이 있음을 證明하는 確定判決이면 족하고, 그 

種類에 관하여 아무런 制限이 없어 반드시 確認判決이어야 할 必要는 없고, 履行判決이 

든 形成判決이든 관계가 없으며, 또한 和解調書 등 確定判決에 준하는 것도 包含한다". 

40) 法院行政處, 院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 9면. 

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市·區·邑·面長이 發行한 所有權證明書, 收用證明書 등이 있다. 그리고 區分建 

物의 一部에 保存登記를 申請하려면 1동 建物의 소재도, 각층의 평면도, 구분 

건물의 평면도를, 대지상에 여러개의 建物이 있으면 그 建物의 所在圖를 添 

附하여야 한다. 다만 無許可建物일 경우에는 問題가 되는데, 이 경우에는 우선 

所在를 確認하기가 어렵다는 점과 더불어 無許可建物을 强制執行할 수 있다면 

不法建築物이 量産되어 建築物管理의 根本趣旨에 어긋난다는 점을 들어 强制 

執行을 할 수 없다고 본다. 市·區·邑·面長이 發行한 地方稅課稅證明書나 使用 

檢査畢證 등, 建築許可書 등은 즉시 債務者名義로 登記할 수 있는 書類가 아 

니다. 41) 또한 사실조회회보, 시방서, 사업계획변경승인서 등도 역시 소정의 서 

면에 해당되지 않는다는 判例 42)가 있다. 따라서 이러한 書類들은 債務者의 所 

有物임을 立證할 수 있는 證據資料에 지나지 않는다. 

이와 같이 未登記不動産의 경우에는 權利關係를 公示하는 不動産登記가 存 

在하고 있지 않기 때문에, 그것에 대신하는 特別書類가 要求되지만, 特別書類 

의 種類에 대하여는 特別한 規定이 없으므로 法院이 債務者의 것임을 確信할 

수 있다면 足하다고 볼 수 있다. 

日本에서도 未登記의 경우에 債務者名義로 즉시 登記할 수 있는 書類 뿐 아 

니라 固定資産稅의 納付證明書, 建築許可證이라는 公文書 아니면 建築業者 혹 

은 地主作成證明書인 私文書도 이용되고 있으며, 이러한 私文書의 경우에는 

裁判所로 하여금 그 物件이 債務者의 것이라는 것을 信用하게끔 할 수 있는 

것이면 充分하므로 未登記不動産에 대한 强制執行時提出할 수 있는 資料로서 

足할 수 있다는 見解가 43) 있다. 다만, 登記簿開設을 위하여는 圖面이 필요한 

데, 이 圖面은 不動産登記法에서 規定하고 있는 圖面을 말하는 것이다. 建物의 

境遇에는 建物의 圖面 및 各平面圖를 土地家屋調査士등의 資格이 있는 者가 

소정의 양식에 따라 작성한 圖面이어야 하며, 一般私文書의 형식으로서 單純 

41) 大法院 1992.12.28. 선고 92그32決定 [공93,608]; "착공신고서, 건물현황사진, 공정확인 

서, 현장조사서, 건축허가서, 사실확인 서 등은 不動産登記法 제131조 소정의 書面에 該 

當한다고 볼 수 없다". 

42) 大法院 1985. 4. 1.선고 85마105決定 [공757,990(1)]; 大法院 1984.11.13.선고 84마81決定 

[공748, 346(1)]. 

43) 石井正夫, 强制執行の仕方と活用法, 自由國民社, 1999, 127면. 

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한 圖面이나 確認書類 등은 안된다고 보고 있다. 44) 

Ⅲ. 特殊不動産 

1. 登記對象이 되는 擬製不動産 

工場財團이나 鑛業財團을 構成하는 機械, 機構 등은 비록 有體動産이지만, 

抵當權의 目的物로서 土地와 建物 및 鑛業權등과 함께 한 개의 不動産으로 取 

扱이 된다(공장저당법 제10조, 14조, 광업재단저당법 제5조). 이러한 機械나 機 

構는 個別的으로 押留를 하는 것이 禁止되고, 財團을 構成하는 不動産과 함께 

民事執行法의 不動産强制執行編에 의하여 一括賣却이 된다. 

立木法 제3조 1항에 의하여 立木登記가 되는 立木은 역시 土地와 別個의 獨 

立된 財産이다. 그러나 立木에 대한 押留節次 및 賣却節次는 民事執行法에서 

따로이 定하고 있지 않다. 즉 工場財團이나 鑛業財團처럼 不動産强制執行節次 

에 準하여 執行이 되고 있다. 

登記되는 權利中所有權 이외에 따로이 强制執行의 對象이 되는 것이 바로 

地上權이다. 地上權과 그 共有持分은 金錢債權에 기초한 强制執行에서 不動産 

으로 본다(민사집행규칙 제40조). 不動産共有持分과 마찬가지로 地上權은 現實 

的으로 또한 直接的으로 不動産은 아니지만, 不動産을 目的으로 하는 權利이 

며, 또한 登記의 對象이 되므로 不動産執行節次에 따르도록 한 것이다. 45) 그리 

고 地役權은 要役地의 所有權과 함께 强制執行이 可能하나, 抵當權은 비록 登 

記된 物權이기는 하나 不動産强制執行節次에 準하지 않고 金錢債權强制執行節 

次에 의한다. 

그리고 船舶法과 船舶登記法에 의하여 登記된 船舶이나 登記를 할 수 있는 

44) "본래 단순히 債務者名義에서의 보존등기만을 뺀것으로, 이른바 表信登記가 存在하고 

있는 境遇에는 이 登記關係의 圖面은 必要하지 않으며, 所有證明書를 添附하면 된다"; 石 

井正夫, 上揭書, 126면. 

45) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 16면. 

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船舶도 不動産처럼 强制執行을 獨立된 節次에 의하여 執行할 수 있다. 船舶의 

경우에는 民事執行法에서 그 節次를 別途로 規定하고 있다. 그러나 本 硏究에 

서는 船舶에 대한 押留 및 賣却節次는 별도로 살펴보지는 않을 豫定이다. 그 

理由는 앞서도 밝힌 바 있지만, 不動産과 달리 移動性이 있어 船舶에 대한 監 

守保存節次라는 特別한 節次가 있을 뿐 만 아니라 傳貰權이나 賃借權등의 對 

象이 되기 어려워 比較的 그 權利關係가 單純하기 때문이다. 그리고 대부분의 

賣却節次는 不動産執行을 準用하기 때문이다. 

日本의 경우에도 特別法上의 不動産 등으로 工場財團, 鑛業財團, 漁業財團, 

港灣運送事業財團, 道路交通事業財團, 觀光施設財團 등의 不動産은 個別賣却이 

되는 것이 아니라 各種의 財團內의 財産과 함께 賣却이 된다는 점에서 큰 差 

異가 없다. 또한 立木法上의 登記된 立木, 鑛業權, 漁業權, 强制管理 중인 不動 

産, 登記된 採石權 등의 경우에도 個別的賣却 대상이다. 그러나 모든 特別法 

上의 不動産이 押留를 할 수 있는 대상이 되는 것은 아니다. 관련법에 의하여 

最小限의 住居生活을 위한 必須的不動産이라든가 宗敎關聯法에 의한 個別賣 

却이나 押留 등이 禁止되어 있는 不動産 등은 執行 대상이 될 수 없기도 하 

다. 

2. 登錄對象이 되는 擬製不動産 

自動車, 建設機械, 航空機에 대한 强制執行은 不動産執行 및 船舶執行의 規 

定에 準하여 押留 및 賣却節次가 進行된다. 自動車는 民法上으로는 動産으로 

取扱이 되지만 民事執行法에서는 自動車管理法에 의하여 登錄된 自動車는 民 

事執行規則에서 몇가지를 따로 定하고 있으나 대부분은 역시 不動産强制執行 

에 準하도록 하고 있다. 이에 該當하는 自動車들은 승용자동차, 승합자동차, 

화물자동차, 특수자동차 등이다. 

建設機械는 建設機械管理法에서 定하고 있는 것으로서 그 內容과 權利關係 

는 대부분 自動車와 크게 다를바가 없어 自動車强制執行節次를 準用하고 있 

다. 여기서의 建設機械란 建設工事에 使用할 수 있는 機械들을 말한다. 航空機 

는 航空法에 의하여 登錄된 航空機만을 말하며, 그런 경우 强制執行은 船舶强 

制執行에 準하여 實施하되 역시 대부분의 節次가 不動産과 類似하다. 登錄되 

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지 않은 自動車나 航空機, 重機 등은 일단은 特別한 規定이 없는 이상 有體動 

産에 대한 强制執行의 方法으로 한다는 說 46)이 有力하다. 

위 Ⅰ,Ⅱ,Ⅲ에서 檢討하여 본 押留對象不動産은 우선 土地와 建物이다. 이 

土地와 建物은 基本的으로 두가지의 要件이 갖추어져야 한다. 土地와 建物이 

登記가 되어 있어야 한다. 두 번째는 債務者의 名義로 되어 있어야 한다. 問題 

가 되는 것은 그 두가지의 要件이 갖추어져 있지 않은 경우이다. 먼저 土地와 

建物이 登記가 되어 있지 않은 경우에는 반드시 保存登記가 되어야 하는데, 

이를 하기 위하여는 다시 두가지 중의 한가지의 書類가 필요하다. 즉 債務者 

名義로 즉시 登記할 수 있는 書類나 또는 債務者의 것임을 立證할 수 있는 書 

類이다. 어떤 것이 債務者名義로 즉시 登記할 수 있는 書類인가에 대하여는 

法에 規定이 없다. 따라서 判例를 살펴보면, 확정판결이나 토지대장, 건물대장 

등이다. 반면 債務者의 것임을 立證할 수 있는 것에는 지방세납입증명서나 건 

축허가서 등 공공기관의 事實行爲와 관련한 書類들이 인정이 되고 있다. 이러 

한 것 이외에 私文書는 엄격히 制限이 되고 있는 상태이다. 따라서 競賣不動 

産이 再建築되거나 增築이 되어 未登記狀態이거나 아예 債務者의 것으로 추 

정은 되나 위의 證明을 할 수 없다면 執行을 할 對象이 되지 않는다고 보아야 

할 것이다. 그리고 두 번째가 建物이나 土地가 登記는 되어 있으나 債務者의 

名義로 되어 있지 않고 다른 제3자에게 登記가 되어 있는 경우이다. 이도 반 

드시 債務者名義로 變更이 되어야 押留對象이 된다. 

다만, 이번 民事執行法에서는 押留對象不動産에 대한 登記 및 債務者名義 

登記와 관련하여 두가지가 新設되었다. 먼저 債權者 스스로가 債務者의 것임 

을 立證하지 못하였을 경우에 공적 장부를 주관하는 공공기관에 證明을 請求 

할 수 있는 規定과 法院에 건물의 地番과 構造 및 面積을 證明하여 달라고 請 

求할 수 있는 權利 등 두가지이다. 이러한 規定의 新設로 債權者는 보다 용이 

하게 債務者의 不動産을 押留申請할 수 있어 債權者의 입장에서 환영할 만한 

일이나 法院의 行政力이 뒷받침이 되는지 여부와 그것이 現實的으로 적절하게 

活用이 될 것인지에 대하여는 疑問이다. 

46) "未登錄의 建設機械는 有體動産執行의 方法으로 執行한다"; 法院實務提要, 民事執 

行(Ⅲ), 125면. 

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Ⅰ. 申請 및 添附書類 

第2節强制競賣申請과 裁判 

不動産에 대한 押留 및 賣却節次는 有體動産처럼 別途의 獨立된 押留節次가 

있고 또 그에 의하여 賣却이 되는 것은 아니다. 强制競賣를 申請하는 것이 바 

로 押留를 申請하는 것이 되며, 그 인용결정을 하면 押留의 效力이 생긴다. 그 

후의 節次는 別途의 賣却申請節次 없이 賣却으로 進行이 된다. 

1. 强制競賣의 申請 

債權者는 債務者의 不動産이 있는 곳의 地方法院에 强制競賣申請書와 添附 

할 書類를 붙여 提出하면 된다. 强制競賣申請書에는 債權者·債務者와 法院의 

表示, 不動産의 表示, 競賣의 理由가 된 일정한 債權과 執行할 수 있는 일정한 

執行權原을 表示하여야 한다(민사집행법 제80조). 金錢의 지급을 命하는 執行 

權原과 관련되는 請求權의 一部에 대하여 强制執行을 要求할 때는 그 趣旨와 

範圍를 記載하여야 한다. 47) 

債權者와 債務者는 添附된 執行力 있는 正本上의 當事者와 一致하여야 하는 

데, 承繼執行文을 받은 경우에는 一致하지 않을 수도 있다. 그러나 法人의 名 

稱의 變更이나 商號의 變更은 承繼가 아니므로 承繼執行文은 必要하지 않고 

新·舊名稱이나 新·舊商號間의 同一人의 것이라는 것을 證明할 수 있으면 充分 

하다. 不動産競賣의 管轄法院은 原則的으로 不動産의 所在地를 管轄하는 法院 

이다(민사집행법 제79조 1항). 그러므로 法院을 표시하는 경우 이를 一致시켜 

야 한다. 管轄이 一致하지 않았을 경우에는 法院은 職權으로 管轄의 有無를 

調査한 후 管轄權이 있는 法院으로 移送한다. 만일 1개의 不動産이 수개의 管 

轄區域에 걸쳐서 所在하고 있을 때에는 각 地方法院이 管轄이 있으나 必要하 

47) "① 債權者 및 債務者의 表示, 그의 代理人表示 ② 債務名義의 表示 ③ 强制執行의 

目的不動産의 表示(債務者所有로 特定할 수 있어야 함), 强制執行의 方法에 대한 表示 

④ 請求債權중에서 一部執行일 경우에는 그 趣旨와 範圍를 記載하여야 한다"; 石井正夫, 

前揭書, 88면. 

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다고 認定하는 경우 事件을 다른 管轄法院으로 移送할 수 있다(同條 2항). 不 

動産의 表示는 强制競賣의 對象이 될 不動産을 特定하는 것이다. 登記된 不動 

産은 登記簿의 表題部에 記載된대로 表示를 하여야 하고, 未登記附屬建物이 

있거나 建物이 增·改築되어 實際建坪이나 構造가 登記簿의 表示와 一致하지 

않을 때에는 그 未登記附屬物의 實際構造와 建坪을 表示하여 法院이 職權으로 

保存登記를 할 수 있도록 하면 된다. 區分所有權의 경우에는 專有部分을 알 

수 있도록 表示하여야 하며, 환지예정지가 指定이 된 경우일 경우에는 從前의 

土地에 대하여 競賣申請을 하여야 하므로 從前土地를 表示하여야 한다. 競賣 

原因된 일정한 債權과 執行權原을 表示하는 部分은 債權者가 辨濟를 받고자 

하는 金錢債權의 原因과 請求金額을 記載하여야 한다. 請求金額은 債務者名義 

에 表示된 債權額의 範圍內이어야 한다. 그러나 利子債權 등은 이자율을 表示 

하면 무방하다. 

이외에 代理人에 의하여 競賣申請을 하는 경우에는 代理人의 姓名과 住所를 

表示하여야 하고, 當事者가 無能力者일 경우에는 法定代理人을 表示하여야 한 

다. 債務者에게 法定代理人이 없을 경우에는 特別代理人의 選任을 申請하여 

그 者를 表示하면 된다. 競賣申請에서 임의대리인은 오직 辯護士만이 될 수 

있으나 當事者와 親族등 特別關係에 있는 사람들도 法院의 許可를 얻어 代理 

人이 될 수도 있다. 48) 법무사법에 의해 법무사도 경매·공매 대행권이 인정되 

고 있다. 

2. 添附할 書類 

(1) 執行力 있는 正本 등의 제출 

强制競賣를 申請하는 경우에는 반드시 執行할 수 있는 正本 즉 執行權原의 

正本을 法院에 添附書類로서 提出하여야 한다. 또한 執行權原이 반드시 債務 

者에게 送達이 되어야 開始할 수 있으므로(민사집행법 제39조 1항) 執行權原 

의 送達證明書가 添附되어야 한다. 다만, 執行權原중에서 公正證書의 경우에는 

公證人法 제46조와 제50조의 規定에 의하여 證書의 正本이나 謄本을 교부받은 

자에 대하여는 그 正本이나 謄本의 送達이 있다고 보게 됨으로 送達證明을 요 

하지 않는 경우가 대부분이다. 49) 


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또한 執行에 條件이 붙어 있는 경우에는 執行文과 條件成就를 證明하는 證明 

書謄本이 債務者에게 送達이 되어야 하며, 承繼執行文이 부여된 경우에는 역 

시 債務者에 대하여 送達이 되어야 하므로 送達證明書가 添附되어야 한다(민 

사집행법 제39조 2항). 다만, 통상의 경우에는 執行文送達證明書를 별도로 添 

附할 必要는 없다. 

(2) 擔保提供의 證明書와 그 謄本의 送達證明書 

執行이 債權者의 擔保提供에 매인 때에는 債權者는 擔保를 提供한 證明書類 

를 提出하여야 한다. 이 경우의 執行은 그 證明書類의 謄本을 債務者에게 이 

미 送達하였거나 동시에 送達하는 때에만 開始할 수 있다(민사집행법 제40조 

2항). 擔保提供이 執行에 있어서 前提條件임에도 불구하고 이를 하지 않은 경 

우에는 執行은 당연히 無效가 된다. 그러나 擔保를 제공한 證明書類謄本의 

送達만이 미비된 경우에는 당연무효가 아니고 집행 취소전에 送達이 있으면 

瑕疵가 치유된다. 50) 

(3) 反對義務의 履行이나 履行의 提供을 證明하는 書面 

反對義務의 이행과 동시에 執行할 수 있다는 것을 內容으로 하는 執行權原의 

執行은 債權者가 反對義務의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 證明하 

여야만 開始할 수 있다(민사집행법 제41조 1항). 

그러나 賃借權者의 保證金返還請求訴訟에 의한 執行權原으로 執行하는 경우 

에는 反對義務의 履行을 要하지 않으므로 이의 證明書面을 添附하지 않더라도 

執行이 可能하다(주택임대차보호법 제5조 1항, 상가건물임대차보호법 제5조 1 

항) 

(4) 債務者의 名義로 즉시 登記할 수 있는 書類 

添附할 書類에는 執行力 있는 正本 외에 債務者의 所有로 登記된 不動産에 

대하여는 登記簿謄本을 添附하여야 한다. 債務者의 所有로 登記되지 아니한 

不動産에 대하여는 앞에서도 言及한 바 있는데, 즉시 債務者名義로 登記할 수 

있다는 것을 證明할 書類를 添附하면 되는데, 未登記土地時에는 土地臺帳, 判 

決正本, 收用證明書 등을 붙여야 한다. 未登記建物의 경우에는 所有權保存登記 

를 하기 위해서는 最小限의 要件인 所有者의 證明과 登記能力 있는 不動産表 



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示가 特定되지 아니하면 不可能하다. 따라서 이러한 保存登記의 目的을 充足 

할 수 있는 書類의 提出이 必要한데, 建築物臺帳謄本이나 지방세과세증명서 

등이 인정된다. 51) 

(5) 債務者의 所有임을 證明할 수 있는 書類 

地方稅法 第38條第2項의 規定에 의하여 交付받은 納稅完納證明書, 民願事 

務處理에 관한 法令에 의하여 交付받은 稅目別課稅證明書, 財産稅納稅證明書 

나 納稅完納證明書, 建築法施行令第17條第3項의 臨時使用承認書, 着工申告書 

등 債務者가 建築主임을 證明할 수 있는 書類이면 足하다 할 것이며 이와 함 

께 所有者의 住民登錄番號와 住所를 알 수 있는 書面을 提出하여야 한다. 52) 

그러나 그러한 書類들이외에도 債務者의 所有物임을 法院이 認定할 수 있다면 

이를 添附하는 것이 바람직하다 할 것이다. 

그 외에 建物의 地番·構造·面積을 證明하려면 각종 設計圖書, 建築許可書, 

建築申告書등이 該當한다고 볼 수 있으며, 위의 債務者의 所有임을 證明하지 

못하거나 地番·構造·面積을 證明하지 못한 때에는, 債權者는 競賣申請과 동시 

에 그 調査를 執行法院에 申請할 수 있다. 

또한 强制競賣를 申請하는 경우에 債權者는 債權者나 債務者가 無能力者인 

경우에는 이를 代理할 수 있는 資格證明書와 訴訟代理인의 경우에 委任狀, 執 

行에 必要한 費用으로서 法院이 정하는 金額을 미리 내야 한다. 비용에는 鑑 

定料, 신문공고료, 賣却手數料, 送達 또는 送付費用, 公告費用, 現況調査手數料 

등이며, 53) 이는 執行에 있어서 共益費用으로 處理된다. 

51) "大法院判例에 의한 地方稅法 第196條規定에 의하여 作成된 財産課稅臺帳에 기초하여 

발급된 財産稅課稅證明書, 建築物使用承認書와 建築工事完了 뒤에 交付된 建築物의 使 

用檢査畢證 등이다"; 남동현·이시윤 감수, 民事執行法, 삼호사, 2003, 291면~293면. 

52) "所有者의 所有임을 證明할 書面에는 債務者가 建築主임을 證明할 수 있는 書類이면 

足하다고 할 것이며 이와 함께 所有者의 住民登錄番號와 住所를 알 수 있는 書面으로 

서 통상 住民登錄謄本 등을 提出하면 되고, 法人이나 外國人의 경우에는 不動産登記用 

登錄番號를 提出하여야 한다"; 남동현·이시윤 감수, 上揭書, 294면. 

53) 양원도·송형모, 民事執行訴訟申請書作成과 實務, 법률정보센타, 2003, 181면. 

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添附書類와 관련하여 日本의 節次에서는 建物이나 立木에 대해서는 그 建物 

이나 立木이 所在하는 土地의 登記簿謄本, 54) 不動産에 대해서 부과되는 租稅 

그 외의 公課의 額 55)을 證明하는 文書(日本民事執行規則 제23조)를 追加的으 

로 함께 提出하도록 하고 있는 것이 韓國과 다른 점이다. 또한 不動産과 관련 

되는 不動産登記法 第17條의 地圖 및 建物所在圖의 寫本, 債務者의 住民表의 

寫本 그 외 그 住所를 證明하기에 充分한 文書, 不動産의 所在地에 이를때까 

지의 통상의 경로 및 方法을 記載한 圖面, 申請債權者가 不動産의 現象의 調 

査 또는 評價를 했을 경우에 해당 調査의 結果 또는 評價를 記載한 文書를 保 

有할 때에는 그 文書를 提出하는 것(日本民事執行規則第23條의 2)으로 하고 

있다. 

日本의 경우 비교적 提出書類가 細密한 점이 特徵이라 할 수 있는데, 특히 

不動産買受希望者들의 입장에서 보았을 때 法定地上權이나 價格의 把握 및 稅 

54) 執行의 대상으로 하지 않는 다른 土地 또는 建物에 관한 登記簿謄本의 제출도 義務化 

하고 있다. 이것은 法定地上權의 成否, 土地의 利用關係를 明確하게 하기 위해서 必要한 

것이기 때문에 必要的添附書類로서 取扱되고 있다는 점이다. 그렇기 때문에 目的不動 

産의 登記簿謄本交付를 받을 시에는 지상건물이든 저지이든 둘다의 登記簿謄本을 준 

비하고 있는 것이 一般的이다. 우리나라의 境遇에는 해당 不動産의 登記簿謄本만 要求 

하고 있어 가령 土地를 競賣申請하는 境遇 그 위에 地上物이 있다면 이의 登記簿謄本 

은 要求하지 않고 있다. 결국 法定地上權與否를 法院이 判斷할 수 없게 되고, 結果的으 

로 현황조사서등의 자료를 토대로 買受人이 일괄하여 危險을 負擔하고 있어 競賣의 效 

率性이 떨어지는 한 要因이 되고 있다. 

55) "公課證明書라는 것은 固定資産稅나 都市計劃稅 등으로서 不動産이 負擔하는 稅額을 

記錄한 證明書로 해당 不動産에 소재지를 管轄하는 관청에서 교부받을 수 있다. 이 서류는 

買受人이 負擔하게 될 公課額을 公示해서 買受申請에 參考하기 위해서 要求되어 지는 것 

으로써 稅額이 記載되어 있는 것이 必要하기 때문에 評價額만을 기재한 평가 증명서만으 

로는 불충분하다. 發行하는 관청쪽에서도 잘 틀리기 때문에 경매신청첨부용 公課證明書라 

고 申請하도록 하는 것이 좋다. 이 公課證明書를 교부 받는 것이 좀 복잡한 데, 이는 原則 

的으로는 土地所有者本人 내지는 그 사람으로부터 委任을 받은 사람이 아니면 發行을 하 

지 않고 있기 때문에, 債權者가, 交付申請을 하면 순순히 發行해 주지 않는 境遇가 많다. 

그래서 債權者가 교부 받기 위해서는 不動産競賣申請書를 複寫하여 사본을 준비해서, 申請 

書에 添附를 위하여 必要하다는 요지의 이유를 제시 및 증명하는 것이 必要하게 된다. 따 

라서 競賣申請時 사전준비할 書類라는 것으로 說明하고 있지만, 실제로는 공과증명서만은, 

申請書가 完成된 후에 裁判所에 提出하기 전에 교부 받는 順序가 된다. 또한, 該當不動産 

에 대해서는 稅金이 부과되어 있지 않을 때는 非課稅라는 요지의 또는 新築直後등으로 價 

格決定이 되어있지 않은 때는 미과세라는 요지의 各各의 증명서를 公課證明書에 대신하 

여 添附하는 것으로 대체된다"고 한다; 石井正夫, 前揭書, 86면. 

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金의 負擔등에 대한 정도를 보다 용이하게 把握할 수 있다. 그로 인하여 賣却 

이 圓滑해질 것이고, 買受希望者, 債權者 및 債務者 모두에게 有益한 것이라 

하겠다. 따라서 韓國에서도 보다 폭넓은 添附書類 즉 土地競賣申請時建物에 

관한 書類 또는 建物競賣申請時土地에 관한 書類와 각종 公課證明書, 滯納된 

公課金의 現況書 등의 多樣한 書類의 補完이 이루어진다면 더욱 賣却이 圓滑 

해 질 것으로 期待할 수 있을 것이다. 

Ⅱ. 裁判 및 競賣開始決定 

法院은 競賣申請을 받은 後 앞에서 살펴본 申請書의 記載 및 각각의 添附書 

類에 대한 一般的要件등에 대하여 形式的審査를 하게 된다. 判決節次에서와 

같은 實質的審査는 必要치 않으며, 審問이나 辯論을 열수도 있으나 審問 없 

이 書面에 의하여 審理하는 것이 通常의 方法이다. 56) 그리고 管轄의 一致與否, 

執行力있는 正本이 執行力이 있는지, 不動産의 所有權이 債務者와 一致하는지, 

押留禁止不動産은 아닌지 등과 더불어 處分禁止등 다른 제약이 있는지에 대하 

여 判斷을 하게 된다. 그리고 判斷의 結果, 競賣申請이 理由있다고 認定하는 

境遇에 競賣節次를 開始하는 決定을 하게 되고 同時에 그 不動産의 押留를 命 

한다. 

이 押留는 債務者에게 그 決定이 送達된 때 또는 競賣開始決定에 따른 기입 

등기가 된 때에 效力이 생긴다(민사집행법 제83조 4항). 57) 그중 먼저된 시점에 

押留의 효력이 發生한다. 그러나 보통의 경우 送達을 하기에 앞서 登記를 먼 

저하는 것이 一般的이다. 왜냐하면 債務者가 送達을 먼저 받은 후 不動産에 

侵害行爲를 할 여지가 있기 때문으로 볼 수 있다. 58) 債務者가 競賣開始決定正 

本을 送達받지 않은 경우에는 登記가 되었다 하더라도 押留의 效力이 發生하 

지 않아 競賣를 進行할 수 없게 된다. 따라서 債務者의 送達節次는 登記가 먼 

저 되었다하더라도 必須的要件으로 認識하여야 한다. 59) 問題는 競賣開始決定 


57) 곽용진, 不動産引渡命令의 問題點, 전남대학교 대학원 碩士論文, 1983, 27면. 

58) "實務上記入登記가 先行되므로 이 때에 押留效力이 생긴다"; 남동현·이시윤 감수, 前 

揭書, 302면. 

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을 해야 할 不動産에 다른 登記들이 되어 있을 때이다. 代表的인 것으로 이미 

다른 競賣開始決定登記가 있거나 滯納處分登記, 假處分登記, 破産관련 登記 등 

이 있는 경우이다. 

1. 이미 競賣開始決定登記가 있는 境遇 

强制競賣節次 또는 擔保權實行을 위한 競賣節次를 開始하는 決定을 한 不 

動産에 대하여 다른 强制競賣의 申請이 있는 때에는 法院은 다시 競賣開始決 

定을 하고, 먼저 競賣開始를 한 執行節次에 따라 賣却한다(민사집행법 제87조 

1항). 그리고 먼저 競賣開始決定을 한 競賣申請이 取下되거나 그 節次가 取消 

된 때에는 法院은 剩餘主義規定에 어긋나지 않는 한도 안에서 뒤의 競賣開始 

決定에 따라 節次를 이어받아 계속 進行하여야 한다(동조 2항). 이 境遇에 뒤 

의 競賣開始決定이 配當要求의 終期 이후의 申請에 의한 것인 때에는 執行法 

院은 새로이 配當要求를 할 수 있는 終期를 정하여야 하고, 앞서의 賣却節次 

에서 配當要求 또는 債權申告를 한 사람에 대하여는 別途로 告知 또는 催告를 

하지 않는다(동조 3항). 

그리고 먼저 競賣開始決定을 한 賣却節次가 停止된 때에는 法院은 申請에 

따라 決定으로 뒤의 競賣開始決定(配當要求의 終期까지 행하여진 申請에 의한 

것에 한한다)에 基礎하여 節次를 계속하여 進行할 수 있다(동조 4항). 다만, 

먼저 競賣開始決定을 한 賣却節次가 取消되는 경우 民事執行法 第105條第1項 

제3호의 記載事項이 바뀔때에는 그러하지 아니하다(동조 4항 단서). 60) 先行節 

次가 停止된 경우 續行決定은 반드시 申請에 의하여야 하고 職權으로는 할 수 

없다. 왜냐하면, 法院이 先行節次의 取消 또는 속행여부를 判斷할 수 없는 상 

59) "債務者 겸 所有者에 대하여 競賣開始決定正本 및 競賣期日通知書가 適法히 送達되지 

않았다면 競賣目的物에 대하여 押留의 效力이 發生하지 아니하므로 競賣法院은 그 이후의 

競賣節次를 進行할 수 없다 할 것이다(大法院 1970.4.30.선고 70마162[민결집 51-593])". 

60) "後行節次는 先行節次의 續行이므로 先行節次에서 행해진 現況調査, 評價등은 後行節 

次에 그대로 이용할 수 있고, 後行節次에서는 그 나머지 節次만 續行하면 된다. 그러므 

로 後行節次에 그대로 이용된 先行節次의 節次에 관한 先行節次의 債權者가 지출한 執 

行費用은 共益費用으로서 先行競賣申請債權者에게 당연히 優先辨濟된다. 따라서 競賣法 

院은 先行節次의 申請債權者에게도 配當期日을 통지하여야 하고 配當期日에 出席하지 

않으면 그 費用額을 供託하여야 한다"; 남동현·이시윤 감수, 前揭書, 395면. 

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태에서 職權으로 執行하게 되면 경우에 따라서 각 利害關係人에게 많은 影響 

을 미칠수 있기 때문이다. 그러므로 이에 대한 判斷을 法院이 職權으로 하기 

보다는 利害關係人들에게 맡기는 것이 바람직할 것이다. 61) 二重競賣開始決定 

에 대하여는 제3절에서 詳細하게 檢討하기로 한다. 

2. 處分禁止登記 또는 假登記가 있는 不動産 

假處分登記가 되어 있는 不動産에 대하여도 强制競賣의 申請을 할 수 있다 

는 것이 多數說이며 다만, 假處分登記가 되어 있어도 押留節次인 强制競賣申 

請의 記入登記까지만 할 수 있고 換價節次까지는 취할 수 없다는 見解와 換價 

節次도 할 수 있다는 見解가 對立하고 있다. 62) 處分禁止假處分이 假押留보다 

먼저 登載되어 있는 경우 즉 최선순위 가처분이 있는 경우에는 假押留權者는 

假處分權者에게 對抗할 수 없다. 그러므로 假處分權者가 本案에서 勝訴確定 

判決을 받아 所有權移轉登記를 하게 되면 假押留登記는 抹消될 運命에 처하게 

된다. 또한 이러한 경우 賣却節次의 買受人 역시 假處分權者에게 對抗할 수 

없으므로 特別한 事情이 없는 한 競賣申請記入登記만을 마치고 假處分本案訴 

訟의 結果가 나올때까지 賣却節次의 進行을 사실상 停止하고, 本案訴訟의 結 

果에 따라 處理할 것이다. 63) 

이와 반대로 假押留가 先行하고 그 이후에 處分禁止假處分이 있다면 이러한 

경우에는 假押留에게 處分禁止假處分의 效力을 主張할 수 없다. 따라서 假處 

分權利者가 本案訴訟에서 勝訴를 하였다하더라도 先行하는 假押留의 押留를 

막을 수 없다. 따라서 處分禁止假處分이 있다하더라도 그 이전에 假押留가 있 

61) "理由는 執行이 停止된 先行節次가 後에 續行이 될는지 혹은 節次가 取消될런지는 法 

院이 알 수 없고, 節次가 續行되어 賣却된 경우와 그 節次가 終局的으로 取消된 경우와는 

債權者, 買受人등의 地位에 큰 差異가 생기므로 그 先行事件의 귀추를 보아 그 結果가 確 

實하여질 때까지 기다릴 것인지 아니면 기다릴 필요없이 節次를 續行할 것인지를 後行押 

留의 債權者가 決定하도록 맡기는 것이 合理的이기 때문이다"; 박두환, 前揭書, 302면. 


63) 김병학, 不動産競賣節次에 있어서 登記의 效力에 관한 硏究, 전주대 대학원 博士學位論 

文, 2001, 56면. 

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다면 執行을 할 수 있다고 할 것이며, 法院은 節次를 執行하여야 한다. 64) 

實務的으로도 處分禁止登記가 있다하더라도 對抗할 수 없는 경우에는 賣却 

節次를 進行시키고 對抗할 수 있는 假處分이 있는 경우에 한하여 假處分이 取 

消될 때까지 節次를 停止시켜 두고 있다. 65) 

民事執行節次에서 第3者를 위해서 所有權移轉의 假登記가 되어진 債務者所 

有의 不動産에 대해서도 强制競賣의 申請이 可能할 것인가가 問題인데, 假登 

記는 일단 그 자체만으로는 어떠한 確定的效力이 있는 것은 아니다. 단지 順 

位保全을 위한 豫備登記로서의 效力만 있는 것이다. 따라서 處分을 制限하는 

것이 아니기 때문에 强制競賣申請에 의한 執行을 막을 수는 없다고 볼 것이 

다. 66) 

그러므로 强制競賣申請에 있어서 債權者는 假登記의 存在를 認識할 必要없 

이 競賣를 申請하면 된다. 다만 競賣節次에 의해서 假登記權利者가 어떻게 

처우를 받을것인지를 살펴보면, 假登記權利者의 種類에 따라 달라짐을 確認 

할 수 있다. 優先假登記權利者는 2種類로 區分할 수 있다. 하나는 非擔保目 

的의 本來의 假登記이며, 다른 하나는 이른바 假登記擔保로 불리워 지고 있는 

擔保目的의 假登記이다. 後者의 경우에는 債務擔保를 위하여 抵當權과 병용되 

어지는 것이 많고, 代物辨濟豫約 내지 停止條件附代物辨濟契約을 原因으로 

서 所有權移轉請求權假登記 내지 停止條件附所有權移轉請求權假登記라는 

形式이 취해지는 것이 一般的이다. 그렇지만 이 假登記는 競賣節次가 進行되 

어지면 最終的으로는 消滅하는 운명을 맞고 買受人은 어떠한 負擔도 없는 不 

動産을 얻을 수 있게 된다. 그러나 非擔保目的의 本來假登記에 있어서는 競 

64) "處分禁止假處分을 하기 전에 假押留를 한 債權者는 本案勝訴判決을 받아 나중에 집행 

된 假處分을 무시하고 强制執行을 申請할 수 있으며, 만일 그 假押留보다 나중에 執行 

된 假處分權者가 이보다 먼저 本案訴訟에서 勝訴하여 確定判決을 받아 自己名義로 所 

有權移轉登記를 하였다고 하더라도 그 후에 假押留權者는 本案의 勝訴判決을 받아 强 

制執行을 할 수 있다"; 김병학, 上揭論文, 60면. 


66) "假登記는 未來에 행해질 本登記를 위해서 그 順位를 保全하기 위한 것에 지나지 않으 

며 따라서 假登記 그대로는 第3者에 대한 對抗力까지 認定되고 있지 않기 때문에 假登 

記가 있는 狀態의 債務者所有物은 押留할 수 있는 것으로 認定되고 있다"; 深澤利一, 

民事執行の實務(上), 新日本法規出版, 1997, 203면. 

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賣節次에서 買受人이 나타난다고 해도 이 假登記는 存續하며, 買受人은 이것 

을 引受한 후에 假登記權利者에 대해서 本登記承諾義務를 負擔해야만 하며, 

最終的으로는 假登記의 順位保全的效力에 의하여 最後에는 自己所有權移轉 

이 否定되어지게 된다. 즉 假登記에 기한 本登記時後順位의 買受人이 取得한 

所有權이 消滅된다는 것이다. 67) 

賣買豫約을 위한 假登記에 대하여 整理하여 보면, 現實的으로 買受者가 나 

타나지 않아 無益한 것은 그렇다하더라도 假登記 자체의 效力을 보았을 때 處 

分禁止의 效力을 發揮하고 있는 것은 아니므로 押留債權者의 賣却申請에 대하 

여 沮止할 根據가 없다. 그러므로 假處分과 달리 假登記以後에 競賣開始決定 

의 登記를 할 수 있는 것은 물론이고 競賣節次의 執行을 하는 것도 問題가 될 

것은 없다 할 것이다. 

"假登記擔保에 관한 法律" 第16條第1項에는 "所有權의 移轉에 관한 假登記 

가 되어 있는 不動産에 대한 競賣등의 開始決定이 있는 경우에는 法院은 假登 

記權利者에 대하여그 假登記가 擔保假登記인 때에는 그 內容 및 債權(利子 기 

타의 附隨債權을 包含한다)의 存否·原因 및 數額을, 擔保假登記가 아닌 경우에 

는 그 內容을 法院에 申告할 것을 상당한 期間을 정하여 催告하여야 한다."고 

정하고 있다. 이는 法院에서 假登記가 擔保目的인지 아닌지를 登記上으로는 

判斷할 수 없기 때문이다. 결국 假登記가 어떤 種類의 것인지에 대한 判斷은 

오직 假登記權利者의 自發的申告에만 依存하고 있다. 韓國이나 日本 모두 假 

登記權利者가 申告하지 않을 경우에는 登記의 外形上으로는 어떤 種類인지를 

判斷할 수 없다는 점이 바로 競賣節次에 있어서 問題인 것이다. 法院이 判斷 

을 할 수 없는 마당에 一般買受希望者들이 申告하지 않은 假登記에 대하여 

정확하게 分析한다는 것은 想像하기 어려운 것이다. 

따라서 不動産登記法을 改正하여 假登記擔保의 경우에는 擔保目的의 假登記 

라는 점과 함께 債權額, 辨濟期 등을 表示하도록 하여야 할 것이다. 

67) "그로인하여 本登記에 의한 所有權을 取得할 目的의 假登記가 있는 不動産에 대하여 

競賣申請을 許容한다하더라도 賣却이 되겠는가라는 점에서 살펴보면, 現實的으로 特殊 

한 事情이 있지 않는한 肯定하기 어렵다"; 石井正夫, 前揭書, 131면. 

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3. 破産, 和議, 會社整理節次, 個人債務回生開始決定의 登記가 된 不動産 

이미 앞에서 살펴보았듯이 債務者가 破産宣告를 받으면 破産債權은 破産節 

次에 의해서만 行使하여야 한다. 破産宣告以後에는 破産財團에 속한 財産에 

대하여 새로이 强制執行이나 假押留, 假處分을 開始할 수 없고, 이미 이루어진 

强制執行 등도 破産財團에 대하여 당연히 效力을 상실한다. 和議節次 중에는 

債務者의 財産에 대한 强制執行, 假押留 또는 假處分을 할 수 없다. 그리고 和 

議開始前에 債務者의 財産에 대하여 한 强制執行, 假押留 및 假處分은 和議節 

次 중 이를 中止한다. 和議節次가 開始되면 强制執行節次는 中止되거나 續行 

이 停止되기 때문에, 從前의 强制執行行爲는 效力을 維持한다. 和議節次開始에 

따라 中止된 强制執行節次는 和議開始決定의 取消에 의하여 續行되고, 和議認 

可決定이 確定되면 그 效力은 喪失한다. 위에 위반하여 開始 또는 續行된 强 

制執行은 無效이다. 

會社整理節次開始決定이 있으면 이 경우에도 個別的으로 强制執行을 할 수 

없다. 특히 會社整理節次法에 의하면 이미 이루어진 强制執行 등도 中止되며, 

個人債務回生決定도 마찬가지이다. 그러므로 押留登記를 할 수 없다. 

4. 滯納處分된 不動産 

(1) 滯納處分과의 競合 

國稅나 地方稅의 滯納으로 인하여 押留가 된 不動産에 대하여도 押留를 하 

여 競賣를 할 수 있는가에 관한 問題이다. 이에 대하여 日本과 獨逸의 경우 

에는 調停法이 完全하게 具備되어 있으나, 68) 韓國의 民事執行法이나 國稅徵收 

法에서는 競合時에 이를 調停할만한 아무런 規定이 없는 狀態이다. 그로인하 

여 여러 가지 說이 있는데, "滯納處分에 의한 押留가 先行하더라도 民事執行 

68) "不動産에 대한 滯納處分에 관하여 獨逸의 경우에는 "租稅基本法"에서 滯納處分節次는 

强制執行의 原則에 입각하여 實施한다고 정하여, 징세기관의 自力執行이라는 性格은 없 

고, 오히려 執行債權者로서의 입장에서 執行法院에 執行을 申請하는 것으로 되어 있다. 

반면 日本의 경우에는 "滯納處分과 强制執行등과의 節次의 調停에 관한 法律"이 제정되 

어 동일 財産에 대하여 滯納處分, 强制執行 등 일방의 節次가 개시되어 있는 경우 타방 

의 節次 즉 押留는 할 수 있되, 더 이상 進行할 수 없게 停止된 상태로 두고 先行의 節 

次를 優先進行시켜 -以下省略-"; 李炳魯, 前揭論文, 50면∼55면. 

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法上의 債權押留는 可能하다는 見解와" 69) 그러나 "그 이후의 現金化시키는 節 

次까지도 可能한가에 대하여는 肯定說과 否定說이 對立하고 있다." 70) "假押留 

가 先行된 경우나 滯納處分이 先行된 경우 모두 兩者의 競合은 認定되고 어느 

경우이든 滯納處分에 의한 換價가 認定된다." 71) 또한 判例 72)도 競合을 認定하 

고 있다. 認定하는 根據는 첫째, 執行機關과 規定法規가 다르며 둘째, 滯納處 

分된 不動産에 대하여 强制競賣를 申請할 수 없다고 한다면 一般債權者의 權 

利가 侵害될 수 있다는 것이다. 결국 押留할 不動産에 이미 滯納處分에 의한 

公賣가 進行이 되고 있다하더라도 强制競賣가 可能하게 됨으로서 行政力의 浪 

費 및 債務者의 執行節次 중복에 의한 負擔 및 債權者들의 債權申告 중복 등 

不合理한 점이 매우 많다. 게다가 最近에는 不動産競賣나 公賣가 投資의 한 

手段으로 變化되면서 많은 一般買受希望者들이 買受를 하기 위하여 競賣나 

公賣不動産에 대하여 調査와 分析등의 多樣한 努力들을 기울이고 있다. 이러 

한 狀態에서 競賣에 入札을 하기 위하여 充分한 準備를 기울이고 당일에 出席 

하여 買受하고자 하였으나 直前에 公賣에 의하여 이미 賣却이 된 경우나 또는 

公賣에서 먼저 賣却이 된 것을 모르고 法院에서 競賣를 進行하여 추후 買受效 

力이 없음이 밝혀지게 된다면 보통의 問題가 아닐 수 없다. 

69) 조정래, 債權에 대한 强制執行에 있어서 多數債權者의 競合, 裁判資料 제36집, 法院行 

政處, 1987, 448면. 

70) 조보행, 金錢債權執行에 있어서 押留의 競合과 配當, 충북대학교 법무대학원 碩士論文, 

2002, 49면. 

71) 곽용진, 强制執行制度에 관한 硏究, 전남대 대학원 博士學位論文, 1997, 155면. 

72) 大法院 1961.2.9.선고 4293민상124 判決 [집9(1민).15.]; "그러나 滯納處分에 의한 公賣節 

次와 競賣節次와는 그 執行機關이 다를뿐 아니라 그 의거할 法規가 다르므로 民事訴訟法 

제604조의 기록첨부방식의 규정을 준용할 수 없음은 물론 만일 競賣節次를 不許한다고 하 

면 一般債權者는 공수방관하고 滯納處分에 의한 押留의 解除를 기다릴 수 밖에 없고 또 

公賣節次를 進行하지 하니하고있는 경우에 一般債權者로서는 그 進行을 强制할 방도가 없 

을뿐 아니라 債權者가 국세징수자측과 협의하여 債權者의 競賣를 일시 방지하는 술책으로 

고의로 소액의 滯納國稅의 押留登記로서 債權者의 債權實現을 不可能케 하는 弊端이 없다 

할 수 없고 더욱 競賣節次를 진행하였다 하더라도 그 경락후의 配當節次에 있어서 國稅를 

優先的으로 징수할 수 있으므로 國稅의 우선 원칙에도 위반된다고 할 수 없으며 또 이를 

禁止한 규정이 없을뿐 아니라 서상의 短點과 長點을 比較할지라도 그 短點보다 長點이 많 

다 할 수 있으므로 比例의 原則에도 위배된다 할 수 없다."고 하여 양절차의 독자적 집행 

을 인정하고 있다. 

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(2) 日本의 경우 

日本에서는 "1957년 獨逸과는 달리 兩節次의 執行機關, 節次의 內容 등 異質 

性을 유지한 채 兩節次를 調整하는 內容의 "滯納處分과 强制執行 등과의 節次 

의 調停에 관한 法律"(이하 調停法)을 制定하여 위 問題를 立法的으로 解決하 

였다." 73) 그러나 위의 法律은 완전히 새로운 新法規라고 볼 수는 없다. 단지 

兩節次를 인정함속에서 調停에 必要한 限度에서 旣存의 각 節次를 擴充하거나 

變更하는 것에 지나지 않은 것이다. 그러므로 위 調停法이 정하는 節次에 관 

한 것이라도 規定이 없는 事項에 관하여는 역시 韓國과 마찬가지로 各各의 節 

次에 따라 旣存法들의 규정하에 집행이 된다. 調停法의 內容은 滯納處分과 强 

制執行의 競合을 許容하여 어느 一方의 節次가 執行되었다 하더라도 다른 절 

차에 의한 押留는 할 수 있다. 다만, 그 後의 節次는 더 이상 進行할 수 없도 

록 하여 사실상 停止된 狀態로 두고, 先行의 節次를 優先進行시키고 그 先行 

의 節次가 정상적으로 換價되면 後行하는 節次의 債權者는 선행절차의 賣却代 

金에서 自己의 債權을 配當받을 수 있도록 하고 있다. 그러나 先行의 節次가 

押留物을 換價함이 없이 완결하는 때에는 相互 이를 後行節次의 執行機關에 

通知하여 後行節次가 원활하게 續行될 수 있도록 하였다. 이러한 節次上의 調 

停을 위하여 滯納節次든 强制執行節次든간에 相互間에 押留를 한 때에는 이를 

先行의 執行機關에 通知하며, 二重押留가 된 財産의 滯納處分에 의한 賣却代 

金에 관하여 滯納者에게 交付하여야 할 殘餘가 생긴 때에는 이를 法院 또는 

執達官에게 交付하고, 先行의 節次가 法令上 또는 事實上進行하지 않는 때에 

는 裁判에 의하여 後行의 節次를 續行할 수 있도록 하고 있다. 74) 

(3) 改善方案 

滯納處分된 不動産, 또는 强制競賣중인 不動産에 대하여 滯納處分을 하는 경 

우에 있어서 앞에서 擧論한 여러 가지의 問題들이 있으므로 이를 調整하기 위 

한 制度的補完을 서둘러야 한다. 그러나 그렇게 함에 있어서 고려할 사항들 

73) 李炳魯, 滯納處分과 强制執行의 競合에 관한 硏究, 경희대 경영대학원 석사논문, 1996, 

53면∼55면. 

74) 李炳魯, 上揭論文, 55면. 

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이 있다. 먼저 滯納處分節次에서 一般債權者의 配當參加를 許容할 것인가를 

明確히 하여야 한다. 滯納處分節次든 아니면 民事執行節次이든간에 國稅나 地 

方稅의 경우에는 一般債權에 優先하므로 굳이 滯納處分節次에서 一般債權의 

配當參加를 許容한다 할지라도 國稅나 地方稅의 優先權은 侵害되지 않으므로 

이에 대하여 制限함으로서 節次에 기여하는 것보다 그렇지 않음으로 인하여 

一般債權의 侵害程度가 더 크다고 생각이 든다. 그러므로 滯納處分節次에서 

一般債權의 配當參加 즉 假押留를 통한 配當參加는 許容되어져야 할 것이다. 

그리고 두 번째로 獨立된 執行法을 만들것인가 從前의 國稅徵收法과 民事執 

行法을 改正할 것인가이다. 滯納處分節次와 强制競賣節次가 대부분 類似하므 

로 별도로 떼어내는데도 큰 問題가 없을 것으로 보이나, 엄격히 債權의 性格 

이 다르기 때문에 그럴 必要가 없을 것으로 생각이 든다. 그러므로 從前의 法 

을 改正하여 執行申請을 받은 機關에 이미 다른 執行이 있음이 登記된 경우에 

執行決定만을 獨自的으로 내린후 그 이후의 節次는 先行執行處分에 竝合하도 

록 移送하는 特例規定을 만들어 두는 方案이 合理的이라고 생각이 된다. 

國家機關이 돈을 받아내기 위하여 國民의 財産을 强制로 賣却하는 節次를 

統一한다는 意味에서 稅務官署는 滯納處分으로서 對象財産에 대하여 押留만을 

할 수 있게 하고 競賣節次는 執行機關이 執行節次에 따라서 하게 하는 것이 

바람직하다는 見解 75)도 있으며, 執行法院의 節次로 統一하자는 見解 76)도 있다. 

그러나 어느 見解든 간에 관련법의 現在의 差異點을 糾明하고, 이를 補完하는 

事前的節次와 段階를 거쳐야 할 것으로 보인다. 

5. 押留를 할 수 없는 不動産 

75) 이재성, 强制執行制度의 問題點과 그 改善方向, 强制執行·任意競賣에 관한 諸問題(上), 

法院行政處, 1987, 39면. 

76) "執行法院에 의한 執行節次와 滯納處分에 의한 執行節次는 모두가 똑같은 强制換價節 

次이므로 어느 한쪽으로 節次를 統一하는 것이 바람직하다. 그런데 兩節次를 比較하면 執 

行法院의 執行節次가 滯納處分보다 월등히 精緻하다. 따라서 兩節次中 하나를 택하여야 

한다면 執行法院의 節次를 택하는 것이 合理的이다"; 박두환, 前揭書, 304면. 

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目的不動産이 다른 法律의 規定에 의하여 押留가 禁止되어 있을 경우에는 

賣却을 할 수 없다. 예를 들면 學校法人이 學校敎育에 직접 사용하는 校地와 

校舍등의 財産은 賣渡하거나 擔保로 提供할 수 없으므로 이러한 財産은 競賣 

의 對象이 되지 않는다(사립학교법 제28조 2항). 이에 대한 根抵當權設定登記 

나 强制競賣登記는 "私立學校法"에 의하여 無效이므로 學校敎育에 직접 사용 

되는 財産이라면 결국 競賣開始決定을 할 수 없다고 볼 것이다. 77) "국가유공 

자등예우및지원에관한법률"에 의하여 貸付金으로 取得한 不動産에 대하여는 

제58조에서 强制執行을 할 수 없도록 하고 있다. 그러나 主務官廳의 許可가 

없으면 處分할 수 없는 財産 가령 學校法人의 基本財産, 寺刹所有의 不動産에 

대하여는 경매신청자체를 막을 수는 없다. 왜냐하면 主務官廳의 許可는 買受 

者의 所有權取得의 要件이지 競賣開始의 要件은 아니기 때문이다. 그러므로 

競賣申請時에 그 處分許可書를 提出하지 않더라도 賣却을 申請할 수는 있다고 

볼 것이다. 78) 또한 目的不動産이 工場財團, 鑛業財團을 構成하고 있는 경우에 

도 해당법에 따라 個別執行이 禁止되므로 이에 대한 個別競賣申請은 許容되지 

않는다. 

6. 登記 

法院이 競賣開始決定을 하면 法院事務官등은 즉시 그 事由를 登記簿에 記 

入하도록 登記官에게 囑託하여야 한다. 登記官은 囑託에 따라 競賣開始決定 

事由를 登記簿에 記入한 후 謄本을 法院에 보내야 한다. 다만, 登記官은 登記 

簿上債務者의 所有物이 아님이 明白하거나 또는 各種工場이나 鑛業財團에 

속하는 一部에 대하여 登記囑託이 있을 경우등에는 登記를 할 수 없음에 대한 

事由를 法院에 通知하여야 한다. 

그 通知內容을 토대로 法院에서는 取消를 하거나 아니면 申請債權者에게 보 

정을 命하는 등의 措置를 취한다. 

(1) 未登記인 경우 

未登記不動産의 경우에는 登記公務員은 위에서 살펴본 認定되는 證明書類를 

基礎로 職權에 의하여 所有權保存登記를 한다. 이 경우에 해당하는 것은 債務 

77) 손창환, 民事執行法實務硏究, 법률정보센타, 2002. 16면. 


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者가 新築하는 등 最初로 取得한 境遇를 말하는 것으로 保存登記를 한 후 그 

다음에 押留登記를 한다. 79) 未登記建物이 建築法上使用承認을 받아야 할 建 

物임에도 이를 받지 아니한 때에는 登記官은 登記簿 중 표시란에 그 事實을 

적어야 하며, 以後에 이에 대한 登記는 所有者가 記載登記를 抹消한다. 80) 

또한 不動産登記는 되어 있으나 債務者名義로 登記가 되어 있지 않은 경우 

에는 어떻게 하여야 하는가에 대하여 살펴보면, 目的不動産의 所有名義變更 

이 必要하지만, 債務者가 協力을 해줄 것이 요구되나 이러한 협력을 기대할 

수 없으므로 債權者代位權에 根據하여 所有權의 移轉登記를 請求하거나 詐害 

行爲에 대한 債權者取消權을 行使하여 所有名義를 復歸시키는 방법을 생각하 

여 볼 수 있다. 81) 

그리고 또 問題가 될 수 있는 것이 해당 不動産을 相續에 의해서 承繼取得 

했음에도 불구하고 아직도 相續登記를 거치지 않은 채 被相續人의 名義 그대 

로인 경우이다. 이런 경우에도 그 狀態 그대로는 强制競賣를 申請할 수 없다. 

이 경우에는 債權者는 해당 不動産에 관해서 相續登記를 하는 것을 必要로 한다. 

이 相續登記를 어떻게 하여야 하는가 역시 問題이다. 債權者는 債務者의 協 

力없이도 債務者를 代位하여 競賣申請을 할 때 이를 證明할 수 있는 書類를 

添附하여 申請할 수 있다. 이를 證明할 수 있는 書類에는 除籍謄本이나 각종 

判決文 등을 添附하면 될 것이다. 82) 그리고 代位原因을 證明하는 書面에는 債 

權者가 보유하고 있는 執行權原이나 擔保權을 立證할 수 있는 登記簿謄本이 

다. 83) 

相續登記는 單獨相續의 境遇에는 債務者單獨所有名義로 되므로 그대로 하 

79) "未登記不動産에 대하여 押留登記囑託이 있었을 경우에는 登記官은 우선 表示登記를 

행한 후 保存登記를 한다. 그리고 나서 押留登記를 하여야 한다"; 中野貞一郞, 前揭書. 

360면. 

80) "未登記建物로서 該當事由를 登記한 후에 使用承認이 이루어진 때에는 所有權登記名 

義人은 1月內에 使用承認을 받지 않았다는 記載登記를 抹消申請하여야 한다"; 박두환, 前 

揭書, 279면. 

81) 石井正夫, 前揭書, 129면. 

82) "戶籍·除籍謄本 등으로 債務者의 相續關係가 證明된다면 債務者協力 없이 債權者가 

單獨으로 申請할 수 있지만 代位原因證明으로서 强制競賣提起의 受理證明書를 登記申 

請하는데 있어서 添附해야만 한다"; 石井正夫, 上揭書, 130면. 


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면 되겠으나 共同相續의 경우에는 原則的으로는 法定相續分에 따른 각 債務者 

들의 共同所有(共有)名義로 된다. 그러므로 變更後의 不動産登記簿謄本의 交 

付를 받아서 그러한 후에 執行法院에 대해서 强制競賣 신청을 하는 順序를 거 

쳐야 할 것으로 思料된다. 이 경우 共同相續이므로 債務者가 取得한 不動産의 

所有持分에 대해서만 强制競賣가 인정되고 다른 相續人의 몫은 押留할 수 없 

을 것이다. 84) 

結果的으로 債務者의 所有物이라 하더라도 推定力만을 갖고 있는 狀態에서 

는 押留를 할 수 없고, 그것이 外形上債務者所有의 登記의 形式을 모두 갖추 

고 있어야 한다. 

Ⅲ. 一括賣却決定 

法院은 여러 개의 不動産의 位置·形態·利用關係 등을 考慮하여 이를 一括買 

受하게 하는 것이 알맞다고 인정하는 경우에는 職權으로 또는 利害關係人의 

申請에 따라 一括賣却하도록 決定할 수 있다(민사집행법 제98조 1항). 85) 또한 

法院은 不動産을 賣却할 경우에 그 位置·形態·利用關係 등을 考慮하여 다른 

種類의 財産(金錢債權을 제외한다)을 그 不動産과 함께 一括買受하게 하는 것 

이 알맞다고 認定하는 때에는 職權으로 또는 利害關係人의 申請에 따라 一括賣 

却하도록 決定할 수 있다(同條 2항). 이와 같은 一括賣却決定은 그 目的物에 대 

한 賣却期日以前까지 할 수 있다. 

1. 一括賣却事件의 倂合 

法院은 각각 競賣申請된 여러 개의 財産 또는 다른 法院이나 執行官에 係屬 

84) 中野貞一郞, 前揭書, 353면. 

85) 大法院 1991.12.16.선고 91마239결정 [공914.633(2)]에 의하면, "競賣目的物은 垈地와 그 

地上建物로서 相互利用上의 牽聯性이 있다 할 것이고, 이를 분할 경매하여 所有者를 

달리하게 되면 垈地와 建物間의 상호 이용관계에 있어서 制限을 받게 될 뿐만 아니라 

不動産의 經濟的價値를 減少시킬 것이므로 이를 동일한 買受人에게 귀속시키는 것 

이 妥當하다고 보여진다"고 하여 경제적 가치를 중심으로 동일인에게 매수시킴이 타당 

한 경우에 일괄매각결정을 허용하고 있다. 

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된 競賣事件의 目的物에 대하여 一括賣却의 決定을 할 수도 있다. 각 不動産 

의 所有者가 다르더라도 一括賣却을 하는데 아무런 지장이 없고, 각 不動産마 

다 抵當權 등의 權利者가 다르다거나 그 順位가 다른 때에도 一括入札을 할 

수 있다. 86) 다만, 競賣申請을 하지 않은 것에 대하여는 一括賣却決定을 할 수 

없다는 判例가 87) 있고 또한 提示外物件에 대한 取扱에 있어서 가령 土地를 

競賣申請하였으나 그 위에 建物이 있는 경우에 어떻게 할 것인가인데, 이는 

土地의 附合物이나 從物이라면 競賣目的物이 될 수 있지만 그렇지 않은 경우 

에는 競賣目的物이 될 수 없다고 實務에서는 보고 있으므로 88) 이는 一括賣却 

을 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 

다른 法院이나 執行官에 係屬된 競賣事件의 目的物에 대하여 一括賣却을 決 

定하면, 그 다른 法院 또는 執行官은 一括賣却決定을 한 法院에 事件을 移送 

한다. 이러한 경우에 法院은 그 競賣事件들을 倂合한다. 

2. 一括賣却節次 

(1) 競賣申請件에 대한 一括賣却 

一括賣却決定에 따른 不動産競賣節次는 民事執行法의 規定에 따라 행한다. 

다만, 不動産 외의 財産의 押留는 그 財産의 種類에 따라 해당되는 規定에서 

정하는 方法으로 行하고, 그 중에서 執行官의 押留에 따르는 財産의 押留는 

執行法院이 執行官에게 이를 押留하도록 命하는 方法으로 行한다. 

86) "執行裁判所를 同一視 하는 複數의 不動産으로서 다만, 그들이 押留債權者 또는 債務 

者를 다르게 하고 强制競賣와 擔保競賣를 포함하여 혹은 각 不動産上의 物的負擔에 대 

해 權利者와 順位를 달리하는 경우도 좋다"; 近蕂崇晴·大橋寶明·上田正俊, 前揭書, 42면. 

87) 大法院 1997.6.10.선고 97마 814결정 [공 97.8.15. [40, 2253]에 의하면, "垈地使用權이 存 

在함에도 그에 대한 競賣申請이 없다는 理由로 執行法院이 垈地使用權의 존부 등에 관하 

여 調査를 함이 없이 專有部分 및 共用部分에 대하여만 競賣節次를 진행한 경우에 있어서 

도, 垈地使用權에 대하여 분리 처분이 가능한 規約이나 公正證書가 없는 때에는 專有部分 

에 대한 競賣開始決定 및 押留의 效力이 그 垈地使用權에도 미치므로 一括競賣를 할 必要 

가 없고" 반면 분리처분이 가능하다고 하는 內容의 規約이나 公正證書가 있는 때에는 "專 

有部分에 대한 競賣開始決定 및 押留의 效力이 垈地使用權에는 미치지 아니하고 그 垈地 

使用權이 競賣目的物에서 제외되어 一括競賣의 要件을 充足하지 아니하므로 一括競賣를 

할 수가 없으므로" 라고 하여 분리처분이 가능하다는 규약이 있는 

경우에는 일괄매각을 하지 않을 수 있다고 하고 있다. 

88) 양원도·송형모, 前揭書, 547면. 

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競賣節次에서 각 財産의 代金額을 특정할 必要가 있는 경우에는 각 財産에 

대한 最低賣却價格의 比率을 定하여야 하며, 각 財産의 代金額은 總代金額을 

각 財産의 最低賣却價格比率에 따라 나눈 金額으로 한다. 각 財産이 負擔할 

執行費用額을 特定할 必要가 있는 경우에도 또한 이와 마찬가지로 한다. 

가령 有體動産과 不動産, 自動車가 있는 境遇에 그 해당 財産위의 權利者가 

모두 다른 경우를 가정할 수 있다. 즉 有體動産에 押留債權者甲이 1,000원, 

不動産에 押留債權者乙이 2,000원, 自動車에 丙이 1,500원일 경우에 각 財産 

의 最低賣却價格이 有體動産은 500원,不動産은 2,000원,自動車는 1,500원이었 

다. 그리고 一括賣却에 의한 賣却價格이 3,000원일 境遇 그 3,000원을 각 財産 

의 最低賣却比率로 割當·區分할 必要가 있는 것이다. 그로 인하여 有體動産은 

4,000원분의 1,000원이므로 750원이 몫이 되고, 不動産은 4,000원분의 2,000원 

이므로 1,500원이며, 自動車는 4,000원분의 1,500원이므로 1,125원이 된다. 이렇 

게 割當한 後各財産別債權者들이 配當을 받아가게 된다. 

여러 개의 財産을 一括賣却하는 경우에 그 가운데 一部의 賣却代金으로 모 

든 債權者의 債權額과 强制執行費用을 辨濟하기에 充分하면 다른 財産의 賣却 

을 許可하지 않을 수도 있다. 다만, 土地와 그 위의 建物을 一括賣却하는 경우 

나 財産을 分離하여 賣却하면 그 經濟的效用이 顯著하게 떨어지는 경우 또는 

債務者의 同意가 있다면 關係없이 一括賣却을 할 수 있다. 여러개의 財産중 

一部만으로도 充分하다면 이 경우에 債務者는 그 財産 가운데 賣却할 것을 指 

定할 수 있다. 

(2) 民法規定에 의한 一括賣却 

民法 第365條에는 土地를 目的으로 抵當權을 設定한 後 그 設定者가 그 土 

地에 建物을 築造한 때에는 抵當權者는 土地와 함께 그 建物에 對하여도 競賣 

를 請求할 수 있다고 規定하고 있다. 즉 抵當權의 效力이 미치지 않는 獨立된 

地上物에 대하여도 一括賣却을 할 수 있게 함으로서 債務者의 詐害行爲 및 買 

受希望者들에 대한 負擔을 줄여 賣却率을 높일 수 있도록 하였다. 다만, 그 建 

物의 賣却代價에 對하여는 土地에 設定된 抵當權者는 優先辨濟를 받을 權利가 

없으며, 賣却代價를 역시 위(1)처럼 區分하여야 配當이 이루어진다. 

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Ⅰ. 債務者 등에 대한 效力 

1. 民事執行法의 規定 

第3節競賣開始決定의 效力 

民事執行法은 "제3자는 權利를 取得할 때에 競賣申請 또는 押留가 있다는 

것을 알았을 境遇에는 押留에 對抗하지 못한다(제92조 1항)."고 規定하고 있으 

며, "不動産이 押留債權을 위하여 義務를 진 境遇에는 押留한 뒤 所有權을 取 

得한 제3자가 所有權을 取得할 때에 競賣申請 또는 押留가 있다는 것을 알지 

못하였더라도 競賣節次를 繼續하여 進行하여야 한다(同條 2항)."고 定하고 있 

다. 따라서 韓國의 民事執行法은 絶對的處分禁止의 效力이 아닌 相對的處分 

禁止의 效力을 89) 明示하고 있는 것이다. 즉 處分行爲는 可能하며 단지 押留와 

의 關係에서만 對抗을 못한다고 解釋할 수 있다. 

2. 相對的處分禁止 

(1) 槪觀 

위의 民事執行法을 基礎로 살펴보면 所有者에 대한 處分의 自由가 絶對的으 

로 制限되는 것이라기 보다는 相對的處分禁止의 效果가 있다고 보는 것이다. 

押留는 押留債權者의 債權의 實現을 위해서 所有者의 不動産을 換價하는 것을 

目的으로 하는 것이고, 不動産의 換價時까지는 상당한 時日이 소요되며, 중도 

에 競賣申請取下 등에 의해서 節次가 終了되는 경우도 있으므로 所有者의 財 

産處分의 自由를 완전히 剝奪하여 그의 處分行爲를 絶對的으로 無效로 하는 

것은 所有者에게 지나치게 가혹하다. 90)는 立場이다. 따라서 제3자의 權利는 押 

89) "押留에 의한 處分禁止效는 相對的이다. 즉 處分當事者 사이에는 有效하나 단지 押留 

債權者에 대한 關係人에 대하여만 無效로서 그에게 對抗하지 못할 뿐이어서 새로운 抵 

當權者와 같은 債權者는 그 處分을 무시하고 競賣節次를 進行할 수 있다. 그런데 押留 

뒤의 處分行爲는 그 前에 이미 賣却節次에 참가하고 있는 押留, 配當參加債權者등에게 

만 對抗하지 못하는 個別相對效說이 判例 및 實務의 立場이다"; 남동현·이시윤 감수, 前 

揭書, 303면. 

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留한 競賣申請者에 대한 關係에서만 效力이 없다는 것을 意味한다. 이로 인하 

여 押留以後에 所有權移轉登記를 받은 제3자는 善意·惡意를 가리지 아니하고 

押留의 處分禁止的效力에 對抗할 수 없다. 따라서 所有者로서 異議를 제기할 

수 있는 手段인 제3자이의의 소는 許容되지 않으며 競賣節次는 그대로 執行된 

다. 이후 競賣節次에서 買受人이 賣却代金을 完納하면 適法하게 所有權을 取 

得하게 되고 제3자명의의 所有權登記는 職權으로 抹消된다고 보아야 한다. 91) 

즉 所有權의 賣買契約은 處分當事者 사이에는 有效하나 단지 押留債權者에 대 

한 關係人에 대하여만 無效일 뿐이어서 그 외의 새로운 抵當權者와 같은 債權 

者는 그 處分을 무시하고 競賣節次를 進行할 수 있다. 92) 즉 債務者가 押留 후 

에 행한 處分行爲는 執行節次에 대한 關係에서 效力이 없다. 93)94) 

그러나 競賣節次가 押留債權者에 의하여 取下되거나 執行取消決定에 의하여 

消滅하게 된다면 그 處分行爲는 完全히 有效하게 된다. 95) 

(2) 批判 

競賣開始決定이 押留의 效力이 있는 것인데, 이 점과 관련하여 생각하여 보 

면 먼저 所有權을 押留하였다기 보다는 所有權의 處分權을 押留한 것이라 볼 

수 있다. 그러므로 不動産에 대한 使用과 管理는 여전히 債務者에게 있다고 

하는 것이다. 그러나 處分權은 押留되어 있으므로 사실상 處分權의 보유자는 

90) "따라서 所有者가 押留後賣買, 擔保權設定등의 處分行爲를 하면 이것을 競賣申請人 

및 競落人에게 對抗할 수 없으나 競賣節次가 取下 또는 取消되어 終了하면 讓受人은 

완전한 所有權을 取得한다 할 것이다"; 석호철, 强制執行·任意競賣에 관한 諸問題(上), 

法院行政處, 1987년, 629면. 

91) 석호철, 上揭書, 634면. 

92) 남동현·이시윤 감수, 前揭書, 303면. 

93) "먼저 債權者甲이 債務者所有의 特定不動産에 대해 强制競賣를 申請함으로써, 開始 

決定이 되고 押留登記도 實行되었다. 그후 이 不動産의 所有者 즉 執行債務者는 임의의 賣 

買에 의해 買受人 제3자에게 不動産所有權을 讓渡했다는 사안을 상정해 보자. 執行債務者 

와 제3자간에는 押留後부터 賣買契約 혹은 그 履行으로 所有權이 이전 해도 그것이 處分 

禁止에 위반되어 있으나 無效가 될 수는 없다. 押留에 의한 相對的處分禁止란 그러한 것 

이었다"; 住吉博, 民事執行·民事保全, 法學書院, 1992, 157면~158면. 

94) "제3자가 押留發效前에 債務者의 處分에 의해 權利를 取得한 경우에도 押留登記前에 

對抗要件을 갖추지 아니하는 한, 그 權利取得을 押留債權者 내지 買受人에게 對抗할 수 없 

다"; 最高裁判所昭和 35年6月2日, 判示裁判集民事42号65頁. 

95) 박두환, 前揭書, 287면. 

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債務者가 아니라 法院에서 處分權을 保管하고 있는 것이나 마찬가지인데, 이 

를 債務者가 조건없이 自由롭게 行使할 수 있다고 하면 競賣節次에 있어서 負 

擔이 생길 여지가 있다. 즉 債務者가 계속적인 處分行爲를 하게 된다면 不動 

産의 負擔은 더욱 커질 수 있고, 그것이 비록 買受人에게 對抗을 못하는 權利 

들이라 할지라도 買受人은 潛在된 危險可能性을 생각하지 않을 수 없을 것이 

다. 따라서 얼마든지 執行妨害를 할 수 있는 處分行爲나 假裝債權들이 많이 

나올 수 있는 問題點이 있다. 

또한 絶對的剝奪이 아니고 정지조건부 행위로 그 處分行爲를 인정하고 있으 

므로 이를 토대로 債務者는 買受希望者들이 겁을 먹을 수 있도록 利害關係가 

매우 복잡한 不動産인 것처럼 다른 여러 僞裝處分行爲를 해놓을 可能性이 많 

다. 가령, 競賣開始決定의 등기 후에 根抵當이나 假處分, 假登記 등을 하여 놓 

는다면 買受希望者들은 선뜻 買受에 나서기가 어려울 것이다. 그리고 만일에 

所有權移轉登記를 제3자명의로 해놓게 되면, 善意의 一般債權者들이 假押留를 

하여 配當參加를 할 수 있었음에도 불구하고 假押留를 할 수 없게 되는 결과 

를 가져오게 된다. 따라서 相對的處分禁止의 效果를 그대로 수용하기 보다는 

그 안에서 다시 나누어 部分的으로 수용할 수 있는 方案을 마련할 必要가 있 

다고 생각한다. 

3. 申請債權者에 대한 效力 

競賣開始決定은 競賣를 申請한 債權者의 債權에 대한 消滅時效가 中斷되는 

效力이 있다. 96) 그러나 强制競賣節次가 權利者의 取下나 法律의 規定에 의하 

여 取消된 때에는 時效中斷의 效力이 생기지 않는다(民法 第175條). 法院은 最 

低賣却價格으로 押留債權者의 債權에 優先하는 負擔과 費用을 변제하고 남을 

것이 없다고 인정하여 競賣節次를 取消하는 경우 역시 時效中斷의 效力은 생 

96) 民法 제168조에 消滅時效의 中斷事由로서 3가지가 規定되어 있다. 첫째, 請求 둘째, 押 

留 또는 假押留, 假處分 셋째, 承認이다. 그밖에도 최근 민사집행법의 개정으로 "재산명 

시신청"이 시효중단 사유에 해당됨에 따라, 법무부 민법개정안 제168조 2항에 "재산명 

시신청"이 추가되었다. 競賣開始決定은 押留의 效力이 있으므로 消滅時效가 中斷이 되 

는 것으로 理解를 할 수 있을 것이다. 

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기지 않는다고 보아야 한다. 97) 押留節次속에서 根抵當權者가 있을 경우, 根抵 

當權者의 債權額이 確定되는 時期는 언제인가가 관건인데, 競賣開始決定을 基 

準으로 하여 그 以前에 생긴 債權은 모두 最高額에 包含된다고 보는 것이 妥 

當할 것이다. 98) 

押留와 더불어 執行債權 내지 實行擔保權의 債權에 대해 競賣申請時를 基 

準으로 消滅時效中斷의 效力이 發生한다. 物上保證人에 대한 擔保權實行의 

競賣에서는 押留發效後에 競賣開始決定의 正本이 債務者에게 送達된 경우에 

債權의 時效中斷의 效力이 發生한다. 

最高額을 超過한 金額의 債權을 請求債權으로 하는 根抵當權의 實行時에는 

時效中斷의 效力이 미치는 범위는 어디까지일것인가도 역시 관심이 아닐 수 

없다. 이 경우에는 당해 最高額의 範圍에 머물지 않으며 請求債權으로 表示된 

債權의 全部에 대하여 發生한다고 보는 것이 타당할 것이다. 99) 

또한 節次에서 申請債權者는 執行法院에 대한 適定·迅速·正確·公正한 執行 

節次遂行請求權을 가지므로, 이를 게을리하면 適當한 方法으로 職權遂行을 促 

求할 수 있고, 이에 不應하면 執行異議를 할 수 있다. 위의 債權者는 賣却期 

日·賣却決定期日·配當期日에의 出席權 및 賣却決定期日·配當期日에서의 異議 

陳述權, 賣却代金에서의 平等配當受領權, 買受人에 대한 目的不動産所有權移 

轉前까지의 賣却申請取下權 등이 있다. 100) 

따라서 申請債權者에 대하여는 競賣開始決定은 消滅時效의 中斷과 더불어 

債權額의 확정이라는 큰 效果를 발생시키는 셈이다. 그리고 競賣開始決定이 

97) "그리고 法院은 最低賣却價格으로 押留債權者의 債權에 優先하는 不動産의 모든 負擔 

과 節次費用을 辨濟하면 남을 것이 없겠다고 認定한 때에는 競賣節次를 取消하여야 하는 

데, 이 경우에도 法律의 規定에 따르지 아니하여 押留가 取消된 때에 해당하므로 역시 時 

效中斷의 效力이 생기지 않는다고 보아야 한다"; 강대성, 前揭書, 281면. 

98) 곽윤직, 物權法, 박영사, 1997년, 659면. 

99) 最高裁判所平成11年9月9日判示1689号74頁 ; 中野貞一郞, 前揭書. 364면. 

100) "申請債權者는 그 外에도 建物에 대한 競賣開始決定이 있는때에 그 建物의 所有를 目 

的으로 하는 地上權 또는 賃借權에 관하여 債務者가 地料나 借賃을 支給하지 아니하는 

때에는 法院의 許可를 받아 債務者를 대신하여 미지급된 地料 또는 借賃을 辨濟할 수 

있으며, 위의 許可를 받아 지급한 地料 또는 借賃은 執行費用으로 한다"; 남동현·이시윤 

감수, 前揭書, 303면. 

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내려짐으로서 그 이후부터는 競賣節次에서의 利害關係人으로서의 節次法에 規 

定된 權利를 행사할 수 있게 되는 것이다. 

Ⅱ. 押留後의 債權者에 대한 效力 

1. 節次的相對效說과 個別的相對效說 

앞에서도 擧論하였듯이 압류는 不動産에 대한 處分權을 債務者로부터 剝奪 

하여 執行機關에 부속시키는 處分으로서 押留後에 債務者는 不動産에 대하여 

行使할 수 있었던 處分權이 消滅되므로 讓渡하거나 制限物權을 設定하는 등의 

行爲를 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 處分行爲를 하였다면 이는 押留權者에 

대한 相對的觀點에서 對抗을 못하고 效力을 主張할 수 없는 것이다. 그 效力 

을 主張할 수 없는 것은 무슨 意味인가? 이는 押留가 先行하는 不動産에 債務 

者의 第3債權者 등이 그후 押留를 하여도 그것에 의하여 影響을 받을 수 없다 

는 節次上의 意味로 解釋이 된다. 그렇다면 押留以後에 發生하는 處分行爲 등 

이 停止條件附的性質을 띈 것이라 할 것인데, 이 處分行爲가 특히 問題가 되 

는 것은 配當에 관여하면서이다. 이와 관련하여 보는 視覺이 두가지인데, 學說 

은 節次相對效說과 個別相對效說로 나뉘어지고 있다. 즉 節次全般에서 押留權 

者에게 效力이 없으므로 實體法上의 優先辨濟權을 갖는 權利들이라도 그것을 

主張할 수 없게 되어 단순히 債權者平等主義의 한 一員이 되는 것에 지나지 

않는 것인지, 그러하지 않고 個別的으로 取扱을 하여 押留에 대한 關係에서만 

優先辨濟權 등을 行使할 수 없고, 그 以後의 個別的關係에서는 實體法上의 

權利를 主張할 수 있다고 할 것인지에 대하여 區分하고자하는 것이다. 

2. 節次的相對效說과 個別的相對效說의 區別 

(1) 節次相對效說 

節次相對效說은 押留 뒤의 債務者의 處分行爲는 執行節次와의 關係에서 無 

效이므로 處分行爲前의 押留債權者는 물론이고 處分行爲가 있고 난 뒤의 押 

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留債權者나 配當要求債權者에 대하여도 對抗할 수 없다고 하는 見解이다. 따 

라서 强制競賣後抵當權이 있고, 그 후 强制競賣申請이 되었을 경우 先行强制 

競賣後抵當權은 節次上全體的으로 無效이기 때문에 후에 있을 强制競賣에 

대한 관계에서도 優先辨濟權을 行使할 수가 없다. 

이 說은 現在日本에서 입법으로 채용하고 있다. 101) 그러므로 日本의 경우에 

는押留登記 이후의 權利들은 效力이 없으며, 결국은 모두 같은 一般的債權者 

의 입장에서 債權者平等主義의 원리가 적용이 되고 있다고 볼 것이다. 이러한 

이유 때문에 日本에서는 韓國에 비하여 공모한 債權들의 物權的效力이 없으 

므로 僞裝債權者의 發生可能性이 다소 낮은 편이다. 

(2) 個別相對效說 

個別相對效說 102)에 의하면, 個別的이기 때문에 抵當權은 후행 强制競賣에 

대한 관계에서는 有效하므로 優先辨濟權을 行使할 수 있다고 보는 것이다. 즉 

强制競賣開始決定의 登記後에 있어서 處分行爲는 强制競賣開始決定登記前의 

權利者들에 대하여서만 對抗할 수 없는 것이고, 該當競賣登記以後에 處分에 

의하여 取得한 各各의 權利들 사이에서는 個別的關係로서 有效하게 各各의 

權利 내지는 效力을 주장하고 또한 行使할 수 있다고 하는 것이다. 103) 

(3) 比較 

예를 들어 A라는 債務者의 不動産을 B가 1,000원을 받기 위하여 押留를 하 

여 競賣를 申請하여 1,000원에 賣却이 되었다고 하자. 그후 C가 抵當權을 설 

정하여 1,000원을 要求하였고, 다시 D가 1,000원을 받기 위하여 押留를 하였을 

경우를 보면, 節次相對效說에 의할 경우에는 B의 押留後의 모든 債權者들은 

101) 中野貞一郞, 前揭書. 367면; 住吉博, 前揭書, 157면. 

102) "개별상대효설은 押留後의 處分行爲는 그 處分行爲 이전의 押留債權者나 配當要求등 

으로 이미 節次에 참가하고 있는 債權者에 대하여서만 對抗할 수 없는 것일 뿐 處分行 

爲後에 새로 출현한 押留債權者나 配當要求債權者에 대하여서는 그 處分行爲의 效力을 

對抗할 수 있다고 한다"; 박두환, 前揭書, 287면. 

103) "즉 押留後의 處分行爲는 그 處分行爲以前의 押留債權者나 配當要求등으로 이미 節 

次에 參加하고 있는 債權者에 대하여서만 對抗할 수 없는 것일 뿐 處分行爲後에 새로 出 

現한 押留債權者나 配當要求債權者에 대하여서는 그 處分行爲의 效力을 對抗할 수 있다고 

한다"; 박두환, 上揭書, 287면. 

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節次上에서 效力을 主張할 수 없게 되어 모두 債權者平等主義에 包含이 된다. 

그러므로 결국 B·C·D는 總債權額인 3,000원에서 各自의 比率로 賣却代金인 

1,000원을 比率配分을 받게 될 것이다. 그러나 個別相對效說에 의하면, C는 D 

에 대하여 優先辨濟權의 效力을 主張할 수 있게 되어 D의 비율배당 몫인 333 

원을 흡수해 오게 되어 결국은 D는 하나도 配當을 받지 못하게 되고, C는 最 

初의 배당몫인 333원에 흡수하여 온 333원까지 합하여 총 666원을 配當받게 

되는 結果가 되는 것이다. 

(4) 考慮할 事項 

節次相對效說은 押留後의 處分行爲를 認定하지 않게 되는데, 이로 인하여 

押留以後의 處分行爲者들에 대하여는 韓國의 法制가 確固하게 維持하고 있는 

債權者平等主義를 根幹으로 한다고 볼 수 있다. 반면 個別相對效說은 押留以 

後의 處分行爲者들도 서로 個別的인 關係로 보기 때문에 優先辨濟權이 있는 

경우라면 優先主義가 適用이 되는 것이다. 104) 

平等主義를 採擇하고 있는 韓國의 法制에서는 節次相對效說이 妥當할 것이 

지만, 그러나 平等主義를 採擇함으로서 發生하는 弊端을 고려하여 多數說 및 

判例는 個別相對效說을 따르는 것으로 이해할 수 있다. 105) 

그러나 2002年 7月 1日制定되어 施行되고 있는 民事執行法의 法規定 106)을 

갖고 個別相對效說을 버리고 節次相對效說을 採擇한 것이라는 입장 107)이 있다. 

104) 곽용진, 前揭論文, 79면. 

105) 강대성, 前揭書, 276면. 

106) 민사집행법 제91조 3항의 내용을 살펴보면, 地上權·地役權·傳貰權 및 登記된 賃借權 

은 抵當權·押留債權·假押留債權에 對抗할 수 없는 경우에는 賣却으로 消滅된다는 것이 

며, 4항에는 3항의 경우 외의 地上權·地役權·傳貰權 및 登記된 賃借權은 買受人이 引受 

한다고 정하고 있으나 다만, 그중 傳貰權의 경우에는 傳貰權者가 제88조에 따라 配當要 

求를 하면 賣却으로 消滅된다고 하고 있다. 제148조 4호에는 저당권·전세권, 그 밖의 

우선변제청구권으로서 첫 競賣開始決定登記前에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 

가진 債權者는 배당받을 수 있는 債權者라고 하고 있다. 

107) "이번에 民事執行法에서는 節次相對效說을 뒷받침해주는 規定을 新設하였다. 제91조 

3항 ,4항과 제148조 4호의 規定이 바로 그것이다. 이는 다음과 같다. 즉 押留以後에 설정된 

傳貰權, 登記된 賃借權은 賣却으로 消滅되므로, 그러한 傳貰權者나 賃借權者도 配當要求終 

期까지 配當要求를 할 수는 있지만, 配當要求終期以後에는 配當要求를 할 수 없다. 이는 

押留뒤에 이들 優先辨濟權이나 對抗力을 認定하지 않겠다는 節次相對效說의 立場을 지지 

하는 조문으로 볼 수 있다. - 中略 - 民事執行節次에서 平等主義를 어차피 버릴 수 없는 

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整理하여 보면, 韓國에서는 입법과정에서 절차상대효설을 채택하였다가 폐 

기하였다. 이로인하여 實務 108)와 判例 109)가 個別相對效說을 취하고 있다. 어떠 

한 說이 옳은지를 判斷한다는 것은 매우 어려운 問題이다. 다만, 個別相對效說 

을 취할 경우 競賣登記以後에 債務者와 談合한 惡意的擔保權이 設定될 경우 

에 强制競賣를 申請한 押留債權者를 侵害할 여지가 많으며, 窮極的으로 競賣 

登記後擔保權이 設定이 된 후 다른 一般債權者가 相當하게 많은 金額을 請求 

하기 위하여 假押留를 한 후 配當要求를 하게 된다면 오히려 押留債權者보다 

擔保權者가 더욱 많은 金額을 配當받아가게 되는 不當함이 나타날 수 있는 問 

題가 있으나, 현행 韓國의 學說과 判例는 個別相對效說을 계속 維持하고 있으 

며, 특히 複雜한 利害關係構造를 지극히 單純하고 簡單·明瞭하게 取扱하는 節 

次相對效說에 대하여 부정적으로 바라보는 입장이 많은 편이다. 

Ⅲ. 押留의 競合時의 效力 

1. 二重競賣의 申請 

(1) 申請時의 裁判 및 時期的制限에 대한 考慮 

强制執行節次는 特定債務者의 不動産에 대하여 特定의 債權者가 競賣申請 

을 하여 單獨으로 執行終了가 되는 경우도 있겠으나 그렇지 않고 여러명의 債 

權者가 順序를 달리하여 競賣申請을 할 수도 있다. 이때 여러명의 債權者를 

위하여 同時에 競賣를 하는 共同競賣 110)라는 것이 있으나 그렇지 않고 여러명 

형편이라면, 節次相對效說에 따라 處理하는 것이 理論的으로나 實務的으로 合理的이라 보 

는데, 이는 歡迎할 일이다"; 강대성, 前揭書, 278면. 

108) 남동현·이시윤 감수, 前揭書, 303면; 박두환, 前揭書, 289면. 

109) 大法院 1992.3.27 선고 91다44407; 大法院 1992.2.11. 선고 91누5228; 大法院 1990.4.10. 

선고 90다카2403. 

110) "債務者의 同一한 不動産에 관하여 同時에 數人의 債權者가 競賣申請한 경우, 먼저 

된 競賣申請에 대하여 아직 開始決定前에 다른 競賣申請이 있는 경우에 競賣實施를 

위하여서는 訴訟經濟上數個의 競賣申請을 竝合하여 1개의 競賣開始決定을 하여야 한 

다. 競賣節次는 각 債權者를 위하여 각별로 進行되므로 각 債權者는 獨立하여 利益을 

받게 되고, 어느 債權者의 執行停止나 取消事由, 取下등은 다른 債權者에게 아무런 影響 

이 없다"; 신현기, 前揭書, 80면. 

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의 債權者의 각각의 申請을 받아들이는 경우도 있을 수 있다. 이를 가르켜 二 

重競賣의 申請 또는 3重, 4重競賣의 申請이라고 할 수도 있을 것이다. 現行民 

事執行法에서는 二重競賣나 3重競賣의 申請에 制限이 전혀 없다. 이미 제2절 

에서 언급한 것처럼 强制競賣節次 또는 擔保權實行을 위한 競賣節次를 開始 

하는 決定을 한 不動産에 대하여 다른 强制競賣의 申請이 있는 때에는 法院은 

다시 競賣開始決定을 하고, 먼저 競賣開始決定을 한 執行節次에 따라 競賣한 

다(民事執行法 제87조 1항). 

그런데 생각해볼 문제는 二重競賣의 申請에 대한 時期的制限도 없으며, 現 

行債務者所有의 不動産에 대하여는 競賣의 進行節次의 程度나 競落與否에 

關係없이 競賣를 申請할 수 있다는 부분이다. 이 점과 관련하여 實益과 節次 

의 安定性 모두를 考慮하여 法에 의한 規定대로 買受人이 代金納付時까지 二 

重競賣를 申請할 수 있다는 立場과 그렇지 않고 先行競賣의 配當要求終期까 

지 競賣를 申請할 수 있다는 立場으로 나뉘어 있는 狀態이다. 그런데 관련하 

여 살펴보아야 할 것이 競賣申請은 可能하다하더라도 먼저 競賣開始決定을 한 

先行競賣節次에 의하여 執行이 된다는 점이다. 그러므로 先行競賣節次가 有效 

하게 終結이 된다면 配當에 參與하기 위하여는 先行賣却의 配當要求終期까지 

競賣申請을 하는 것이 適合하다고 볼 것이다. 다만, 先行競賣節次가 取消되거 

나 取下될 경우에 後行競賣節次가 이를 續行하게 되는데, 그렇게 되면 押留의 

效力發生基準時點이 變更된다. 가령, 2004년 3월 1일에 强制競賣申請이 있 

었고, 이에 대하여 2004년 5월 1일에 또 다른 强制競賣의 申請이 있다고 볼 

때 利害關係人 입장에서는 2004년 4월 1일에 된 登記를 하였거나 또는 引渡와 

轉入申告를 한 경우에 押留의 效力發生時點의 기준일에 變動이 오게 된다. 

先行競賣節次에서는 不動産위의 權利者로서 權利申告를 하지 않았을 경우에는 

保護받지 못하고, 少額保證金에 해당이 되더라도 資格條件 111)이 되지 않았다. 

그러나 後行競賣節次를 基準으로 따지게 되면 登記簿의 權利者가 되거나 少額 

保證金의 保護對象이 되는 매우 큰 節次上의 地位變動이 일어나게 된다. 그러 

므로 二重競賣申請은 僞裝債權者나 다른 利害關係人의 地位變動을 일으키지 

111) 住宅賃貸借保護法에서는 소액보증금일 경우라 하더라도 對抗力의 要件이 모두 賣却開 

始決定의 등기이전에 되어 있어야 한다고 규정하고 있다. 

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않으려는 債權者들의 입장에서 매우 意味있고 중요한 절차라 할 것이다. 

그러므로 二重競賣申請은 반드시 先行競賣의 配當要求終期까지만 하도록 

하는 것은 적절하지 않다고 생각된다. 

(2) 後行競賣의 續行 

앞서의 제2절에서 역시 擧論한 바처럼 競賣開始決定을 한 競賣申請이 取下 

되거나 그 節次가 取消된 때에는 法院은 剩餘主義規定에 어긋나지 않는 한도 

안에서 뒤의 競賣開始決定에 따라 節次를 이어받아 계속 進行하여야 한다. 이 

경우에 뒤의 競賣開始決定이 配當要求의 終期 이후의 申請에 의한 것인 때에 

는 執行法院은 새로이 配當要求를 할 수 있는 終期를 정하여야 하고, 앞서의 

競賣節次에서 配當要求 또는 債權申告를 한 사람에 대하여는 別途로 告知 또 

는 催告를 하지 않는다. 

그리고 먼저 競賣開始決定을 한 競賣節次가 停止된 때에는 法院은 申請에 

따라 決定으로 뒤의 競賣開始決定(配當要求의 終期까지 행하여진 申請에 의한 

것에 한한다)에 基礎하여 節次를 繼續하여 進行할 수 있다. 다만, 먼저 競賣開 

始決定을 한 競賣節次가 取消되는 경우 民事執行法 第105條第1項 제3호의 記 

載事項이 바뀔때에는 그러하지 아니하다. 112) 

2. 押留의 競合時의 效力 

二重競賣를 申請하여 競賣開始決定이 내려지면 두 개의 押留效力이 存在하 

게 되는데, 이를 가르켜 押留가 競合한다고 하는 것이다. 이미 제2절에서도 살 

펴보았듯이 現行法에 따르면 먼저 競賣開始決定을 한 競賣申請이 取下되거나 

그 節次가 取消된 때에는 法院은 제91조 1항의 規定에 어긋나지 아니하는 限 

度 안에서 뒤의 競賣開始決定에 따라 節次를 계속 進行하여야 한다고(民事執 

112) "後行節次는 先行節次의 續行이므로 先行節次에서 행해진 現況調査, 評價등은 後行節 

次에 그대로 이용할 수 있고, 後行節次에서는 그 나머지 節次만 續行하면 된다. 그러므 

로 後行節次에 그대로 이용된 先行節次의 節次에 관한 先行節次의 債權者가 지출한 執 

行費用은 共益費用으로서 先行競賣申請債權者에게 당연히 優先辨濟된다. 따라서 競賣法 

院은 先行節次의 申請債權者에게도 配當期日을 통지하여야 하고 配當期日에 出席하지 

않으면 그 費用額을 供託하여야 한다"; 남동현·이시윤 감수, 前揭書, 395면. 

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行法 제87조) 되어 있다. 이는 先行競賣가 제대로 進行되고 있는 限度에서는 

競賣節次를 別途로 進行시키지 않되, 그 節次가 取下나 取消된 경우에는 지금 

까지 潛在되어 있던 뒤의 競賣節次가 全面으로 나오게 되어 뒤의 競賣開始決 

定에 따라 節次를 계속 進行하여야 한다. 113) 그리고 뒤의 競賣開始決定이 先 

行競賣의 配當要求의 終期以後의 申請에 의한 것인 때에는 執行法院은 새로 

이 配當要求를 할 수 있는 終期를 정하여야 한다. 이 경우 이미 제84조 2항 

또는 4항의 規定에 따라 配當要求 또는 債權申告를 한 사람에 대하여는 같은 

항의 告知 또는 催告를 하지 아니한다. 그리고 먼저 競賣開始決定을 한 節次 

가 取下나 取消가 된 경우가 아니고 停止된 때에는 法院은 申請에 따라 決定 

으로 뒤의 競賣開始決定(配當要求의 終期까지 행하여진 申請에 의한 것에 한 

한다)에 基礎하여 節次를 계속하여 進行할 수 있다(민사집행법 제87조 4항). 

先行競賣節次가 停止되었다하더라도 配當要求의 終期까지 競賣申請을 한 경우 

라면 債權者의 規模가 從前의 競賣節次에서 이미 包含이 된 것이므로 큰 變動 

이 있을 수 없을 것이고 또 先行競賣節次가 停止되었다가 取消된다 하더라도 

權利關係에 變動이 없다할 것이므로 後行競賣節次가 執行을 하게 되는 것이 

다. 그러나 그러한 경우라 하더라도 먼저 競賣開始決定을 한 競賣節次가 取消 

되는 경우에 있어서 登記된 不動産에 대한 權利 또는 假處分으로서 賣却으로 

效力을 잃지 아니하는 것등 登記上의 權利變動이 일어나 賣却物件明細書의 記 

載事項이 바뀔 때에는 先行競賣가 停止中이라하더라도 執行을 할 수 없다. 이 

경우에는 先行競賣의 停止事由가 終結이 될 때까지 기다려야 하는 負擔이 생 

기게 된다. 配當要求의 終期以後에 競賣開始決定을 한 경우에도 先行競賣가 

停止된 경우에는 執行되지 않게 된다. 停止된 경우 後行競賣申請에 의한 裁判 

에 대하여는 利害關係人은 卽時抗告를 할 수 있다. 

Ⅳ. 目的物에 대한 效力 

競賣開始決定을 한 不動産과 實際의 現況이 다른 경우에는 그 同一性이 認 

定되는 限度에서 效力이 미친다. 즉 建物이 增築된 경우에도 增築後의 建物과 

從前의 建物이 同一性이 114) 인정된다면 押留의 效力은 增築後의 建物全部에 

113) "물론 이때에도 앞의 競賣開始決定에 따라 節次를 進行할 때와 마찬가지로 剩餘主義 

의 制限을 받게 된다"; 강대성, 前揭書, 283면. 

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미친다. 

1. 附合物과 從物에 대한 效力 

不動産의 所有者는 그 不動産에 附合한 物件의 所有權을 취득하고 抵當權 

의 效力도 附合物에 미치므로 押留의 效力은 당연히 附合物에 미친다. 따라서 

目的不動産과 結合하여 去來觀念上不動産의 一部分이 되었다고 認定되는 것 

즉 目的物을 毁損하거나 過多한 費用을 支出하지 않고서는 分離할 수 없을 정 

도로 부착, 합체되어 있는 것에는 押留의 效力이 미친다. 土地에 대한 樹木이 

나 建物에 대한 增築建物, 附屬建物등이 附合物의 典型的인 例인데 競賣實務 

에서는 增築建物이 많이 問題되고 있다. 그런데, 競賣開始決定後에 附合된 物 

件에도 效力이 미치느냐가 問題인데, 일단 肯定하여야 한다고 본다. 왜냐하면 

客觀的性質上附合된 物件이라고 認定되면 法律上 당연히 附合物에도 所有權 

이 미치므로 押留後에 附合되었다고 하여 구태여 이를 排斥할 合理的인 理由 

가 없고, 從來任意競賣에 있어서 抵當權의 效力이 미치는 目的物의 範圍에 

관하여 通說 및 判例가 그 附合의 時期가 抵當權設定前·後의 어느때이던 이를 

묻지 않고 效力이 미친다고 하고 있는 점에 비추어 그러한 解釋이 妥當할 것 

으로 본다. 

現行民法上의 抵當權의 效力은 從物에도 미친다고 하였으므로 이를 類推하 

여 解釋하면 附合物과 같은 脈絡에서 押留의 前後를 불문하고 效力이 미친다 

114) "建物이 增築된 경우에 增築部分의 旣存建物에 附合 여부는 增築部分이 旣存建物에 

부착된 物理的構造뿐만 아니라, 그 用度와 機能의 면에서 旣存建物과 獨立한 經濟的 

效用을 가지고, 去來上別個의 所有權의 客體가 될 수 있는지의 여부 및 增築하여 이를 

所有하는 자의 意思 등을 綜合하여 判斷하여야 한다"(大法院 1994.6.10.선고 94다11606 

[공1994,1935]); "建物의 增築部分이 旣存建物에 附合하여 旣存建物과 分離하여서는 別 

個의 獨立物로서의 效用을 갖지 못하는 이상 旣存建物에 대한 根抵當權은 民法 제358 

조에 의하여 附合된 增築部分에도 效力이 미치는 것이므로 旣存建物에 대한 競賣節次 

에서 競賣目的物로 評價되지 아니하였다고 할지라도 競落人은 附合된 增築部分의 所有 

權을 取得한다"(大法院 1992.12.8.선고 92다26772, 26789 [공93,429]); "事件住宅은 시멘 

트 벽돌조 함석지붕 2층 住宅 1층 41.59평방미터, 2층 23.80평방미터의 기존건물에다가 

시멘트 벽돌조 스라브지붕 1층 46.6 4평방미터 , 2층 11.60평방미터를 연결하여 增築한 

建物部分으로 構成되어 있는데, 그 전 체 구조가 시멘트 벽돌조 함석지붕 및 스라브지 

붕으로 된 建物로서 기존 建物部分은 방 3개와 주방, 욕실 및 거실로, 增築建物部分은 

방1개와 부엌으로 각 區分되어 있으나, 構造上獨立하여 있는 것이 아니라 서로 벽을 

통하여 인접함으로서 각 유지 존립에 있어 不可分의 一體를 이루고 있고, 위 增築建物 

部分을 增築한 자도 이를 旣存建物과 個別의 建物로 할 意思로써 增築한 것이 아니라 

면, 旣存建物部分과 增築建物部分이 基礎狀態나 築造形態 및 建築資材가 다르다든지 , 

前者는 增築한 자의 居住用으로 後者는 賃貸用으로 하고 있어 그 用度를 달리 하고 있 

다고 하더라도 1개의 建物로 볼 것이다"(大法院 1990. 1. 12. 선고 88다카28518 판결 [공 

867.460(20)]). 

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고 보아야 할 것이다. 따라서 建物이나 地上物에 대하여 押留가 될 경우, 이의 

從物에 해당이 되는 土地에 대한 權利에도 特別한 경우를 제외하고 그 效力이 

미친다고 보아야 한다. 執行債務者가 借地權을 갖는 他人所有의 敷地上에 建 

物을 所有하고 있는 경우, 이 建物이 競賣開始決定으로 押留되면, 그 借地權도 

押留의 效力範圍 내에 들어가며, 建物과 함께 競賣節次에서 賣却되게 된다. 

賃借土地上의 建物競賣에서는 建物押留의 效力은 原則的으로 그 土地에 대 

한 債務者가 보유하고 있는 土地利用權에 미치며, 競賣에 의하여 買受한 買受 

人은 賣却建物의 所有權과 더불어 土地利用權도 함께 取得한다. 115) 

따라서 不動産이 押留되면, 地上權, 賃借權, 傳貰權, 地役權등의 從된 權利까 

지도 效力이 미친다. 

2. 果實 

押留의 效力은 原則的으로 天然果實에는 影響이 없다. 왜냐하면 天然果實은 

物件의 使用用法에 의한 것이므로, 이에 대하여까지 效力이 미친다고 한다면 

所有者의 使用·收益할 權能을 侵害하는 結果가 나오기 때문이다. 그러나 이러 

한 原則을 無制限的으로 適用하게 된다면 債務者가 天然果實을 取得하기 위하 

여 競賣節次를 意圖的으로 遲延시킬 可能性이 높아지므로 押留가 있은 後의 

天然果實에는 그 效力이 미친다고 民法 제359조는 規定하고 있다. 法定果實은 

天然果實과 달리 解釋하여야 할 것이라는 主張 116)도 있으나, "法定果實을 天然 

果實과 달리 解釋할 合理的인 理由가 없을 뿐만 아니라 民法 第359條가 果實 

을 天然果實에 限定하고 있지도 않으므로 法定果實도 天然果實과 同一하게 解 

釋하여야 할 것이라는 것이 韓國의 通說" 117)이라고 한다. 天然果實은 使用法에 

의하여 使用權과 관련한 것이고, 法定果實은 所有權과 관련한 것인데, 押留는 

所有權에 대한 處分制限 및 窮極的으로 所有權을 剝奪하여 賣却으로 進行하는 

것을 目的으로 한다. 그런 점에서 所有權者가 얻고 있었던 從前의 法定果實이 

115) 中野貞一郞, 前揭書. 362면. 

116) "法定果實 즉 地料나 建物賃貸料 등이 있는데, 押留 및 抵當權의 效力이 法定果實에 

미치지 않으므로 평가대상이 아니다"; 신현기, 前揭書, 143면. 

117) 석호철, 前揭書, 647면. 

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押留의 效力에서 제외된다면 押留한 意味가 없게 된다. 그러므로 法定果實도 

역시 效力이 미친다고 보아야 할 것으로 보인다. 

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Ⅰ. 異議申請 

1. 異議의 事由 

第4節競賣開始決定에 대한 異議申請 

競賣開始決定에 대한 異議申請은 執行에 관한 異議의 性質을 가지고 있으므 

로 競賣申請要件의 欠缺, 競賣開始要件의 欠缺 등 開始決定에 관한 節次上의 

瑕疵를 理由로 하는 경우에만 할 수 있으며 實體上의 理由를 가지고는 異議事 

由로 할 수 없다. 118) 즉 賣却申請方式의 適否, 申請人의 適格與否, 代理權의 

存否, 目的不動産表示의 不一致, 執行力 있는 正本의 不一致, 執行債權의 期 

限未到來 등은 異議事由로 되나 執行債權의 消滅등은 異議事由가 되지 않는 

다. 그러나 가령 執行權原이 請求異議의 訴 등의 節次에서 失效되었을 때에는 

비록 開始決定後에 失效되었다 하더라도 開始決定에 대한 異議事由로 할 수 

있도록 하여야 한다. 왜냐하면 이는 强制競賣의 基礎가 되는 것이기 때문이 

다. 119) 그리고 擔保權의 實行에 의한 任意競賣에서는 執行債權의 消滅과 같은 

實體上의 理由도 異議申請의 事由가 된다(민사집행법 제265조). 120)121) 

申請은 말로도 할 수 있으며, 書面으로 하는 경우에는 申請人과 被申請人의 

姓名, 住所, 申請趣旨, 申請理由, 申請日時, 法院등을 表示하여 제출하면 되나, 

異議申請權者의 債權者가 代位하여 異議를 할 수는 없다. 122) 

2. 異議의 時期 

118) "예컨대 債務者가 不動産에 대한 單獨所有權者가 아니라거나 辨濟供託으로 執行債權 

이 消滅하였다거나 하는 등의 事由"; 강대성, 前揭書, 272면. 


120) "피담보채권의 불성립,무효 또는 변제,변제공탁에 의한 消滅등이며, 競賣開始決定前의 

擔保權消滅 및 開始決定後의 擔保權消滅도 異議事由이다"; 홍용표, 不動産競賣入札訴訟技 

術, 동민출판사, 1998, 250면. 

121) "債務名義의 不存在, 擔保權設定契約의 無效나 擔保權設定登記가 僞造書類에 의하여 

경료된 경우와 같이 당초부터 擔保權이 不存在한 경우에는 이에 기한 競賣節次 역시 當然 

無效이다"; 윤경, 不動産競賣의 實務(下), 법률정보센타, 2000, 281면. 

122) 윤광민, 改正法令에 의한 實務民事執行, 법률서원, 2003, 197면. 

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利害關係人은 賣却代金이 모두 支給될 때까지 法院에 競賣開始決定에 대한 

異議申請을 할 수 있다(민사집행법 제86조 1항). 그러나 競賣開始決定 이후 賣 

却代金이 完納될 때까지 언제나 競賣開始決定에 대한 異議申請이 許容되는 것 

은 아니다. 즉 利害關係人은 賣却決定期日로부터 賣却許可決定을 할 때까지 

賣却許可에 대한 異議를 陳述할 수 있고, 賣却許可與否의 決定에 따라 損害를 

볼 경우에는 그 決定에 대하여 卽時抗告를 할 수 있다. 그리고 賣却申請이 

賣却許可 없이 마쳐진 때에는 法院事務官 등은 競賣開始登記의 抹消登記를 登 

記官에게 囑託하여야 한다. 따라서 위와 같이 別途의 規定이 있는 경우에는 

이들 方法에 따라 競賣節次에 不服할 수 있을 따름이고 競賣開始決定에 대한 

異議申請을 할 수는 없다. 따라서 異議申請을 할 수 있는 시기는 언제든지 賣 

却代金을 買受者가 納付할 때까지 自由롭게 할 수 있는 것은 아니라고 볼 것 

이다. 즉 競賣開始決定日로부터 賣却期日까지, 그리고 賣却許可決定의 確定日 

로부터 賣却代金納付時까지라고 볼 수 있다. 123) 

執行異議는 申請의 利益이 있는 期間內에 있다면 언제든지 異議를 申請할 수 

있다. 그러나 競賣開始決定에 대한 執行異議에 관해서는 賣却許可決定이 確定되 

면 이미 그 節次上의 瑕疵를 주장하는 것은 許容되지 않는다고 보아야 한다. 왜 

냐하면 賣却許可決定確定前까지는 執行異議가 可能하지만 그 以後는 이미 節次 

가 다른 決定에 의하여 執行이 되므로 다른 手段에 의하여 許容될 뿐이고 이의 

는 可能하지 않다고 解釋(判例-不動産競賣開始決定에 대한 異議申請에 대해서 

특별히 期間에 대한 規定이 없다고 하더라도 賣却許可決定이 이미 確定되어진 

이상 異議申請은 결국, 無益하기 때문에 각 해당사항의 決定이 確定된 後는 그 

異議申請을 行하는 것을 利得을 얻을 수 있는 것은 自明하다)되어진다. 124) 

異議申請을 할 수 있는 利害關係人은 競賣節次上의 利害關係人에 限하며 不 

動産위의 權利者는 그 權利를 證明함과 동시에 開始決定에 대한 異議를 제기 

할 수 있다. 이의 申請權者의 債權者가 申請權者를 代位하여 異議를 할 수 없 

다는 것이 通說이다. 125)126) 

123) 박두환, 前揭書, 285면; 강대성, 前揭書, 272면. 

124) 執行.保全手續硏究會, 執行.保全手續實務錄, 新日本法規, 1983, 1613면. 


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Ⅱ. 裁判 

1. 裁判 

異議申請의 管轄法院은 執行에 대한 異議이므로 마땅히 執行法院이다. 抗告 

法院이나 再抗告法院은 管轄權이 없다. 127) 

異議의 裁判은 辯論을 열거나 열지 아니하고 決定으로 하되, 辯論을 열지 

아니하는 경우에도 當事者, 利害關係人 기타 參考人을 審問할 수 있다. 

實務에서는 辯論을 여는 例는 없으나 정식으로 證據調査를 하여야 할 경우에는 

反對의 利害關係人을 相對方으로 정하여 辯論을 여는 정도일 것이다. 128) 

審理를 終結하고 그 結果를 判斷하건대, 異議를 提起한 理由가 妥當하다고 

判斷을 하면 執行法院은 競賣開始決定을 取消하고 賣却申請을 棄却하게 된다. 

그러나 異議申請이 不適法하거나 理由가 없다고 認定할 경우에는 異議申請을 

棄却하거나 却下를 하게 된다. 

2. 裁判의 效力 

(1) 效力 

異議申請에 관한 却下·棄却·認容裁判은 確定되어야 效力이 있으며, 抗告는 

異議申請에 대한 裁判의 告知가 있은 후 1주일 以內에 提起하여야 하며, 執行 

法院에 抗告狀을 提出하는 方法으로 한다. 執行法院이 이의신청인 이유있다고 

하면 취소결정을 내리게 되며, 그 取消決定을 登記原因으로하여 職權으로 抹 

消登記費用을 競賣申請債權者가 負擔토록 한 후 競賣申請記入登記의 抹消를 

囑託하여야 한다. 129) 

異議申請裁判中開始決定을 取消하는 決定의 경우 確定이 되어야 하는데, 

이에 대하여 抗告가 提起되면 確定이 되지 않으므로 執行節次는 理論上影響 

126) 오윤덕, 執行方法에 關한 異議와 卽時抗告, 强制執行·任意競賣에 관한 諸問題(上), 法 

院行政處, 1987, 187면. 

127) "가령 賣却許可決定에 대하여 利害關係人이 卽時抗告를 하여 執行記錄이 抗告法院에 

있는 경우에도 그 抗告法院에 異議申請을 할 수는 없다"; 강대성, 前揭書, 272면. 



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을 받지 않고 執行이 되어야 할 것이다. 

(2) 執行停止 

異議申請의 效力을 살펴보면, 그 자체만으로는 執行停止의 效力이 없다. 다 

만 法院은 異議申請에 대한 裁判에 앞서, 債務者에게 擔保를 提供하게 하거나 

提供하게 하지 아니하고 執行을 一時停止하도록 命하거나, 債權者에게 擔保를 

提供하게 하고 그 執行을 계속하도록 命하는 등 暫定處分 130)을 할 수 있다. 

異議申請裁判에 대하여 利害關係人들은 卽時抗告를 할 수 있다. 

競賣開始決定에 대한 異議申請節次와 관련하여서는 韓國과 日本에 별 差異 

가 없는 것으로 判斷된다. 특히 異議申請만으로는 執行에 영향을 주지 않기 

때문에 實務上으로도 賣却의 원활한 執行을 妨害하는 要因이 되는 것은 그리 

많지 않다고 생각된다. 다만, 强制競賣의 경우에 있어서 異議申請의 事由가 節 

次上의 事由로 한정이 되고 있고, 實體上의 事由는 許容이 안되고 있는데, 이 

점에 대하여 疑問이 들기도 하지만, 그러나 强制競賣의 執行權原을 살펴보면, 

確定된 判決이나 이에 준하는 決定이나 命令에 대하여 執行文이 付與된 것이 

므로 執行法院에서는 이를 다툴수 있는 부분이 아님은 매우 당연하다 할 것이 

다. 

130) "停止의 擔保로서는 請求金額 또는 最低競賣價格의 1/3정도의 금원을 擔保로 供託하 

게 하는 것이 通例인 듯 하다. 異議申請人은 法院의 職權發動을 促求하는 意味에서 停 

止申請을 할 수 있을 뿐 이를 申請할 權限은 없다"; 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産 

執行, 98면. 

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第4章賣却準備節次 

第1節配當要求終期決定과 利害關係人에 대한 通知 

Ⅰ. 配當要求終期決定 

1. 配當要求終期와 관련한 問題點 

競賣不動産上에는 매우 多樣한 利害關係人이 存在하는데, 이 利害關係人들 

의 권리의 種類와 그에 따른 配當要求與否는 서로간에 많은 影響을 미치게 된 

다. 따라서 權利申告와 配當要求의 終期는 다음과 같은 側面에서 중요하다. 

첫째, 配當要求의 終期를 짧게 할 것인가 길게 할 것인가하는 側面이 있다. 

즉 競賣節次全般에서 언제까지로 制限할 것인가 하는 점이다. 이를 지나치게 

짧게 하게 되면 實體法上의 權利들을 제대로 保護하지 못하는 側面이 있고, 

반면에 이를 길게 설정하게 되면 權利申告가 수시로 들어오게 되고 이로 인하 

여 節次上不安定性이 높아지게 되어 賣却에 어려움이 따르게 된다. 

둘째, 配當要求의 終期를 한번 決定하고 나서 그것을 變更하여 연장할 수 

있도록 할것인가도 역시 중요하고 민감한 事項이다. 만일 終期를 固定하여 둔 

다면 역시 진정한 債權者가 해당부동산의 競賣節次에 상시적으로 주의를 기울 

이지 않았을 경우에 保護받지 못하게 되는데, 이러한 사람들을 구제할 수 있 

도록 할 것인가 아닌가하는 問題도 생기는 것이다. 

2. 終期決定 

民事執行法 제84조 1항에는 終期에 관한 決定의 主體와 決定時期 및 終期에 

대하여 規定이 되어 있다. 이를 살펴보면, 競賣開始決定에 따른 押留의 效力이 

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생긴 때(그 競賣開始決定前에 다른 競賣開始決定이 있은 경우를 제외한다)에 

는 執行法院은 節次에 필요한 期間을 감안하여 配當要求를 할 수 있는 終期를 

첫 賣却期日以前으로 정한다고 되어 있다. 따라서 決定의 主體가 執行法院임 

을 法律規定으로 명시하여 놓았으므로 利害關係人은 終期決定에 대하여 申請 

權이나 그러한 決定에 대하여 不服할 수 없는 것으로 이해할 수 있다. 그리고 

終期를 決定하는 것은 押留의 效力이 생긴 때에 할 수 있는 것이지 그 前에는 

할 수 없도록 하고 있다. 가장 중요한 사항인 終期에 대하여는 첫매각기일 이 

전으로 정하고 있다. 이는 從前의 舊民事訴訟法에서 賣却決定期日前까지도 

하도록 되어 있던 것을 改正한 것이다. 따라서 賣却期日중에서도 특히 첫 賣 

却期日以前으로 하여 놓았는데 이는 買受希望者들에 대하여 變動可能性을 最 

小化한 利害關係人의 範圍를 제시함으로서 賣却을 촉진하고 동시에 賣却이 되 

고 난 후에 利害關係人들의 權利變動可能性을 제거함으로서 역시 節次의 安 

定을 꾀하기 위한 매우 바람직한 改正으로 풀이된다. 그리고 同條 3항에는 配 

當要求終期決定을 法院이 하여야 하는 期間을 정하고 있는데, 押留의 效力이 

생긴 때부터 1주일 내에 하도록 정하고 있다. 

問題는 配當要求의 終期를 첫매각기일 이전으로 정하였다가 이를 變更할 수 

있는가이다. 同條 6항에 法院은 특별히 필요하다고 인정하는 경우에는 配當要 

求의 終期를 연기할 수 있다고 정하고 있다. 따라서 執行法院의 自由裁量下에 

연기를 할 수 있을 뿐이며, 특히 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 例外的으 

로 인정을 하고 있는 것이다. 따라서 配當要求의 終期에 관한 原則은 固定的 

節次로 解釋을 할 수 있을 것이다. 

3. 配當要求終期의 變更 

(1) 日本의 경우 

그러나 配當要求終期와 관련하여 日本의 民事執行法은 韓國과 다른 形態로 

運營이 되고 있는데, 配當要求의 終期로부터 3개월 이내에 賣却許可決定이 이 

루어지지 않을 때 또는 3개월 이내에 내려진 賣却許可決定이 取消되거나 效力 

을 喪失하였을 때(단, 次順位買受申請에 대해서 賣却許可決定이 이루어져, 위 

의 決定이 失效되는 일 없이 代金納付節次가 完了된 境遇를 제외한다) 配當要 

求의 終期는 그 終期로부터 3개월을 경과한 날로 變更되어진 것으로 看做한다 

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(日本民事執行法 第52條)고 정하고 있다. 이는 최초의 配當要求終期를 지키 

지 못하여 配當要求를 하지 못하였던 債權者들 입장에서는 다시 配當要求를 

할 수 있는 기회가 생기는 것이다. 債務者의 一般債權者들 입장에서 最初의 

配當要求終期를 지키지 못하여 配當에 참여할 수 없도록 하는 것은 어찌보면 

매우 가혹한 일이 된다. 그러므로 일정한 기간동안에 걸쳐 賣却을 실시하였어 

도 賣却이 되지 않았던 경우에 한하여 다시 配當要求를 할 수 있는 기회를 제 

공한다는 것은 폭넓게 債權者들을 保護할 수 있는 조치라 할 수 있다. 131) 

(2) 韓國法에서의 수용가능성 

日本民事執行法에는 配當要求의 終期에 대한 변경의제조항이 있으나 韓國에 

는 당연조항이 없다. 이 부분에 있어서 韓國의 執行節次에서도 수용이 可能할 

것인가에 대하여 생각하여 보지 않을 수 없다. 配當要求의 終期를 自動的으로 

變更 및 延長하는 制度가 節次에 어떤 影響을 미칠 것인가를 살펴보면, 우선 

債權者의 擴大로 인하여 剩餘主義에 의거한 賣却節次에 影響을 미칠 수 있다. 

그리고 假裝債權者들의 量産을 부추길 수 있다는 側面이 있다. 그러나 配當要 

求의 終期를 固定시킴으로써 發生하는 問題點은 善意의 債權者의 配當參加를 

막는다는 점이다. 결국 債務者의 財産이 强制執行당하는 財産으로 유일하다면 

配當節次에서 배제된 債權者는 사실상 配當에 참여할 수 없음으로 인하여 그 

債權者의 債權은 全部不實債權으로 전락할 여지도 있다. 또한 配當要求를 하 

여 참여할 수 있었더라면 優先하는 債權으로서 辨濟를 받을 수 있었음에도 불 

구하고 이를 遮斷당하게 되면 實體的權利에서의 順位가 節次上에서 侵害당함 

으로써 後順位權利者가 먼저 保護되는 不合理한 결과가 發生하는 경우도 있 

다. 

따라서 配當要求의 終期를 첫 賣却期日以前으로 法院이 정한날까지로 固定 

하여 두게 되면, 競賣開始決定후 發生한 債權者들이 配當要求를 할 수 없게 

되는 不均衡이 發生하므로 일정기간 賣却을 실시하기까지 賣却이 되지 않을 

131) "이는 配當要求의 終期로부터 상당 기간이 경과하여도 賣却되지 않을 境遇에 期間을 

固定해 두는 것은, 債權者平等主義에 어긋나는 것으로 보아 自動的인 終期의 更新을 

정한 것이다"; 執行.保全手續硏究會, 前揭書, 1692면. 

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경우에 한하여 配當要求의 終期變更을 인정할 必要가 있다. 다만, 配當要求를 

할 수 있는 債權者들을 競賣開始決定以前에 債權을 취득한 자로 한정시켜 놓 

아야 한다. 만일 取得時期 제한없이 인정할 경우에는 假裝債權者들의 增加를 

막을 수 없을 것이기 때문이다. 

Ⅱ. 利害關係人의 通知 

그리고 配當要求의 終期가 정하여진 때에는 法院은 競賣開始決定을 한 趣旨 

및 配當要求의 終期를 公告하고, 利害關係人들에게 이를 告知한다(민사집행법 

제84조 2항). 

1. 利害關係人 

利害關係人에게는 執行法院의 節次에서 自身의 權利를 행사할 수 있다. 利 

害關係人이 節次에서 權利를 행사할 수 있는 內容들은 크게 競賣開始決定에 

대한 異議申請權(민사집행법 제86조), 不動産에 대한 侵害行爲를 방지하기 위 

하여 필요한 조치에 대한 申請權(민사집행법 제83조 3항), 賣却期日과 賣却決 

定期日을 통지받을 權利(민사집행법 제104조 2항), 最低賣却價格外의 賣却條件 

의 변경에 대하여 合意를 할 수 있는 權利(민사집행법 제110조), 賣却許可與否 

決定에 대한 卽時抗告를 할 수 있는 權利(민사집행법 제129조)등이 있다. 132) 

民事執行法 第90條에서 規定하고 있는 賣却節次에 있어서의 利害關係人은 다 

음과 같다. 

(1) 押留債權者와 執行力 있는 正本에 의하여 配當을 要求한 債權者 

132) "執行異議, 不動産에 대한 侵害防止, 競賣開始決定에 대한 異議, 配當要求나 競合押留 

때 法院의 通知, 賣却期日과 賣却決定期日의 通知, 最低賣却價格外賣却條件의 變更에 

合意, 賣却期日에 出席하여 賣却期日調書에 서명날인, 賣却決定期日에 出席하여 賣却에 

관한 意見陳述, 賣却許否決定에 卽時抗告, 配當期日通知, 配當期日에 出席하여 配當表 

에 관한 意見陳述, 配當期日에 出席하여 配當에 관한 合意등을 할 수 있는 權利가 있다 

"; 최한수, 前揭書, 172면. 

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押留債權者란 賣却申請을 한 者를 말하며, 先行競賣事件의 配當要求終期까 

지 賣却申請을 한 者도 執行力 있는 正本에 의하여 配當을 要求한 債權者로 

取扱이 되나 先行競賣事件의 配當要求終期以後의 賣却申請者는 해당되지 않 

는다고 보인다. 그러나 先行競賣事件이 取下, 取消가 될 경우에는 後行競賣事 

件이 續行하게 되므로 이러한 경우에 配當要求終期以後의 競賣申請者는 押留 

債權者에 해당이 된다고 볼 것이다. 

(2) 債務者 및 所有者 

債務者 및 所有者란 基本的으로 執行債務者와 競賣開始決定當時의 目的不 

動産의 所有者를 意味한다. 破産財團에 대하여 任意競賣가 進行이 될 경우에 

는 破産管財人이 所有者가 된다. 

(3) 登記簿에 記入된 不動産 위의 權利者 

登記簿에 記入된 不動産 위의 權利者란 傳貰權者, 地上權者, 登記된 賃借權 

者와 같은 用益權者 및 抵當權者, 抵當權에 대한 質權者 등의 擔保權者 등으 

로 競賣開始決定登記時點을 基準으로 그 當時에 이미 登記되어 있는 사람을 

말한다. 133) 

그 외에 다음의 자는 利害關係人이 아니다. 

(가) 假押留를 한 者 

假押留를 한 者는 競賣節次에서 利害關係人이 아니라는 것이 判例 134)의 입 

장이다. 그러므로 假押留를 한 者는 登記簿에 記入된 不動産위의 權利者라고 

볼 수 없다. 다만, 競賣開始決定登記前의 假押留權者는 配當要求가 없더라도 

當然히 配當要求한 것과 같이 取扱이 된다. 135) 그러나 그렇다 하더라도 利害 

關係人은 아니다. 136) 

133) 大法院 1999. 11.10.선고 자 99마5901決定 [공2000.1.15(98),121]. 

134) 大法院 1999. 4.9.선고 98다53240判決 [공1999.5.15(82), 845]. 

135) 競賣節次開始前의 不動産假押留權者는 配當要求를 하지 않았더라도 당연히 配當要 

求를 한 것과 同一하게 取扱되므로, 그러한 假押留權者가 債權計算書를 제출하지 않았다 

하여도 配當에서제외하여서는 아니된다; 大法院 1995.7.28.선고 94다57718 [공 

95.9.1,999(33)]. 

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(나) 假處分을 한 者 

競賣不動産에 대한 假處分權者는 利害關係人에 該當하지 아니한다. 137) 그러 

므로 競賣節次에서 賣却許可決定에 대하여 卽時抗告나 異議申請, 配當要求 등 

을 提起할 수 있는 利害關係人에 속하지 않는다. 競賣不動産에 대하여 豫告登記 

를 하고 處分禁止假處分登記를 한 자는 경매법상의 利害關係人이라고 할 수 없다. 138) 

그러므로 豫告登記權利者도 利害關係人이 아니다. 

(4) 不動産 위의 權利者로서 그 權利를 證明한 사람 

執行力있는 正本을 가진 債權者 및 民法, 商法 그 밖의 法律에 의하여 優先 

辨濟請求權이 있는 債權者이다. 그리고 競賣開始決定登記後에 所有權移轉登 

記를 마친 者는 제3取得者가 아니라 不動産 위의 權利者로서 그 權利를 證明 

한 者에 해당이 된다. 139) 따라서 競賣進行中 다른 사람에게 競賣不動産의 所有權移 

轉登記를 경유하여 줌으로써 所有權을 喪失하게 된 자는 본조 제3항의 利害關係人의 

지위도 상실한다. 또한 競賣開始決定登記後에 登記된 押留權者, 抵當權者 등의 

擔保權者와 用益權者가 여기에 해당이 된다. 그 외에 留置權者, 占有權者, 特 

殊地役權者, 建物登記있는 土地賃借人 및 對抗力을 갖춘 住宅 및 商街建物賃 

借人 등이다. 

2. 催告할 內容 

法院은 첫 競賣開始決定登記前에 登記된 假押留債權者, 抵當權·傳貰權, 그 

밖의 優先辨濟請求權으로서 첫 競賣開始決定登記 전에 登記되었고 賣却으로 

消滅하는 權利를 가진 債權者 및 租稅, 그 밖의 公課金을 주관하는 공공기관 

에 대하여 債權의 有無와 限度(원금·이자·비용, 그 밖의 부대채권을 포함한다) 

를 配當要求의 終期까지 法院에 申告하도록 催告한다. 140) 催告의 方法과 시기 

136) 신현기, 前揭書, 76면. 

137) 競賣不動産에 대한 假處分權者는 민사소송법 제607조 소정의 利害關係人에 해당하지 

아니한다; 大法院 1994.9.30선고 94마1534결정 [공1994,2829]. 

138) 大法院 1968.1.15. 선고 67마1024決定 [카7783]. 

139) 大法院 1967.8.31선고 67마615決定 [카7656]. 

140) 첫 押留登記前에 登記된 假押留權者에게도 配當要求의 終期를 催告한다; 박두환, 前 

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에 대하여는 法에 명문의 규정으로 定한 바가 없으나 통상 書面에 의하여 配 

當要求終期決定과 동시에 催告를 하고 있으며 적어도 配當要求의 終期決定日 

로부터 3일이내에 催告하도록 하고 있다. 141) 

이 催告에 대한 申告를 하지 않으면 그 債權者의 債權額은 登記簿謄本 등 

執行記錄에 있는 書類와 證憑에 따라 計算하는데, 이 경우에는 추후 다시 權 

利者가 債權額을 追加하지 못한다(민사집행법 제84조 5항). 142) 

揭書, 340면. 


142) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 117면에는 競賣開始決定의 등기전에 등기된 

근저당권자가 配當要求를 하지 않을 경우, 특별한 자료가 없을 경우에 등기된 債權最高 

額을 配當할 수 밖에 없을 것이며, 實務에서도 그렇게 하고 있다고 한다. 

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Ⅰ. 調査命令 

1. 法院의 命令 

第2節現況調査 

法院은 競賣開始決定을 한 뒤에 바로 執行官 143)에게 不動産의 現狀, 占有關 

係, 借賃 또는 保證金의 額數, 그 밖의 現況에 관하여 調査하도록 命하여야 한 

다(민사집행법 제85조 1항). 法院의 調査命令은 一般的으로 競賣開始決定登記 

를 한 후에 행하여진다. 登記가 되기 전에 調査를 하는 경우에는 處分行爲 또 

는 詐害行爲를 할 可能性이 높기 때문이다. 이러한 이유에서 競賣開始決定登 

記後 또는 同時에 조사명령을 하는 것이 一般的이다. 144) 調査命令의 受命者 

는 執行官이므로 執行官以外에 다른 자는 調査命令을 수행할 수 없다. 그것 

은 執行官이 調査命令을 수행하면서 質問을 要求하거나 잠긴문을 여는 등의 

措處를 할 수 있기 때문으로 判斷된다(민사집행법 제82조 전문) 

2. 調査內容과 調査權 

(1) 調査內容 

調査할 內容은 不動産의 現況과 占有關係이다. 예를 들면 競賣할 不動産에 

대한 物理的現況, 즉 구조와 면적, 용도, 시설상태 등에 대하여서 包括的으로 

143) 執行官은 法院組織法에 근거하여, 10년이상 법원주사보,검찰주사보 또는 마약수사주사 

보이상의 직에 있던 者중에서 地方法院長이 任命한다(집행관법 제3조). 執行官의 任期 

는 4년단임이며, 정년은 61세이다(同法 제4조 2항, 3항). 執行官은 當事者의 委任에 의 

하여 고지와 최고 및 동산의 경매,거절증서의 작성업무를 하며(同法 제5조) 法院 및 檢 

事의 命令에 의하여 書類와 物品의 송달,벌금·과료·과태료·추징 또는 공소에 관한 소송 

비용의 裁判의 執行 및 몰수물의 賣却, 영장의 집행등을 하며(同法 제6조), 특히 民事執 

行節次에서는 調査를 위하여 建物에 出入할수 있고 債務者나 建物을 占有하는 제3자에 

게 質問하거나 文書를 提示하도록 要求할수 있다. 이를 위하여 執行官은 建物에 出入하 

기 위하여 必要한 때에는 잠긴문을 여는등 적절한 處分을 할수 있다(민사집행법 제5 

조). 

144) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 125면에는 "경매개시결정등기를 촉탁한 2~3 

일 뒤에 조사명령을 하는 것이 무난할 것"이라고 한다. 

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調査하여야 할 것이고, 占有者에 대하여도 占有者의 權原과 占有狀態 등을 調 

査하여야 한다. 占有者가 賃借人이면, 借賃과 保證金 등에 대하여 調査를 하여 

야 한다. 執行官에 대하여 調査命令을 내린 目的은 不動産에 대한 綜合的 파 

악과 평가를 위한 것이기 때문이다. 그러므로 執行官의 調査內容은 보다 具體 

的이고 正確하여야 한다. 

日本의 경우에는 現況調査의 對象範圍는 競賣不動産의 共有持分, 登記된 

地上權 및 建物과 垈地와의 關係 등에 이르며, 不動産의 形象, 占有現況, 占有 

者의 權原, 物的權利關係에 대하여 調査하도록 하고 있는데, 比較的韓國에 

비하여 조사대상이 詳細하다. 예를 들어 土地의 경우 좀 더 詳細하여 土地의 形狀 

과 面積, 範圍, 正確한 거리 등의 측정을 요구하며, 登記上의 地積과 同一한지, 地形과 

利用關係, 周邊土地의 形狀, 境界, 通行權有無, 現況地目, 道路關係 등이 조사대상에 포 

함된다. 土地占有者에 대하여는 그 權原有無 및 權原의 內容, 引渡의 難易, 占有開始 

時期, 土地 위의 建物의 種類, 構造, 面積, 法定地上權有無 등을 調査하여야 한다. 建 

物의 경우에는 建物의 種類, 構造, 面積, 占有者의 表示와 占有現況, 占有權原, 買受人 

에 대한 對抗力有無, 賃貸借契約時에는 그 內容 등이다. 145) 

(2) 調査權 

調査命令은 執行官에 대한 職務命令이므로, 그는 執行法院의 補助機關으로 

서 現況調査職務를 수행한다. 二重押留의 경우에도 재차 調査를 하여야 하는 

가에 대하여는 명문의 規定이 없으나, 일단 同一한 不動産에 同一한 內容의 

調査를 원칙적으로 반복하여 할 必要는 없을 것으로 思料된다. 그러나 二重押 

留나 三重押留가 되었을 경우에 先行押留가 取下 또는 取消되거나 停止되어 

後行押留에 의하여 競賣를 하는 경우에는 調査를 다시 할 필요가 있다. 왜냐 

하면 押留의 기준일자가 달라지게 되므로 利害關係人들의 範圍가 넓어지고 地 

位가 變動이 될 수 있기 때문이다. 가령 住宅賃貸借保護法이나 商街建物賃貸 

借保護法에 의하여 少額保護對象 우선변제청구권자가 될 수 있는 사람의 인적 

범위가 더 넓어질 수도 있으므로 이러한 變數들을 재차 調査를 하여야 함은 

당연하다 할 것이다. 先行押留의 節次에서 現況調査命令이 發하여진 때에는 

後行押留의 開始決定을 하였더라도 現況調査命令을 다시 할 必要는 없으나 先 

145) 東京地載民事執行書記官實務硏究會, 前揭書, 174면. 

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行押留가 取下, 取消 등이 되어 後行押留로 執行이 되었을 때 物件明細書의 

記載事項에 變動을 초래하게 되므로 다시 現況調査命令을 할 必要가 있을 경 

우가 있다. 146) 執行官은 法院의 現況調査命令을 받은 후 그의 職務를 수행하 

기 위하여 民事執行法 제5조 및 제82조에 따라 다음과 같은 權限을 갖는다. 

즉 (1) 不動産에 出入할 수 있고, (2) 債務者 또는 그 不動産占有者에게 質問 

할 수 있으며, 또는 書類의 提示를 要求할 수 있다. (3) 不動産을 出入함에 있 

어서 必要한 때에는 잠긴문을 여는 등의 處分을 할 수 있다. 이와 같은 업무 

수행에 있어서 抵抗을 받은 때에는 警察 또는 國軍에 원조를 구할 수 있다(민 

사집행법 제5조 2항). 그러나 實務에서 보면, 執行官이 强制權을 行使하여 强 

力하게 調査하는 경우는 많지 않다. 잠긴 문을 부수고 들어갈 경우에 財産과 

관련하여 損害賠償이나 紛爭에 휘말릴 念慮가 있기도 하고 또 占有者들이 强 

하게 拒否하거나 抵抗하는 경우에도 公權力의 도움을 받아 現況을 調査하는 

경우는 많지 않은 것이 現實이다. 

執行官의 調査權과 關聯하여 日本의 경우에는 民事執行規則을 改正하여 占有 

者에 대한 陳述義務를 보다 强化하여 執行官의 實際調査의 實效性을 높이는 

措置를 取하였다. 日本民事執行法 제205조에는 執行官의 質問 또는 文書提出 

要求에 대하여 정당한 理由없이 陳述을 하지 않거나 文書提示를 拒否하는 경 

우, 또는 虛僞陳述을 하거나 虛僞記載를 한 文書를 提示한 債務者나 占有者에 

대하여 6월이하의 懲役 또는 100만엔 이하 罰金에 처한다고 定하고 있다.이와 

같은 强力한 處罰規定에 의하여 占有者들의 執行妨害行爲가 줄어들고 보다 正 

確한 占有者에 대한 分析이 이루어질 수 있는 基礎가 마련되어 圓滑한 賣却에 

寄與할 것으로 豫想된다. 

Ⅱ. 調査報告와 異議申請 

1. 調査報告 

執行官은 現況調査報告書를 소정의 期日까지 地方法院에 提出해야 하며, 그 

報告書에는 調査의 目的이 된 不動産의 現況을 알 수 있도록 도면, 사진을 添 

146) 박두환, 上揭書, 343면. 

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附하여야 한다(민사집행규칙 제46조 1항, 2항). 147) 그리고 賃貸借存在與否를 

확인하기 위하여 調査目的의 不動産所在地 읍·면·동사무소에서 轉入申告가 되 

어 있는 世帶의 등본을 발급받고 또 그 밖에 賃貸借契約書 등의 客觀的資料 

의 복사가 可能하면 그 寫本을 報告書에 添附한다. 148) 現況報告書에는 특히 

買受希望者들에게 있어서 매우 重要한 관심 事項들인 占有者들의 有無 및 權 

原, 그리고 建物의 現況狀態 등에 대하여 綿密하게 調査를 하여 記載하여야 

한다. 149) 조사보고서에 記載하여야 할 事項과 그 이외에 命令에 의하여 조사 

할 사항에 대하여는 執行官의 사실상의 實體關係를 그대로 報告하는 것이지 

法律的判斷을 할 必要는 없다. 

2. 異議申請 

不動産現況調査命令이 적절한 것인가 또는 命令을 받은 執行官의 調査가 正 

確하게 이루어졌는가에 대한 保障이 없다. 보통 執行官의 調査內容은 法院의 

價格決定등 賣却條件에 상당히 重要한 影響을 미치는 要素 중의 하나이므로 

그 調査內容이 잘못된 경우에는 問題가 있을 수 있다. 그러나 執行官의 現況 

調査가 執行機關으로서 행한 職務가 아니고 단지 補助機關으로서 행하는 職務 

執行이므로 執行에 대한 직접적 異議의 대상이 된다고는 볼 수 없다. 다만 이 

에 터잡아 이루어진 그 이후의 決定, 즉 最低賣却價格의 決定이나 一括賣却決 

定 등에 대하여 不服을 함으로서 救濟를 받을 수 밖에 없다 할 것이다. 150) 

基本的으로 現況調査에 대하여 直接的으로 異議를 할 수는 없고, 現況調査 

內容을 基礎로 한 節次에 대하여는 不服에 의하여 救濟를 받을 수는 있다고는 

하나 이는 다분히 事後的인 구제수단일 뿐이다. 따라서 根本的으로 現況調査 

를 제대로 하여 買受者 등 利害關係人에게 不利益이 없도록 하여야 하며, 만 

147) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 125면에 의하면 "보고서의 제출기간은 2주간 

으로 하고 있다"고 한다. 


149) "現況記載事項에는 특히 占有現況과 建物을 對象으로 할 경우에는 그 敷地의 權利關 

係등에 관하여 詳細한 記載를 하여야 할 것이다"; 박두환, 前揭書, 343면. 


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일 執行官이 한 現況調査의 잘못으로 인하여 買受者 등 利害關係人에게 不利 

益이나 損害가 발생하는 경우에 執行官이 이를 責任지도록 하여야 한다. 

Ⅲ. 現況調査의 問題點 

1. 問題點 

日本의 제도와 비교하였을 때 韓國의 現況調査는 다음과 같은 問題點을 안고 

있다. 첫째, 執行官과 利害關係人들이 結託하여 現況調査內容을 歪曲하거나 操 

作할 여지가 높다. 이는 執行官이 4년 임기의 한시적인 職責에 의한 것이기 

때문이며, 통상 執行官으로 종사한 후 法務士를 개업하고 있어 顧客管理나 顧 

客確保次元에서 執行官의 業務를 전횡할 여지가 있기 때문이다. 둘째, 執行官 

의 不動産現況調査는 책임회피적인 形式的調査에 불과하다. 단지 法院의 命 

令에 따라 그것을 調査하여 報告를 하는 것으로 그치기 때문에 調査內容의 正 

確性을 높이기 위한 다양한 努力을 기울이지 않는 것이 一般的이다. 따라서 

보다 正確한 事實을 確認하기 위하여 執行官의 조사내용에 대한 具體的인 範 

圍와 內容을 제시하여야 하고, 不動産에 관한 擔保價値 및 賃借人 등에 대하 

여 債權者나 關聯機關 등에 事實을 照會하는 등의 努力을 기울이도록 制度的 

補完이 必要하다. 151) 셋째, 執行官의 無誠意한 調査로 인하여 國家賠償責任 152) 

의 負擔이 있다. 이는 執行官이 한 現況調査內容을 基礎로 最低價格決定이나 

지나치게 낮은 賣却價格 등이 發生하여 損害賠償請求를 당하는 경우가 있기 

때문이다. 넷째, 占有者들의 陳述에 대한 無誠意 및 虛僞陳述의 問題 등이 있 

다. 

2. 執行官의 權限 및 義務의 强化 

위와 같은 問題를 解決하기 위하여는 우선 執行官의 質問權을 强化하여 虛僞 

의 陳述을 하거나 또는 虛僞의 資料를 제시하는 경우에는 刑罰에 처할 수 있 

151) 김종규, 不動産入札制度에 관한 硏究, 성균관대학교 경영대학원 碩士學位論文, 2001, 69면; 

한문진, 不動産競賣制度에 관한 硏究, 동의대학교 행정대학원 碩士學位論文, 2000, 136면. 

152) 大法院 2003.9.26. 선고 2001다52773 판결 [공2003.11.1.(189), 2049]. 

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도록 하여야 하며, 특히 執行官의 執行을 意圖的으로 막거나 妨害하는 行爲에 

대하여 制裁條項을 더욱 强化하여야 한다. 

그러나 執行官의 權限만을 强化하여서는 아니된다. 반드시 그에 상응하는 義 

務도 强化하여 調査할 內容의 細分化 및 誠實하게 調査하지 않거나 금품 향응 

을 제공받으면서 虛僞로 記載하여 報告하는 경우 등에 대하여는 역시 刑罰을 

强化하여 그 責任을 분명히 하는 制度的補完이 必要하다고 하겠다. 또한 執 

行官이 행한 調査內容에 대하여 瑕疵가 있거나 또는 利害關係人에게 損害를 

發生시킬수 있으므로 이에 대한 擔保로서 執行官에 임명을 하거나 不動産競賣 

의 담당집행관으로 지명이 된 경우에 일정한 保證을 제공하는 方案도 檢討할 

만하다고 하겠다. 

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Ⅰ. 鑑定人의 選任과 評價命令 

1. 鑑定人의 選任 

第3節價格決定 

鑑定人의 選任 역시 重要한 節次에 해당한다. 鑑定人의 價格算定이 法院의 

입장에서는 專門的인 價値判斷으로 取扱하여 特別한 事情이 없는 한 대부분 

最初의 賣却價格으로 定하는 것이 一般的인 狀況이기 때문이다. 그런데, 이 重 

要한 鑑定人의 選任에 대한 細細한 規定은 찾아볼 수 없다. 단지 鑑定人에게 

不動産을 評價하게 하고 그 評價額을 참작하여 最低賣却價格을 정하여야 한다 

(민사집행법 제97조 1항)고 規定하고 있을 뿐이다. 

鑑定人의 資格 및 選任에 관하여는 法에 아무런 制限이 없으므로 不動産評 

價에 專門知識과 풍부한 經驗을 가진 자로서 당해 不動産을 公正하게 評價할 

能力과 資質이 있는 者 중에서 法院이 自由로운 의견으로 選任할 수 있다. 153) 

執行官에 의한 鑑定評價도 適法하다는 判例 154)가 있다. 현재 鑑定人들의 선임 

은 法院의 선임프로그램에 의하여 이루어지고 있다. 155) 

選任된 鑑定人의 權限은 執行官의 權限과 類似하다. 즉 目的不動産의 鑑定 

評價를 위하여 당해 建物에 出入할 수 있고, 債務者 또는 建物을 占有하는 제 

153) 남기정, 前揭書, 271면. 

154) 大法院 1981.2.27 선고 81마46決定 [민결집 98-415]에서 "法院主管의 競賣事件에서 財 

産의 鑑定을 鑑定評價에 관한 법률(89.4.1. 법률 제4120호 地價公示 및 土地등의 評價에 관 

한 법률에 의하여 폐지)에 따른 鑑定業者가 아니하였다 하여 違法하다고 할 수 없으며 競 

賣法院이 鑑定能力을 認定한 執達官에 의한 競賣不動産의 鑑定評價도 適法하다"고 하였고, 

大法院 1980. 1. 14.자 79마334 決定 [공1980,12539])에서도 역시 "競賣目的物의 鑑定을 위 

한 鑑定人의 資格에 관하여는 法律上 어떤 制限이 없으므로 競賣法院이 그 소속 執達吏 

를 資格者로 보고 鑑定을 하게 하였어도 違法이 아니다"고 하고 있다. 

155) 현재 鑑定人은 "不動産의 市價등 鑑定人의 選定 등에 관한 例規"에 근거하여 法院行 

政處가 작성한 "鑑定人選定電算프로그램"에 의하여 選定되고 있으며, 從前의 金融機關의 

연체대출금회수를 위한 경매의 경우에 있어서는 "金融機關의 延滯貸出金에 관한 特別措置 

法"에 따라 韓國鑑定院을 鑑定人으로 選定하였으나 1999.4.1부터 廢止되었다고 한다; 申請· 

執行實務硏究會, 申請·執行의 實務, 한국사법행정학회, 2000, 192면. 

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3자에게 質問하거나 文書를 提示하도록 要求할 수 있다(민사집행법 제97조 2 

항, 제82조 1항). 156) 또한 鑑定人은 執行官의 원조를 요구하는 때에는 法院의 

許可를 얻어서 評價業務를 수행할 수도 있다(민사집행법 제97조 3항). 이는 鑑 

定人으로 하여금 적정한 評價를 할 수 있도록 資料收集에 있어서의 일정한 權 

限을 준 것이나 그렇다고 하여 鑑定人이 한 質問이나 指示要求에 不應하거나 

虛僞內容을 제시한다고 하여 處罰의 對象은 되지 않는다고 보아야 한다. 그것 

은 특히 執行官과 같이 補助機關인데다 執行官처럼 强制力을 사용할 수도 없 

기 때문이다. 執行法院의 許可에 의하여 執行官이 鑑定人을 원조한 경우 그 

수수료는 鑑定人이 지급하여야 하고, 이는 결국 평가수수료에 산입하게 된 

다. 157) 

2. 評價命令 

評價命令에는 目的不動産을 特定하여 評價를 命하고, 評價書의 提出期限을 

定하는 외에 評價할 때의 유의사항을 지시할 것이다. 評價書의 提出期間은 2 

주 이내로 정하도록 되어 있다. 158) 評價命令時期에 관하여 아무 제한도 하지 

않고 있기 때문에 理論上으로는 開始決定後最低賣却價格決定前까지 사이에 

만 하면 족하다 할 것이며, 따라서 登記公務員의 登記簿謄本 및 執行官의 現 

況調査報告後 그것들을 참작하여 評價命令을 하는 것이 理想的이나 事件處理 

가 遲延될 念慮가 있다. 159) 이 점에 있어서 賣却의 迅速한 進行을 위하여는 

基本的으로 鑑定評價命令의 時點을 限定시키는 방안도 考慮해볼만 하다. 가령, 

競賣開始決定이 登記됨과 동시에 鑑定을 한다면 理想的이지 않을까 한다. 왜 

냐하면, 債務者의 財産이 이미 押留登記가 되었으므로 그 以後부터는 賣却을 

前提하는 것이 되기 때문이다. 現在實務는 强制競賣는 登記畢證接受日부터, 

任意競賣는 競賣開始決定日부터 각 3일내에 命令하도록 하고 있다. 160) 迅速하 

게 評價命令을 내렸으나 그 以後에 問題가 있거나 한다면, 鑑定評價를 하고 

156) 한국감정원, 不動産競賣와 鑑定評價, 1996, 148면. 



159) 남기정, 前揭書, 272면. 

160) 大法院例規 송민91-5. 

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있는 鑑定人에 대하여 中斷이나 變更 등의 命令을 하는 것으로도 補完될 수 

있을 것이다. 161) 

賃借權의 存在有無·對抗力의 有無·法定地上權의 成立有無 등에 대하여는 

法律的인 判斷을 하여야 하는데, 鑑定人이 이러한 事項에 대하여는 評價時에 

이를 전제로 評價하도록 指示하여야 한다. 評價를 할 內容에 대한 具體的인 

지시를 함에 있어서 形式에 制限이 있는 것은 아니며, 評價人도 法院에 대하 

여 評價할 事項에 대하여 質問할 수 있다. 162) 

Ⅱ. 評價對象과 評價方法 

法院은 鑑定人에게 不動産을 評價하게 하고 그 評價額을 참작하여 最低賣却 

價格을 정하는데(민사집행법 제97조 1항), 評價의 對象은 賣却目的不動産 및 

買受人이 그 不動産과 함께 取得할 모든 物件 및 權利들이다. 

1. 附合物과 附屬物 

鑑定評價는 押留의 效力範圍와 一致한다. 따라서 不動産의 構成部分은 不動 

産의 一部가 되어 당연히 押留의 效力이 미치므로 이를 評價의 對象으로 삼아 

야 한다. 163) 押留後에 構成部分으로 된 物件도 마찬가지이다. 다만 他人의 權 

原에 의하여 附合시킨 경우에는 그것이 獨立된 存在를 갖는 경우에는 他人의 

所有物에 속하므로 押留對象이 되지 않으며 마찬가지로 評價의 對象이 되지 

않는다. 土地上의 立木이 있는 경우에는 立木登記가 되어 있지 않거나 立木에 

관한 明認方法을 實施하지 않았다면 土地와 一體로 評價된다. 164) 建物의 增築 

部分도 獨立하여 區分所有의 對象이 되지 않는 한 從前建物과 함께 評價한 

161) "評價命令後執行障碍事由를 發見하면 즉시 鑑定人에게 評價留保를 지시하여 鑑定評 

價書作成을 中斷시켜야 한다"; 大法院例規 송민97-1. 

162) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 137면에 의하면 그러한 지시는 指示는 "반 

드시 評價命令書에 적어야 하는 것은 아니며, 말로 또는 別紙로 指示할 수 있으며, 鑑定 

人 역시 수시로 質問할 수 있다"고 한다. 

163) 최한수, 不動産競賣實務要論, 한국사법행정학회, 1999, 164면. 

164) 大法院 1976.11.24.선고 76마275決定 [공551.9634(12)]. 

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다. 그러나 任意競賣에 있어서 抵當權設定行爲에 다른 約定이 있는 경우에는 

부합물이라하더라도 評價의 對象이 되지 않는다(민법 제358조 단서). 또한 工 

場抵當法이나 鑛業財團抵當法에 의한 경우에는 附合物이 아니어도 評價對象이 

될 수 있다. 

2. 從物 및 未分離天然果實 

(1) 從物 

從物 역시 附合物이나 附屬物과 마찬가지로 評價의 對象이 된다고 보아야 

한다. 抵當權의 效力이나 押留의 效力이 이에도 미치기 때문이다(민법 제359 

조). 165) 從物 뿐만 아니라 從的인 權利도 押留時와 마찬가지로 評價의 對象이 

되는데, 가령 建物을 評價할 때 地上權이 있으면 이를 함께 評價하고, 土地에 

地役權이 있으면 역시 評價를 한다. 

不動産과 관련된 權利中에서 問題가 되는 것이 土地賃借權이다. 建物이 賣 

却되는 경우에 해당 土地에 대한 使用權인 賃借權은 어떻게 하여야 하는가? 

이는 賃貸人의 承諾有無에 달려 있다고 할 것이다. 賃借權의 경우 民法에서 

賃貸人의 承諾없이 무단으로 讓渡나 轉貸를 할 수 없다고 定하고 있으므로 賃 

借權은 賃貸人의 承諾이 없으면 讓渡할 수 없으므로 이를 評價할 必要가 없 

다. 166) 다만, 賃貸人의 承諾이 있으면 評價의 對象이 된다. 167) 그 외에 地上物 

이 賣却됨으로 장래에 法定地上權을 取得하는 경우라면 이러한 利益도 評價의 

對象이 되어야 한다. 

(2) 未分離天然果實 

未分離天然果實은 土地의 構成部分이므로 明認方法을 具備하여 제3자에게 

讓渡된 경우가 아니면 原則的으로 評價의 對象으로 되나, 그것이 賣却許可時 

까지 成熟期에 달하여 債務者에 의하여 收取될것이 豫想되는 경우에는 押留의 

效力이 미치지 아니하므로 評價의 對象에서 除外된다. 168) 그러나 任意競賣의 

165) 한국감정원, 前揭書, 150면. 

166) 최한수, 前揭書, 165면. 


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경우에는 抵當權의 效力은 抵當不動産에 대한 押留가 있은 후에 抵當權設定者 

가 그 不動産으로부터 取得한 果實 또는 收取할 수 있는 果實에 미치고 있으 

므로(민법 제359조) 天然果實까지 考慮하여 評價를 하여야 하며 强制競賣에서 

도 이에 準하여야 할 것으로 보인다. 그러나 法定果實은 評價의 對象이 되지 

아니한다. 169) 

3. 評價의 方法과 評價書提出 

(1) 評價의 方法 

不動産評價는 基本的으로 物理的인 現況에 의하여 評價를 해야 한다. 公簿 

上에 內容보다는 實質的인 使用價値나 現況狀態에 의하여 評價의 基準이 되어 

야 한다. 즉 鑑定評價는 登記簿謄本, 土地臺帳 및 建築物管理臺帳上의 地目, 

用途, 構造 등과 現實利用狀態 등이 相異한 경우에는 現況대로 評價하여야 

한다. 170) 예를 들어 地目이 "田"으로 되어있다 하더라도 실제의 現況이 宅地이 

면 宅地로 評價하여야 한다. 171) 

鑑定人은 評價時의 時點을 基準으로 價格을 評價하면 족하고, 競賣不動産 

위에 買受人이 인수하여야 할 擔保權이 있는 경우 예컨대 留置權이 존재하고 

있는 경우에는 그 負擔이 있는 不動産價格을 評價하여야 한다. 왜냐하면 買受 

人은 그 留置權으로 擔保되는 債權을 辨濟할 責任이 있기 때문이다. 對抗力 

있는 賃借權이나 賣却不動産에 假處分의 登記 또는 假登記가 되어 있는 경우 

에도 評價時 이를 考慮하여야 한다. 환지예정지가 지정되어 있는 경우에는 환 

지예정지의 위치, 평수, 형상 기타의 사정도 從前의 土地의 評價時에 참작되어 

야 하며, 公法上의 制限이 있는 경우에는 이러한 事情도 考慮하여야 한다. 172) 

不動産上의 負擔으로 인하여 減額이 될 수 있다. 예를 들어 土地에 제3자의 

地上權이 存在하여 그 地上權이 競賣에서 消滅되지 않을 경우에는 買受人이 

買受土地의 使用價値를 享有할 수 없는 損害額을 減額하여야 한다. 마찬가지 

168) 남동현·이시윤 감수, 前揭書, 300면; 윤경, 前揭書, 167면. 


170) 최한수, 前揭書, 165면. 

171) 한국감정원, 前揭書, 153면. 

172) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 155면; 최한수, 前揭書, 166면. 

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로 競賣目的土地가 承役地로서 地役權이 設定된 경우에는 承役地가 負擔하는 

損害, 留置權이 存在하고 있을 경우에는 買受人이 留置權의 被擔保債權을 辨 

濟할 責任이 있기 때문에 그 責任相當額을 減額하여야 한다. 또한 配當要求하 

지 않은 最先順位의 傳貰權과 抵當權, 押留債權, 假押留債權보다 먼저 이루어 

져 對抗力 있는 登記된 賃借權, 地上建物이 登記된 土地賃借權, 引渡와 住民登 

錄된 住宅賃借權, 引渡와 事業者登錄을 마친 商街建物賃借權 등의 부담을 평 

가하여야 한다. 173) 建物의 경우 그 內部를 肉眼으로 確認한 다음 내부수리 등 

으로 인한 價値增加와 마모로 인한 價値減少의 정도를 評價하여야 한다. 174) 

육안으로 직접 확인하지 않고 공부에 의한 形式的鑑定을 하는 것은 違法의 

소지가 높다. 175) 

鑑定價格은 最低入札價格의 出發點으로서 이후 入札의 核心的인 基礎가 되 

므로 鑑定書는 可能한 한 正確하고 細細할 必要가 있다. 그러기 위하여는 鑑 

定書에는 最小限鑑定價格의 決定을 뒷받침하고 應札者의 이해를 도울 수 있 

도록 鑑定價格算出根據, 評價要項表, 位置圖, 建物內部構造圖, 寫眞 등을 添附 

하여야 한다. 176) 

日本에서도 競賣不動産의 評價를 物件의 現況에 입각하여 評價를 하는 방식 

을 대전제로 하고 있는데, 177) 日本民事執行規則第29條의 2에는 評價人의 評 

價方法을 提示하고 있다. 同規則에 따르면, 評價人은 評價를 함에 있어서 不動 

産이 位置하는 場所의 環境, 그 種類, 規模, 構造 등에 대하여 去來事例比較 

法, 178) 收益還元法, 179) 原價法 180) 그 외의 評價의 方法을 적절히 이용하지 않 

173) 신현기, 前揭書, 145면. 

174) 申請·執行實務硏究會, 前揭書, 193면. 


176) 손창환, 前揭書, 158면. 

177) 大澤晃·小谷芳正, 金融法務事情 1534号, 金融財政硏究所, 1998.12.25. 

178) 去來事例比較法은 不動産의 市場價格을 기준으로 하는 것이다. 賣買事例와 賃貸事例 

등 시장에서 거래되는 市場價格을 기준으로 평가하는 방식으로 가장 一般化되어 있는 방 

식이다. 특히 아파트나 주택등에 많이 적용이 된다. 

179) 수익환원법은 대상부동산을 운영하였을 경우 收益이 발생하게 되는데, 이 收益의 規 

模에 따라 價値를 판단하는 方法이다. 

180) 原價法이란, 평가대상부동산을 다시 建築하는데 들어가는 原價를 산정하여 평가하는 

방식이다. 基本的으로 재조달원가에 감가수정을 하여 현재의 鑑定價格을 산정하게 되는 방 

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으면 안되며, 이 경우에 評價人은 强制競賣의 方法에 따르는 不動産의 賣却을 

實施하기 위한 評價인 것을 充分히 考慮하여야 한다고 정하고 있다. 이 점을 

비교하여 보면 韓國의 民事執行法이나 規則에는 具體的方法까지 提示하고 있 

지는 않고 執行法院이 命令에 기재하고 있을 뿐이다. 評價를 鑑定評價士가 아 

니어도 할 수 있는 狀況에서 鑑定評價의 方法을 具體的으로 提示하는 方案은 

必要하다고 생각된다. 

(2) 評價書의 提出 

規定에 따라 不動産을 評價한 鑑定人은 事件의 표시, 不動産의 표시, 不動産 

의 평가액과 평가일, 不動産이 있는 곳의 환경, 評價의 目的이 土地인 境遇에 

는 지적·법령에서 정한 規制 또는 制限의 有無와 그 內容 및 公示地價·그 밖 

에 평가에 참고가 된 사항, 評價의 目的이 건물인 경우에는 그 種類·構造·平面 

積, 그 밖에 추정되는 잔존 내구연수 등 評價에 참고가 된 사항, 評價額算出 

의 과정 및 그 밖에 法院이 命한 사항을 적은 評價書를 정하여진 날까지 法院 

에 提出하여야 한다(민사집행규칙 제51조 1항). 또한 評價書에는 不動産의 모 

습과 그 주변의 環境을 알 수 있는 圖面寫眞 등을 붙여야 한다(민사집행규 

칙 제51조 2항). 이와 같이 鑑定人이 작성한 評價書의 內容에 대하여는 作成 

잘못에 대한 直接的인 不服은 할 수 없다. 그것은 이미 前述한 況調査報告書 

에서 처럼 독립된 職務行爲가 아니기 때문이다. 그러나 역시 이를 基礎로 한 

價格의 決定등의 執行節次에 대하여는 利害關係人이 不服할 수 있다. 

4. 小結 

競賣不動産의 鑑定評價는 現況에 의한 評價를 原則으로 負擔과 利益을 감안 

하여 正確한 評價가 이루어져야 한다. 競賣不動産이라는 特性上 다른 一般的 

인 不動産에 比하여 비교적 負擔이 더욱 많으며 이러한 것으로 인하여 一般買 

受人들은 權利分析등을 하기가 매우 어려운 것이 事實이다. 그러므로 鑑定人 

의 鑑定價格의 산정은 鑑定以上의 意味를 갖는 것이다. 그럼에도 불구하고 

식으로 거래가 활발하지 않은 빌딩등의 建築物에 적용이 많이 된다. 

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韓國의 現實은 登記에 公信力이 認定되어 있지 않은 狀態에서 實質的인 權利 

分析이 이루어지지 않고 있는 실정이어서 등기되지 않은 負擔을 감안하지 않 

은 狀態로 不動産을 評價하고 있다. 181) 또한 諸般權利關係가 잘 반영되지 못 

하는 점과 評價額의 算出根據 및 그 決定에 관한 意見의 記載가 抽象的, 常套 

的일 뿐 具體的인 根據나 判斷資料를 提示하지 않고 있는 것도 問題點으로 

지적될 수 있다. 182) 그러므로 鑑定評價時에 實質的이고 客觀的인 評價가 될 

수 있도록 評價節次와 方式을 補完할 必要가 있다. 특히 鑑定評價를 함에 있 

어서 2개 이상의 評價機關에 의뢰하여 評價한 金額을 算術平均하여 그 金額 

을 가지고 最低賣却價格을 決定하는 등의 方法 등을 硏究해 볼 必要가 있 

다. 183) 

또한 評價에 대한 잘못으로 買受人 등 利害關係人들에게 損害를 發生시켰을 

경우 이에 대한 損害賠償責任 등을 民法이나 평가업관련 법규에 기초한 것 이 

외에 直接的으로 民事執行法에 特殊規定을 例外的으로 新設하는 것도 考慮하 

여 볼 必要가 있다. 

Ⅲ. 價格決定과 物件明細書作成 

1. 最低價格의 決定 

法院은 鑑定人의 評價額을 참작하여 最低價格을 決定한다(민사집행법 제97 

조 1항). 이에 따르면 法院은 鑑定人의 評價額을 참작할 뿐이지 拘束되는 것 

은 아니므로 鑑定價格은 곧 最低價格이 되는 것은 아니다. 184) 그러나 評價價 

格을 참작하여 그와 다른 最低價格으로 결정하려면, 合理的理由나 根據를 提 

示하여야 한다. 결국 鑑定價格時에 評價한 理由를 반박할 수 있는 合理的理 

181) 한국감정원, 前揭書, 155면. 

182) 박길식, 不動産競賣와 賣渡人의 擔保責任, 충북대학교 법무대학원 碩士學位論文, 2002, 

83면. 

183) 김종규, 前揭論文, 73면; 한문진, 前揭論文, 140면. 

184) 최한수, 前揭書, 170면. 

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由가 없다면 사실상 鑑定價格이 最低價格이 되는 셈이다. 그리고 合理的理由 

가 있다 하더라도 法院 스스로가 正確하게 價格, 즉 價値를 判斷하고 決定할 

수 있어야 한다. 만일 그러한 根據가 없다면 再評價命令을 내려 評價方法이나 

節次, 內容, 範圍, 手段 등을 變更하여 合理的價格이 될 수 있도록 하여야 한 

다. 185) 實務에서는 原則的으로 鑑定人의 評價額을 그대로 最低賣却價格으로 

정하고 있는 것이 通例이나, 예컨대, 評價에 違算이 있는 경우와 같이 再評價 

를 命하지 않더라도 法院이 바른 評價額을 이끌어 낼수 있을 때에는 評價額과 

다른 額을 最低賣却價格으로 定할 수 있다. 186) 

2. 賣却物件明細書作成 

(1) 作成內容 

法院은 賣却申請을 한 押留債權者가 提出한 書類들과 더불어 不動産 위의 

權利者들 중에서 그 權利를 申告한 者들 및 執行官의 現況調査報告書, 鑑定人 

이 作成한 鑑定評價書 등의 여러 가지 資料들을 토대로 賣却할 不動産의 明細 

에 대하여 作成을 하게 된다. 이 賣却物件明細書는 作成의 主體가 法院이라는 

점에서 買受希望者라든가 그 外의 利害關係人들에게 있어서는 매우 重要한 意 

味를 갖는 執行記錄에 해당이 된다고 할 것인바, 作成하여야 할 內容은 民事 

執行法 제105조에 따라 不動産의 表示, 不動産의 占有者와 占有의 權原, 占有 

할 수 있는 期間, 借賃 또는 保證金에 관한 關係人의 陳述, 登記된 不動産에 

대한 權利 또는 假處分으로서 賣却으로 效力을 잃지 아니하는 것, 賣却에 따 

라 設定된 것으로 보게 되는 地上權의 槪要등의 事項들이다. 

賣却物件明細書에 위의 記載事項들을 細部的으로 살펴보면, 우선 不動産의 

表示는 賣却할 不動産의 範圍와 規模를 表示하므로 자칫 公簿와 差異가 있거 

나 제시외 187) 不動産을 包含할 경우에는 債務者나 所有者의 不服을 가져올 수 

있는 部分이다. 그리고 不動産의 占有者와 占有의 權原은 무엇보다도 賣却後 

185) 남기정, 前揭書, 276면. 


187) 제시외란 押留債權者 즉 競賣申請者가 競賣를 신청한 것을 제외한 다른 不動産이나 

物件을 의미한다. 

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占有를 移轉받아야 하는 買受希望者들 입장에서 대단히 重要한 부분이라 아니 

할 수 없다. 占有者가 누구이며 어느정도의 規模가 되며, 어떤 權原을 갖고 있 

는가는 買受希望者들의 引受負擔 내지는 明渡負擔을 決定짓기 때문이다. 다음 

으로 登記된 權利나 假處分으로서 效力을 잃지 않는 것이 있다면 이는 모두 

買受人이 역시 引受하여야 하는 것으로 볼 수 있으므로 이 역시 대단히 예민 

한 부분이라 할 것이다. 마지막으로 賣却에 따라 設定된 것으로 보게 되는 地 

上權의 槪要는 바로 法定地上權을 意味하는 것인바, 土地의 買受希望者와 建 

物의 買受希望者 모두에게 重大한 利害가 걸린 부분이라 할 것이다. 

(2) 批判 

賣却物件明細書 작성과 관련하여 賣却物件明細書의 內容이 法院에서 대부분 

形式的으로 作成이 되어 提示된다는 것이 問題點으로 지적될 수 있다. 특히 

登記된 權利 또는 假處分에 관한 경우라든가 賣却으로 설정된 것으로 보게 되 

는 地上權의 存在與否에 관하여 어떠한 內容도 表示하지 않고 沈黙으로 一貫 

하는 경우가 대부분이다. 

따라서 買受希望者의 입장에서는 스스로 알아서 判斷하여야 하는 負擔이 

있다. 이 점은 行政便宜主義的發想이라 아니할 수 없을 것이다. 占有者 및 權 

利의 消滅與否, 地上權成立可能性 등에 대한 有無를 명확하게 記載하여 提示 

할 수 없다면 最小限 이를 判斷할 수 있는 충분한 資料를 添附하여 閱覽할 수 

있도록 하여야 한다. 이를 위하여는 우선 賣却目的不動産에 대한 충분한 資料 

를 확보하기 위하여 利害關係人들의 權原立證書類의 提出義務强化 및 執行官 

의 調査權强化, 押留債權者의 任意的資料提出을 擴大하는 制度등이 뒷받침되 

어야 한다. 또한 買受希望者들이 적절한 價格을 決定하는 데 必要한 각종 費 

用 특히 不動産에 부과되었던 과거의 租稅 및 公課金등에 대한 기재와 관련자 

료들을 첨부할 必要가 있다. 188) 

188) 日本民事執行規則第36條 1항에는 入札期日등이 정해졌을 때는, 裁判所書記官은 入 

札期日의 2주일전까지 법 제 64조 제4항에 규정하는 事項外에 (1) 事件의 表示 (2) 賣 

却決定期日을 여는 日時 및 場所 (3) 買受申告保證의 額 및 제공의 方法 (4) 법 

제 61조의 規定에 의해 不動産을 一括해 賣却하는 것을 정했을 때는 그 趣旨 (5) 제33 

조의 規定에 의해 買受의 申告를 할 수가 있는 사람의 資格을 制限했을 때는 그 制限의 

內容 (6) 不動産에 대해서 부과되는 租稅 그 외의 公課의 額 (7) 物件明細書, 現況調 

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Ⅰ. 引受主義의 評價 

第4節引受主義와 剩餘主義의 評價 

引受主義와 剩餘主義評價는 競賣不動産의 節次에 있어서 매우 중요한 부분이 

다. 왜냐하면, 買受人에게 不動産登記簿上의 또는 不動産위의 權利들이 消滅 

하지 않고 引受될 경우에는 價格이 그만큼 떨어지면서 동시에 賣却이 쉽게 이 

루어지지지 않을 것이기 때문이다. 그러므로 引受主義에 해당하는 權利들에는 

무엇이 있으며, 그러한 權利들이 買受人에게 負擔이 되는 경우에 이를 節次上 

에서 어떻게 取扱을 하고 公示를 하는지 등에 대하여 分析할 必要가 있다. 또 

한 剩餘主義는 競賣申請者에게 剩餘가 있어야 競賣를 한다는 것으로 剩餘가 

있고 없고에 따라 競賣節次가 계속 進行이 되거나 또는 取消가 되는 것으로서 

節次에 있어서 매우 중요한 事案이다. 따라서 各各의 內容을 살펴보고 問題點 

을 檢討하여 改善方案을 모색할 必要가 있다고 思料된다. 

1. 登記權利 

먼저 登記된 權利들이 買受人에게 引受가 되는지 또는 消滅되는지를 살펴보 

면, 우선 競賣不動産 위에 登記된 모든 抵當權은 賣却으로 消滅된다(민사집행 

법 제91조 2항). 地上權·地役權·傳貰權 및 登記된 賃借權은 抵當權·押留債券· 

假押留債權에 對抗할 수 없는 경우에는 賣却으로 消滅된다(同條 3항). 그러나 

위의 경우 외의 地上權·地役權·傳貰權 및 登記된 賃借權은 買受人이 引受하여 

야 한다(同條 4항). 다만, 引受하여야 할 傳貰權의 경우에 傳貰權者가 配當要 

求를 하면 賣却으로 消滅된다(同條 4항 단서). 따라서 引受하지 않고 賣却으로 

消滅하는 傳貰權에 對抗할 수 없는 地上權·地役權·賃借權 또한 消滅된다고 이 

해할 수 있을 것이다. 舊民事訴訟法에서는 引受하여야 할 傳貰權이 期間이 滿 

了되거나 期間이 競賣開始決定日로부터 6월내에 滿了되면 消滅한다고 規定하 

였으나 民事執行法에서 改正하였다. 따라서 引受하여야 할 傳貰權은 登記簿謄 

本에서의 存續期間이 終了되었다하더라도 別途의 配當要求를 하지 않았다면 

査報告書 및 評價書의 寫本이 入札期日의 1주일전까지 執行裁判所에 대해 一般의 閱 

覽에 제공하기 위하여 놓여지는 趣旨을 기재하도록 하고 있다. 또한 2항에는 이를 不動 

産所在地의 시읍면에 대하여 公告事項을 記載한 書面을 해당 시읍면의 揭示場에 揭示 

하도록 入札期日의 2주일전까지 囑託하도록 하고 있다. 

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消滅하지 않는 것으로 볼 것이다. 위의 登記된 權利에 대한 引受與否 및 消滅 

에 대하여 민사집행법 제91조 2항의 抵當權만 있는 경우와 그 밖의 다른 登記 

權利들이 있을 경우 특히 抵當權에게 登記順位에서 對抗할 수 없는 경우와 對 

抗할 수 있는 경우 동조 3항에 따라 押留와 假押留에게 對抗할 수 없는 경우 

와 있는 경우로 각각 나누어 分析하여 보기로 한다. 

(1) 抵當權만 있는 경우 

競賣不動産에 있는 權利들이 만일 擔保物權인 抵當權이나 根抵當權만이 있 

을 경우에는 어떻게 되는가? 이는 金錢債權에 관한 權利들이므로 剩餘主義의 

보호한도에만 適合하다면 賣却이 되고, 賣却이 된 후에는 모두 消滅한다고 보 

면 된다. 抵當權의 目的인 物件 즉 不動産이 處分된 것이므로 그 交換價値를 

支配하는 抵當權의 속성상 換價代金으로 그 效力이 轉換하면서 不動産에서는 

消滅하는 것이다. 그러므로 抵當權이 있고, 그후 다른 抵當權이나 根抵當權이 

있는 가운데 1순위 抵當權이 競賣를 신청하였거나 또는 2순위나 3순위에 있는 

抵當權이나 根抵當權이 競賣를 신청하였다하더라도 引受主義에 따라 順位를 

가리지 않고 消滅하게 된다. 따라서 買受人의 입장에서는 金錢債權의 配當滿 

足與否 및 金錢債權의 消滅與否를 判斷할 필요없이 競賣不動産을 取得하더라 

도 抵當權이나 根抵當權은 消滅하게 되므로 별도의 負擔이 없다. 

(2) 抵當權에게 對抗할 수 없는 경우 

地上權이나 地役權이 있을 경우에는 어떻게 되는가? 金錢債權을 被保全權利 

로 하지 않는 負擔들이 되는데, 이 경우에는 引受主義의 規定에 의하여 抵當 

權에게 對抗할 수 있는가 그렇지 않은가를 判斷하여야 한다. 가령, 抵當權이 1 

순위에 있고 그 후 2순위에 地上權, 3순위에 地役權이 있다고 할 경우에는 抵 

當權이 地上權이나 地役權보다 優先하기 때문에 抵當權에게 對抗할 수 없으므 

로 모두 消滅한다. 그러므로 競賣를 申請한 順位를 떠나 抵當權이 최선순위일 

경우에는 買受人에게 負擔이 없다. 그러나 買受人이 代金을 納付하기 전에 

99.1.1 抵當權이 抹消된다면 地上權과 地役權은 抹消되지 않는 부담이 따른 

다. 189) 競賣開始決定은 押留의 效力이 있는데, 所有權을 완전히 박탈하는 것은 

189) "단, 代金을 納付한 후 配當期日前에 債務者의 임의변제에 따라 抹消된 경우에는 地 

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아니므로 抵當權의 抹消를 막을 수가 없다. 이러한 權利變動은 競賣節次를 매 

우 不安定하게 하는 要因이 되고 있다. 

(3) 押留債權에 對抗할 수 없는 경우 

傳貰權이나 地上權, 地役權과 같은 用益物權이나 賃借權과 같은 使用·收益 

負擔들의 경우 가장 重要한 것은 金錢債權들에게 對抗할 수 있는가 아닌가에 

의하여 競賣不動産에서 消滅되느냐 그렇지 않느냐가 決定이 된다. 따라서 金 

錢債權이 갖고 있는 從된 權利로 物權이 있느냐 없느냐는 중요한 要素가 아니 

다. 예를 들어, 一般債權이 押留를 하여 强制競賣開始決定의 등기가 된 상태에 

서 그 후에 傳貰權이 2순위로, 地上權과 地役權이 각각 3순위, 4순위로 등기가 

된 경우처럼 物權이 아닌 債權으로서 押留가 傳貰權이나 地上權, 地役權보다 

優先하는 경우에는 비록 그러한 權利들이 抵當權보다는 앞선다하더라도 消滅 

한다. 즉 金錢債權에 對抗할 수 없는 결과가 되기 때문이다. 역시 그러한 경우 

에도 買受人은 登記된 權利의 引受負擔이 없다. 그러나 押留가 取消나 取下되 

어 消滅된다면 引受負擔이 높아질 수 있다. 

(4) 假押留債權에 對抗할 수 없는 경우 

앞서의 3의 事例에서는 押留 즉 確定된 債權에 의한 競賣節次일 때인데, 그 

렇다면 確定되지 않은 단지 保全節次일 때에는 어떠한가? 가령 假押留가 1순 

위이고 그 후 2순위에 地上權이 있고 3순위에 假登記가 있으며, 4순위에 抵當 

權이 있다고 한다면 이 경우에도 地上權이나 假登記는 消滅한다. 왜냐하면, 抵 

當權뿐만 소멸하는 것이 아니고 假押留나 押留도 消滅하기 때문에 假押留의 

處分禁止效力以後에 있는 地上權과 假登記는 民事執行法의 規定에 의하여 假 

押留에게 對抗할 수 없기 때문에 賣却으로 消滅한다고 보는 것이다. 즉 保全 

節次後의 本案의 訴訟에서 勝訴 또는 敗訴는 引受主義에서 고려하지 않는다 

는 점이다. 그렇다면 本案의 訴訟에서 假押留가 敗訴를 하는 경우에는 어떻게 

되는가이다. 이 경우 敗訴에 따라 代金納付를 하기 전에 假押留登記가 抹消된 

다면 對抗力은 喪失되지 않는다고 抵當權의 例에 비추어 類推解釋할 수 있다. 

上權과 地役權登記는 抹消囑託에 의하여 抹消할 수 있다"; 윤경, 前揭書, 457면. 

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단, 假押留가 前所有者의 假押留일 경우에는 어떻게 되는가? 이 경우 前所 

有者의 假押留債權은 配當에 參加할 수 없으므로 假押留登記는 유지되는 것이 

아니라 假押留된 財産에 대하여 所有權의 範圍를 구분함으로서 假押留에 대하 

여 請求金額을 支給하고 消滅시킨다고 한다. 190) 

(5) 抵當權에게 對抗할 수 있는 경우 

그렇다면 傳貰權, 地上權, 地役權등이 對抗할 수 있는 경우란 어떤 경우인 

가? 1순위에 地上權이 登記되어 있고 2순위에 根抵當權이 登記되어 있다면, 

이러한 경우의 地上權은 後順位의 根抵當權들에게 對抗할 수 있다. 그러므로 

競賣節次에서 根抵當權이 消滅하는 것에 影響을 받지 않고 地上權은 買受人이 

引受되게 된다. 그러므로 買受人의 입장에서는 地上權의 引受負擔이 있다. 만 

일에 買受人이 이를 認識하지 않고 取得하여 그 후에 認識하였다면 買受를 抛 

棄할 수도 있다. 따라서 競賣節次는 계속 지연이 될 可能性이 있다. 그러한 意 

味에서 引受될 登記權利에 대한 정확한 分析能力이 없어도 買受를 할 수 있도 

록 公示의 方法이 좀 더 改善이 되어야 필요가 있다. 

다만, 地上權이 抵當權의 效力을 保護하기 위한 目的으로 土地에 대한 使用 

目的없이 동시에 設定하는 경우라면 그 基本이 되는 抵當權이 消滅하면 地上 

權의 목적도 消滅한다고 보아야 할것이다. 191) 

(6) 押留債權에 對抗할 수 있는 경우 

地上權이나 地役權 등의 負擔이 押留나 抵當權 등에 對抗할 수 있는 경우에 

는 이를 買受人이 引受하여야 한다. 根抵當이 3순위이고, 그보다 押留 즉 强制 

競賣가 먼저 되어 2순위이나 1순위에 地上權이 있다면, 地上權은 根抵當이나 

押留보다 優先하여 引受된다. 그러나 이 경우가 아니라 强制競賣보다 늦은 地 

190) "配當에 가입할 수 없으므로 抹消될 수 없다는 견해와 大法院 1998.11.10 선고 98다 

43441判決에 의한 法院의 見解와 같이 "누구"所有의 財産에 대한 競賣申請인가의 問題 

를 "어느 範圍까지가 前所有者의 財産인가"로 解釋하여 前所有者에 대한 假押留를 抹消 

하고 假押留權者에게 配當을 하되, 다만 配當方法을 달리하여 前所有者의 假押留債權에 

게 먼저 請求金額의 範圍內에서 配當한 다음은 남은 금원을 現所有者의 債權者들에게 

配當하면 되고 假押留登記도 抹消對象이 된다는 見解가 있다. 後者의 見解가 實務의 見 

解이다"; 김진호, 競賣不動産의 配當과 權利分析의 硏究, 법률서원, 2003, 357면. 

191) 김진호, 上揭論文, 346면. 

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上權이나 또는 그 밖의 다른 權利들은 消滅될 것이다. 

(7) 假押留債權에 對抗할 수 있는 경우 

確定된 債權에 의한 押留나 抵當權과 같은 擔保物權보다 더 앞서서 假押留 

가 있는 경우에는 地上權이나 地役權과 같은 負擔들의 경우 抵當權이나 押留 

보다 앞선다고 하여 引受되는 것은 아니다. 抵當權이나 押留보다 앞선 保全節 

次인 假押留보다도 더 앞서서 假押留에게도 對抗할 수 있어야 買受人이 引受 

할 權利가 되는 것이다. 

押留債權者에게 對抗할 수 있는 用益權이지만 다른 假押留가 더 先行하면 

어떻게 될 것인가? 이 점에서 假押留의 先行效力에 對抗할 수 없으며 동시에 

假押留가 競賣節次에서 消滅하는 것이므로 對抗할 수 없다고 보아야 한다. 192) 

가령, 假押留가 1순위에 있고, 地役權이 2순위, 地上權이 3순위에 있으며 그 

후에 4순위에 根抵當權이, 5순위에 押留가 있다고 하면, 이 경우에 地役權과 

地上權이 비록 根抵當이나 押留보다는 앞서므로 對抗할 수 있으나 先行하는 

假押留가 있기 때문에 1순위의 假押留에게 對抗할 수 없다. 그러므로 假押留 

의 消滅과 함께 地役權과 地上權도 競賣不動産에서 消滅하여 買受人에게 負擔 

이 되지 않는다. 그러나 假押留가 代金納付前에 抹消된다면 역시 地役權과 地 

上權은 消滅하지 않게 된다. 

(8) 對抗할 수 있는 傳貰權이 消滅하는 경우 

引受主義에 있어서 매우 流動的인 權利가 있다. 다름 아닌 傳貰權인데, 配當 

要求 여부에 의하여 다른 많은 權利들에 영향을 주게 된다. 가령, 1순위에 傳 

貰權이 있고, 2순위에 地上權이 있으며, 3순위에 假押留가 있는 경우를 예를 

들수 있다. 이 때 傳貰權이 配當要求를 하면 그 이후의 地上權과 假押留 모두 

消滅된다. 이로 인하여 地上權도 消滅되는 傳貰權에게 對抗하지 못하게 되는 

것이다. 만일 傳貰權이 配當要求를 하지 않는다면 傳貰權과 地上權은 모두 假 

押留나 다른 후순위의 權利에 對抗할 수 있는 地位에 놓이게 되어 모두 買受 

人에게 引受될 수 있는 것이다. 따라서 傳貰權이 최선순위에 있을 경우 配當 

192) "押留에 先行한 假押留가 있고, 그 假押留債權者에게 對抗할 수 없는 用益物權은 賣 

却에 의해 본안 소송의 귀추를 거치지 않고 消滅한다고 보아야 한다"; 林屋札二, 民事執 

行法, 靑林書院, 1996, 141면. 

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要求를 하는가 아니면 하지 않는가가 權利들의 引受나 消滅에 많은 영향을 미 

치게 된다. 문제는 전세의 存續期間이 종료가 되었는데도 配當要求를 하지 않 

은 경우이다. 그렇게 된다면 소멸된 傳貰權을 引受하게 되는 結果를 가져오게 

되며, 이 점에 대하여 建物傳貰權의 경우에는 黙示的更新을 傳貰權者가 주장 

하고 이에 반하여 買受人은 전세금반환채무만의 인수를 主張하며 분쟁이 생길 

可能性이 높다. 193) 그리고 土地傳貰權의 경우 묵시적갱신이 허용되지 않으므 

로 전세금반환채무만을 인수하게 되는데, 이를 굳이 買受人의 負擔으로 하는 

것에 대하여 疑問이다. 왜냐하면 消滅된 傳貰權의 경우, 配當節次에서 배당하 

여 주고 消滅시키는 것이 買受人의 引受負擔도 덜고 權利分析의 負擔도 덜어 

賣却이 보다 圓滑하게 이루어질 수 있기 때문이다. 

(9) 日本과의 比較 

日本의 경우에도 擔保權은 種類를 가리지 않고 賣却으로 消滅한다는 것에 

異見이 없다. 强制競賣와 擔保競賣를 가리지 않고, 押留債權者의 權利와의 優 

先하는지 또는 優先하지 않는지 또한 被擔保債權이 賣却代金에 의해 滿足을 

줄 수 있는지의 與否에 상관없이 모두 賣却에 의해 消滅되며, 買受人은 부담 

이 없는 不動産을 取得한다. 賣却에 의해 消滅하는 권리들의 消滅時點에 대하 

여는 대체로 賣却許可決定의 確定時로 이해해야 한다고 하는 견해와 그렇지 

않고 代金納付時에 消滅한다는 견해가 대립하고 있다. 194) 

買受人의 代金納付가 있으면 職權으로 이러한 擔保權의 抹消登記囑託이 이 

루어지며, 押留登記前에 登記된 이러한 擔保權을 갖는 債權者는 그 順位에 

따라 賣却代金에서 配當을 받을 수 있다. 195) 賣却代金에서 필수적 196)으로 配當 

을 받을 수 있기 때문에 擔保權에 包含되는 권리들 가령 抵當權, 根抵當權, 共 

193) "傳貰權이 期間이 終了된 경우에는 傳貰金返還債權만이 買受人에게 引受된다"; 김진 

호, 前揭論文, 353면. 

194) 中野貞一郞, 前揭書. 382면; "抵當權 등의 消滅時期의 解釋에 대해서는 ① 賣却許可 

決定의 確定時로 하는 說과 ②와 代金納付 때로 하는 說로 나뉘어져 있는데, 法 第79條 

의 規定趣旨에서 代金納付時에 抵當權 등은 消滅한다고 解釋하는 것이 상당하다"; 深 

澤利一, 前揭書, 191면. 

195) 中野貞一郞, 前揭書. 382면. 

196) 필수적이라는 것은 配當要求를 하든 하지 않든 各各配當에 참여할 수 있는 利害關係 

人으로서 取扱이 된다는 意味이다. 

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同抵當, 擔保假登記 등의 경우에는 競賣가 有效하게 終結이 됨으로서 모두 消 

滅하게 된다. 따라서 日本의 인수주의도 韓國의 法과 다를 바가 없다. 특히 權 

利變動의 可能性 및 매수희망자들이 分析할 수 있는 公示資料와 公示內容 등 

에 있어서도 差異가 없다. 따라서 인수주의의 인수여부에 대한 判斷과 權利變 

動可能性 등에 대한 부담은 모두 買受하고자 하는 者에게 있다. 

2. 登記對象外의 權利 

(1) 留置權 

留置權은 法律上의 一定한 要件이 있을 경우 당연히 생기는 法定擔保物權인 

데, 이는 留置權으로 擔保되는 債權을 辨濟받을 때까지 引渡를 拒絶할 수 있 

는 物權이다(민법 제320조 1항). 競賣節次에서 問題가 되는 것은 바로 民事執 

行法 第91條第5項 때문이다. 同規定을 보면, "買受人은 留置權者에게 그 留置 

權으로 擔保하는 債權을 辨濟할 責任이 있다"고 되어 있다. 즉 留置權으로 擔 

保되는 債權을 買受者가 引受하는 결과가 됨에도 불구하고 留置權者의 競賣節 

次上의 申告 등 각종의 義務事項등에 대하여는 規定이 없다는 점이다. 

즉 買受者 입장에서 競賣不動産에 留置權이 存在한다면 이는 매우 큰 負擔 

이 될 것이다. 留置權은 基本的으로 不動産이라고 하는 目的物에 관하여 생긴 

債權으로서 이를 변제받기 위하여 辨濟期가 到來하였고, 해당 不動産에 대하 

여 占有를 하고 있어야 한다. 이 條件을 充足하면서 유치권 발생배제특약이 

없을 경우에는 法定擔保物權者인 留置權者로 成立된다. 그러한 경우 留置權者 

는 占有를 계속하면서 引渡를 拒絶할 수 있다. 

(가) 留置權의 危險性 

이러한 性質의 留置權이 賣却不動産에 最終的으로 成立된다면, 해당 債權은 

買受者가 모두 引受할 수 밖에 없다. 그러므로 買受하고자 하는 者의 입장에 

서 보면 그 危險性은 말할 必要도 없다. 특히 留置權者는 配當要求權者로 나 

타나지도 아니하고, 둘째 현황조사서나 매각물건명세서에 기재된 바 없다. 셋 

째, 賣却代金 납부 후에 目的物을 인도받으려는 순간 留置權이 등장하는 등의 

危險이 있다. 債權을 辨濟하지 않는 한 引渡받지 못하므로 取得의 目的을 達 

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成할 수 없게 되는 셈이다. 또한 建物賃借人이 建物에 관한 有益費償還請求權 

에 터잡아 取得하게 되는 留置權은 賃借建物의 使用에 必要한 範圍內에서 賃 

借垈地에까지도 效力이 미치므로 197) 그 負擔은 매우 크다고 할 것이다. 따라 

서 買受希望者의 입장에서는 目的物에 留置權의 成立與否를 正確히 分析하여 

야 하고, 留置權이 성립하는 경우 인수할 金錢債權의 規模를 判斷하여야 하는 

負擔이 따르게 된다. 

여기에서 問題가 되는 部分이 留置權의 成立時期이다. 押留以後에도 債權 

의 發生에 의한 留置權成立이 可能하다고 한다면 惡意的留置權이 얼마든지 

發生할 수 있을 것이다. 이에 대하여 단순히 占有者의 主觀的事情을 基準으 

로 留置權의 발생 與否를 論할 것이 아니라, 押留의 效力을 배려하는 法·制度 

間의 適合性을 充足하고 있는지 등의 綜合的인 判斷에 의해 解釋을 해야 한 

다. 198) 

그렇게 解釋을 한다고하더라도 그것은 事後的인 구제책에 불과하고, 競賣節 

次에서의 問題點들은 留置權發生時期와 留置權者의 執行節次上의 申告義務에 

관한 事項등을 補完함으로써 해결해야 할 것이다. 이와 같은 제도를 도입하지 

않을 경우에는 買受者가 나타나지 않을 수 있다는 데 問題가 있는 것이다. 實 

體法上의 權利라 하더라도 그 權利의 基礎인 不動産이 强制賣却되는 狀況에서 

는 해당 節次에 의하여 留置權의 存在가 確認되고 認識이 되어야 마땅할 것이 

다. 

(나) 日本의 留置權에 대한 取扱 

日本의 留置權에 있어서 韓國과 마찬가지로 引受主義를 취하고 있다. 買受者 

에게 引受토록 하는 原則이 왜 妥當한지에 대하여는 實體法上優先辨濟權이 

賣却代金에 대하여 認定되지 않기 때문이라는 것이다. 199) 또한 留置權은 押留 

가 되어 그 不動産이 處分制限의 效力이 있다하더라도 이에 대하여 影響을 받 

지 않으며, 押留後에도 留置權發生을 막을 수 없고, 留置權의 被擔保債權은 一 

197) "建物賃借人이 建物에 관한 有益費償還請求權에 터잡아 取得하게 되는 留置權은 賃借 

建物의 유지사용에 필요한 範圍內에서 임차대지부분에도 그 效力이 미친다"; 大法院 

1980.10.14.선고 79다1170判決 [민판집 274-22]. 

198) 關武志, 不動産競賣における買受人の債務と留置權の主張(下), 判例時報 1615号, 165면. 

199) 林屋札二, 前揭書, 143면. 

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般的으로 共益的性質을 갖는 한편 登記에 의한 對抗要件 등 具備方法이 없으 

므로 다른 登記와 先後關係判斷이 困難한 점 등을 들고 있다. 200) 

그런데 이 경우 留置權으로 擔保되는 債權의 경우 賣渡人인 債務者의 경우 

에는 어떻게 되는가? 賣却이 됨으로써 辨濟의 責任을 免하게 되는가에 관하여 

考慮해볼 必要가 있다. 民事執行法의 規定을 해석하건데, 免責的債務引受의 

槪念으로서 解釋되기 보다는 重疊的債務引受의 槪念으로 解釋을 하는 경향이 

있다고 한다. 즉 留置權이 引受되는 경우의 買受人은 執行債務者와 竝存的으 

로 피담보채무를 지며, 兩者間에 連帶債務의 關係가 생긴다고 解釋한다. 201) 또 

한 民法上의 留置權이건 商法上의 商事留置權 등을 불문하고 또한 抵當權設 

定과 押留와의 時間的前後關係도 따지지 않는다. 따라서 日本의 경우에도 留 

置權에 의한 賣却의 妨害行爲可能性이 매우 높다. 

(2) 法定地上權 

土地와 建物을 別個로 보고 있기 때문에 問題가 되는 부분이다. 즉 土地의 

所有者와 建物의 所有者가 다른 경우에 約定地上權이 없이도 法에서 정하고 

있는 要件만 갖춘 경우라면 土地를 使用할 수 있는 權利를 인정하는 것이다. 

法에서 定하고 있는 要件은 다음과 같다. 

(가) 法定地上權에 관한 法律規定 

法定地上權은 建物의 傳貰權과 관련하여 法定地上權을 規定하고(민법 제305 

조) 있고, 抵當物의 競賣로 인하여 土地와 그 地上建物이 다른 所有者에 속한 

경우(同法 제366조), 土地 또는 建物에 대하여 假登記擔保權者가 淸算節次에 

의한 所有權을 取得하거나 擔保假登記에 기한 本登記가 행하여진 경우(假登記 

擔保에 관한 法律第10條)와 立木에 관한 法律에도 法定地上權의 規定이 있다 

(第6條).. 

위의 法律들을 정리하여 보면, 建物에 傳貰權을 設定한 경우에 傳貰權者를 

保護하기 위하여 建物所有者인 傳貰權設定者에게 法定地上權을 인정하고 있지 

만, 그 전제는 土地와 建物이 同一所有者에게 속한 경우이다. 결국 土地所有者 

200) 深澤利一, 前揭書, 192면. 

201) 中野貞一郞, 前揭書. 383면. 

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와 建物所有者가 同一한 狀態에서 建物이나 土地에 있어서 競賣, 淸算 등의 

事由로 所有者를 달리하게 되는 경우, 土地에 地上權이 設定된 것으로 보게 

되는 것이다. 202) 

위의 法에서 定하고 있는 要件에 해당하지 않더라도 土地와 建物이 同一人 

에게 속하였다가 그중 어느 하나가 賣買 기타의 一定原因으로 각각 所有者를 

달리하게 된 때에, 그 建物을 撤去한다는 特約이 없으면 建物所有者가 당연히 

地上權을 取得하게 되는 慣習法上의 法定地上權도 判例 203)는 認定하고 있다. 

이는 당초에 地上權을 登記할 수 없는 構造 즉 土地와 建物所有者가 같다는 

것을 共通的으로 전제하는 것이기 때문으로 풀이된다. 따라서 賣買 등에 의하 

여 특별히 撤去한다는 特約이 없다면 土地의 使用權을 黙示的으로 인정하는 

것으로 解釋하여야 한다고 思料된다. 

(나) 法定地上權成立時의 效力 

土地위에 法定地上權이 成立하는 地上物을 所有하게 되면 法定最小年限을 

主張할수 있으며, 使用期間에 대한 更新請求權과 더불어 更新을 拒絶당하는 

경우, 地上物의 買受請求를 土地所有者에게 主張할 수 있다. 따라서 土地의 買 

受者 입장에서는 地上物의 負擔을 안게 되는 것이고, 반대로 建物의 買受者 

입장에서는 土地를 所有하지 않고도 使用할 수 있는 權限을 確保하게 되는 셈 

이다. 

(다) 法定地上權의 成立要件 

法定地上權이 成立되는 경우는 賣買, 競賣時土地와 建物의 所有者가 同一 

한 狀態에서 어느 한쪽의 所有者가 變更되는 경우에 認定이 되는데, 特約으로 

撤去 등의 條項이 있어서는 안된다. 

첫째, 土地와 建物所有者가 당초에는 서로 달랐으나 處分될 당시에 土地와 

地上建物이 同一人이면 족하다. 즉 原始的으로 同一人으로 持續되어야 할 必 

202) "法定地上權의 成立要件을 살펴보면, 土地와 建物中에서 어느 一方에 抵當權이 設定 

이 될 것, 抵當權設定時土地와 建物의 所有者가 同一할 것, 抵當權設定時(强制競賣時에 

는 押留時) 土地上에 建物이 存在할 것, 賣却의 결과 兩者가 各各의 所有者를 달리할 

것이다; 山田純男·戶田浩介, 競賣不動産の上手な入手法, 週刊住宅新聞社, 2001, 126면. 

203) 大法院 1962.4.18.선고 4294민상1103 [집10(2민). 149]. 

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要는 없는 것이다. 204) 따라서 競賣의 경우 最初의 所有者는 다르더라도 抵當 

權이 設定될 당시에 所有者가 同一人이거나 强制競賣가 되어 賣却이 될 때 所 

有者가 同一人이었을 경우에는 法定地上權의 성립여지가 높다. 

둘째, 地上建物은 반드시 登記된 建物이거나 아니면 許可를 받아서 築造하 

여 建築物에 관한 臺帳이 있어야 하는 것도 아니다. 즉 未登記된 建物이거나 

無許可建物이라하더라도 法定地上權이 成立된다고 보아야 한다. 205) 

셋째, 所有者가 同一한지에 대한 기준은 적법한 登記上의 명의를 기준으로 

한다. 그러므로 名義信託 등을 통하여 실제로는 所有者가 同一하다할지라도 

登記상의 所有者가 다르므로 法定地上權을 주장할 수는 없다. 206) 특히, 現在는 

不動産實名制法이 施行이 되고 있어 法에서 特別하게 인정하는 경우를 제외하 

고는 名義信託自體가 不法이므로 이를 保護해 줄 必要는 없을 것이다. 

넷째, 土地가 共有인 狀態에서 다른 土地共有者들의 承諾을 얻어 地上物을 

土地共有者중 1인이 取得하였다하더라도 法定地上權이 成立되는 것은 아니 

다. 207)208) 그러므로 土地가 共有일 경우에는 地上建物의 取得에 있어서 주의를 

204) "慣習法上의 法定地上權이 成立되기 위하여는 土地와 建物 중 어느 하나가 處分될 당 

시에 土地와 그 地上建物이 同一人의 所有에 속하였으면 족하고 原始的으로 同一人의 

所有였을 必要는 없다(大法院 1970.9.29.선고 70다1454 판결 참조)"; 大法院 1995.7.24. 

선고 95다9075判決 [공95.9.1. 999(*36)]. 

205) "建物은 반드시 登記가 되어 있어야만 하는 것이 아니고 無許可建物 이라고 하여도 

상관이 없다고 할 것"; 大法院 1991.8.13.선고 91다16631判決 [공905.2354(32)]. 

206) 大法院 1991.5.24.선고 91다7200判決 [공900.1757(29)]을 보면 信託했다 하더라도 受託 

者以外의 제3자에게 自己의 所有임을 주장하여 法定地上權을 취득할 수 없다고 判示하 

면서 법정지상권이 없다는 원심판단을 정당하다고 하고 있다. 

207) 大法院 1994.1.28.선고 93다49871 判決 [공1994,828]을 보면, 垈地를 각자 特定하여 買 

受하여 排他的으로 占有하여왔으나 분필이 되어 있지 아니한 상태에서 그 特定部分에 

상응하는 持分所有權移轉登記만을 경료한 경우에 그 垈地의 所有關係는 처음부터 區分 

所有的共有關係에 있다 할 것이고, 따라서 특정인 所有의 建物部分은 당초부터 建物 

과 土地의 所有者가 서로 다른 경우에 該當되어 그에 관하여는 慣習上의 法定地上權이 

成立될 여지가 없다고 한다. 

208) "土地의 共有者중의 1인이 共有土地위에 建物을 所有하고 있다가 土地持分만을 전매 

함으로써 단순히 土地共有者의 1인에 대하여 慣習上의 法定地上權이 成立된 것으로 볼 事 

由가 發生하였다고 하더라도 당해 土地自體 에 관하여 建物의 所有를 위한 慣習上의 法定 

地上權이 成立된 것으로 보게 된다면, 이는 마치 土地共有者의 1인으로 하여금 다른 共有 

者의 持分에 대하여서까지 地上權設定의 處分行爲를 허용하는 셈이 되어 부당하다 할 것 

이므로 위와 같은 경우에 있어서는 당해 土地에 관하여 建物의 所有를 위한 慣習上의 法 

定地上權이 成立될 수 없다"; 大法院 1987. 6. 23. 선고 86다카2188 판결 [공1987,1218]. 

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기울여야 한다. 

다섯째, 競賣節次에 의하여 所有權이 變更이 되는 경우에는 任意競賣인가 

强制競賣인가에 따라 所有者의 同一時點을 달리 取扱하여야 한다. 民法에서는 

抵當物의 競賣로 바뀌는 경우만을 明示하고 있고, 또한 이를 토대로 判例 209) 

가 나오고 있다. 

이를 토대로 살펴보면 任意競賣일 경우에는 抵當權設定當時에 地上建物이 

있어야 하고 土地의 所有者와 建物所有者가 同一人인 경우에 法定地上權이 成 

立되는 것이다. 그러나 假押留일 경우에는 그러하지 않다. 210) 이러한 論理를 

들어 大法院 71다1631판결도 계속하여 假押留의 處分禁止效力을 認定치 않고 

있다. 즉 假押留를 할 당시에 土地의 所有者와 建物의 所有者가 달라도 假押 

留를 한 후 土地所有者와 建物所有者가 同一人이 되어 매각당시에도 所有者가 

같다면 土地를 强制競賣에 의하여 매수한 買受者에게 建物所有者는 계속 法定 

地上權을 주장할 수 있다는 것이다. 그렇다면 抵當權은 설정시에 土地와 建物 

의 所有者가 同一하여야 하고, 假押留는 假押留時에 土地와 建物所有者가 同 

一人이 아니어도 法定地上權이 認定된다고 하는 것이다. 

(라) 法定地上權의 問題點 

첫째, 競賣時 法定地上權에 관한 告知內容不完全 

强制執行을 통한 債權回收節次에서 중요한 것 중 한가지가 적절한 價格에 

買受者가 나타나 買受代金을 신속히 納付하는 것이다. 問題는 사고자하는 買 

受人의 입장에서 法定地上權이 成立되는 地上物이 있는지 없는지를 正確히 判 

斷할 수 없다는 점이다. 즉 民事執行法上土地만 押留하는 경우, 地上物을 押 

留時點을 기준으로 그 有無를 正確히 提示토록 하는 規定이 없으므로, 形式的 

인 現況調査와 鑑定評價만 이루어지고 있는 것이 現實이다. 따라서 대부분을 

買受하고자 하는 者가 직접 답사하여 地上物의 有無를 判斷하여야 하고, 이를 

209) 大法院 65다1404; 大法院 69다344; 大法院 71다1238; 大法院 73다1485; 大法院 78다 

630. 

210) 판례에 의하면, "强制競賣로 인한 경우에 그 强制競賣를 위한 押留가 있은 때로부터 

(또는 그 押留에 선행한 假押留가 있은 경우에는 그 假押留가 있은 때로부터) 競落에 

이르는 期間중 계속하여 그 土地 및 建物이 所有者를 같이하고 있었음을 요하는 것은 

아니다"; 大法院 1970.9.29. 선고 70다1454判決 [집18(3민).119]. 

- 106 -

갖고 窮極的으로 撤去訴訟 등을 하여야 法定地上權의 成立有無가 가려진다는 

점이다. 따라서 土地위에 地上物이 있는 경우에는 일단 訴訟이 전제가 되는 

것이고, 結果的으로 買受者들은 訴訟負擔으로 인하여 地上物이 있는 土地에 

대하여 數回以上 유찰을 기다리거나 買受를 忌避할 수 밖에 없다. 따라서 適 

正한 價格에 賣却이 이루어질 수 있도록 法定地上權이 成立할 수 있는 地上物 

이 存在하는지, 그렇지 않은지를 明確하게 告知할 必要가 있다고 하겠다. 

둘째, 競賣節次에서 法定地上權成立을 判斷할 수 있는 資料不充分 

土地위의 地上物에 法定地上權이 成立할 수 있는지 아닌지를 現實的으로 正 

確하게 公示하여 놓기 어렵다면 買受希望者들이 스스로 判斷할 수 있도록 充 

分한 資料의 提示가 必要하다. 이를 통하여 買受希望者들은 스스로의 負擔을 

判斷하여 適切한 買受價格을 算定할 것이고, 買受者의 資産運用原則이 세워 

질 수 있다. 그러므로 地上物이 所在하고 있다고 明示하는 것으로만 그치게 

되면 法定地上權이 成立할것인지 그렇지 않을 것인지를 判斷하기가 매우 어렵 

다. 가령 建築物의 存在時期 및 所有者 등에 관한 資料가 提示되어야 한다. 특 

히 判例 211)에 따르면 建築物이 存在하다가 滅失하고 다시 再建築이나 增築 등 

을 한 경우에도 前建物을 標準으로 法定地上權이 成立한다고 한다. 그렇다면 

新建物의 建築物臺帳이나 登記簿謄本만을 갖고 判斷해서도 안되며, 당연히 이 

미 滅失된 建物의 存在時期와 그 당시의 所有者關係를 把握하여야 法定地上權 

成立有無를 判斷할 수 있다. 그러므로 法定地上權이 成立하는지 그 與否를 判 

斷하기 위한 資料도 아울러 提示되어야 하지 그저 地上物의 存否만 表示하는 

것만으로는 競賣節次의 迅速과 適切한 買受者를 찾기에 限界가 있는 것이라 

하겠다. 

셋째, 賣却遲延 

위 첫째, 둘째의 事由로 인하여 土地를 買受하려고 하는 者는 土地를 使用 

할 수도 없을 뿐만 아니라 설령 法定地上權이 成立된다 하더라도 長期間에 걸 

친 土地賃貸負擔과 더불어 地料에 관하여도 當事者가 解決할 수 없을 경우, 

請求에 의하여야 하는 負擔을 안게 되어 선뜻 買受에 나서지 않게 된다. 結果 

的으로 앞서도 指摘하였듯이 유찰이 持續되면서 土地의 價格은 계속 減額되 

211) 大法院 1990. 7. 10. 선고 90다카6399 判決 [공879.1691]. 

- 107 -

고, 節次는 그만큼 遲延이 되므로 인하여 不實債權이 增加하게 되는 結果를 

초래하고 있다. 

넷째, 債務者의 惡意的活用 

더욱 큰 問題中 한가지가 土地의 所有者인 債務者가 이를 惡意的으로 活用 

할 可能性이 높다는 점이다. 土地의 抵當權者의 同意를 받지 않고 建物을 新 

築하거나 또는 立木 등을 登記하여 놓을 수 있다는 점이다. 그리고 適法한 地 

上物을 完全하게 設置하지 않더라도 任意로 無許可地上物을 設置하여 놓고, 

法定地上權을 主張하며 對抗하는 경우가 있다. 이 모두가 法定地上權을 빌미 

로 抵抗하는 것인데, 결국 訴訟에 의하여 撤去하라는 判決이 내려져도 撤去를 

하지 않을 경우, 强制撤去까지 가야하는 등의 負擔이 따르므로 債權者의 입장 

이나 買受者의 입장에서는 큰 負擔이 되는 것이다. 

(3) 墳墓基地權 

墳墓基地權이란 墳墓가 있는 基地를 使用할 수 있는 權利이다. 그 전제는 

他人의 土地이며, 결국 이는 他人土地에 대한 排他的使用權인 用益物權과 유 

사한 權利라고 볼 것이다. 212) 

따라서 墳墓基地權은 일종의 用益物權과 같은 것이라고 볼 수 있기 때문에 

土地의 買受者의 立場에서는 역시 매우 큰 危險負擔이 따르게 된다. 왜냐하면, 

墳墓基地權이 成立되는 部分에 대하여는 使用 및 收益을 할 수 없을 수가 있 

기 때문이다. 

(가) 成立要件 

墳墓基地權은 慣習法上의 特殊한 使用權으로서 判例에 의하여 다음의 세가 

지중 어느 하나에 해당되어야 成立된다. 

첫째, 所有者의 承諾을 얻어 그의 所有地 안에 墳墓를 설치한 경우에는 墳墓 

基地權이 成立된다. 土地所有者의 承諾이 있었다는 것은 當事者 사이에 土地 

에 대한 사용에 관한 合意 즉 契約이 成立하였음을 意味하는 것이라 볼 것이 

212) "他人의 土地에서 墳墓라는 特殊한 工作物을 設置한 者가 있는 경우에, 그 者가 그 

墳墓를 所有하기 위하여 墳墓의 基地部分의 他人所有土地를 使用할 수 있는 權利로서, 

地上權에 비슷한 性質을 갖는 일종의 物權이라고 할 수 있다"; 곽윤직, 前揭書, 429면. 

- 108 -

다. 213) 둘째, 他人所有의 土地에 承諾없이 설치한 경우라도 20년간 公然하고 

平穩하게 墳墓基地를 占有하였을 경우에도 取得한다. 214) 셋째, 自己所有의 土 

地에 墳墓를 設置한 者가 特約없이 土地를 讓渡時에 讓受人에 대하여 墳墓基 

地權을 取得한다. 215) 

(나) 存續期間 

墳墓基地權으로서 成立이 되었을 때 그 存續期間이 問題이다. 이 부분에 대 

하여 大法院은 "그 存續期間에 관하여는 民法의 地上權에 관한 規定에 따를 

것이 아니라 當事者 사이에 約定있는 등 特別한 事情이 있으면 그에 따를 것 

이며, 그런 事情이 없는 경우에는 權利者가 墳墓의 수호와 봉사를 繼續하는 

한 그 墳墓가 存續하고 있는 동안은 墳墓基地權은 存續한다고 解釋함이 타당 

한바, -省略-" 216)으로 判斷하고 있다. 결국 墳墓基地權의 存續期間은 當事者 

사이의 特約이 優先하고, 그것이 없을 경우에는 墳墓가 存續하면서 수호와 봉 

사를 계속하는 한 墳墓基地權은 消滅되지 않는다. 

(다) 範圍 

大法院은 墳墓基地權의 範圍에 관하여 "墳墓守護者가 그 墳墓에 대하여 가 

지는 慣習에 의한 地上權類似의 物權은 비단 그 墳墓의 基地 뿐만 아니라 그 

墳墓의 設置目的인 墳墓의 守護 및 祭祀에 필요한 範圍內에서 墳墓基地 주위 

의 空地를 포함한 地域에까지 미치는 것인 바 - 中略 - 墳墓守護者가 墳墓 

213) 곽윤직, 上揭書, 430면. 

214) 大法院 1957. 10. 31.선고 57다539판결 [집5(3)민033면]; "他人의 土地에 그 承諾을 얻 

지 않고 墳墓를 설치한 자일지라도 20년간 平穩 또는 公然하게 墳墓의 基地를 占有한 때 

에는 時效로 인하여 他人의 土地 위에 地上權에 類似한 일종의 物權을 取得하는 것이고 

여사한 權利에 대하여는 登記 없이 이를 제3자에 對抗할 수 있는 것이 慣習이다". 

215) 大法院 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 [집15(3)민212] ; "自己所有土地에 墳墓를 

設置하고 이를 他에 讓渡하는 경우에 있어서, 그 墳墓가 평장된것으로서 外部에서 認識할 

수 없는 것인 경우를 제외하고는 當事者間에 특별한 意思表示가 없으면, 他人의 承諾을 

얻어 그 所有地內에 墳墓를 설치하면, 他人의 土地에 대하여 地上權類似의 物權을 취득하 

는 것에 준하여 판 사람은 그 墳墓를 所有하기 위하여 산 사람의 土地에 대하여 地上權類 

似의 物權을 取得한다고 解釋함이 妥當하다". 

216) 大法院 1982.1.26. 선고 81다1220 판결 [집30(1)민045,공1982 301] 

- 109 -

에 대하여 가지는 地上權類似의 物權에 기한 妨害排除請求權의 行使範圍가 

위 法令이 規定한 墳墓 1기당 基地面積인 20평방미터이내로 制限된다고 본 

원심판단은 不當하다." 217) 

따라서 墳墓의 基地뿐 아니라 봉묘하기 위하여 必要한 주위의 공지까지도 

包括的으로 해당이 되며, 장사등에관한법률 제16조의 면적한도에도 영향을 받 

지 않는다고 할 것이다. 218) 

(라) 危險性 

土地의 買受者立場에서 墳墓基地權의 危險性은 크게 세가지로 나누어 볼 수 

있다. 첫째, 墓地에 대한 槪要와 內容을 正確하게 確認하기 어렵다는 側面이 

있다. 墓地臺帳 등을 制度的으로는 갖추도록 되어 있음에도 불구하고 실제로 

는 거의 活用되지 않고 있다. 墳墓基地權이 成立이 되는지 그렇지 않은지를 

判斷하려면 墓地에 대한 緣故者, 設置時期 등을 確認하여야 하나 이를 確認할 

수 있는 明確한 方法이 現實的으로 없기 때문에 負擔이 높다. 둘째, 墳墓基地 

權이 成立하면 그 墳墓가 사실상 없어질 때까지 認定이 되므로 219) 土地所有者 

의 所有權이 상당한 制限을 받게 된다. 셋째, 墳墓基地權이 成立하면 사실상 

地料를 받을 수 없다는 側面이다. 220) 

따라서 競賣節次에서 買受人의 경우 土地에 墳墓基地權이 成立될 수 있는 

墳墓의 有無 및 분묘기지권성립여부 등에 대한 分析과 評價의 負擔을 안아야 

한다. 

217) 大法院 1986.3.25.선고 85다카2496 判決 [공1986,701] 

218) 大法院 1988. 2. 23. 선고 86다카2919 판결[공1988,572]; "同一宗孫이 所有管理하는 누 

대의 墳墓가 集團設置된 경우의 그 墓地所有를 위한 地上權類似의 物權이 미치는 地 

域은 그 宗孫이 그 集團된 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 範圍를 참작하 

여 包括的으로 정하는 것이 위 物權의 效力을 인정하는 慣習의 취지라고 解釋된다". 

219) 장사등에관한법률이 2001년1월1일부터 시행이 되고 있는데, 이 법률시행후부터는 모 

든 묘지는 60년이상을 설치할 수 없다. 그러나 이 법 시행전에 설치된 묘지는 적용받지 

않으므로 제한이 없다. 

220) 大法院 1995.2.28.선고 94다37912判決 [공1995,1462]; "地上權에 있어서 地料의 支給은 

그 要素가 아니어서 地料에 관한 約定이 없는 이상 地料의 支給을 구할 수 없는 점에 비 

추어 보면, 墳墓基地權을 時效取得하는 경우에도 地料를 支給할 必要가 없다고 解釋함이 

상당하다". 

- 110 -

(4) 對抗力있는 住宅賃借權 

(가) 住宅賃貸借保護法 規定 

住宅賃貸借保護法에는 對抗力과 관련하여 第3條에서 4개항을 規定하여 놓고 

있다. 먼저 賃貸借는 그 登記가 없는 경우에도 賃借人이 住宅의 引渡와 住民 

登錄을 마친 때에는 그 翌日부터 제3자에 대하여 效力이 생긴다. 이 경우 轉 

入申告를 한 때에 住民登錄이 된 것으로 본다(1항). 그리고 賃借住宅의 讓受人 

(기타 賃貸할 權利를 承繼한 者를 包含한다)은 賃貸人의 地位를 承繼한 것으 

로 본다(2항). 또한 民法 제575조제1항·제3항 및 제578조의 규정은 이 법에 의 

하여 賃貸借의 目的이 된 住宅이 賣買 또는 競賣의 目的物이 된 경우에 이를 준 

용한다고 하고 있다(3항). 이중 1항은 對抗力의 要件과 더불어 效力發生時期를 

規定하고 있고, 2항은 對抗力의 法律的效果를 그리고 나머지 條項은 民法의 

賣渡擔保責任에 관한 準用規定을 담고 있다. 

주택·상가건물의 경우에는 配當要求를 한 자만이 배당가입을 하게 되기 때문 

에 留置權者만큼 危險한 存在는 아니며, 買受人이 引受主義에 의하여 인수되 

는 賃借人은 저당권설정전의 賃借人에 한한다는 점에서 留置權者와 다른 점이 

있다. 

(나) 對抗力의 要件 

위의 法 제3조 1항에는 住宅의 引渡와 住民登錄 즉 轉入申告가 要件임을 明 

示하고 있다. 따라서 引渡와 轉入申告 둘 중의 하나라도 缺如가 된다면 對抗 

力을 行使할 수 없다. 住宅賃貸借契約을 登記하지 않는 대신 公示의 方法으로 

不動産을 引渡받을 것과 轉入申告를 함으로서 제3자들이 알 수 있도록 하여야 

한다는 점이다. 그러므로 轉入申告는 하였지만 引渡받지 않거나 引渡는 받았 

으나 轉入申告를 하지 않는다면 公示의 充分한 條件을 갖추지 않게 되는 것이다. 

또한 對抗力의 要件을 갖추고 이 狀態에서 變動이 없어야 한다. 특히, 賃借 

人 입장에서 보았을 때 保證金을 모두 辨濟받을 때까지 維持를 하고 있어야 

한다. 221) 

221) 大法院 1987. 2. 24. 선고 86다카1695 判決 [공1987, 524]에 의하면, "公示方法이 없는 

住宅賃貸借에 있어서 住宅의 引渡 및 住民登錄이라는 對抗要件은 그 對抗力取得時에 

만 具備하면 족한 것이 아니고, 그 對抗力을 維持하기 위하여서도 계속 存續하고 있 

어야 한다고 解釋함이 상당하다할 것이다"고 판시하고 있다. 

- 111 -

(다) 建物의 引渡와 轉入申告의 基準 

建物의 引渡와 轉入申告의 基準은 賃借人으로 契約한 사람이 아니라 賃借人 

의 配偶者나 직계존비속도 무관하다. 그러므로 契約書上의 賃借人의 轉入申告 

보다 그 配偶者 등의 轉入申告日字가 앞선다면 그것이 對抗力의 基準이 될 수 

있다. 222) 

또한 賃借人의 配偶者와 자녀들이 동생가족들과 함께 먼저 入住하면서 동생 

을 世帶主로 構成한 후 그 이후에 賃借人이 轉入申告를 하여 世帶主를 構成하 

였다하더라도 당초 配偶者 등이 要件을 具備하였다면 이를 基準으로 對抗力을 

判斷하여야 한다는 判例 223)도 있다. 

따라서 住宅을 買受하고자하는 사람은 取得하기 전에 賃借人들의 對抗力效 

力日字를 判斷하여야 한다. 賃貸借契約書上의 賃借人의 住民登錄만 確認을 하 

여서는 안되고, 사실상 轉入申告를 하고 있는 占有者 모두를 確認하여 判斷하 

여야 한다. 

(라) 對抗力의 效力日字 

對抗力의 要件인 建物의 引渡와 住民登錄을 한 때에는 다음날부터 제3자에 

대하여 效力이 있다고 하고 있다. 즉 對抗力의 效力日字는 轉入申告日 다음날 

부터 發生한다. 따라서 引渡日字가 앞서고 轉入申告가 늦을 경우 또는 引渡日 

字와 轉入申告日字가 같은날인 경우에는 다음날 이후의 제3자에게 對抗할 수 

가 있다. 그러므로 轉入申告日字에 제3자가 있을 경우에는 그 제3자에 대하여 

는 效力을 主張할 수 없다. 

그리고 만일 轉入申告 다음날에 제3자가 있다면 그 경우에는 轉入申告의 다 

음날 "0"시를 基準으로 보기 때문에 賃借人은 제3자에 대하여 對抗力을 行使 

222) 大法院 1987. 10. 26. 선고 87다카14 판결 [공1987,1779.]은 "住民登錄이라는 對抗要件 

을 賃借人本人뿐 아니라 그 配偶者의 住民登錄을 包含한다고 새겨야 할 것이다"고 하 

여 임대차계약상의 當事者인 임차인만을 기준으로 하는 것이 아님을 판시하고 있다. 

223) 大法院 1988. 6. 14. 선고 87다카3093,87다카3094 판결 [공1988,1029]을 보면, "同居家 

族으로 하여 1981.12.17자로 이 사건 建物의 所在地에 住民登錄轉入申告를 마쳤다가 

1982.10.12자로 被告自身의 住民登錄까지도 위 住所地에 轉入申告를 마친 다음 

1983.11.7자로 被告를 世帶主로 하여 피고의 처,자녀와 함께 새로운 獨立世帶를 구성하 

는 것으로 住民登錄을 정리한 사실을 인정하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면 원심의 

위와 같은 사실인정은 수긍이 가고 그 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙위배 

의 違法이 있다고 할 수 없다"고 하여 역시 세대주나 임차인만을 대항력 효력일자의 기 

준으로 하고 있지 않다. 

- 112 -

할 수 있다. 224) 

(마) 賃借權讓受時 

住宅賃貸借保護法 第3條 1항에 의한 對抗力을 갖춘 住宅賃借人이 賃貸人의 

同意를 얻어 適法하게 賃借權을 讓渡하거나 轉貸한 경우에 있어서 讓受人이나 

轉借人이 賃借人의 住民登錄退去日로부터 住民登錄法上의 轉入申告期間(申告 

事由發生日로부터 14일)內에 轉入申告를 마치고 住宅을 引渡받아 占有를 계 

속하고 있다면 비록 위 賃借權의 讓渡나 轉貸에 의하여 賃借權의 公示方法인 

占有와 住民登錄이 變更되었다 하더라도 원래의 賃借人이 갖는 賃借權의 對抗 

力은 消滅되지 아니하고 同一性을 維持한 채로 存續한다고 보아야 한다. 그러 

므로 讓受人이나 轉借人이 비록 나중에 轉入申告를 하였다하더라도 退去해 간 

前賃借人의 最初轉入申告日字 다음날부터 對抗力의 效力은 發生한다. 225) 

(바) 對抗力있는 賃借人의 引受 

競賣節次에서 賃借人이 買受人에게 對抗力을 행사하려면 우선 對抗力의 效 

力日字가 抵當權, 226) 押留 또는 假押留 227)보다 앞서야 한다. 그렇지 않고 抵當 

權이나 假押留보다 對抗力日字가 늦을 경우에는 買受人에게 對抗할 수 없다. 

위의 住宅賃貸借保護法에 의하면 對抗力 있는 賃借人을 引受하게 되면, 讓 

受人(기타 賃貸할 權利를 承繼한 者를 包含한다)은 賃貸人의 地位를 承繼한 

224) 大法院 1999. 5. 25.선고 99다9981 판결 [공1999.7.1.(85),1269]은 "1996. 8. 27. 住民登錄 

上轉入申告를 마쳤으므로 위에서 본 법리에 따라 翌日인 1996. 8. 28. 00:00시부터 對 

抗力이 있어 그 후 1996. 8. 28.자로 주간에 경료된 이 사건 抵當權에 기한 競落人인 原 

告에게 對抗할 수 있다고 할 것"이라고 한다. 

225) 大法院 1988. 4. 25.선고 87다카2509 판결 [공1988,893]은 "住宅賃借人의 同意를 얻어 

適法하게 賃借權을 讓渡하거나 轉貸한 경우에 있어서 讓受人이나 轉借人이 賃借人의 

住民登錄退去日로부터 住民登錄法상의 轉入申告期間內에 轉入申告 를 마치고 住宅을 

引渡받아 占有를 계속하고 있다면 비록 위 賃借權의 讓渡나 轉貸에 의하여 賃借權의 

公示方法인 占有와 住民登錄이 변경되었다하더라도 원래의 賃借人이 갖는 賃借權의 對 

抗力은 消滅되지 아니하고 同一性을 維持한 채로 存續한다고 보아야 한다"고 하여 대항 

력임차권의 승계취득을 인정하고 있다. 

226) 大法院 1999.4.23. 선고 98다32939; 大法院 2000.2.11.선고 99다59306. 

227) 大法院 1983. 4. 26.선고 83다카116 판결 [집31(2)민128,공1983 884]은 "不動産에 대하 

여 假押留登記가 마쳐진 후에 그 債務者로 부터 그 不動産을 賃借한자는 假押留執行으로 

인한 處分禁止의 效力에 의하여 假押留事件의 本案判決의 執行에 의하여 그 不動産을 取 

得한 競落人에게 그 賃貸借의 效力을 주장할 수 없다"고 한다. 

- 113 -

것으로 본다. 이는 特別하게 賃貸人의 地位를 承繼키로 한다는 特約이 없다 

하더라도 當然承繼로 보고 前賣渡人은 債務者의 地位에서 벗어나게 된다. 228) 

그러한 면에서 免責的債務引受의 性格으로 보는 것이다. 

登記簿謄本 

賃借人 

對抗力 있는 賃借人分析事例 1 

甲區 

乙區 

01.9.16 所有權 노00 

02.7.8 假押留 중앙ZZ 3억2천 

03.4.4 强制競賣 신청자 甲 

01.6.21 根抵當 XX공업 1억 3천 

02.12.24 根抵當 YY문화 6000 

이 름 引渡轉入申告保證金 및 借賃 

최00 02.4.15 02.4.16 4,600만원 

장00 01.9.29 01.9.29 3,800만원 

김00 02.8.16 02.8.16 3,500만원 

이00 02.11.4 02.11.8 2,200만원 

최00의 경우 02.4.17에 對抗力의 效力이 發生한다. 그런데, 이 住宅은 競賣가 

들어간 狀態이다. 競賣節次에서 買受人에게 對抗하기 위해서는 競賣申請者 뿐 

아니라 登記簿謄本에 미리 登記된 다른 債權者들보다도 앞서야 한다. 그러므 

로 최00은 이미 XX공업의 根抵當에게 對抗할 수 없는 狀態이므로 競賣에서 

買受한 落札者에게도 對抗力을 行使할 수 없다. 장00의 경우에는 01.9.30이다. 

역시 XX공업의 根抵當에게는 對抗할 수 없으므로 競賣의 買受人인 落札者에 

게도 對抗할 수 없다. 김00와 이00를 살펴보면, 각각 02.8.17, 02.11.9이므로 

XX공업의 根抵當과 중앙ZZ의 假押留에게 對抗할 수 없으며, 역시 競賣에서 

落札받은 買受人에게도 對抗할 수 없게 된다. 따라서 이러한 경우에는 買受人 

의 매수부담이 없다. 

228) 大法院 1996. 2. 27. 선고 95다35616판결 [공1996상,1094]을 보면, "賃借住宅의 所有權 

이 讓渡되어 그 讓受人이 賃貸人의 地位를 承繼하는 경우에는 賃貸借保證金의 返還債 

務도 不動産의 所有權과 結合하여 一體로서 이전하는 것이고, 이에 따라 讓渡人의 賃貸 

人으로서의 地位나 保證金返還債務는 消滅하는 것"이며, 그로 인하여 "讓受人이 중첩 

적으로 債務를 引受한 것으로 볼 것이라는 소론 주장은 獨自的인 見解에 불과하여 採 

用할 수 없다"고 함으로서 면책적채무인수를 명확히 하였다. 

- 114 -


賃借人 


甲區 

乙區 

01.12.21 所有權 김00 

02.7.28 假押留 신한XX 5400 

03.2.22 强制競賣 신청자 乙 

02.4.16 傳貰權 최00 전세금5400 기간 04.3.15까지 

02.4.26 根抵當 YY은행 9000 

이름 引渡轉入申告保證金 및 借賃 

김00 02.2.13 02.2.15 3,800만원 

이00 02.3.16 02.3.18 4,000만원 

노00 02.11.5 02.11.18 1,500만원 

박00 03.3.14 03.3.22 8,000만원 

김00의 對抗力效力日字는 02.5.16이다. 그러므로 所有者 김00와 締結한 賃 

貸借契約에 관하여 제3자에 대한 對抗力이 있다. 왜냐하면 强制競賣申請者는 

물론이고 假押留나 傳貰權, 根抵當權者보다 빠르기 때문이다. 김00의 경우 强 

制競賣에서 買受한 買受者에게도 對抗力을 行使할 수 있다. 이00는 02.3.19이 

다. 따라서 이00의 경우에도 登記한 모든 權利者들보다 앞서므로 김00와 마찬 

가지로 落札者에게도 對抗力을 行使할 수 있다. 따라서 競賣不動産에서의 買 

受人은 김00와 이00가 配當要求를 하지 않고 있다면 이의 賃貸借契約을 承繼 

받아야 하며 7,800만원의 保證金返還債務도 買受人이 引受하게 되므로 상당 

한 부담이 있는 不動産이 된다. 만일 사전에 충분한 分析을 하지 않거나 分析 

할 能力이 없다면 買受人은 損害를 입게 되고 결국에는 競賣節次의 不安定要 

因이 될 可能性이 있다. 

반면 노00의 경우 02.11.19이다. 따라서 假押留나 傳貰權, 根抵當의 權利者에 

게 對抗할 수 없다. 그러므로 强制競賣節次에서 假押留 등 각 權利者들의 金 

錢債權이 配當이 되어 消滅된다면 노00의 賃借權도 對抗할 수 없으므로 消滅 

이 된다. 따라서 買受者에게 賃借權으로서 對抗力을 行使할 수 없다. 이는 박 

00의 경우에도 말할 것 없이 적용이 되어 對抗力을 行使할 수 없을 것이다. 

그러나 박00의 경우에는 노00의 경우에 비하여 保證金返還의 問題가 더욱 심 

각하다고 볼 수 있다. 왜냐하면 保證金의 規模가 매우 크기 때문이다. 따라서 

- 115 -

박00와 노00의 保證金 9,500만원의 債權은 確定日字 등을 갖추지 않았을 경우 

配當節次에서도 優先權이 없으므로 競賣不動産의 賣却후 配當받을 可能性이 

매우 낮아 買受人의 입장에서 引渡에 대한 負擔이 따르게 될 것이고, 不動産 

의 毁損可能性을 염려하지 않을 수 없다. 

(5) 商街賃借權 

(가) 對抗力의 要件과 效力發生日 

商街建物賃貸借保護法 제3조 1항에는 建物의 引渡와 事業者登錄을 申請한 

때에는 그 다음날부터 效力이 發生한다고 규정하고 있다. 따라서 無登錄事業 

者등은 保護받을 수 없다. 그리고 對抗力效力發生日은 住宅賃貸借保護法과 마 

찬가지로 다음날부터라는 規定이 있는데, 다음날 영시부터인지에 대하여는 아 

직까지 判例가 없는 狀態이다. 

(나) 商街賃借權의 前提條項 

商街建物賃貸借保護法 제2조 1항에는 大統領令이 정하는 保證金額을 초과하 

는 賃貸借에 대하여는 해당법을 適用하지 아니한다고 정하고 있기 때문에 保 

護對象이 되기 위하여는 大統領令의 保證金額限度以內이어야 한다. 大統領令 

에 의하면, 2004年 6月現在를 基準으로 서울특별시와 과밀억제권역 및 광역 

시, 그 밖의 지역으로 구분하여 상한금액을 정하고 있다. 229) 

또한 保證金外에 借賃이 있는 경우에는 그 借賃額에 은행법에 의한 金融機 

關의 貸出金利 등을 감안하여 大統領令이 정하는 比率을 곱하여 換算한 金額 

을 包含하여야 한다. 換算하는 方法은 (월세X{100÷1})을 하여 換算한 金額을 

保證金에 合算하면 되며, 合算한 總額의 規模가 위의 表에 기재된 限度金額을 

초과하면 保護받을 수 없다. 

229) *보증금 상한한도 

地域區分保證金額限度 

서울특별시 2억4천만원이하 

과밀억제권역 1억9천만원이하 

광역시(인천과 군지역 제외) 1억5천만원이하 

그 밖의 지역 1억4천만원이하 

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위의 條件을 充足하면서 對抗力의 效力日字가 住宅賃貸借保護法에서 살펴본 

條件대로 抵當權이나 押留보다 先順位이면 買受人이 引受하여야 할 可能性이 

매우 높다. 그러므로 買受者는 登記上에 나타나지 않았더라도 商街建物에 賃 

借人의 有無 및 賃借人의 保護對象與否에 대한 判斷, 引受對象인지에 대하여 

까지 分析하여야 하는 負擔이 있다. 


位置 인천광역시 00구 000동 000번지 근린생활시설 


賃借人 

甲區 

2002년 5월 所有權 최00 

2004년 3월 10일 强制競賣申請人丙 

乙區 2003년 5월 15일 根抵當 AA은행 

이름 인 도 사업자등록신청일 

보증금 및 차임 

(단위:만원) 

김00 03.5.14 03.5.16 1200-50 

이00 03.2.20 03.4.6 월160 

윤00 03.3.23 03.5.11 월120 

정00 03.4.18 03.4.19 1억-98 

먼저 각 賃借人別로 換算保證金으로 轉換하여 보면, 김00는 1200만원 + (100 

만원 X 100)이므로 1억1200만원, 이00는 (160만원 X 100)이므로 1억6000만원, 

윤00는 (120만원 X 100)이므로 1억2000만원, 마지막 정00는 保證金 1억원에 

(98 만원 X 100)을 合算하므로 1억9800만원이 된다. 따라서 金額限度를 벗어 

난 정00은 保護받을 수 없다. 왜냐하면 과밀억제권역은 2004年現在 1억9천만 

을 초과하면 해당법이 適用되지 않기 때문이다. 

그러므로 정00을 제외한 김00은 2003年 5月17日, 이00은 같은해 4月 7日, 윤 

00 역시 같은해 5月 12日을 基準으로 對抗力의 效力이 發生하므로 그 이후의 

제3자들에 대하여 對抗을 할 수 있게 된다. 그러나 强制競賣에서 落札받은 買 

受人에게 對抗할 수 있는 사람은 根抵當보다 앞서는 이00와 윤00이다. 따라서 

이들에 대하여는 買受人이 賃貸借를 承繼하여 賃貸人이 된다 할 것이다. 現在 

- 117 -

狀態의 사례에서는 保證金이 없으므로 이에 대한 返還債務는 없을 것이나 賃 

貸借契約期間에 대한 保障은 해주어야 하며, 만일 위의 예가 아니라 보증금이 

있는 實例가 있다면 買受人의 買受負擔은 매우 높다고 할 것이다. 

(6) 對抗力있는 賃借權의 競賣節次에서의 問題點 

(가) 確認節次의 問題 

가장 큰 問題는 買受希望者들이 現在 누가 引渡를 받아서 占有를 하는지에 

대하여 確認할 수 있는 方法이 없다는 점이다. 住宅賃貸借의 경우 그나마 住 

民登錄法이 改正되어 競賣에 參加하려는 買受者가 이를 證明하면 住民登錄을 

閱覽할 수는 있으나 商街建物에 있어서 管轄稅務署에서 事業者登錄을 하고 있 

는 사람에 대하여 閱覽할 수 있는 法的인 根據가 없다. 또한 賃借權의 양수나 

전대의 경우에는 더욱 확인하기 어려운 상태이다. 

따라서 賣却法院에서는 買受希望者들이 不動産上의 對抗力있는 賃借人有無 

를 判斷할 수 있도록 正確한 資料들을 具備하고 閱覽할 수 있도록 하여야 한 

다. 그렇지 않을 경우 賣却되는 住宅이나 商街建物들에 대하여 원활한 賣却이 

이루어지기는 매우 어려울 수 밖에 없을 것이다. 

(나) 地位變動의 問題 

對抗力이 있는 賃借人이 住宅賃貸借保護法이나 商街建物賃貸借保護法에서 

規定하고 있는 契約書上에 確定日字를 받아 優先辨濟權이 있는 경우이다. 이 

경우 賃借人은 配當要求를 하여서도 優先辨濟權에 의하여 辨濟가 될 수 있고, 

그러하지 아니하고 不動産에 계속 對抗力要件을 維持하면서 買受人에 대하여 

引受負擔으로 選擇할 수도 있다. 이럴 경우에는 競賣不動産의 權利關係가 대 

단히 不安定하여 安定的인 賣却이 이루어지기 힘든 側面이 있다. 이러한 問題 

를 어떻게 解決할 것인가는 매우 어려운 問題이다. 다만, 이번에 民事執行法에 

서 配當要求한 債權者의 撤回權에 대하여 重大한 權利變動이 일어나는 경우에 

는 撤回를 하지 못하도록 한 점은 그나마 評價할 만하다고 하겠다. 

(다) 賃借權登記의 問題 

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위에서 살펴본 對抗力있는 賃借人도 危險한 變數로 작용하지만 節次를 매우 

不安定하게 하는 또하나의 問題가 있다. 그것은 賃借權登記命令에 의한 登記 

이다. 이를 좀 더 살펴보면 다음과 같다. 

賃貸借期間이 終了가 되었음에도 불구하고 賃貸人이 保證金의 返還을 遲滯 

하는 경우 賃借人은 이사를 갈 수 없게 된다. 保證金을 받지 못하고 이사를 

가거나 退去한다면 住宅賃貸借保護法이나 商街建物賃貸借保護法의 對抗力의 

要件을 喪失하게 되어 從前까지 保護받을 수 있던 地位가 사라지게 된다. 결 

국 賃借人은 이사도 못가고 계속 保證金을 返還받을 때까지 그곳에 살아야 하 

는데, 이런 問題를 解決할 수 있는 것이 바로 賃借權登記命令申請制度이다. 

본래 賃借權登記는 賃貸人의 協力을 얻어 賃借人이 할 수 있는 것이나 一般 

的으로 賃貸人이 이에 協力하는 일이 거의 드물어 賃借人은 登記를 대부분 하 

지 못하고 있는 것이 現實이다. 그러나 住宅賃貸借나 商街建物賃貸借에서는 

特別法인 위의 法들에 賃貸借가 終了가 되었음에도 불구하고 保證金을 返還받 

지 못한 경우에는 賃借人이 賃貸人의 協力없이도 法院에 一方的으로 申請하여 

登記를 할 수 있는 規定(住宅賃貸借保護法 제3조의 3, 商街建物賃貸借保護法 

제6조)들을 갖고 있다. 그로 인하여 賃借人이 法院의 決定으로 賃借權이 登記 

가 된 후에는 賃借權登記의 內容을 事實關係에서 喪失하더라도 여전히 登記된 

그대로 效力을 保護받게 되는 것이다. 賃借權登記命令制度는 賃借人의 權利關 

係를 保護할 뿐만 아니라 登記後 그곳에 살지 않고 또는 다른 곳으로 退去를 

하거나 비우고 또는 事業者登錄을 없애더라도 從前의 權利關係는 그대로 保護 

받을 수 있게 되는 것이다. 

따라서 對抗力 있는 賃借人이 賃貸借가 終了된 후에 나중에 登記를 하여 놓 

고 引渡를 풀고 退去를 하여 아무도 占有하지 않고 있다하더라도 對抗力의 效 

力日字가 登記된 抵當權이나 押留 또는 假押留보다 앞서고 있다면 해당 登記 

는 消滅되지 않고 그대로 競賣不動産의 買受者에게 引受되게 된다. 즉 住宅이 

나 商街賃借權登記가 登記의 順序에 의하여서 效力이 發生하는 것이 아니라 

위의 特別法上의 保護를 받아 각각 對抗力에 의하여 效力이 維持되므로 競賣 

不動産에서 買受人은 매우 큰 負擔을 引受하여야 하는 것이다. 이러한 점이 

競賣節次의 不安定要素이다. 

- 119 -

3. 比較 

(1) 登記權利一部의 引受問題 

買受人에게 登記된 權利가 引受된다면 이는 매우 큰 負擔이다. 그러하지 아 

니하고 모두 賣却으로 消滅하는 경우에는 負擔이 없어 賣却이 圓滑히 이루질 

수 있다. 그러나 반드시 소멸이 되어야 매각이 원활한 것은 아니다. 즉 登記된 

權利가 引受되는지 안되는지를 明確히 區分하고 分析하여 낼 수 있다면 설령 

소멸되지 않고, 引受되는 登記權利를 認定한 체로 買受에 나설 수도 있을 것 

이다. 즉 인수할 권리의 부담을 안고 適切한 買受價格만 제시한다면 큰 問題 

가 생길 것도 없다. 따라서 여기에서 問題가 되는 부분은 登記된 權利 중에서 

抵當權이나 押留 등의 경우에는 큰 變動可能性이 적지만, 傳貰權의 경우에는 

配當要求를 하였는가 그러하지 아니한가에 따라 매우 큰 差異가 생겨나게 된 

다. 따라서 買受希望者들에게 配當要求與否를 明確히 提示하여야 한다고 본다. 

또한 配當要求한 傳貰權이 그 態度를 달리하여 變更하였을 경우에도 역시 마 

찬가지로 明確한 提示가 이루어져야 할 것이다. 

그리고 假登記의 경우에도 그 目的이 어떤 것인지가 나타나 있어야 買受與否 

를 決定할 수 있을 것이다. 따라서 假登記의 種類는 담보가등기일 경우에는 

그 내용이 그렇지 않고 매매예약의 청구권 보전가등기일 경우에는 이에 대하 

여 분명하게 表示하거나 提示되어져야 한다. 그러기 위하여 不動産登記法을 

改正하여 擔保假登記의 登記節次를 新設하여 債權目的의 假登記라는 점, 債權 

額과 辨濟期, 기타 特約事項등에 대하여 登記할 수 있도록 하여야 한다. 

登記된 權利 중 問題는 假處分이다. 假處分의 경우, 債權者一方이 執行하는 

一種의 强制執行인데, 問題는 假處分의 原因이 權利에 대한 다툼이거나 對象 

에 대한 다툼 등일 경우에 臨時의 地位를 定하기 위하여 한다는 점이다. 따라 

서 本案訴訟의 結果에 따라 權利變動의 可能性이 있는 것이라서 一般買受希 

望者들 立場에서는 不安스러운 눈빛으로 바라볼 수 밖에 없는 登記라 할 것이 

다. 이러한 假處分登記를 利害關係人들이 談合하여 僞裝한 것이라면 賣却節次 

에 있어서 대단한 問題라고 볼 것이다. 그러므로 處分禁止假處分登記가 있는 

경우에는 假處分의 目的과 訴訟提起與否, 訴訟의 內容 등에 대하여 買受希望 

者들이 最小限의 內容을 檢討할 수 있도록 一般的인 記錄들에 대하여 公開를 

- 120 -

할 必要가 있다. 

(2) 登記對象外權利의 引受 

(가) 留置權 

留置權에 대한 경우에도 買受人負擔의 原則을 분명히 하고 있다. 그러나 問 

題는 引受主義만을 宣言해 놓았을 뿐 더 이상의 內容에 대하여 沈黙하고 있 

다. 이 점은 매우 우려할 만한 일인데, 왜냐하면 留置權의 性質이 法定擔保物 

權으로서 占有에 의하여 成立된다는 점이다. 그렇다면 占有者가 所有者가 아 

닐 경우의 제3자라면 留置權의 主張可能性이 얼마든지 대두된다고 할 것이다. 

만일에 公示되지 않는 留置權에 대하여 買受希望者들이 事前에 留置權與否를 

判斷하기는 現實的으로 困難하다. 買受希望者가 實體的關係에 대하여 調査할 

權限도 없을 뿐 아니라 占有者가 누구인지조차 제대로 確認할 수 없는 現實에 

서 위의 規定으로 인하여 留置權成立可能性이 있도록만 不動産에 措置를 취할 

경우 賣却은 事實上 이루어지기 어렵다. 결국 留置權을 갖고 執行妨害와 이를 

통한 無秩序 및 債權不實의 빌미를 提供하게 되는 것이다. 

改善方案으로서 첫째, 留置權者의 申告義務化이다. 競賣不動産에 開始決定이 

내려지면 法院의 命令으로 執行官이 이를 調査하고 그 위에 占有者들에게 이 

를 告知하며, 폐문일 경우 잠긴문을 열거나 文書의 提示를 要求하여 確認·告 

知하여야 할 것이다. 또한 留置權者가 債權의 發生時期, 內容, 證明書類등을 

提出하지 않으면서 申告를 하지 않을 경우에는 留置權으로 申告된 자가 없다 

는 것을 正確히 表示할 必要가 있다. 또한 신고시에는 留置權의 피담보채권을 

입증할 수 있는 具體的인 書類들을 제출하도록 하여 성립여부 및 금전채권의 

규모 등에 대하여 買受希望者들이 判斷할 수 있도록 하여야 한다. 둘째, 留置 

權으로 申告된 者가 없다고 表示를 하였으나 後日에 留置權者가 있을 경우에 

는 어떻게 할 것인가? 實體的權利關係가 存在하게 되었을 경우에는 즉시 擔 

保責任을 물어 債務者 또는 配當債權者들을 상대로 賣却許可決定을 取消하여 

代金을 回收할 수 있도록 조치함과 더불어 損害賠償請求를 할 수 있도록 보다 

確實한 規定을 만들어야 한다. 아니면, 公示催告節次와 같이 일정기간동안 신 

고를 하지 않은 자에 대하여는 留置權의 발생을 인정하지 않는 制度도 檢討할 

필요가 있다. 셋째, 留置權으로 主張하는 者가 訴訟結果, 留置權者가 아닌 것 

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으로 判明이 된 경우에 이에 대한 損害賠償은 勿論이고 假裝한 경우에는 刑事 

的處罰의 수위도 높여 妨害行爲를 豫防하는 것이 方法이라 할 것이다. 

(나) 法定地上權과 墳墓基地權 

買受人이 土地를 取得하는 데에는 그 土地를 活用하고자 하는 目的이 있을 

것인 바, 만일에 取得한 土地에 대하여 그 위의 地上物所有者에 대하여 使用 

및 收益하는 것을 排除할 수 없다면 어떻게 될 것인가? 土地所有者는 權利를 

取得한 目的에 있어서 意味가 없어질 뿐 아니라 使用치 못함으로서 상당한 財 

産上의 損害를 입을 수 있을 것이다. 게다가 地上物의 構造가 堅固한 建物이 

거나 立木일 경우에는 그 使用期間이 最短 30年이다. 장기간 土地의 所有權者 

로서 使用을 할 수 없게 되는데다 期間終了後에 買受請求를 당할 危險도 있 

다. 따라서 買受豫定土地에 地上物이 存在하는지 與否를 判斷할 수 있도록 

하여 주어야 하고, 그 地上物이 對抗力이 있는지 없는지, 對抗力이 있다면 法 

定地上權이 成立될 수 있는지, 對抗力이 없으나 買受請求를 할 수 있는지 등 

을 判斷할 수 있도록 根據 및 관련 資料들의 提示가 充分하여야 할 것이다. 

韓國의 執行現實은 거의 그러하지 못하다는 데 買受希望者들의 不安과 苦悶 

이 있는 것이며 결국은 買受抛棄로 이어져 不實債權의 量産에 한 몫을 하고 

있는 問題가 있다. 따라서 이를 改善하여야 할 여지가 높은데, 그 方案을 살펴 

보면, 다음과 같다. 

첫째, 一括賣却을 强化하는 方案이다. 그러나 자칫 他人의 權利에 대한 侵害 

를 불러일으킬 수도 있는데다 不服할 可能性 등 더욱 節次가 遲延될 여지가 

있다. 그러므로 이에 대한 判斷은 좀 더 愼重하여야 할 必要가 있을 것으로 

여겨진다. 

둘째, 관련된 利害關係人들에 대한 所有權 및 公示關聯公文書에 대한 提出 

을 義務化하는 方案이다. 가장 現實的인 方案이라 여겨진다. 즉 法定地上權의 

成立與否를 判斷하려면, 土地와 地上物의 所有者를 명확히 하여야 하며, 그 存 

續時點이 重要하다 할 것이다. 그러므로 競賣申請者에 대하여 抵當權을 設定 

할 時點 또는 押留하는 時點에서의 地上物의 存否 및 所有者關係에 대한 確認 

書를 提出토록 하고, 동시에 土地나 建物 어느 한쪽이 競賣申請이 들어왔다하 

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더라도 반드시 土地와 地上物 모두의 公示公簿를 提出토록 하여야 한다. 아울 

러 地上物이나 土地所有者에게도 通知하여 事實關係를 確認할 수 있도록 文書 

의 提出을 하도록 한다면 買受希望者의 입장에서 權利關係의 把握 및 分析이 

容易하여 원활한 賣却에 도움이 될 것으로 본다. 

墳墓基地權에 대하여도 現行 장사 등에 관한 법률이 制定되어 施行되고 있다 

하더라도 問題는 法施行前의 墳墓에 대하여는 適用이 되지 않는다는 점이다. 

따라서 墳墓基地權이 成立되기만 한다면 無制限으로 無料로 土地를 占有할 수 

있으므로 法施行前의 墳墓인지 아닌지를 區分할 수 없도록 하면 되는 맹점이 

있다. 현재 航空寫眞 등을 鑑定하여 이를 분간해 낼 수 있는 制度가 갖추어졌 

다고는 하나 現實的으로 이를 이용하여 區分하고 있는 例는 거의 없다. 그러 

므로 墳墓基地權의 存續期間을 장사 등에 관한 법률 施行前後를 불문하고 法 

律不遡及의 原則을 侵害하면서 最長 60年으로 하는 方案이 모색되어지든가 아 

니면 行政力을 强化하여 每期別로 寫眞撮影 및 無登錄墓地設置時의 處罰强化 

등을 하든지 조속히 對策이 마련되어져야 한다. 

(다) 對抗力 있는 賃借權 

住宅賃貸借保護法과 商街建物賃貸借保護法에 의하여 買受人에게 對抗力을 

行使함으로서 買受人이 賃貸借契約을 承繼하는 경우가 있을 수 있다. 이 때 

賃借人의 對抗力要件은 引渡 및 轉入申告 또는 引渡 및 事業者登錄申請의 각 

각의 要件을 갖춘 상태에서 登記된 抵當權이나 押留 또는 假押留보다 優先하 

여야 한다. 따라서 買受人의 입장에서는 우선 첫째, 不動産에 保護對象賃借人 

들이 引渡받아 占有를 하고 있는지, 언제부터 引渡가 되었는지를 確認하여야 

하는 負擔이 따른다. 둘째, 轉入申告 또는 事業者登錄을 하고 있는지, 하였다 

면 마찬가지로 언제부터 하고 있는지를 判斷할 수 있어야 한다. 셋째, 登記된 

위의 權利와 比較를 하여 分析하여야 한다. 

그러므로 위의 첫째, 둘째 부분이 明確해져야 하는데, 現實的으로 그러한 判 

斷을 직접 할 수 있는 調査權이나 閱覽權이 없는 狀態이다. 따라서 不動産의 

圓滑한 賣却을 妨害하고자 利害關係人들이 마음을 먹는다면 對抗力이 있을 법 

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한 狀態를 만들어 매우 不明確하게 해놓을 경우 특히 對抗力이 있을 것처럼 

僞裝하여 놓은 狀態에서 保證金의 規模와 契約의 條件을 밝히지 않을 경우에 

는 그 누구도 買受에 나설 수가 없게 된다. 왜냐하면 자칫 買受人이 되었다가 

엄청난 規模의 保證金을 主張할 경우 낭패를 볼 수 있기 때문이다. 

이러한 不明確性을 除去하는 일이 不動産賣却의 圓滑化를 기하는 가장 基本 

的인 일들이 될 것인바, 改善方案을 檢討하여 보면 다음과 같다. 먼저 住宅賃 

貸借保護法과 商街建物賃貸借保護法의 對抗力條項을 改正하여 轉入申告時에 

賃借人인지 아닌지를 해당기관에 함께 申告토록 하며, 賃借人일 경우에는 해 

당기관에 賃貸借契約書寫本을 提出토록 하고 해당기관에서 이를 閱覽할 수 있 

도록 하여야 한다. 商街建物賃貸借의 경우에는 해당법에 閱覽할 수 있는 利害 

關係人에 競賣에서의 希望買受者도 包含을 시켜 事前에 閱覽할 수 있도록 하 

여야 한다. 또한 競賣執行法院에 賃借人의 申告義務를 强化하여 거짓이나 담 

합에 의한 잘못된 內容을 申告할 경우 이에 대한 處罰을 强化하는 方案을 補 

完하여야 할 것이다. 그 權利에 比하여 義務負擔이 낮은 特別法上의 對抗力賃 

借人 부분은 반드시 均衡있게 調整이 이루어져야 하며, 이를 통하여 賣却節次 

의 合理化 및 適正한 迅速性이 確保될 수 있을 것이다. 

賃借權과 관련하여 또 한가지 改善하여야 할 부분으로 賃借權登記에 대한 

處理問題이다. 各各의 賃貸借保護法에 의하면, 賃貸借가 終了된 후 保證金을 

返還받지 못한 경우에 法院에 申請에 의하여 賃借權登記命令을 決定받아 登記 

를 할 수 있음을 이미 살펴보았는데, 그렇게 登記를 하여 놓고 對抗力要件을 

喪失한 狀態에서 競賣가 되었을 때, 이들이 配當要求 등을 하지 않을 경우에 

는 어떻게 되는가에 관한 問題이다. 아직 이에 대한 判例는 볼 수 없는데, 法 

에는 어떠한 規定도 없어 이를 그대로 買受人이 引受하는 것으로 볼 수 밖에 

없다. 그러나 買受人의 입장에서는 이미 賃貸借가 終了되었고, 단지 保證金을 

返還받지 못한 狀態에 지나지 않으므로 競賣가 되었을 경우에 해당 賣却代金 

에서 登記된 保證金을 당연히 支給하리라 생각할 여지가 있다. 保證金을 받기 

위하여 登記를 한 것이 주된 目的이지 계속 登記上에 對抗力을 行使할 目的이 

주된 것이라 보기는 어려울 것이다. 그러므로 역시 民事執行法을 改正하여 賃 

貸借가 終了되어 保證金을 返還받지 못하여 登記된 住宅賃借權登記나 商街賃 

- 124 -

借權登記의 경우에는 配當要求가 없어도 保證金을 配當하여 주고 原則的으로 

對抗力이 있으면서 保證金이 充足되지 않은 경우를 제외하고는 消滅시키는 분 

명한 制度的補完이 必要하다 할 것이다. 

위의 불분명한 問題들에 대하여 制度的改善이 없다면 債權回收節次 자체가 

또 하나의 커다란 벽이 될 것이며, 一般人들의 接近을 어렵게 함으로서 브로 

커들의 양산과 더불어 變則的買受나 去來秩序自體의 混濁을 불러올 수도 있 

음을 認識하여야 한다. 

Ⅱ. 剩餘主義의 評價 

1. 剩餘與否의 判斷 

押留債權者의 債權에 優先하는 債權에 관한 不動産의 負擔을 買受人에게 引 

受하게 하거나 賣却代金으로 그 負擔을 辨濟하는 데 不足하지 않다는 것이 인 

정된 경우가 아니면 그 不動産을 賣却하지 못한다(민사집행법 제91조 1항). 즉 

押留債權者는 그보다 優先하는 債權을 侵害할 수 없다는 것인데, 여기서 그 

優先하는 債權이 優先辨濟權이 있는 權利일 수도 있고 優先辨濟權이 없는 假 

押留와 같은 債權일 수도 있다. 이 두가지의 경우 그 負擔을 辨濟하는데 不足 

하지 않다는 것에 대한 解釋이 달라지고 있는 것이 現實이다. 

예를 들면 2000년 1월 1일 抵當權 1,000원, 2001년 1월1일 假押留 1,000원인 

경우 不動産의 賣却價格이 1,200원일 경우에는 剩餘主義의 限度에 맞으므로 

進行이 되나 賣却價格이 800원일 경우에는 優先하는 債權인 抵當權 1,000원의 

辨濟에도 不足하므로 賣却을 할 수 없게 된다. 그러나 2000년 1월 1일 假押留 

1,000원, 2001년 1월 1일 押留 1,000원이라면 優先하는 債權인 假押留라 하더 

라도 優先辨濟權이 없는 債權이라는 이유로 賣却價格이 800원인 境遇가 되어 

도 競賣가 되는 것이다. 

즉 남을 가망 與否는 先順位物權者의 債權額, 優先辨濟權있는 賃借保證金, 

賃金債權 및 執行費用 등을 참작하여 判斷하게 되는데, 優先債權이란 押留債 

權者의 債權에 優先하여 賣却代金에서 辨濟받게 될 債權을 말한다. 230) 

- 125 -

根抵當權者가 執行權原을 가지고 强制競賣를 申請한 경우에는 먼저 執行權 

原上의 債權과 根抵當權의 被擔保債權이 同一한 경우에는 根抵當權의 被擔保 

債權을 先順位債權額에서 제외하고 根抵當權의 被擔保債權과 별개인 경우에는 

根抵當權의 被擔保債權을 先順位에 포함시켜 剩餘與否를 判斷한다. 231) 

2. 無剩餘時의 措置 

(1) 通知 및 買受申請 

法院은 最低賣却價格으로 押留債權者의 債權에 優先하는 不動産의 모든 負 

擔과 節次費用을 辨濟하면 남을 것이 없겠다고 인정한 때에는 押留債權者에게 

이를 通知한다(민사집행법 제102조 1항). 그리고 押留債權者가 이 通知를 받은 

날부터 1주일내에 優先하는 負擔과 費用을 辨濟하고 남을 만한 價格을 정하여 

그 價格에 맞는 買受申告가 없을 때에는 自己가 그 價格으로 買受하겠다고 申 

請하면서 充分한 保證을 提供하지 아니하면, 法院은 競賣節次를 取消하는데 

(同條 2항), 여기서 保證의 種類는 金錢이나 法院이 상당하다고 인정하는 有價 

證券 또는 銀行法의 規定에 따른 金融機關 또는 保險會社가 押留債權者를 위 

하여 一定額의 金錢을 法院의 催告에 따라 支給한다는 趣旨의 期限의 정함이 

없는 支給保證委託契約등의 文書등이 해당된다. 

해당 規定에 따른 通知를 받은 押留債權者가 通知를 받은 날부터 1주 안에 

最低賣却價格으로 押留債權者의 債權에 優先하는 不動産의 모든 負擔과 節次 

費用을 辨濟하고 남을 것이 있다는 事實을 證明한 때에는 法院은 賣却節次를 

繼續하여 進行하여야 한다. 

예를 들어 1순위에 "甲"이라는 抵當權者가 1,000원의 債權이 있고 2순위에 " 

乙"이라는 抵當權者가 2,000원의 債權이 있을 경우 3순위에서 執行權原을 갖 

고 있는 債權者가 强制競賣를 申請한 경우가 있다고 가정을 하여 보자. 이때 

230) "剩餘可望與否는 先順位物權者의 債權額, 優先辨濟權이 있는 賃借保證金, 賃金債權 

및 豫想되는 執行費用등을 參酌하여 判斷하며, 優先債權이란 押留債權者의 債權에 優先 

하여 競落代金에서 辨濟받게 될 債權을 말한다. 不動産上의 負擔과 節次費用이 包含된 

다"(윤경, 前揭書, 184면); "押留債權者의 債權에 우선하는 不動産上의 모든 負擔에는 抵 

當權, 傳貰權, 假登記擔保, 租稅기타 公課金, 勞賃債權, 少額保證金中返還債權, 제3취득 

자의 비용상환채권, 경매절차비용등이다"(남기정, 前揭書, 280면). 

231) 윤경, 前揭書, 185면. 

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不動産의 最低價格이 2,500원일 경우에는 優先하는 債權인 3,000원의 辨濟에 

不足하게 되므로 당연히 競賣를 申請한 押留債權者에게는 配當이 될 것이 없 

게 된다. 이때 押留債權者가 法院으로부터 通知를 받고 1주일내에 剩餘가 있 

는 價格을 가령 3,500원을 정하여 그 價格에 買受者가 없을 경우 本人이 直接 

買受하겠다고 申告를 하면 그대로 節次를 進行시키게 되고, 그렇지 않은 경우 

에는 取消를 하는 것이다. 取消決定은 確定이 되어야 하며 確定되면 登記를 

抹消한다. 232)233) 

剩餘主義와 관련하여 日本은 다소 特別하게 民事執行法을 改正(2004年 4月 1 

日부터)하여 施行하여 오고 있는데, 주요한 內容은 다음과 같다. 

執行裁判所는 共益費用에 해당하는 執行費用과 押留債權者의 債權에 우선하 

는 債權을 辨濟하여 剩餘의 展望이 없다고 認定되는 경우에도 執行裁判所로부 

터 剩餘의 展望이 없다는 趣旨의 通知를 받은 押留債權者가 1주 이내에 모든 

優先債權을 가진 자의 同意를 얻었음을 證明했을 때에는 節次費用 및 優先債 

權豫想額의 合計額을 充足시키지 못하지만 節次費用豫想額을 超過하는 경우 

에는 賣却을 할 수 있도록 한 것이다. 234) 

결국 日本에서는 共益費用인 節次費用만 나오더라도 押留債權者등이 願하면 

그리고 先行優先債權者가 同意를 하면 節次를 계속 進行할 수 있도록 하였다. 

그러나 이 制度가 節次上에 있어서 合理的인 制度인가 그리고 現實的인 制度 

인가에 대하여는 疑問이 든다. 왜냐하면 優先하는 債權이 侵害되는 것을 條件 

없이 同意한다는 것은 생각하기 힘들기 때문이다. 

(2) 買受申請에 의한 賣却實施 

押留債權者가 申告한 價格이 最低價格이 되는 것이므로 押留債權者보다 더 

232) "取消決定이 確定되면 法院은 職權으로 取消決定을 登記原因으로 하여 競賣申請記入 

登記의 抹消를 囑託한다."(윤경, 上揭書, 189면); "抹消囑託에 必要한 登錄稅와 地方敎育 

稅 3,600원은 押留債權者가 納付하여야 하지만, 納付가 없더라도 "登錄稅未納"이라고 附 

記하여 追徵措置하도록 抹消囑託해야 한다."(신현기, 前揭書, 171면). 

233) "다만, 위 기간 경과 후라도 取消決定前에 適法한 買受申請 및 保證의 提供을 하면 

入札節次를 續行한다"; 양원도·송형모, 前揭書, 671면. 

234) 森田浩美, 民事執行規則等の一部を改正すゐ規則の槪要, NLB, 商事法務, 2004.2.15, 67면. 

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높은 金額의 제3자가 買受申告를 할 수 있으며 또는 押留債權者도 본인이 申 

告한 金額보다 더 높은 金額으로 역시 買受申告를 할 수 있다. 그리고 保證金 

은 이미 價格을 提示하면서 그 申告價格에 맞는 保證을 제공하였기 때문에 追 

加的으로 納付하여야 하는 負擔은 없다. 一般買受申告人은 押留債權者의 買 

受申請金額보다 高價는 물론, 同額이라도 그 者가 最高價買受申告者가 된 

다. 235) 

그리고 押留債權者가 申告한 價格以上이거나 또는 同一한 金額의 買受申告者 

가 없을 경우에는 押留債權者는 이미 買受申告를 한 狀態이기 때문에 出席與 

否와 관계없이 最高價買受申告人이 된다. 236) 

여기에서 問題가 되는 것이 代金을 未納한 경우이다. 最高價買受申告人과 

또는 次順位買受申告人이 모두 代金을 納付하지 않았을 때에는 押留債權者가 

買受人이 될 수 있는가에 관하여서이다. 賣却許可決定이 確定이 되더라도 代 

金完納時까지는 押留債權者의 買受申請도 역시 이미 申請이 된 것이고, 또한 

別途의 買受申請效力이 喪失되는 어떠한 措置나 規定도 없으므로 押留債權者 

에게 賣却을 許可할 수 있어야 할 것으로 보인다. 그러나 효력상실이 된다는 

說도 있다. 237) 

그리고 押留債權者가 買受人이 되었으나 역시 代金을 納付하지 않았을 때 

再賣却을 하여야 하는가에 대하여는 再賣却을 할 것이 아니라 競賣節次를 取 

消하여야 한다는 見解 238)가 있다. 節次를 取消하는 것이 妥當할 것으로 보인 

다. 왜냐하면, 押留債權者가 곧 配當받을 債權者이므로 자신이 낸 保證金도 配 

當金으로 算入되므로 再賣却으로 執行을 繼續할 경우 押留債權者의 입장에서 

代金을 納付하지 않을 可能性이 높기 때문이다. 


236) "買受價格과 同額 또는 그 以上의 買受價格申告가 없는 경우에는 押留債權者가 그 기 

일에 出席하였느냐 與否와는 關係없이 그를 最高價買受申告人으로서 그 이름과 價格을 

呼唱한 後賣却終結을 告知하여야 한다"; 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 184 

면. 

237) "보다 높은 買受申告人에게 賣却許可를 한 이상 押留債權者가 한 買受申請은 效力을 

상실하게 되므로 再賣却節次를 밟아야 한다는 說로 갈린다"; 신현기, 前揭書, 170면. 

238) 남기정, 上揭書, 285면 ; 신현기, 前揭書, 170면. 

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Ⅰ. 賣却公告와 內容 

1. 賣却公告 

(1) 公告節次 

第5節賣却公告와 記錄備置 

法院은 最低賣却價格으로 優先하는 負擔과 費用을 辨濟하고도 남을 것이 있 

다고 인정하거나 押留債權者가 買受申請을 하고 充分한 保證을 提供한 때에는 

職權으로 賣却期日과 賣却決定期日을 定하여 賣却期日(期間入札의 方法으로 

進行하는 경우에는 入札期間의 開始日)의 2주일전까지 公告하여야 한다(민사 

집행규칙 제56조). 公告의 性格은 不動産에 대하여 賣却條件을 제시하고 買受 

人을 찾는 일종의 請約에 해당한다고도 볼 수 있다. 따라서 賣却公告없이 强 

制競賣가 진행이 되는 것은 節次上의 중요한 흠결이 있는 것이라 할 것이다. 

公告의 方法은 民事執行規則 제11조에 정하고 있는데, 特別한 規定이 없으 

면 다음의 方法중에서 選擇하여 한다. 

첫째, 法院揭示板揭示 

둘째, 관보공보 또는 신문 게재 

셋째, 電子通信媒體를 이용한 공고 

위의 세가지 方法중에서 과거에 주로 採擇하였던 法院揭示板揭示는 公告의 

實效性을 期待하기 어렵다는 問題로 最近까지는 주로 新聞에 揭載하는 方法을 

채용하였었다. 그러나 最近에 電子通信媒體가 發達하면서 公告를 大法院競賣 

홈페이지를 통하여 하고 있으며, 점차 印刷媒體에 대한 公告方法을 代替하여 

나가고 있다. 

(2) 批判 

賣却公告와 관련하여서는 우선 살펴볼 점이 언제부터 언제까지 할 것인가 하 

는 점이다. 賣却公告를 2주전부터 繼續하는 것이 競賣節次를 遲延시키는데 一 

助를 하는 傾向이 있다는 指摘들이 提起되고 있다. 239) 

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그러나 그러한 指摘 즉 賣却公告를 2주일의 期間동안 하는 것에 대하여 比較 

的 길다는 見解에 대하여는 贊成하지 않는다. 公告自體가 賣却期日을 空轉시키 

는 直接的原因이라고는 생각되지 않는다. 오히려 公告期間은 더욱 많이 하여 

많은 사람들이 보도록 하는 것이 유리하다고 생각된다. 公告期間이 짧으면 짧을 

수록 賣却情報를 볼 可能性이 줄어드는 것이라서 오히려 公告期間을 2주일에서 

더욱 늘리는 方案을 檢討하여야 한다고 생각한다. 公告期間이라고 하는 것은 情 

報를 公開하는 期間에 지나지 않은 것이다. 그것에 대하여 1주일을 公開하든 3 

주일을 公開하든 競賣의 基本節次에는 별 큰 影響을 주지 않는다. 다만, 競賣法 

院의 공개관련 管理業務가 다소 늘어날 수 있다. 그럼에도 불구하고 좀 더 많은 

사람들에게 充分히 檢討하고 檢索할 수 있는 기회가 될 수 있다고 본다. 

또한 公告手段으로 보았을 때 日本의 경우에는 민사집행규칙 제36조 2항에 

公告의 內容을 不動産所在地의 市·邑·面에 대하여도 揭示하도록 하고 있다. 이 

는 보다 많은 사람들이 公告를 볼 수 있도록 하여 賣却의 圓滑化 또는 賣却促 

進을 강화하려는 노력으로 이해할 수 있다. 따라서 韓國도 보다 多樣하고 積 

極的인 公告方法을 모색할 必要가 있다고 하겠다. 

2. 公告內容 

民事執行規則 제106조에는 賣却期日의 公告內容에 대한 事項을 規定하고 있 

는데, 內容은 다음과 같다. 

(1) 不動産의 表示 

公告에 表示하는 不動産의 內容은 賣却目的物을 特定시킬 수 있어야 하는 

內容들이어야 한다. 買受希望者들은 이 公告를 보고 買受할 不動産을 認識할 

수 있기 때문이다. 表示의 基準은 공부상의 내용 뿐 아니라 실제상태에 관한 

事項들도 表示를 하여야 한다. 

239) "요즘과 같이 交通·通信의 高速化時代에 競賣期日의 公告를 기어히 2주일동안이나 繼 

續하여야 할 必要가 있는지 疑問이므로 그 公告期間은 5일정도로 줄이면 좋을 것으로 

생각이 되는데, 그렇게 되면 賣却期日이 空轉되더라도 한번에 10일정도의 시간소모로 

끝나게 될 것이다"; 이재성, 前揭論文, 29면. 

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(2) 强制執行으로 賣却한다는 趣旨와 그 賣却方法 

强制執行의 申請에 따라 賣却한다는 趣旨와 동시에 賣却하는 方法을 公告하 

여야 한다. 賣却方法은 呼價競賣, 期日入札, 期間入札의 方法중에서 執行法院 

이 決定한다. 

(3) 不動産의 占有者, 占有의 權原, 占有하여 사용할 수 있는 期間, 借賃 또 

는 保證金約定 및 그 額數 

占有者란 不動産을 實際的으로 직접 支配하고 있는 者를 가령, 賃借人이나 

留置權者를 말하며, 間接占有者는 이에 해당되지 않는다. 240) 占有의 權原이란 

占有를 정당하게 할 수 있는 法律上의 原因으로서 賣買契約을 통하여 所有權 

을 取得한 경우나 賃貸借契約에 의한 경우이면 賃借權 등이 해당될 것이다. 

(4) 賣却期日의 日時·場所, 賣却期日을 진행할 執行官의 성명 및 기간입찰의 

방법으로 賣却할 경우에는 入札期間·場所 

賣却期日에 하는 競賣는 이미 公告한 場所 이외의 곳에서는 할 수 없다. 執 

行法院의 許可가 있더라도 賣却期日의 公告에 記載하지 아니한 場所에서 競賣 

를 실시하는 것은 許容되지 않는다고 보아야 한다. 241) 

(5) 最低賣却價格 

最低賣却價格의 記載가 없다면 이는 節次上의 중대한 欠缺이라 할 것이다. 

따라서 賣却할 不動産의 最低價格의 提示가 반드시 있어야 하며, 여러개의 不 

動産일 경우에는 각각에 대하여 表示하나 여러개의 不動産을 一括할 경우에는 

모든 不動産의 評價額을 合算하여 最低賣却價格을 表示하여도 된다. 

그 외에 賣却決定期日의 日時·場所, 賣却物件明細書·現況調査報告書 및 評價 

書의 寫本을 賣却期日 전에 法院에 備置하여 누구든지 볼 수 있도록 提供한다 

는 趣旨, 登記簿에 記入할 必要가 없는 不動産에 대한 權利를 가진 사람은 債 

權을 申告하여야 한다는 趣旨, 利害關係人은 賣却期日에 出席할 수 있다는 趣 

旨 등을 公告하여야 한다. 

240) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 197면, 


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Ⅱ. 記錄의 備置 

1. 記錄의 種類 

法院이 備置하여야 할 記錄의 種類를 살펴보면, 우선 賣却物件明細書의 寫 

本을 備置하여야 한다. 賣却物件明細書의 內容은 이미 앞에서 살펴본 바 있다. 

그 외에 執行官이 作成하여 法院에 報告한 現況調査報告書의 寫本도 아울러 

備置하여야 한다. 또한 評價人이 作成한 評價書의 寫本도 備置하여야 한다. 이 

들 세가지의 記錄이 비치대상이 된다. 그 외에 執行과 관련한 利害關係人들의 

權利申告나 配當要求관련된 記錄들은 비치대상이 아니며, 따라서 一般人들의 

열람 대상이 아니다. 一般買受希望者들은 누구든지 즉 男女老少 및 能力者 

無能力者를 가리지 않고 이를 볼 수 있다. 위 세가지의 記錄中에서 특히 중요 

한 것은 賣却物件明細書이다. 왜냐하면 이는 法院에 提出된 일체의 資料들을 

토대로 作成하기 때문이다. 242) 

특히, 明細書의 內容에 대한 作成과 관련하여 살펴보면, 이는 裁判이 아니 

다. 그러므로 作成內容에 대하여 法院이 判斷한 것에는 旣判力이 없고 또한 

形成力도 있을 수 없다. 그리고 公信力도 없다고 볼 것이다. 243) 

다만, 이와 관련하여 公示된 事項의 欠缺에 대하여 異議를 提起할 수는 있 

다. 그러나 모든 公開된 記錄들이 해당이 되는 것은 아니다. 이들 記錄中에서 

賣却物件明細書에 한하여 民事執行法 第121條에서는 作成에 重大한 欠이 있을 

경우에 賣却許可에 대한 異議申請事由로 인정하고 있을 뿐 다른 記錄들에 대 

하여는 作成에 欠缺이 있다고 하더라도 異議事由로 規定하고 있지 않다. 

2. 備置方法 

民事執行規則에 의하면 賣却物件明細書現況調査報告書 및 評價書의 寫本 

242) "申請債權者가 申請書에 添附提出한 登記簿謄本등 資料 이외에 現況報告書, 鑑定評 

價書등을 資料로 하여 作成될 터이므로 一般的으로 現況調査報告書와 鑑定評價書가 提 

出된 때 作成하게 될 것이다"; 박두환, 前揭書, 346면. 

243) 申請·執行實務硏究會, 前揭書, 200면. 

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은 賣却期日(期間入札의 方法으로 進行하는 경우에는 入札期間의 開始日)마다 

그 1주전까지 法院에 備置하여야 한다고 規定하고 있다(제55조). 다만, 이 경 

우 法院은 상당하다고 인정하는 때에는 賣却物件明細書現況調査報告書 및 

評價書의 記載內容을 電子通信媒體로 公示함으로써 그 寫本의 備置에 갈음할 

수도 있다고 정하고 있다. 

電子通信媒體에 公示하는 것은 매우 바람직한 制度라 할 만하다. 그러나 간 

혹 電子通信媒體의 內容과 실제 記錄과의 差異가 發生하기도 하는데 그렇게 

되었을 경우 記錄作成의 중대한 瑕疵를 理由로 異議를 提起할 수 있는가가 

問題이다. 이 부분에 대하여는 法律에 特別한 規定이 없는 상태인데, 현재는 

일단 買受希望者들이 電子媒體에 대한 閱覽과 더불어 실제 法院의 記錄을 比 

較하여 確認하는 수 밖에 없다. 따라서 電子通信媒體의 記錄과 法院의 記錄이 

일치할 수 있도록 하는 努力이 이루어져야 할 것이다. 

Ⅲ. 內覽制度 

1. 日本의 內覽制度 

日本에서는 2004年 4月 1日부터 改正民事執行法을 施行하면서 不動産에 대 

한 閱覽制度를 新設하였다. 이 制度는 買受希望者를 競賣不動産에 出入하도록 

하여 見學하도록 하는 節次를 말한다(日本 민사집행법 제64조의 2). 閱覽實施 

命令에 대한 申請은 押留債權者가 하도록 하였는데, 執行裁判所에서 執行官에 

대한 賣却實施命令이 發效된 時點에서 하도록 하였다(日本 민사집행규칙 제51 

조의 2의 2항) 

이처럼 押留債權者의 申請에 의하도록 한 것은 閱覽을 實施하는 것이 賣却 

價格을 높이는데 도움이 되는 반면, 現場에서 問題가 發生하여 賣却價格을 낮 

추게 될 우려도 있으며, 이를 實施하는데 있어 一定한 費用이 必要하다는 점 

을 考慮하여 이를 實施할지 여부를 高價賣却에 있어 가장 利害關係가 얽혀있 

는 押留債權者의 意思에 따르는 것으로 解釋된다. 244) 

이 閱覽實施命令은 占有者가 對抗力 있는 權原이 있을 경우에는 그의 同意 

244) 民事執行規則等の一部を改正すゐ規則の槪要, NLB, 商事法務, 2004.2.1, 43면. 

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없이 閱覽實施命令을 發效할 수 없도록 하였다. 그러므로 對抗力이 없거나 債 

務者, 所有者등이 占有하고 있는 不動産에 대하여 一定한 部分에 대하여 閱覽 

을 할 수 있도록 한 것이다. 이 閱覽實施命令은 그 日時등을 占有者에게 通知 

를 하여야 하고, 占有者는 이에 不服할 수도 있다(日本 민사집행규칙 제51조 

의 2의 4항). 

이때 買受希望者가 閱覽에 참가하기를 希望하는 경우에는 執行官에게 裁判 

所가 정한 날까지 書面으로 申請해야 하며(日本 민사집행법 제64조의2의 3항), 

이를 위하여 執行官은 申告에 앞서 申告해야할 期間 및 實施日時를 정하고 

公告해야 한다(日本 민사집행규칙 제51조의3의 1항). 그리고 現場을 見學할 수 

있는 사람의 資格에 대하여는 日本民事執行法 제71조 4호에 해당하는 사람 

들, 다른 사람의 買受의 申告를 妨害하거나 賣却의 적정한 實施를 妨害하는 

사람 또는 그러한 行爲를 시킨 사람, 다른 競賣節次에서 앞의 경우에 해당되 

는 사람이라 하여 賣却不許可決定이 내려진 사람 및 民事執行과 관련하여 刑 

法에 의하여 刑이 確定된 날로부터 2年이 경과하지 않은 사람등은 참가에 制 

限을 두었다. 

2. 導入方案檢討 

不動産에 직접 들어가서 確認하는 制度는 매우 좋은 制度라 할만하지만 日本 

의 內覽制度의 內面을 살펴보면, 買受希望者들이 任意로 見學을 할 수 있는 

것이 아니다. 즉 賣却申請者의 申請이 前提되어야 한다. 그러므로 賣却申請者 

의 입장에서 價格을 높게하여 賣却을 시킬 수 있는 自信이 있는 物件들에 한 

하여 申請이 이루어질 可能性이 높다. 만일 그렇게 되면, 不動産의 現況이 불 

리한 것은 이용되기 어려울 것이고 결국은 競賣가 兩極化될 소지도 있다. 또 

한 占有者가 對抗力이 있는 者일 경우에는 同意를 얻어야 하는데, 問題는 對 

抗力이 없는 者일 경우이다. 對抗力이 있다면 見學에 대하여 比較的 관대할 

것이다. 왜냐하면, 누가 買受人이 되어도 自身의 權利는 保護받을 수 있기 때 

문이다. 그러나 對抗力이 없다면 不動産의 賣却에 대하여 그리 달가울 수만은 

없는 것이다. 결국 見學을 하더라도 더욱 高度化된 妨害行爲를 할 수 있을 可 

- 134 -

能性이 매우 높다. 반대로 見學에 참여한 사람들이 오히려 暴力輩들이 몰려가 

秩序를 어지럽히거나 占有者들과 衝突내지는 不法的談合이나 去來가 있을 수 

도 있다. 그러므로 이 制度의 導入은 아직 時期的으로 이르다는 判斷이다. 그 

러나 그렇다하더라도 善意의 買受希望者들에게는 不動産의 現況을 제대로 把 

握할 수 있으므로 買受時에 보다 正確하게 判斷을 할 수 있어 賣却圓滑化에 

기여할 여지가 있음은 주지의 事實이다. 그러므로 본 制度에 대하여는 時間을 

갖고 長期的으로 韓國의 社會現實과 比較하면서 充分한 硏究·檢討를 할 必要 

가 있다. 

- 135 -

第6節不動産侵害行爲防止措置와 地料代納 

競賣節次를 開始하는 決定을 한 뒤에는 法院은 職權으로 또는 利害關係人의 申 

請에 따라 不動産에 대한 侵害行爲를 防止하기 위하여 必要한 措置를 할 수 있다 

(민사집행법 제83조 3항). 

Ⅰ. 不動産侵害行爲防止措置申請과 裁判 

1. 申請 

債務者·所有者 또는 不動産의 占有者가 不動産의 價格을 현저히 減少시키거 

나 減少시킬 우려가 있는 行爲를 하는 때에는, 法院은 押留債權者(配當要求의 

終期가 지난 뒤에 强制競賣 또는 擔保權實行을 위한 競賣申請을 한 押留債權 

者를 제외한다) 또는 最高價買受申告人의 申請에 따라 賣却許可決定이 있을 

때까지 擔保를 提供하게 하거나 擔保를 提供하게 하지 않고 그 行爲를 하는 

사람에 대하여 價格減少行爲 등을 禁止하거나 일정한 行爲를 할 것을 命할 수 

있다(민사집행규칙 제44조 1항). 

侵害防止措置는 法院의 職權 또는 押留債權者나 最高價買受申告人 등 245) 利 

害關係人의 申請에 따라 決定의 형식으로 하며, 그 相對方은 目的不動産을 占 

有하고 있는 債務者나 所有者이며, 押留債權者나 假押留債權者, 賣却으로 消滅 

하는 抵當權者 등에게 對抗할 수 없는 제3의 占有者를 일컫는다. 실제로 目的 

不動産이 押留가 되더라도 買受者가 代金을 完納하여 占有를 得하기 이전에는 

實質的使用·收益을 占有者들이 하게 되므로 不動産의 價値를 毁損하거나 의 

도적인 變形을 통하여 惡意的留置權 주장 등을 막을 길이 없으므로 이러한 

制度가 必要한 것이다. 

245) "配當要求終期前에 競賣申請한 債權者만을 意味한다. 왜냐하면, 價格減少로 配當받지 

못하는 경우를 保護하려는 것이므로, 配當要求終期後의 押留債權者는 어차피 配當받지 

못하여 利害關係人이 아니기 때문이다. 最高價者는 自己가 나중에 買受人이 되어 目的 

不動産의 所有者가 될 수 있으므로, 價格減少에 대한 利害關係가 있다. 次順位者도 買受 

人이 될 期待可能性이 있으므로 申請權이 있다고 본다. 賣却許可決定이 선고된 후 目的 

物의 引渡前까지는 買受人 또는 債權者의 申請으로 管理人에게 目的不動産을 管理하도 

록 명할 수 있는데 이는 본 節次와는 別個이다"; 신현기, 前揭書, 72면. 

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2. 要件과 裁判 

(1) 要件 

侵害行爲의 要件을 살펴보면, 目的物의 交換價値를 몹시 減少시키거나 減少 

시킬 우려가 있는 占有者의 行爲로서 物理的인 損傷을 가하는 行爲 및 不作爲 

를 말하므로 積極的 파괴는 물론 消極的保存行爲에 必要한 수리를 하지 않고 

방치하는 경우도 包含되지만, 통상의 使用·收益의 過程에서 豫想될 수 있는 

範圍의 減少는 해당되지 아니한다. 

그러므로 不動産에 지금 現在物理的으로 破損등을 가하는 事實行爲가 일어 

나고 있거나 적어도 그러한 準備節次에 着手한 것으로 判斷이 되어 조속한 시 

일내에 價値를 減少시킬만한 우려가 豫想이 된다면 할 수 있다. 그리고 債務 

者가 아닌 제3자가 그러한 行爲를 하는 경우에도 對抗力이 없는 者일 경우에 

는 申請對象要件에 맞는다고 보아야 한다. 246) 

그럴 경우 問題는 對抗力이 있는 제3자가 占有하면서 價値減少行爲를 하는 

경우에는 不動産의 侵害行爲防止措置를 申請할 수 없는가하는 부분이다. 이 

부분을 嚴格히 하여야 하는 것은 所有權을 아직도 債務者가 有效하게 確保하 

고 있다는 점 때문이다. 그러므로 所有者와 占有者와의 關係에 利害關係人들 

이 所有者가 행사하고 있지 않은 權利를 대신하여 行使할 수 있는가? 그리고 

그것이 굳이 對抗力없는 제3자들만을 대상으로 하여야 하는가 아니면 모든 제 

3자들에게도 할 수 있는가를 解決하여야 한다. 押留債權者의 입장에서 보았을 

때 그러한 保全節次의 必要性을 明確하게 살펴보면, 不動産의 價格이 減少되 

는 人爲的인 條件들에 대하여 排除 내지는 防止하고자 하는 것이며, 이는 결 

국 원만하게 不動産이 管理·維持된 후 적정한 賣却이 이루어지도록 하자는 趣 

旨이다. 그러므로 目的에 비추어 占有者에 대한 것은 附隨的인 條件이 될 수 

밖에 없는 것이라고 思料된다. 따라서 對抗力이 있는 者가 占有를 하고 있는 

狀態에서 그 者의 價格減少行爲가 明白하게 있다면 이도 역시 申請對象으로 

246) "侵害行爲는 주로 目的物에 物理的損傷을 가하는 事實行爲를 말하는 것으로 建物의 

損壞, 土地의 採掘로 인한 침수, 제3자의 占有侵奪行爲의 黙認 따위이다. 侵害行爲의 主 

體는 債務者에 한하며, 제3자의 侵害行爲는, 債務者가 그것을 黙認 방치하는 行爲自體 

가 그 自身의 消極的侵害行爲로서 措置對象行爲가 된다"; 남기정, 新强制執行法(中), 법 

률문화원, 2000, 260면. 

- 137 -

보아야 할 것이다. 그러나 買受申告人의 입장에서는 對抗力이 있을 경우 이를 

引受하여야 하므로 毁損行爲에 대한 責任을 묻거나 相計 등을 할 수 있는 條 

件이 있으므로 이를 許容하지 않는다 하더라도 問題는 크지 않을 것으로 思料 

된다. 따라서 買受人의 買受負擔의 側面에서 본다면 對抗力있는 제3자에 대하 

여는 申請對象에서 除外하더라도 크게 問題될 것이 없다고 하겠다. 

(2) 裁判 

法院이 債務者·所有者外의 占有者에 대하여 위의 規定에 따른 決定을 하려 

면 그 占有者를 審問하여야 한다(민사집행규칙 제44조 3항). 다만, 그 占有者 

가 押留債權者·假押留債權者 또는 賣却에 따라 消滅되는 權利를 갖는 사람에 

대하여 對抗할 수 있는 權原에 基礎하여 占有하고 있지 않음이 明白한 때 또 

는 이미 그 占有者를 審問한 때에는 그렇지 않다(동항 단서). 즉 위의 두가지 

의 경우를 제외하고는 모두 審問을 해야 함이 原則이다. 

위 保全處分은 抗告로만 不服할 수 있는 裁判으로서 執行權原이므로 그 內 

容을 具體的으로 特定해야 하며, 申請人과 그 相對方에게 告知해야 한다(동조 

7항, 8항). 그리고 禁止命令과 行爲命令에는 擔保提供 여부가 問題가 된다. 이 

점에 대하여는 民事執行法에 具體的規定이 있는데, 禁止命令이나 行爲命令에 

대하여는 擔保提供與否가 法院의 自由裁量이다(동조 1항). 그러나 執行官에게 

占有를 풀고 保管하게 하여야 하는 경우에는 擔保를 提供하여야 한다(동조 2 

항). 日本의 경우에도 申請에 의한 裁判을 함에 있어서 擔保를 내게 할지 또 

한 어떠한 行爲를 禁止 또는 命令할지는 價格保全의 目的에 비추어 執行裁判 

所가 裁量으로 決定하며, 申請趣旨와 不動産의 通常的인 用法에는 구속받지 

않는다. 247)248) 

247) 深澤利一, 前揭書, 251면. 

248) "禁止·行爲命令에 따라 不動産價格의 현저한 감소를 防止할 수 없다고 인정되는 特 

別事情이 있을 때, 執行裁判所는 押留債權者의 申請에 의해 買受人이 代金을 納付할 때까 

지 擔保를 내게 하고 債務者에 대해 不動産의 占有를 해제하고 執行官에게 保管하게 하는 

命令을 발할 수 있다"; 中野貞一郞, 前揭書. 415면. 

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Ⅱ. 不動産侵害行爲防止措置執行方法 

1. 行爲命令 및 禁止命令 

法院은 押留債權者(配當要求의 終期가 지난 뒤에 强制競賣 또는 擔保權實 

行을 위한 競賣申請을 한 押留債權者를 除外한다) 또는 最高價買受申告人의 

申請에 따라 賣却許可決定이 있을 때까지 擔保를 提供하게 하거나 또는 擔保 

를 提供하게 하지 아니하고 일정한 命令을 할 수 있다(민사집행규칙 제44조 1 

항). 즉 債務者·所有者 또는 不動産의 占有者등에 대하여 價格減少行爲등을 禁 

止하거나 일정한 行爲를 할 것을 命할 수 있다. 여기에서 問題가 되는 것은 

어떤 行爲가 價格減少行爲인가에 관한 問題이다. 日本의 경우에는 ① 제3자에 

게 占有를 引渡하거나 ② 目的土地를 所有者로부터 賃借하여 이것을 다른 용 

도로 轉貸하는 行爲 ③ 押留後에 새로 建物을 建築하는 行爲 ④ 所有者가 賣 

却建物을 자물쇠를 채우지 않은 빈집 상태 그대로 방치하고 行方不明인 경우 

⑤ 所有者가 賣却對象建物을 人爲的으로 毁損하려는 경우 ⑥ 競賣不動産의 

占有를 暴力團關係者 등으로 移轉하려는 行爲 등이다. 이러한 行爲들이 執行 

妨害의 目的으로 이루어진다면 이는 行爲命令 또는 禁止命令의 對象이 될 수 

있다. 民事執行規則에는 禁止命令과 行爲命令에 대하여 卽時抗告로 不服할 수 

있도록 정하고 있는데, 결국 해당명령은 卽時抗告로 不服할수 있는 執行權原 

이 되는 것이라 解釋할 수 있을 것이다. 이를 執行하기 위한 執行開始要件으 

로는 決定을 相對方에게 送達하여야 하며, 執行文을 付與받아야 한다. 

이 行爲命令은 賣却期日前에 申請하여 執行이 될 수도 있고, 賣却이 된 후 

賣却許可決定이 나기전에 執行이 될 수도 있다. 그러나 賣却許可決定이 된 후 

에 일정한 行爲를 명하는 命令을 執行할 수는 없다. 왜냐하면 民事執行規則에 

賣却許可決定이 있을 때까지 명할 수 있다고 規定이 되어 있기 때문이다. 그 

러므로 行爲命令의 申請이 賣却許可決定日以前에 이루어졌다하더라도 命令決 

定이 그 以後에 나게 되면 執行을 할 수 없다는 結論에 이르게 된다. 이러한 

問題와 더불어 賣却許可決定이 내려진 후에 執行할 수 없도록 時期를 制限하 

고 있는 점에 대하여는 合理的이고 妥當한 理由를 찾기 어려운 側面이 있다. 

- 139 -

2. 執行官保管命令 

不動産을 占有하는 債務者·所有者 또는 不動産의 占有者로서 그 占有權原을 

押留債權者·假押留債權者 혹은 賣却에 따라 消滅되는 權利를 갖는 사람에 대 

하여 對抗할 수 없는 사람이 위 項의 規定에 따른 命令으로는 不動産價格의 

현저한 減少를 防止할 수 없다고 認定되는 特別한 事情이 있는 때에는, 法院 

은 押留債權者 또는 最高價買受申告人의 申請에 따라 賣却許可決定이 있을 때 

까지 擔保를 提供하게 하고 그 命令에 위반한 사람 또는 그 行爲를 한 사람에 

대하여 不動産의 占有를 풀고 執行官에게 保管하게 할 것을 命할 수 있다. 

이러한 保管命令의 執行에 관하여는 性格上相對方에게 送達이 되기전에도 할 

수 있다고 보고 있으며(민사집행규칙 제44조 8항), 執行時期에 관하여는 法이나 

學說에서 모두 申請人에게 告知된 날부터 2주가 지난 경우에는 執行할 수 없다 

고 보고 있다(동조 7항). 249) 保全處分처럼 承繼가 있는 경우외에는 執行文付與 

가 必要없다. 이는 執行文付與가 必要한 不動産引渡命令과 對比된다. 

그리고 이때에 發生한 費用은 모든 債權者의 利益을 위해 支出된 것이므로 

그 不動産의 賣却節次에서는 共益費用이 된다. 따라서 押留債權者의 입장에서 

는 이들 費用에 대하여 優先的으로 辨濟를 받을 수 있으므로 認定받을 수 있 

는 證憑資料를 토대로 하여 配當期日의 終結前까지 提出하여 各各配當要求를 

하여야 할 것이다. 250) 提出된 保全과 관련한 費用은 配當의 順位에서 가장 優 

先한다고 볼 것이다. 251) 

249) "이에 따른 決定은 相對方에게 送達되기 前에도 執行할 수 있으나 申請人에게 告知된 

날부터 2주가 지난 때에는 執行할 수 없다"(남기정, 前揭書, 261면); "이 引渡命令은 保 

全處分的性格을 가졌으므로 相對方에게 送達되기 전에도 執行할 수 있다"; (남동현·이 

시윤 감수, 前揭書, 310면). 

250) "押留債權者는 이들 費用을 賣却代金에서 優先하여 償還을 받을 수 있게 되므로, 配 

當期日前에 裁判所에서 催告에 의거하여 提出하는 債權計算書에 이들 費用을 記載하 

여 提出해야 한다"; 深澤利一, 上揭書, 259면. 

251) "保全處分의 申請費用·執行費用은 共益費用으로 債務名義 없이 不動産競賣配當 등 

의 節次에서 最優先順位로 辨濟를 받는다"; 中野貞一郞, 前揭書. 416면. 

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3. 日本의 不動産侵害行爲防止制度 

日本의 競賣不動産에 대한 侵害防止措置는 法을 改正하여 크게 4段階로 나 

누어 强化를 함으로서 賣却을 위한 價格減少行爲 등을 初期부터 嚴格히 制限 

하고 있다. 

(1) 賣却을 위한 保全處分 

執行裁判所는 債務者 또는 不動産占有者가 價格을 낮추거나 또는 낮출 우 

려가 있는 行爲를 할 경우에 押留債權者의 申請에 따라 買受人이 代金을 納付 

할 때까지 다음의 保全處分 또는 公示處分을 할 수 있다(日本 민사집행법 제 

55조). 

첫째, 해당 價格減少行爲를 하는 자에 대하여 해당 價格減少行爲를 禁止 

시키거나 일정한 行爲를 하도록 命令하는 保全處分 또는 公示處分 

둘째, 해당 價格減少行爲를 하는 자에 대하여 不動産에 대한 占有를 解止 

하고 執行官에게 引渡할 것을 명하는 處分 

셋째, 해당 價格減少行爲를 하는 자에 대하여 不動産占有의 移轉을 禁止 

할 것을 命하는 處分 등 

위의 處分에 대하여 執行裁判所는 必要하다고 認定할 때에는 審問을 할 수 

있으며, 해당 處分의 執行은 申請人에게 告知된 날부터 2주일이 경과되기 전 

에 執行을 하여야 한다. 執行은 相對方에게 해당 處分決定이 送達되기 전에도 

할 수 있도록 하였다. 또한 위의 保全處分이나 公示處分은 相對方을 指定하기 

困難할 때에는 相對方을 指定하지 않고 이를 發할 수 있으며, 해당 決定의 相 

對方은 執行이 이루어졌을 때의 不動産占有者가 된다. 

(2) 買受申請을 한 押留債權者를 위한 保全處分 

日本民事執行法 제68조의 2에는 賣却을 實施해도 買受申請이 없는 경우에 

있어서 債務者 또는 不動産占有者가 不動産賣却을 어렵게 하는 行爲를 하거 

나 또는 그러한 行爲를 할 우려가 있는 때에는 押留債權者의 申請에 의해 買 

受人이 代金을 納付할 때까지의 期間동안 擔保를 내게 하여 다음의 處分을 命 

할 수 있다. 

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첫째, 債務者 또는 不動産占有者에 대하여 占有를 解止하고 執行官이나 申 

請人에게 不動産을 引渡하도록 하는 處分 

둘째, 執行官이나 申請人에게 不動産을 保管하게 하는 處分 

(3) 最高價買受申告人 또는 買受人을 위한 保全處分 

역시 日本民事執行法 제77조에는 債務者나 不動産占有者가 價格減少行爲를 

하거나 할 우려가 있을 때에는 最高價買受申告人이나 買受人의 申請에 의해 

引渡命令執行까지의 期間동안 買受의 申請額에 상당하는 金錢을 納付하게 하 

거나 또는 代金을 納付하게 하고 다음의 處分을 命令할 수 있다. 

첫째, 債務者나 占有者에 대하여 價格減少行爲 등을 禁止하거나 一定行爲를 

할 것을 명하는 處分 

둘째, 價格減少行爲를 하거나 그럴만한 우려가 있는 자에 대하여 不動産에 

대한 占有를 解止하고 執行官에게 引渡할 것을 명하는 處分 및 公示處分 

(4) 擔保不動産競賣의 開始決定以前의 保全處分 

日本民事執行法 제187조에 의하면, 執行裁判所는 擔保不動産에 대한 擔保 

權實行의 競賣開始決定前이라도 債務者 또는 不動産所有者 혹은 占有者가 

價格減少行爲를 할 경우에는 특히 必要한 경우에 해당 不動産에 대하여 賣却 

申請을 하려는 者의 申請에 의하여 買受人이 代金을 納付할 때까지 行爲命令 

내지는 禁止命令 또는 占有移轉禁止, 不動産의 引渡命令 등의 處分을 할 수 

있다. 競賣開始決定前의 保全處分은 韓國의 任意競賣節次에서도 賣却率을 높 

이기 위하여 綿密히 硏究해 볼만한 制度라 할 것이다. 

日本의 不動産侵害防止措置는 段階別로 또한 申請의 主體別로 明確하게 구분 

이 되어 있으며, 節次全般에 걸쳐 規定이 되어 있어 한층 競賣不動産의 保全 

에 效果를 거둘 수 있을 것으로 본다. 

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Ⅲ. 地料의 代納節次 

1. 地料의 代納에 대한 規定 

建物에 대한 競賣開始決定이 있는 때에 그 建物의 所有를 目的으로 하는 地 

上權 또는 賃借權에 관하여 債務者가 地料나 借賃을 지급하지 아니하는 때에 

는, 押留債權者(配當要求의 終期가 지난 뒤에 强制競賣 또는 擔保權實行을 

위한 競賣申請을 한 押留債權者를 除外한다)는 法院의 許可를 받아 債務者를 

대신하여 未支給된 地料 또는 借賃을 辨濟할 수 있다고 規定하고 있다(민사집 

행규칙 제45조 1항). 또한 許可를 받아 支給한 地料 또는 借賃은 執行費用으 

로 한다고 明示하고 있다(동조 2항). 이 規定은 2002年 7月 1日부터 施行되고 

있는 新民事執行規則에 新設된 規定으로서 土地賃借權을 基礎로 한 建物賣却 

時에 適用되는 特殊한 경우라 할 것이다. 

2. 地料代納의 必要性과 節次 

(1) 必要性과 地料 

(가) 必要性 

土地賃貸人의 입장에서는 地料請求權을 保有하고 있는데, 賃借人이 地料를 

2回以上延滯할 경우 契約을 解止한 후 土地를 原狀回復할 것을 請求할 수 

있다. 이를 다시 債權者의 입장에서 보았을 때 만일 債務者인 建物의 所有者 

가 土地賃借人으로서의 義務를 다하지 않았을 경우, 土地賃貸人의 權利行使에 

의하여 押留한 建物이 撤去되어 無益한 結論에 이를 수가 있다. 結局 그렇게 

된다면 債權者의 押留의 效用은 保護되지 않을 수 밖에 없으므로 이를 위하여 

는 債務者인 土地賃借人이 持續的으로 그의 義務를 다하기를 期待하여야 하 

나, 現實的으로 債務不履行狀態에서 土地賃借料만을 支給하여 그 관계를 持續 

的으로 維持하여 줄 것을 期待하기는 매우 어려울 것이다. 252) 

252) "따라서 押留債權者 입장에서는 土地賃借權의 持續的確保를 위한 地主, 土地賃借人 

間에 辨濟禁止特約이 없는 한 제3자가 辨濟를 할 必要가 있는 것이다"; 深澤利一, 前揭 

- 143 -

(나) 地料 

여기에서 問題가 되는 것이 地料에는 무엇이 包含되는가이다. 부가가치세나 

이미 延滯된 未納分, 그리고 延滯料 등에 관하여서이다. 韓國의 事例는 現在까 

지 거의 찾아볼 수 없는데, 日本의 경우에는 다음과 같다. 253) 

첫째, 債權者에게 있어서 許可前에 土地所有者에 대해 未支給을 제3자 辨 

濟로 支給한 경우, 滯納이 解消되게 된다. 따라서 이것을 滯納分에 包含하는 

것은 인정되지 아니한다. 

둘째, 이미 다른 押留債權者가 代納許可를 取得했다 해도, 現實的으로 土地 

所有者에 대해 代納하지 않으면 滯納이 있어도 許可할 수 있다. 

셋째, 建物所有者가 地料의 增額을 다투어 增額地料와의 差額支給을 拒否하 

고 있는 경우라도, 이것을 理由로 解除될 可能性도 있으므로 差額部分을 滯 

納分으로 認定할 수 있다. 또한 增額을 正當化하는 裁判이 確定될 때까지는 

상당하다고 인정되는 金額의 地料를 支給하는 것으로 足하다고 되어 있어도, 

相當額의 認定基準에 따라 滯納된 경우도 있을 수 있으므로 사전에 檢討할 必 

要가 있다. 

넷째, 地料의 支給方法이 반년 또는 1년분을 정리하여 先給하는 契約에 支 

給期日을 基準으로 滯納이 있는지를 判斷한다. 

다섯째, 滯納이 있는 것을 要件으로 한다는 점에서 地料의 遲延損害金도 許可 

의 對象이 된다. 이율은 借地契約에 따라 約定이 없으면 民法의 範圍가 된다. 

따라서 이미 滯納된 것에 대하여도 역시 許可를 받아 納入할 수 있으며, 이 

미 다른 사람에 의하여 支給許可가 내려져 있다하더라도 土地所有者에게 支給 

되고 있지 않다면 새로운 支給許可를 받아 다른 사람이 이를 支給할 수도 있 

다. 또한 建物所有者가 土地所有者의 增額要求에 同意하지 않으면서 支給하지 

않고 있다면 역시 이 差額에 대하여도 支給許可를 받을 수 있는 對象이라는 

것이다. 그와 같은 見解가 합당하다고 思料된다. 

(2) 要件과 節次 

書, 260면. 


- 144 -

(가) 要件 

地價代納許可申請을 하기 위하여는 반드시 土地의 賃借契約이 有效하게 存 

在하여야 한다. 254) 契約이 이미 解除되어 土地賃借權이 消滅되어 있으면 代納 

의 必要性이 없다. 이는 결국 代納을 하여도 土地賃借權이 復活하는 것이 아 

니기 때문이다. 다만, 契約解除의 意思表示를 한 것에 불과한 段階에서는 일단 

代納許可申請이 可能하다고 볼 수 있다. 즉 地料를 支給하지 않은 理由로 契 

約이 解除된 後라 하더라도 代納의 許可申請이 可能하다는 意味이다. 그것은 

아직 土地賃借權이 完全히 消滅되지 않았기 때문이다. 255) 

그리고 契約期間이 滿了되었지만 法定更新이 된 경우에는 역시 代納의 必要 

性이 認定된다고 보아야 할 것이다. 다만, 必要性이 있어도 土地賃借契約上, 

제3자 辨濟가 禁止되어 있는 경우, 土地所有者가 法定解除權을 抛棄한 경우에 

는 許可할 수 없다. 

또한 現在滯納이 있다는 점에서 將來에 걸쳐 支給되지 않는 것이 豫想되므 

로, 申請時의 滯納分에 添加하여 支給期限이 到來하지 아니한 將來分(代金納 

付日)을 一括하여 許可對象으로 할 수 있다. 256) 

따라서 土地賃借契約이 이미 解止된 경우나 아니면 아직 完全하게 土地賃借 

契約이 締結되기 前일 경우에는 地料에 대한 代納許可申請이 안된다고 보아야 

할 것이다. 그러나 이미 締結이 된 경우에는 法定更新이 된 경우를 包含하여 

完全하게 解止되지 않은 狀態일 경우에는 現在는 물론이고 未來發生할 地料에 

대하여 代納許可를 申請할 수 있다고 볼 것이다. 

(나) 節次 

押留債權者가 申請을 함으로서 節次가 開始가 되는데, 代納許可申請은 押留 

한 押留債權者에 한하여 許容이 된다. 즉 다른 利害關係人이나 다른 債權者는 

許容되지 않는다. 257) 

254) "먼저 土地에 대한 借地契約이 存在하는 것이 前提가 되어야 한다"; 大石忠生·岡田 

潤·黑田直行, 前揭書, 232면. 

255) "그 借地權의 存在與否는 訴訟手續에서 確定될 때까지는 執行裁判所에서는 最終的으 

로 確認할 수 없다"; 深澤利一, 前揭書, 261면. 


257) "또한 配當要求의 終期後에 强制競賣 또는 競賣申請을 한 押留債權者는 申請을 할 

- 145 -

代納節次는 法院에 代納申請을 하여야 하며, 法院의 許可決定이 내려져야 

하는 節次이므로 一般的인 債權者代位節次와는 性格이 다르다고 할 것이다. 

그리고 許可決定에 대하여 債務者인 土地賃借人이나 土地賃貸人이 不服할 수 

있는지에 대하여는 명문의 規定이 없다. 

押留債權者가 許可를 받아 支給한 地料등은 사실상 共益費用의 性格이 있으 

므로 이를 執行費用으로 하여 配當節次에서 優先辨濟를 받을 수 있다(民事執 

行規則 제45조 2항). 

그런데 共益費用으로 認定되기 위해서는 첫째, 許可에 의거하여 支給한 地 

料이어야 하며 둘째, 土地所有者가 이것을 受領했음을 證明해야 한다. 따라서 

證明이 不充分할 때에는 共益費用으로 認定되지 아니하므로, 償還節次 때에는 

다음 점에 유의할 필요가 있다. 258) 

첫째, 地料를 許可決定前에 支給한 경우 또는 許可範圍를 超過하여 支給 

한 경우 등은 共益費用으로 認定되지 않는다. 

둘째, 支給方法이 直接傳達하여 支給한 경우는 土地所有者의 受領書가 必 

要하게 되는데, 여기에는 土地所有者의 印鑑證明書를 添附한 文書가 必要하다. 

은행이체 등으로 送金할 경우는 이체서에 의해 支給을 確認하는 점에서 土地 

所有者가 指定한 送金處이며, 送金이 地料名目임을 證明할 수 있어야 한다. 따 

라서 支給許可申請時에 地主에 대한 送金處를 提出하여 달라고 要求하여 두 

면 證明이 쉬워진다. 

셋째, 土地所有者가 代納地料의 受領을 拒絶한 것을 原因으로, 申請人이 供 

託한 경우는 供託書正本 및 申請人이 作成한 供託金回復請求權抛棄書(印 

鑑證明書添附)의 提出에 의해 土地所有者의 受領으로 看做된다. 

넷째, 申請人이 代納을 途中에 中止한 경우, 또는 支給을 했음에도 불구하고 

土地賃借契約이 解除된 경우에도 支給한 金額은 共益費用으로 認定되는 것에 

는 변함이 없다. 

다섯째, 申請人에게 承繼했을 때에 費用償還을 받는 사람이 누구로 되어 

있는지, 押留債權者의 承繼節次 때에 明確히 해둘 必要가 있다. 

수 없다"; 上野隆司·高山滿, 前揭書, 132면. 


- 146 -

地料代納節次와 관련하여 또 한가지를 檢討하여야 한다. 强制執行節次가 1,2 

個月정도로 終了된다면 큰 問題는 없을 수 있겠지만, 만일 수개월동안 執行이 

되고, 그로인하여 買受者가 賣却代金을 모두 納付할 때까지 여러개월에 걸쳐 

借賃을 支給하여 結局은 執行費用이 매우 많아질 수가 있다. 그로인하여 押留 

債權者에게 無剩餘가 생길 수도 있는데, 그렇게 되면 競賣가 取消가 되어야 

한다. 만일 이렇게 되었을 경우에는 어떻게 할 것인가등의 多樣한 側面의 問 

題가 제기되고 있으나 實務的事例나 硏究事例는 찾아볼 수 없는 現實이다. 

- 147 -

Ⅰ. 賣却方法 

1. 賣却方法의 種類 

第5章賣却節次 

第1節賣却方法 

不動産에 대한 賣却의 方法은 집행법원이 정하는데, 賣却期日에 하는 呼價競 

賣, 賣却期日에 入札 및 開札하게 하는 期日入札 또는 入札期間내에 入札하게 

하여 賣却期日에 開札하는 期間入札의 세가지 方法이 있다(민사집행법 제103 

조 1항, 2항). 

賣却方法의 種類는 경매제에서부터 출발하였으나 이 方法은 賣却을 實施함에 

있어서 比較的 즉시적이고 편리하게 執行을 할 수 있는 長點이 있다. 그러나 

呼價를 하여야 하기 때문에 어느 누가 어느정도의 價格에 買受申告를 하는지 

직접 확인할 수 있다는 점에서 담합이나 매수방해가능성이 높은 短點이 있어 

현재는 不動産執行에서 이를 採擇하고 있는 法院은 거의 없다. 259) 期日入札은 

지정된 日時에 法院의 入札場에 출두하여 入札을 한 후 그 場所에서 最高價 

買受申告人을 決定하는 方法이다. 현재 주종을 이루고 있는 方法이다. 期日入 

札은 入札表를 작성하여 투찰하므로 누가 얼마에 入札하는지를 他人이 알 수 

없어 담합행위등이 일어날 가능성이 줄어드는 長點이 있다. 그럼에도 불구하 

고 入札時間의 촉박함, 當日出席의 필요성등과 더불어 입찰기록의 閱覽에 대 

한 妨害行爲등이 일어날 소지가 있다는 短點이 있다. 이에 기일입찰의 단점을 

줄이고자 금번 民事執行法 260)에서 期間入札을 도입하였는데, 期間入札이라는 

259) 日本의 경우에도 民事訴訟法下에서는 競賣가 많이 쓰여 졌으나, 여러종류의 병폐가 

지적되어 새로운 民事執行法으로 바뀐 現在는 많은 法院에서 原則的으로 入札의 方法 

으로 不動産을 賣却하고 있다. 

260) 2002년 7월 1일 시행. 

- 148 -

것은 1주간이상 1월이내의 期間동안 入札을 하고 開札期日은 入札期間의 滿了 

後 1주일이내의 期日에 開札을 하는 것으로서 期間入札의 경우에는 執行官에 

게 직접 提出하여도 되고 郵便으로 郵送하여도 되는 方式이다. 보다 많은 買 

受希望者들에게 買受에 充分한 時間을 提供하고 出席하여야 하는 불편함도 없 

앰과 동시에 期日入札에서의 入札妨害行爲 등을 除去할 수 있는 長點이 있을 

것으로 판단된다. 특히 "매각장소 내외에서의 담합등의 부정행위도 방지할 수 

있어 일반인도 안심하고 참가할 수 있는 장점" 261)이 있다고 한다. 

2. 賣却方法의 지정 

不動産의 賣却은 執行法院이 정한 賣却方法에 따른다(민사집행법 제103조 1 

항). 즉 不動産賣却에 있어서 필요하다면 呼價競賣를 할 수도 있고, 期日入札 

또는 期間入札을 할 수도 있다. 不動産賣却方法을 무엇으로 할 것인지 언제까 

지 決定하여야 하는지에 대하여는 민사집행법에 規定이 없다. 賣却命令을 발 

하면서 賣却方法도 함께 지정하는 것이 法院의 實務라 한다. 262) 그러나 賣却 

方法등에 대하여 賣却公告에 表示하여야 하므로 賣却公告前에는 決定이 되어 

야 할 것이다. 

不動産에 대한 賣却方法의 種類는 利害關係人들에게 매우 중요한 事項이다. 

그럼에도 불구하고 利害關係人들이 賣却方法을 어떠한 것으로 하여달라고 法 

院에 신청할 수는 있지만 法院이 이에 구속되는 것은 아니다. 따라서 利害關 

係人들이 요구한 방식이 채택되지 않았다하더라도 法院의 賣却方法 결정에 대 

하여는 不服할 수 없다고 보아야 한다. 

3. 賣却方法의 限界 

현행 韓國民事執行法에 의하면, 法院이 지정한 賣却方法 즉 위에서 제시한 

261) 박두환, 前揭書, 352면. 


- 149 -

세가지의 方法에 의하여 賣却을 실시하여야 한다. 그러나 일정횟수이상 賣却 

을 실시하였어도 賣却이 되지 않는 不動産들의 경우에는 賣却을 어떻게 하여 

야 하는가에 관한 規定은 없다. 賣却을 신청한 債權者의 입장에서는 어떠한 

形態로든 賣却이 이루어져야 할 것이나 公開賣却이 되지 않을 경우 무잉여시 

까지의 賣却을 지켜본 후 債權者 스스로 買受申請을 하거나 또는 取消되는 節 

次外에는 方案이 없다는 限界가 있다. 

특히, 현행 公開賣却方法은 利害關係人들의 담합가능성을 배제할 수 없다는 

問題點도 포함하고 있다. 왜냐하면, 一般公開賣却에서 여러번 賣却이 되지 않 

아 價格이 많이 떨어져 있는 不動産일 경우에 一般人들의 입장에서는 潛在된 

特別한 危險이 도사리고나 있지 않을까 하여 買受를 忌避하게 되고, 이는 더 

욱 價格을 떨어뜨리는 결과를 가져와 押留債權者가 買受申請을 하지 않는 한 

무잉여로 인하여 競賣節次가 取消되거나 債務者등의 利害關係人들이 低價에 

買受하게 되는 일들이 벌어지기 때문이다. 

따라서 매각의 活性化를 위하여서는 一般公開賣却의 形態만을 고집하여서는 

안될 것이며, 特別한 賣却代案의 보완이 시급하다. 이와 관련하여 日本의 特別 

賣却制度를 參考할 必要가 있다. 

Ⅱ. 代案 

1. 日本의 特別賣却制度 

(1) 特別賣却制度 

日本의 경우에 賣却方法은 韓國과 마찬가지로 呼價競賣, 期日入札, 期間入札 

의 方法중에서 執行法院이 정하고 있음은 다를 바가 없다. 263) 그러나 그러한 

통상의 方法에 의하여 賣却을 실시하였어도 賣却이 되지 않았을 경우에 特別 

賣却이 필요하다. 特別賣却은 目的不動産과 관련된 賃借人이나 이웃등에게 

263) 日本 민사집행법 제64조 2항에는 입찰과 경매의 방법으로 한다고 하고 있다. 민사집 

행규칙 제34조 전문에는 입찰의 경우, 기일입찰과 기간입찰로 나누어 規定하고 있다. 

- 150 -

執行官이 個別的으로 교섭하여 賣却하는 것이다. 入札이나 競賣를 하였으나 

賣却이 되지 않았을 경우에 한하여 그 후속 대안으로서 인정되어지는 것이다. 

공공의 경쟁에 의한 賣却方法은 아니나 이러한 方法에 의해서도 賣却이 比較 

的 활발하며, 그 比率도 비교적 높은 편이다. 264) 

(2) 特別賣却命令 

日本民事執行規則第51條에 特別賣却制와 관련한 內容들이 規定되어 있는 

데, 入札 또는 競賣의 方法에 의해 賣却을 實施하여도 265) 適法한 買受의 申告 

가 없는 경우에는 執行裁判所는 執行官에 대하여 부득이한 事由가 있는 경우 

를 제외하고 3月以內의 期間을 정해 다른 方法에 의해 不動産의 賣却을 實施 

하도록 하는 趣旨의 命令을 할 수 있다(1항). 이 경우에 있어서 賣却實施의 方 

法 및 期限 그 외의 條件을 부여할 수 있다(1항 단서). 

또한 執行裁判所는 買受申告의 保證의 額 및 保證의 提供은 金錢 또는 執行 

裁判所가 상당하다고 認定하는 有價證券을 執行官에게 提出하는 方法에 따라 

야 할 趣旨도 定하여야 한다(3항). 

그러한 決定에 대하여 裁判所書記官은 각 債權者 및 債務者에 대해 그 趣 

旨를 通知해야 하며(4항), 競賣申請時點에서 入札實施後特別賣却에 대해 미 

리 押留債權者의 意見을 聽取해 두는 것도 許容되지만, 그것을 하지 않는 경 

우에 特別賣却의 實施를 命令하기 전에 押留債權者의 意見을 들어야 한다(2 

항). 266) 最低賣却價額은 直前의 入札 등과 같은 額이다. 그 외 賣却의 一般 

264) 東京의 期間入札과 特別賣却의 比率 - 東京辯護士會, 前揭書, 8면. 

區分期間入札件數特別賣却件數 

平成10年 4,757 1,192 

平成9年 5,113 1,227 

平成8年 3,819 1,052 

平成7年 2,174 701 

平成6年 1,187 258 

平成5年 951 242 

平成4年 876 195 

265) 中野貞一郞, 前揭書, 432면에는 "特別賣却은 補充的인 賣却方法이며, 入札 또는 競賣 

를 적어도 1回는 實施했지만 適法한 買受申請이 없었을 때에 實施한다."고 하고 있다. 

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規定適用은 있지만, 賣却期日의 指定과 그 公告·通知에 대하여는 一般賣却規 

定의 適用이 없고, 買受申請이 있었을 때에만 作成된 調書의 提出을 거쳐 執行 

裁判所가 賣却決定期日을 정하고 관련된 利害關係人에게 通知하는 特別賣却制 

度이다. 

執行官은 特別賣却命令에 따라 不動産의 賣却을 實施했을 경우에 대해 買受 

의 申告人이 있는 때에는 迅速하게, 不動産의 表示, 買受申告를 한 사람에 대 

한 表示 및 買受申告의 額 및 年月日을 記載한 調書를 작성해, 保證으로서 提 

出된 金錢 또는 有價證券과 함께 이것을 執行裁判所에 提出해야 한다(5항). 이 

러한 調書가 提出되었을 때는, 執行裁判所는 지체 없이 賣却決定期日을 定하 

여야 하고(6항), 裁判所書記官은 日本民事執行規則第37條에 規定하고 있는 

利害關係人 및 買受申告를 한 사람에 대하여 그 期日 및 場所를 通知해야 한다 

(7항). 

特別賣却에서 買受申請의 保證提供方法은 金錢 또는 執行裁判所가 상당하 

다고 인정되는 有價證券을 執行官에게 提出하는 方法에 따라야 한다고 되어 

있다. 그 以外의 支給保證委託契約締結證書와 구좌송금에 의한 保證은 認定되 

지 않는다. 買受申請의 保證額은 特別賣却이라는 特質에 비추어 入札, 競賣의 

경우처럼 最低賣却價額의 10分의 2에 한하지 않는다는 점에서 執行裁判所가 

物件의 價額, 買受의 意思, 代金納付가 確實한지의 與否 등을 考慮하여 적절한 

額을 定할 수 있다. 267) 

2. 特別賣却制度의 導入方案 

特別賣却制度의 導入을 위하여는 먼저 어떠한 形態로 할 것인지에 대하여 決 

定하여야 한다. 이 점과 관련하여 부분공개경쟁매각 또는 선착순수의매각제도 

를 檢討할 수 있다고 본다. 그리고 導入範圍에 대하여도 모든 競賣不動産에 

全面的으로 할 것인지 아니면 部分的으로 特殊한 不動産에 대하여만 할 것인 

266) "競賣申請時點에서 入札實施後特別賣却에 대해 미리 申請債權者의 意見을 聽取 

해 두는 것도 許容되지만, 그것을 하지 않는 경우에 特別賣却의 實施를 命令하기 전에 

差押債權者의 意見을 들어야 한다. 最低賣却價額은 直前의 入札 등과 같은 額이다. 그 

외 賣却의 一般規定 적용은 있지만, 賣却期日의 지정과 그 公告·通知는 없고, 買受申 

請이 있었을 때에만 作成된 調書의 제출을 거쳐 執行裁判所가 賣却決定期日을 定하고 

소정의 자에게 通知한다"; 中野貞一郞, 上揭書, 433면. 

267) 深澤利一, 前揭書, 426면~427면. 

- 152 -

지를 決定하여야 한다. 

(1) 特別賣却制度의 形態 

부분공개경쟁매각은 일정한 場所나 일정한 기관등에 대하여 賣却情報를 알리 

고 이들의 競爭賣却을 도모하는 方案이다. 현재 不動産市場에는 고정고객을 

확보하고 있는 컨설팅업체들 뿐 아니라 보험회사등과 같은 금융기관, 평가기 

관, 법률회사들이 경매서비스를 하고 있다. 그러므로 이들에게 入札情報를 제 

공하거나 또는 競賣不動産의 所在地에 대한 特別한 公告方法 268)을 통하여 賣 

却을 하는 것이다. 선착순수의매각제도는 利害關係人을 포함하여 모든 買受希 

望者들에게 買受의 기회를 제공하는 것으로 별도의 수의매각공고를 통하여 실 

시하는 方法이다. 이때 공고없이 利害關係人들에게 통지를 하여 비공개로 수 

의매각을 할 수 있는 方案도 고려하여 볼 수 있다. 

그러나 이러한 特別賣却制度를 導入하기 위하여는 무엇보다도 다음과 같은 

점들을 해결하여야 한다. 

첫째, 利害關係人들의 同意를 구할 것인지를 分明히 하여야 한다. 最低賣却 

價格은 어떻게 정할 것이고, 그러한 賣却條件에 대하여 利害關係人에게 同意 

를 얻어야 할지 아니면 通知를 할지, 또한 利害關係人들에게 隨意賣却決定에 

대하여 不服을 하도록 할 것인지를 明確히 하여야 한다. 

둘째, 買受希望者들에게 豫測 및 評價가 可能토록 하기 위하여 賣却不動産 

이 원활하게 賣却이 되지 않는 原因과 問題點을 糾明하여 物件事情表와 같은 

형식의 구체적 평가자료의 보완절차가 추가적으로 갖추어져야 한다. 競賣不動 

産의 權利關係와 物件의 特性, 利害關係人들의 規模와 特性등에 관하여 사정 

표등을 작성하여 公開하는 것이다. 여러번 유찰이 된 背景과 原因을 제시하게 

된다면, 買受希望者들의 경우에 보다 분명한 자신감을 갖고 買受에 임할 수 

있다. 따라서 特別賣却方法의 導入과 더불어 일정한 매각횟수에도 불구하고 

賣却이 되지 않는 不動産에 대한 事情分析의 努力을 竝行하여야 함은 필수적 

전제조건이다. 이를 수행하기 위하여 執行官의 調査를 더욱 强化하여야 하며, 

동시에 押留債權者와 債務者 및 占有者에 대한 協助强化 또는 協助義務條項등 

268) 特別한 公告方法으로는 현수막이나 생활정보지, 반상회지등에 공고하는 것을 고려하 

여 볼 수 있다. 

- 153 -

을 신설하여 조사의 실효를 뒷받침하여야 한다. 

셋째, 執行官이 할 것인지 아니면 法院이 할 것인지를 明確히 區分하여야 한 

다. 왜냐하면, 任期制公務員인 執行官이 隨意賣却을 할 경우 不公正의 소지가 

없지 않기 때문이다. 

또한 賣却의 實施를 몇회이상 하였을 경우에 구체적으로 特別賣却을 할 것인 

지를 정하여야 한다. 日本과 같이 3회이상으로 할 것인지 또는 그 이상을 할 

것인지를 檢討하여야 한다. 이점과 관련하여 획일적으로 몇회이상의 條件을 

걸지 않고 事情에 따라 法院의 載量으로 하는 方法도 考慮할 必要가 있다. 

(2) 特殊不動産에 대한 特別賣却制度 

特別賣却의 도입을 모든 競賣不動産에 대하여 全面的으로 도입하는 방안보다 

는 우선 賣却이 잘 되지 않는 特殊한 用度의 不動産들에 대하여 部分的으로 

먼저 도입하는 方案이다. 특히, 상업용건물, 공장, 숙박시설, 토지들의 경우에 

는 占有者의 複雜性과 引渡의 負擔, 施設의 特殊性등으로 인하여 매각율이 住 

宅에 비하여 낮은 現實이다. 이러한 不動産들에 대하여 일정한 賣却執行을 하 

여도 賣却이 되지 않는 경우에는 法院이 職權으로 特別賣却命令을 내리고 해 

당 命令에 대하여 一定期間內에 利害關係人들의 진술을 받은 후 그 진술을 토 

대로 執行官에게 적정한 方法에 기한 賣却을 命令하는 方式으로 도입할 必要 

가 있다고 하겠다. 그 方法이 위(1)에서 거론한 비공개수의매각의 형태이든 아 

니면 일정범위내의 利害關係人들을 대상으로 入札이나 競賣를 하는 것 등이 

다. 그러나 이 때 考慮하여야 할 점은 위(1)의 경우처럼 利害關係人들의 範圍 

와 더불어 전원의 同意가 있어야 하는지, 그리고 法院의 特別賣却命令에 不服 

할 수 있는 手段을 부여할 것인지를 硏究하여야 한다. 또한 特別賣却命令을 

내릴 수 있는 賣却實施의 횟수 및 押留債權者등 利害關係人들도 이를 申請할 

수 있도록 할 것인지를 檢討하여야 할 것이다. 

- 154 -

Ⅰ. 期日入札 

1. 期日入札의 方法 

第2節入札 

期日入札에서 入札은 賣却期日에 事件番號와 不動産의 表示, 入札者의 이름 

과 住所, 代理人을 통하여 入札을 하는 때에는 代理人의 이름과 住所, 入札價 

格을 記載한 入札表를 執行官에게 提出하는 方法으로 한다(민사집행규칙 제62 

조 2항). 

法人인 入札者는 代表者의 資格을 證明하는 文書를, 入札者의 代理人은 代 

理權을 證明하는 文書를 執行官에게 提出하여야 한다(동조 3항, 4항). 또한 共 

同으로 入札하는 때에는 入札表에 각자의 持分을 分明하게 表示하여야 하며, 

入札은 取消·變更 또는 交換할 수 없다(동조 5항,6항) 

入札者인 買受申請人은 能力이 있어야 한다(민사집행법 제121조의 2호). 269) 

먼저 權利能力이 반드시 있어야 한다. 權利能力이란 民法 제3조에 규정된 것 

처럼 사람이어야 한다. 270) 그리고 만 20세가 되지 않은 未成年者와 심신이 박 

약한 자로서 家庭法院으로부터 限定治産宣告를 받아 확정된 자 및 심신상실의 

상태에 있는 자로서 禁治産宣告가 확정된 行爲無能力者의 경우에도 역시 法定 

代理人에 의하여만 買受申請을 할 수 있다고 볼 것이다. 未成年者는 取得할 

能力이 없다는 判例 271)도 있다. 

또한 買受申請을 할 수 없는 사람의 規定이 있는데, 이에 해당하는 사람들은 

債務者, 賣却節次에 관여한 執行官, 競賣不動産을 評價한 鑑定人(鑑定評價法人 

이 鑑定人인 때에는 그 鑑定評價法人 또는 소속 鑑定評價士)으로 制限하고 있 

269) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 230면에 의하면 매수신청은 權利能力과 行 

爲能力이 要求된다고 하고 있다. 

270) 따라서 判例(대법원 1976.9.14. 76다1365)에 의하여 정지조건설을 취하고 있는 태아는 

取得할 수 없다고 볼 것이다. 

271) 大法院 1968.2.8.자 67마1351 [집16(1)민081]은 미성년자는 경락부동산을 취득할 능력 

이 없다고 한다. 또한 大法院 1967.7.12. 67마507 [집15(2)민186]에서도 미성년자는 경매목 

적물을 경락할 수 없고, 경락이 되었다 하더라도 무효라고 판시하고 있다. 

- 155 -

다(민사집행규칙 제59조). 또한 執行官이 직접 다른 사람의 買受申請을 妨害한 

사람, 부당하게 다른 사람과 談合하거나 그 밖에 賣却의 적정한 實施를 妨害 

한 사람, 買受申請이나 談合行爲를 敎唆한 사람, 民事執行節次에서 賣却에 관 

하여 刑法의 規定된 罪로 有罪判決을 받고 그 判決確定日부터 2年이 지나지 

아니한 사람에 대하여는 賣却場所에 들어오지 못하도록 하거나 賣却場所에서 

내보내거나 買受의 申請을 하지 못하도록 制限할 수도 있다. 

그리고 買受申請을 하였다하더라도 民事執行法 第121條의 規定에 의하여 强 

制執行을 許可할 수 없거나 執行을 계속 진행할 수 없을 때(1호), 최고가매수 

신고인이 不動産을 매수할 능력이나 자격이 없는 때(2호), 不動産을 매수할 자 

격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때(3호), 최고가 

매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람 

이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때(4호)에 該當하는 경우에는 

賣却이 許可되지 않을 수 있다. 가령 자격이 요구되는 때를 보면, 農地法上農 

地取得資格證明이 必要한 경우 등인데, 이런 경우에는 法令의 規定에 의하여 

그 取得이 제한되는 不動産이기 때문에 애당초부터 買受申請人을 소정의 資格 

이 있는 자로 制限할 수 있다. 

2. 保證金額 

期日入札에서 買受申請의 保證金額은 最低賣却價格의 10分의 1로 하되 272), 

法院은 상당하다고 인정하는 때에는 保證金額을 달리 정할 수 있다(민사집행 

규칙 제63조). 그러므로 買受申請의 保證金額이 最低價格에 대한 어느정도의 

比率인지는 執行法院마다 또는 執行物件마다 差異가 날 수 있다. 또한 保證의 

제공은 金錢(민사집행규칙 제64조 1호), 銀行法의 規定에 따른 金融機關이 발 

행한 자기앞수표로서 지급제시기간이 끝나는 날까지 5일 이상의 기간이 남아 

있는 것(동조 2호), 銀行 등이 買受申請을 하려는 사람을 위하여 一定額의 金 

272) 日本의 경우에는 最低賣却價格의 10분의 2로 保證金의 規模가 매우 높다. 節次는 買 

受者에게 유리한 方向으로 改善하되 買受者의 買受申請後의 代金納付를 보다 强制하기 

위하여 保證金負擔을 크게 한 것으로 理解할 수 있을 것이다. 

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錢을 法院의 催告에 따라 支給한다는 趣旨의 期限의 정함이 없는 지급보증위 

탁계약이 買受申請을 하려는 사람과 은행등 사이에 맺어진 사실을 證明하는 

文書(동조 3호)중에 하나이어야 한다. 그러므로 그 이외의 어음이나 가계수표, 

화물상환증, 선하증권, 창고증권, 상품권 등의 有價證券 등은 許容되지 않는다 

고 보아야 할 것이다. 

제공하는 保證은 一般賣買時의 契約金과도 같은 性格의 것이라 볼 수 있다. 

따라서 保證을 제공한 후 理由없이 殘金을 支給하지 않거나 買受를 取消하는 

경우에는 返還받을 수 없다. 

3. 期日入札의 節次 

執行官이 入札을 催告하는 때에는 입찰마감시각과 개찰시각을 告知하는데 

다만, 入札表의 提出을 催告한 후 1시간이 지나야 入札을 마감할 수 있다(민 

사집행규칙 제65조 1항). 1시간이 경과되더라도 執行官의 自由로운 判斷에 의 

하여 競賣의 終結을 늦출 수 있고 또 催告하였으나 買受價格의 申告가 없는 

때에는 競賣를 終結하지 아니하고 買受價格의 申告를 기다릴 수도 있다. 273) 

그리고 現在施行되고 있는 民事執行法 제115조 4항에서는 해당 賣却期日에 1 

차적으로 賣却을 하여 보았으나 아무도 入札에 참여하지 않아 유찰이 되는 경 

우에는 入札을 終結짓고 다음의 事件으로 넘어가는 것이 아니라 즉시 재차 入 

札에 참여하도록 催告하여 2회에 걸쳐 賣却을 할 수 있도록 하고 있다. 이는 

1차에 入札에 참여하고자 하였으나 부득이하게 參加하지 못한 사람들에게 즉 

시 參加할 수 있는 기회를 줌으로서 賣却을 促進할 수 있을 것으로 보인 

다. 274) 

이러한 賣却節次에서 買受하고자 하는 者는 執行官으로부터 입찰표, 입찰보 

증금봉투, 입찰봉투를 交付받아 각각 작성한 후 入札保證金과 함께 지정된 곳 

에 투찰을 하여야 한다. 入札時間이 終了가 되면 執行官은 入札을 마감하고 

273) 최한수, 前揭書, 252면. 

274) 박두환, 前揭書, 361면에서는 1期日 2回賣却의 制度를 導入하여 賣却期日을 마감할 

때까지 許可할 買受價格의 申告가 없을 때에는 執行官은 즉시 賣却期日의 마감을 取消하 

고 같은 方法으로 買受申告를 최고할 수 있다고 하면서 이 때 價格의 低減은 없다고 하고 

있다. 

- 157 -

開札을 實施하여야 하는데, 入札表를 開封할 때에는 入札한 사람들을 參加시 

켜 開封하며, 入札한 사람이 아무도 參加하지 않으면 執行官은 적당하다고 인 

정하는 사람을 參加시켜 開封하여야 한다(민사집행규칙 제65조 2항). 그리고 

入札表를 開封할 때에는 入札目的物, 入札者의 이름 및 入札價格을 執行官이 

부르도록 하고 있다(同條 3항). 

入札이 無效로 되는 경우도 있는데, 이에는 "入札表上의 金額의 기재를 수 

정한 경우, 入札保證金이 不足한 경우, 同一事件에 관하여 入札者이면서 다른 

入札者의 代理人이 된 경우, 同一物件에 관하여 利害關係가 다른 2인이상의 

代理人이 된 경우, 資格證明書面을 提出하지 않은 경우, 한장의 入札表에 수개 

의 事件番號나 物件番號를 記載한 경우, 債務者가 응찰하거나 再入札事件에서 

前買受人이 응찰한 경우, 入札價格이 最低入札價格 미만인 경우 등이다." 275) 

그러나 入札表에 入札價格만 기재하고 保證金을 지급하였으면서도 불구하고 

이를 기재하지 않은 경우는 有效하다. 276) 다만, 保證金도 지급하고 역시 保證 

金을 表示하였으나 入札價格을 表示하지 않은 경우에는 無效라고 보아야 할 

것이다. 왜냐하면 入札價格이 바로 買受申告의 順位를 判斷할 수 있는 매우 

基本的인 條件이기 때문에 이의 變動이나 수정은 있을 수 없기 때문이다. 

Ⅱ. 期間入札 

期間入札이란 入札期間 이내에 入札하게 하여 賣却期日에 開札하는 方法이다 

(민사집행법 제103조 2항). 期間入札이 期日入札과 다른 점은 入札하는 期間을 

따로 정하여 入札만 하도록 하고, 그 期間이 끝난 후 별도의 날을 정하여 開 

札을 하는 方式이다. 277) 이는 入札할 物件이 많아지고 買受希望者들이 많아지 

275) 윤경, 前揭書, 215면. 

276) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 264면에는 "入札表에 入札價格만 기재하고 

保證金의 기재를 누락하였으나 보증금봉투에 들어 있는 보증금이 法院이 요구하는 액 

수에 달하는 경우에는 그 자리에서 보정하게 하여 有效한 것으로 처리한다"고 한다. 그 

러므로 보증금봉투에 들어 있는 保證金이 부족한 경우 등에는 역시 無效이다. 

277) 박두환, 前揭書, 356면에서는 기간입찰시 保證金을 입찰표 제출시 할 수 없는 이유에 

대하여 "開札期日은 열리지만 入札期日은 열리지 아니하므로 入札表를 提出할 때 保證 

金을 提出할 수는 없는 것이다"고 설명하고 있다. 

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면서 期日에 效率的인 入札이 이루어지기 어렵기 때문에 2002년 7월 1일부터 

시행되고 있는 민사집행법에서 導入된 制度이다. 

1. 入札期間의 指定 

期間入札에서 入札期間은 1주이상 1월 이하의 範圍 안에서 정하고, 賣却期日 

은 入札期間이 끝난 후 1주 안으로 정하여 實施한다(민사집행규칙 제68조). 이 

期間中에 買受希望者들은 入札表 등을 作成하여 入札에 任하는 것인데, 우편 

접수등이 허용되어 있으므로 지나치게 期間이 짧으면 效果를 기대하기 어려울 

것이다. 그러므로 入札期間은 최소한 1주이상이 되어야 한다. 그러나 그 期間 

이 지나치게 길게 된다면 賣却節次가 지연될 수 있다. 따라서 최장 1월의 한 

도를 넘을 수 없도록 한 것이다. 그 사이에서 얼마로 할 것인지는 法院의 裁 

量에 맡겨진 것으로 解釋할 수 있다. 왜냐하면 競賣目的物의 種類와 規模가 

執行法院別로 차이가 있기 때문에 入札期間의 長·短을 劃一的으로 정할 수 없 

기 때문이다. 그러므로 利害關係人은 入札期間의 결정에 대하여 不服할 수 없 

다고 보아야 한다. 入札도 相對方이 있는 하나의 意思表示이므로 相對方에게 

도달한 때에 效力이 생긴다고 볼 것이다(민법 제11조 1항). 따라서 入札에 要 

求되는 書類는 반드시 위의 기간내에서 執行法院이 정한 入札期間 중에 法院 

에 도착되어야 하며, 기간이 경과한 후에 도착하게 되면 效力이 없다고 할 것 

이다. 278) 

2. 入札節次 

(1) 入札方法 

期間入札에서 入札은 入札表를 넣고 봉함을 한 封套의 겉면에 賣却期日을 

278) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 244면에 의하면 "일찍 발송한 關係로 入札 

期間의 開始 전에 도달된 것에 관하여는 이를 無效로 하는 것은 가혹할 것이므로 有效 

로 하는 것이 상당하다"고 하고 있으며 "또 執行官 앞으로 발송된 우편물도 근무시간 

이후나 공휴일 등의 경우에는 법원당직실 등을 경유하여 執行官에게 도달되는 경우가 

있는바, 이 경우에는 法院에 도달된 시점이 입찰기간 안이면 執行官에게 넘겨진 것이 

입찰기간 만료 후인 경우에도 有效로 처리하여야 할 것"이라고 하고 있다. 

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적어 執行官에게 提出하거나 그 封套를 登記郵便으로 부치는 方法으로 한다 

(민사집행규칙 제69조). 따라서 一般郵便에 의하여 제출된 것은 效力이 없다고 

보아야 할 것이다. 

(2) 保證提供 

保證提供의 형태는 法院의 예금계좌에 一定額의 金錢을 入金하였다는 內容으 

로 金融機關이 發行한 證明書(민사집행규칙 제70조 1항)나 銀行등이 買受申請 

을 하려는 사람을 위하여 一定額의 金錢을 法院의 催告에 따라 支給한다는 趣 

旨의 期限의 정함이 없는 支給保證委託契約 등의 文書(同條 2항)중 어느 하나 

이다. 이를 入札表와 같은 封套에 넣어 執行官에게 제출하거나 登記郵便으로 

부치는 方法으로 提供하여야 한다(민사집행규칙 제70조). 즉 期間入札에서의 

保證提供方法은 期日入札에서와 다르다. 왜냐하면, 期間入札에서는 期日入札에 

서 허용되는 現金이나 자기앞수표에 의한 保證提供이 인정되지 않기 때문이 

다. 그러나 入札表의 記載事項, 添附할 書類, 記載事項의 變更이나 交換, 開札 

方式, 最高價買受申告人의 決定, 其他調書의 作成등의 節次들은 期日入札에 준 

하여 實施하기 때문에(민사집행규칙 제71조) 동일하다. 그러므로 期間入札이나 

期日入札 모두 郵便으로 발송한 입찰표등에 대한 記載事項을 變更할 수 없고, 

交換할 수도 없다. 

(3) 賣却期日 

賣却期日은 入札期間이 終了하고 나서 즉시 하기에는 어려움이 있다. 왜냐하 

면 계좌입금여부 및 우편제출 확인등의 節次가 있으므로 일정한 期間의 부여 

가 필요한 것이다. 그로인하여 민사집행규칙 제68조에서는 入札期間이 끝난 

후 1주안의 날로 정하도록 規定하고 있다. 그러나 入札期間이 끝나고 나서 1 

주일보다 더욱 앞당겨 賣却期日을 정하기에는 몇 명이 어떤 방식으로 入札을 

할 것인지를 豫想하기 어렵다할 것이므로 1주일이 적당하다고 볼 것이다. 

Ⅲ. 呼價競賣 

呼價競賣에서는 法人이 入札하는 경우의 資格文書와 代理入札時의 文書 및 

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共同入札時의 持分表示, 保證金額과 提供方法, 調書作成에 있어서 期日入札을 

준용한다(민사집행법 제72조 4항). 

그외 不動産의 賣却을 위한 呼價競賣는 呼價競賣期日에 買受申請의 額을 서 

로 올려가는 方法으로 하는데, 買受申請을 한 사람은 더 높은 額의 買受申請 

이 있을 때까지 그 申請額에 구속된다(同條 1항,2항). 

執行官은 買受申請의 額 가운데 最高의 것을 3회 부른 후 그 申請을 한 사 

람을 最高價買受申告人으로 정하며, 그 이름과 買受申請의 額을 告知하여야 

한다(同條 3항). 

동일한 價格을 신고한 사람이 있을 경우에는 어떻게 하여야 決定하여야 할 

것인지가 問題이다. 이 경우 期日入札과 달리 먼저 申告한 자를 最高價買受申 

告人으로 정하고 동시일 경우에만 抽籤의 方法으로 정한다. 279) 

Ⅳ. 不賣却의 경우 

1. 價格의 低減 

위의 一般的賣却方法에 의하여 賣却을 하였으나 買受申告人이 나타나지 않 

았거나 申告한 價格이 最低價格보다 더 낮은 경우나 無效의 買受申告로 判明 

된 경우등에는 다시 期日을 指定하여 賣却을 하여야 한다(민사집행법 제119 

조). 이러한 경우에 法院은 剩餘主義의 규정에 어긋나지 아니하는 한도에서 

최저매각가격을 상당히 낮추고 새 매각기일을 정하여야 한다. 剩餘主義 규정 

에 어긋나지 아니하는 한도라는 것은 押留債權者에게 剩餘가 있는 한 價格을 

상당히 낮추어 賣却을 할 수 있다고 해석할 수 있다. 價格을 낮춤에 있어서 

그 基準은 法에서 정하지 않고 있다. 따라서 法院의 自由裁量으로 이해하여야 

한다. 결국 法院에서는 剩餘主義에 저촉되지 않는 한도에서 10%이든 또는 

30%이든 價格을 낮출수 있다. 그러나 合理的이고 客觀的인 妥當性을 갖추지 

못할만큼 지나치게 價格을 낮추었다면 이는 違法하여 無效라는 判決 280)이 있 


280) "新競賣로 인한 競賣目的物의 最低競賣價額을 低減함에 있어서 合理的이고 客觀的인 

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다. 

2. 押留債權者를 위한 保全 및 買受申告 

위"1"에서처럼 賣却이 되지 않은 不動産에 대하여는 價格의 低減이라는 手段 

을 통하여 買受申告가 있을 때까지 賣却을 진행한다. 그런데 問題는 계속하여 

가격을 저감함에도 불구하고 買受申告가 없는 경우이다. 이러한 경우 一般買 

受希望者들의 입장에서는 競賣不動産에 상당한 危險이 있을 것으로 추정하게 

될 것이고 더욱 買受를 忌避하게 되는 要因이 된다. 결국 迅速한 賣却을 위한 

價格低減이라는 手段이 오히려 더욱 賣却을 어렵게 하는 것이다. 

이러한 問題를 解決하려면, 低減된 不動産에 대하여 危險이 없도록 하거나 

또는 危險이 있다면 무엇이 있다고 하는 것을 알 수 있도록 現況에 대한 보다 

세밀한 調査와 더불어 保全措置들이 필요하다. 그러나 韓國의 민사집행법에는 

이를 위한 規定들이 없다. 따라서 賣却이 이루어지지 않아 低減하여 계속 賣 

却을 하는 경우에는 保全措置나 2차적 現況調査등이 함께 이루어져야 迅速한 

賣却을 促進할 수 있다. 그 方法중의 한가지로 日本의 事例를 比較法的次元 

에서 檢討하여 볼 수 있다. 

日本의 경우, 不動産을 占有하는 債務者 또는 不動産의 占有者로써 그 占有 

의 權原을 押留債權者, 假押留債權者 혹은 日本民事執行法 第59條 1項의 規 

定에 의해 消滅할 權利를 가지는 사람에게 對抗할 수가 없는 者인 경우에 그 

者에 의하여 不動産의 賣却을 困難하게 하는 行爲를 하거나 또는 그 行爲를 

할 우려가 있을 때에는 執行裁判所는 押留債權者(配當要求의 末期後에 强制 

競賣 또는 競賣申請을 한 押留債權者를 제외한다)의 申請에 의해 買受人이 代 

金을 納付할 때까지 擔保를 내게 하고 그 行爲를 하거나 또는 그 行爲를 할 

우려가 있는 사람에 대하여 不動産에 대한 占有를 풀어 執行官 또는 申請人에 

保管시키도록 命할 수가 있다(민사집행법 제68조 1항). 押留債權者가 이 申請 

을 하려면 最低賣却價額以上의 額을 정하여 다음의 入札 또는 競賣의 方法에 

妥當性을 具備하지 못할 정도로 과도하게 價格을 낮춘 最低競賣價格低減節次는 違法 

하여 無效이다"; 大法院 1994.8.27 선고 94마1171 決定 [공1994,2529]. 

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따르는 賣却에 대해 申告額에 이르는 買受의 申告가 없을 때는 申告한 額數로 

不動産을 買受하는 趣旨의 申告를 하고 동시에 申告에 따라 이에 상당하는 保 

證의 提供을 해야 한다(同條 2항). 이는 결국 押留債權者의 豫備的買受申請이 

정식 買受申請·入札로 效力을 發生하게 된다. 保全處分의 申請의 審理 및 裁 

判에 대해서는 賣却을 위한 保全處分의 規定 등이 準用된다. 281) 

3. 賣却의 展望이 없는 경우의 停止 

위의 "1"이나 "2"에 의하여 保全措置를 취한 후 低減하여 賣却을 하여 보아 

도 賣却이 되지 않고 있는 경우에는 어떻게 하여야 할 것인가가 問題이다. 充 

分한 措置를 취하였다하더라도 賣却이 되지 않는다면 無益한 賣却이 되거나 

공연한 行政力의 낭비만을 가져올 수 있다. 그러므로 이러한 競賣不動産에 대 

하여는 賣却을 할 것인지 하지 말 것인지를 判斷하여야 하며, 이를 위하여 우 

선 停止를 하여야 한다. 그러나 이러한 問題에도 불구하고 韓國의 民事執行法 

에는 規定이 없다. 따라서 일정한 措置를 취하였거나 일정횟수 이상으로 賣却 

을 한 不動産에 대하여 賣却의 展望이 없을 경우에는 우선 停止하는 節次가 

必要하다. 

日本의 경우에 이러한 節次가 있는데, 執行裁判所는 入札 또는 競賣의 方法 

에 따르는 賣却을 3回를 하여도 買受의 申告가 없는 경우에 있어서 不動産의 

形狀, 用度, 法令에 의한 利用의 規制 그 외의 事情을 고려해, 계속 賣却을 實 

施하여도 賣却의 展望이 없다고 인정할 때에는 强制競賣의 節次를 停止할 수 

있다. 이 경우에 押留債權者에게 그 趣旨를 通知하여야 한다(민사집행법 제68 

조의 3의 1항). 

押留債權者가 前項의 規定에 의한 通知를 받은 날로부터 3月以內에 買受의 

申告를 하려고 하는 사람이 있는 것을 理由로 해서 賣却을 하여야 한다는 趣 

旨로 賣却을 申請했을 때에는 執行裁判所는 賣却을 시켜야 한다(민사집행법 

제68조의 3의 2항). 押留債權者가 前項의 期間內에 同項의 規定에 의한 賣却 

實施의 申告를 하지 않을 때는 執行裁判所는 强制競賣의 節次를 取消할 수가 

281) 住吉博, 前揭書, 165면; 中野貞一郞, 前揭書, 436면. 

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있다(민사집행법 제68조의 3의 3항). 

위의 절차를 정리하여 보면 우선 賣却節次를 取消하기 위한 基本要件이 充 

足되어야 한다. 기본요건은 3回의 賣却을 거친 事件이어야 한다. 3回中에는 特 

別賣却이 있었던 경우에는 이도 역시 包含되는 것이지만 代金未納에 따라 再 

賣却이 되는 경우에 前賣却은 包含되지 않는다. 그리고 停止한 事件에 대해 

押留債權者가 3個月以內에 定式의 賣却申請이 없어야 한다. 만일 매각신청 

이 있었을 때에는 당연히 賣却을 實施하게 된다. 그러므로 "3個月以內에 賣 

却申請이 없었을 때 혹은 再檢討 결과 債權者와의 面談 등에 따라 賣却展望 

이 없다고 인정될 때에는 取消決定을 하게 된다." 282)고 한다. 

이 制度의 趣旨는 競賣節次의 迅速化·圓滑化에 대한 要請의 한가지 現象으 

로 요컨대 賣却을 豫想할 수 없는 事件에 들어가는 努力과 費用을 줄임으로서 

制限된 執行法院의 業務力을 有效하게 活用하여 좀더 事件處理의 迅速化를 꾀 

하려는 것으로 생각된다. 이러한 制度가 결국은 法院과 押留債權者 모두의 協 

助와 努力을 발생시켜 賣却을 더욱 促進하게 될 것으로 여겨지기 때문에 韓國 

으로의 導入이 必要하다. 283) 

4. 小結 

競賣를 하는 目的은 債權者의 債權을 滿足시키기 위함이다. 그러므로 賣却이 

되지 않았을 경우에 무조건 일정비율로 價格만을 깍는 現在의 執行方法은 競 

賣의 目的에 부합하지 않는다. 따라서 賣却이 원활하지 않은 理由를 분명히 

하고 賣却可能性을 評價하여 계속 執行을 할 것인지 아닌지를 押留債權者에게 

判斷하도록 하여야 한다. 

이를 위하여 一定回數나 一定期間을 정하여 이를 경과하게 되면 競賣節次를 

停止시켜야 한다. 그후에 競賣不動産上의 負擔이나 危險등에 대하여 執行官이 

282) 東京辯護士會, 上揭書, 39면. 

283) "執行裁判所의 입장에서 押留債權者에게 그러한 努力을 要請하는 계기로 삼는 

것을 可能하게 한 規定으로 이해할 수 있다"; 東京辯護士會, 前揭書, 38면. 

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나 押留債權者에게 調査하도록 命할 必要가 있다. 만일에 競賣不動産에 치명 

적 負擔이나 危險이 있을 경우, 押留債權者에게 擔保를 提供하도록 하고 引渡 

命令을 申請할 수 있도록 하여야 한다. 다만, 그 후에도 賣却이 되지 않을 경 

우에 직접 押留債權者가 買受토록 하는 方案이 合理的이다. 이는 引渡된 不動 

産을 押留債權者가 取得하는 것이므로 負擔이 있을 것이 없기 때문이다. 위의 

制度를 속히 導入하여야 할 것으로 본다. 

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Ⅰ. 買受申請의 資格 

1. 買受申請人의 能力 

第3節買受申請 

競賣不動産에 대하여 買受人이 되려면 能力이 要求됨은 민사집행법 제121조 

의 2호에서 정하고 있다. 買受申請人의 能力에 대하여는 賣却節次가 訴訟의 

한 節次이기 때문에 訴訟能力과 一致하며, 民法의 法律行爲를 單獨으로 할 수 

있는 能力과 一致한다고도 볼 수 있다. 買受人은 自然人뿐만 아니라 法人도 

包含이 된다(민사집행규칙 제62조 3항). 法人이 아닌 非法人, 가령 社團이나 

財團의 경우에는 代表者나 管理人이 할 수 있으며, 宗中이나 敎會등의 名義로 

하려면 결의서나 정관을 첨부하여 代表者 등이 申請할 수 있다(민사소송법 제 

52조). 外國人의 경우 土地取得을 하는 契約을 하는 경우에는 契約締結日로부 

터 60일내에 시·군·구청장에게 申告를 하여야 한다(외국인토지법 제4조 1항). 

그러나 外國人등은 相續·競賣 기타 대통령령이 정하는 계약외의 原因으로 인 

하여 土地를 取得한 경우에는 取得한 날부터 6월이내에 시·군·구청장에게 申 

告하여야 한다(동법 제5조). 그러나 建物에 대한 취득자격에는 內國人이나 外 

國人 누구도 制限이 없다. 

따라서 權利能力이 없거나 行爲能力이 없는 者가 買受申請人이 된다면 이는 

異議의 事由가 되며, 이들의 買受申請은 取消對象이 된다. 

만일 競賣法院이 이러한 確認을 하지 않고 終結된 후 法定代理人에 의하여 

取消가 이루어지게 되면, 다시 원래의 狀態로 돌려 놓아야 하므로 執行官이나 

法院은 買受申請人에 대하여 能力有無를 確認하는 節次를 반드시 거쳐야 할 

것이다. 이를 確認하는 方法으로는 買受申請時에 신분증이나 일정한 證明을 

要求할 必要가 있을 것이다. 또한 賣却目的物에 일정한 자격이 要求되는 경우 

에는 이에 관한 證明을 賣却許可時까지 提出하여야 한다. 284) 


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2. 買受制限 

(1) 債務者 

債務者는 買受申請을 할 수 없다(민사집행규칙 제59조). 만일 債務者도 매수 

할 수 있다고 한다면 결국 그 賣却代金으로 債權者의 債權이 辨濟되는 것이라 

서 不必要한 行政力의 낭비만을 가져올 수 있다. 285) 그러나 債務者가 賣却에 

서 買受를 하는 것이 반드시 節次를 遲延시키거나 債權者에게 害를 준다고 

確定的으로 말할 수만도 없다. 특히 해당규정의 債務者는 執行債務者本人만 

을 意味하고 있으며, 連帶債務를 負擔하고 있는 者, 保證人, 配偶者, 親族 등은 

여기에 해당이 되지 않는다. 286) 또한 任意競賣에서 物上保證人과 제3取得者도 

買受를 하는데 制限이 있는 것은 아니다. 그렇다면 債務者만을 制限하는 것은 

지극히 形式的일 수 있다. 債務者의 債務不履行에는 여러 가지 原因이 있을 

수 있다. 가령, 債權者에게 債務를 辨濟하고자 하지만 이를 받아들여주지 않는 

경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 債務者는 辨濟能力이 있음에도 불구하고 

任意辨濟를 할 수 없으며, 民事訴訟法이나 民事執行法上의 구제절차인 供託을 

한 후 異議申請이나 訴訟을 제기하여야 하는 負擔이 따른다. 그러므로 이러한 

특수한 경우등을 감안하여 債務者의 取得도 완화할 필요가 없다고 思料된다. 

그러나 이를 許容하는 경우에 節次의 반복도 피할 수 없는 경우가 있다. 즉 

債務者가 買受人이 되었으나 押留債權者의 債權額以下로 買受를 하였을 경우 

에는 債權者가 買受人이 된 債務者의 不動産을 다시 押留할 可能性이 높게 된 

다. 그러므로 債務者의 取得制限을 조건없이 全面的으로 許容하게 된다면 賣 

却節次에서의 편법과 담합 내지는 무질서가 횡행해질 여지가 높다. 따라서 買 

受人의 자격에 債務者의 편입은 押留債權者에게 변제이행최고를 하였어도 이 

를 거절하고 집행을 지속하는 경우등으로 限定할 必要가 있다. 

285) "債務辨濟가 마땅하며 또한 돈이 없다면 나머지 賣却代金을 지급하지 못할 可能性이 

있어 節次遲延만이 豫想되고, 賣却代金을 完納하여 目的物의 所有權을 取得하더라도, 만 

족하지 못한 押留債權者가 같은 執行權原으로 다시 强制執行할 수 있으므로 부질없는 

節次의 반복만 있게 되기 때문이다"; 신현기, 前揭書, 217면. 

286) "여기에서 채무자란 집행당하는 債務者만을 意味連帶債務者, 連帶保證人, 다른 사건의 債 

務者등을 該當되지 않는다"; 신현기, 上揭書, 74면. 

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(2) 執行官과 鑑定人 

賣却節次에 관여한 執行官은 買受申請을 할 수 없다(민사집행규칙 제59조 2 

호). 이는 執行官이 競賣不動産에 대한 現況을 調査하고, 賣却節次를 進行하기 

때문에 節次上의 公正性을 해칠 수가 있기 때문이다. 그런데 執行官法 第15條 

의 規定에 의하면 執行官과 그 親族은 그 執行官 또는 다른 執行官이 競賣 또 

는 賣却하는 物件을 買受하지 못한다고 되어 있다. 따라서 집행관법상의 規定 

을 不動産强制執行에 대하여도 適用할 것인가가 관건이다. 이 규정은 執行官 

이 有體動産을 執行할 때에 적용된다고 解釋을 하고 있어 不動産執行에는 적 

용되지 않는다. 287) 

그리고 競賣不動産을 評價한 鑑定人으로서 鑑定評價法人이 鑑定人인 때에는 

그 鑑定評價法人 또는 소속 鑑定評價士가 買受를 할 수 없다(同條 3호). 이는 

法院의 最低賣却價格의 決定에 가장 중요한 參考資料中의 代表的인 것이 바로 

鑑定人의 評價價格이기 때문으로 역시 鑑定人이 取得을 할 수 있게 된다면 不 

公正한 評價가 일어날 수 있기 때문이다. 그렇다면 鑑定人의 親族은 어떻게 

되는가? 이 점에 대하여도 民事執行規則에는 言及하고 있지 않다. 따라서 鑑 

定人의 親族들은 買受가 可能하다고 새겨야 할 것이다. 

(3) 그 밖의 제한 대상 

그 이외에 買受에 制限이 되는 사람들이 있는데, 再賣却時에는 前買受人이 

이에 해당된다(민사집행법 제138조 4항). 이는 前賣却節次에서 買受를 하여 놓 

고 代金을 完納하지 못하였던 자인데, 그러한 자가 새로운 買受人이 될 수 있 

다고 한다면 집행방해 및 담합이 횡행할 수 있기 때문이다. 또한 前買受人은 

賣却期日 3일전까지 延滯料를 負擔하고 所有權을 取得할 수 있는 길이 있으므 

로 買受를 許容할 必要性도 없다. 만일 前買受人이 最高價買受人 뿐 아니라 

次順位買受人도 있었을 경우 둘다 制限이 된다고 보아야 할 것이다. 

그리고 해당 法官과 法院事務官등은 民事訴訟法上의 除斥·忌避規定이 類推 

適用되어 買受申請이 禁止된다고 볼 것이다. 또 민사집행법 제108조의 질서유 

지대상이 되는 자도 制限이 된다. 그 외에 다른 法令에서 取得이 제한되는 不 


- 168 -

動産을 强制執行하는 경우에 다른 法令에서 要求하는 資格要件을 充足시켜야 

取得을 할 수 있다. 

Ⅱ. 買受申告人決定 

1. 最高價買受申告人과 次順位買受申告人 

(1) 最高價買受申告人의 決定 

最高價買受申告를 한 사람이 둘 이상인 때에는 執行官은 그 사람들에게 다 

시 入札하게 하여 最高價買受申告人을 정하는데, 이 경우 入札者는 前의 入札 

價格에 못미치는 價格으로는 入札할 수 없다(민사집행규칙 제66조 1항). 그러 

나 追加入札을 實施하였는데 入札者 모두가 入札에 응하지 않을 수도 있다. 

또는 追加入札의 資格이 있는 者全員이 從前入札價格보다 오히려 낮은 價格 

으로 入札할 수도 있다. 288) 그러한 경우에는 민사집행규칙 제66조 2항의 규정 

에 의하여, 그들중에서 추첨에 의하여 最高價入札者를 定하며, 두 사람 이상 

이 다시 最高의 동일한 價格으로 入札한 때에도 역시 추첨으로 最高價買受申 

告人을 定한다. 289) 

追加入札을 함에 있어서는 入札者全員이 出席하여야 하는 것이 一般的이나 그 

렇지 않다하더라도 入札을 實施할 수 있다. 290) 

그리고 入札者全員이 出席하지 않거나 抽籤을 하지 않는 경우에는 執行官은 

法院事務官등 적당하다고 인정하는 사람으로 하여금 대신 추첨하게 할 수 있 

다(민사집행규칙 제66조 3항). 

(2) 次順位買受申告人의 決定 

288) "추가입찰을 하는 입찰자는 전의 입찰가격에 미달하는 가격으로는 응찰할 수 없다"; 

양원도·송형모, 前揭書, 668면. 

289) 홍용표, 前揭書, 307면. 

290) "한사람이라도 출석하면 실시한다"고 되어 있다. 그리고 "추가입찰은 기간입찰의 방 

법에 의할 수 없고, 기일입찰의 방법으로 실시한다"; 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動 

産執行, 268면. 

- 169 -

(가) 決定方法 

最高價買受申告人外의 買受申告人은 賣却期日을 마칠 때까지 執行官에게 最 

高價買受申告人이 代金支給期限까지 그 義務를 履行하지 아니하면 自己의 買 

受申告에 대하여 賣却을 許可하여 달라는 趣旨의 申告(이하 次順位買受申告라 

한다)를 할 수 있다(민사집행법 제114조 1항). 단, 次順位買受申告는 그 申告 

額이 最高價買受申告額에서 그 保證을 뺀 金額을 넘는 때에만 할 수 있다(同 

條 2항). 가령, 最高價買受申告人의 買受申請價格이 1억5천만원이고 保證金이 

1천만원인 경우 次順位買受申告는 1억5천만원에서 1천만원을 뺀 1억4천만원을 

넘게 買受申告한 사람만이 할 수 있다. 이는 당초의 買受申告價格以下로 配 

當할 金額이 줄어드는 것을 防止함으로서 剩餘主義를 保護하고, 節次의 安定 

性을 확보하기 위한 規定으로 이해할 수 있다. 次順位買受申告人은 最高價買 

受申告人이 代金을 納付하지 않았을 때 그 地位가 인정된다. 그러므로 만약에 

代金을 納付하지 못한 경우가 아니라 最高價買受申告人에 대하여 許可決定이 

내려지지 않았거나 또는 許可決定에 대하여 抗告나 다른 不服節次에 의하여 

最高價買受申告가 取消되는 경우에는 어떻게 되는가? 일단 次順位買受申告人 

의 買受申請의 경우, 전제조건이 바로 最高價買受申告人의 有效한 買受節次를 

전제로 하는 만큼 안된다고 보아야 할 것이다. 291) 

最高價買受申告人과 次順位買受申告人에 대한 決定方法에 있어서는 韓國이 

나 日本 모두 같은 方式을 취하고 있다. 즉 次順位買受申告人의 경우 最高價 

買受申告人의 價格에서 그의 保證을 넘는 경우에만 認定하고 있다(한국민사집 

행규칙 제114조 2항, 일본민사집행법 제67조). 

(나) 批判 

이 制度가 합당한가에 대하여는 여러 가지 視覺이 있을 수 있다. 그러나 賣 

却의 원활화를 기한다는 側面에서 制度的補完을 硏究해 볼 必要가 있다. 

첫째, 賣却의 執行原則을 剩餘主義 즉 競賣申請者에게 剩餘가 돌아가면 한다 

는 基本原理에 입각하여 본다면 次順位者라하더라도 이미 最低價格以上으로 

291) "最高價買受申告人에 대하여 落札不許可決定이 내려진다면 次順位買受申告도 당연히 

效力을 상실한다"; 손창환, 前揭書, 217면. 

- 170 -

入札에 참여한 이상 剩餘主義에 毁損을 가하지 않는 것이다. 그러므로 最高價 

買受申告人이 없더라도 次順位買受申告人의 價格은 賣却節次에 不利益을 가져 

다주는 것이라고 볼 수 없다. 단지 最高價買受申告人의 買受價格보다는 적을 

것이겠지만 어차피 法院이 最低賣却價格을 정할 때에 最高價買受申告人의 價 

格을 豫想한 것이 아니므로 우연히 發生한 最高價格에서 그의 保證을 제외한 

金額을 넘는 경우로 次順位買受申告를 할 수 있도록 한 것은 妥當하지 않다. 

둘째, 剩餘主義에 基礎한 競爭賣却이라는 强制賣却의 本質에도 附合하지 않 

는다. 競賣節次의 基準은 法院이 定하는 것이며, 法院이 剩餘를 고려하여 정한 

最低賣却價格이 基準이 되는 것이고, 이를 바탕으로 賣却이 되면 終結짓는데 

아무런 瑕疵가 없다. 그런데, 法院이 提示한 基準이 아니고 偶然的期待를 할 

수 밖에 없는 最高價買受申告人의 價格이 基準이 되어 버림으로서 法院의 競 

賣의 本質이나 性格과는 맞지 않는다. 

셋째, 債務者나 押留債權者의 要求에도 附合하지 않는다. 最低賣却價格以上 

으로 賣却이 될 것으로 事前에 생각한 이상 그 어떠한 價格에 의하여 賣却이 

되더라도 不滿足이 있을 수 없다. 만일 最低賣却價格의 決定에 重大한 瑕疵가 

있었다면 이 점에 대하여 異議申請을 할 수 있는 規定도 있기 때문에 最低賣 

却價格에 異議가 없다면 次順位者에게 賣却한 價格에 대하여도 그 자체만으로 

異議를 提起할 만한 것이 아니라고 볼 것이다. 

(다) 改善方案 

위에서 살펴본 理由에서 次順位買受申告制度의 改善이 要求되는바, 

첫째, 그 制限資格을 완화하여 最低價格의 以上을 제시한 買受申告人들중에서 

價格順序에 의하여 次順位買受申告를 할 수 있도록 하는 方案이다. 最低價格 

以上이나 最高價買受申告人의 申告價格에서 그의 保證을 제외한 金額이 안되 

는 경우도 있을 수 있다. 그런 경우에는 最高價買受申告人의 價格以下로 配當 

할 金額이 줄어들 여지는 있으나 剩餘主義를 毁損시키는 것이라고는 볼 수 없 

으므로 導入할 必要가 있다. 

둘째, 次順位買受申告人의 선정에 있어서 價格의 次點者에게만 申告資格을 부 

여할 것이 아니라 次順位의 申告가 있다하더라도 次次順位買受申告도 할 수 

- 171 -

있도록 許容하는 것이 賣却의 活性化를 위하여 必要한 制度라고 思料된다. 最 

高價買受申告人이 代金을 納付하지 않을 경우에는 次順位買受申告人이 納付하 

도록 하면 되는 것이고, 次順位買受申告人도 納付하지 않을 경우에는 次次順 

位買受申告人에게 그 資格을 부여하면 된다. 

(3) 最高價買受申告人의 地位讓渡與否 

(가) 地位讓渡 

法院의 賣却許可決定이 있기 전에 最高價買受申告人의 地位에 대한 讓渡는 

可能한가? 

이 점에 대하여 特別하게 學說的으로 論議가 되는 것은 아니나 法院實務에 

서는 "경매브로커가 介入되어 中間暴利의 脫稅可能性과 더불어 次順位者에 대 

한 期待權을 考慮하여야 하며 最高價買受申告人의 地位는 執行法上의 地位로 

私法上의 讓渡를 認定하면 執行法上의 地位를 벗어나기 때문에 否定說이 妥當 

하다" 292)는 입장이다. 

그러나 買受申告人의 權利는 一身專屬權이 아니며, 競賣不動産의 利害關係人 

들에게 影響을 미치지 않고, 再賣却節次를 防止할 수 있는 등 충분히 긍정할 

만한 면도 있다. 그러므로 買受申告人의 地位讓渡를 法律의 規定도 없는 상태 

에서 許容하지 않는 것은 妥當하지 않다. 

(나) 批判 

첫째, 買受申告人의 地位讓渡에 대하여는 민사집행법상 地位로 私法上의 讓 

渡를 許容하면 집행법상의 地位를 벗어나므로 아니된다는 견해는 問題가 있 

다. 집행법상의 節次는 결국 사법상의 買受者가 있어야 하는 것이므로 이를 

엄격히 區別할 수가 없다. 특히, 사법상의 買受申告人의 變更이 절대적 變更不 

可도 아니다. 相續과 같이 法律의 規定에 따라 買受申告人의 變更이 認定된다. 

그럼에도 불구하고 절차법상의 地位와 실체법상의 地位를 완전히 別個로 하는 

視覺은 합당하지 않다. 買受申告人이 갖고 있는 고유의 基本權의 次元에서 살 

292) 신현기, 前揭書, 298면. 

- 172 -

펴보아야 할 것이다. 

둘째, 次順位買受申告人의 期待權보다도 더욱 重要한 것은 最高價買受申告人 

의 買受權保障이 더욱 크다. 따라서 買受申告人의 地位讓渡를 全面的으로 禁 

止하는 것은 自由로운 財産權行使를 抑制하는 것일 뿐 아니라 特別한 事情에 

의하여 代金을 納付할 수 없는 경우 保證金을 抛棄하도록 하고 再賣却을 强要 

하는 結果를 초래하는 등의 問題點이 있다. 

셋째, 賣却된 不動産에 대하여 實際로 必要한 사람이 入札에 참여하였으나 

價格에서 밀려 落札을 받지 못한 경우에 最高價買受申告人으로부터 地位를 讓 

受하여 그의 目的을 達成할 수 있다. 또한 最高價買受申告人의 地位가 단지 

申告人으로서 머물고 있고, 買受人으로 確定이 되지도 않은 것이므로 地位讓 

渡에 있어서 制限을 하는 것에 妥當한 論理的根據가 매우 빈약하다. 

넷째, 地位讓渡가 이루어졌다하여 節次가 影響을 받는 것도 아니고, 債權者가 

侵害되는 것도 아니다. 오히려 필수적으로 必要한 사람이 買受를 하는 것이 

代金을 完納할 可能性을 높이는 것이므로 이를 許容하여야 한다고 본다. 또 

한 만일에 買受를 하여서는 아니될 사람이 地位讓渡를 받았는지에 대하여는 

법원이 不適當하다고 判斷時賣却決定期日에 審問 등의 節次를 거쳐 不許可決 

定을 내릴수 있는 節次도 있고 利害關係人들이 不服할 수 있는 節次도 마련되 

어 있다. 

(다) 改善方案 

買受申告人의 地位讓渡에 대하여는 制限을 둘 必要性이 매우 적은 만큼 自由 

롭게 許容이 되어져야 할 것이다. 다만, 담합이나 투기등의 부작용이 나타날 수 

있으므로 買受申告人의 地位變動에 대하여 利害關係人에 대한 通知節次 및 陳述 

節次를 强化하도록 하는 등 法院의 審理를 强化하여야 한다. 또한 일시에 無制 

限으로 許容한다면 法院의 行政力의 소모를 가져올 수 도 있으며 審理에 負擔이 

지나치게 갈 수 있기 때문에 買受申告人의 變動에 대하여는 일정한 횟수에 한하 

도록 限定시켜 놓는 方向으로 改善을 할 必要가 있다. 

2. 共有者優先買受 

- 173 -

法院은 共有物持分을 賣却하는 경우에 債權者의 債權을 위하여 債務者의 持 

分에 대한 競賣開始決定이 있음을 登記簿에 記入하고 다른 共有者에게 그 競 

賣開始決定이 있다는 것을 通知한다(민사집행법 제139조 1항). 또한 最低賣却 

價格은 共有物全部의 評價額을 基本으로 債務者의 持分에 관하여 定하여야 

한다(同條 2항). 이때 다른 共有者에게는 共有者優先買受權이 부여된다. 

그런데, 우선매수권과 관련하여, 日本民事執行法에는 共有者에게 優先買受權 

을 부여하는 法的根據가 없다. 이에 대하여는 共有財産中特定人의 持分이 

賣却된 경우에도 共有者에게 特別하게 優先權을 부여할 만한 妥當한 根據가 

없기 때문인 것으로 본다. 

(1) 優先買受權의 行使 

共有者는 賣却期日까지 買受申請에 따른 保證을 提供하고 最高買受申告價格 

과 같은 價格으로 債務者의 持分을 優先買受하겠다는 申告를 할 수 있다(민사 

집행법 제140조 1항). 이 경우에 法院은 最高價買受申告가 있더라도 그 共有 

者에게 賣却을 許可하여야 한다(同條 2항). 이 規定을 살펴보면, 共有者는 두 

가지의 方式에 의하여 優先買受權을 行使할 수 있게 된다. 먼저 共有者가 먼 

저 保證을 提供하고 優先買受申告를 하는 경우이고, 다른 하나는 賣却期日에 

다른 買受申告人의 買受申告가 있고나서 그 후 優先買受權을 行使하는 方法이 

다. 共有者의 優先買受申請의 行使時限에 대하여는 入札의 終結을 宣言하기 

前까지이면 되는 것이지 入札의 마감시각까지 행사하여야 한다는 것으로는 解 

釋할 수 없다. 왜냐하면 買受價格을 알아야 그 價格에 買受하겠다고 申告할 

수 있기 때문이다. 293) 

(2) 多數共有者의 買受申請과 最高價買受申請人의 地位 

여러 사람의 共有者가 優先買受하겠다는 申告를 하고 競賣節次를 마친 때에 

는 特別한 協議가 없으면 共有持分의 比率에 따라 債務者의 持分을 買受하게 

한다(민사집행법 제140조 3항). 

293) 손창환, 前揭書, 214면에서는 " 집행관이 입찰의 종결을 선언하기 전까지이면 되지 입 

찰마감시각까지로 제한할 것은 아니다 "고 하고 있다. 

- 174 -

그리고 共有者가 優先買受申告를 한 경우에는 最高價買受申告人을 次順位買 

受申告人으로 보는데, 이 경우 그 買受申告人은 執行官이 賣却期日을 終結한 

다는 告知를 하기 전까지 次順位買受申告人의 地位를 抛棄할 수 있다. 그렇다 

면, 最高價買受申告人이 買受申告한 金額보다 더 높게 재차 價格을 提示하여 

買受申告를 할 수 있는가에 관하여서이다. 이에 관하여는 명문의 規定이 없으 

나, 賣却의 性格上認定하는 것이 妥當하다고 생각된다. 왜냐하면, 競賣에 의 

하여 賣却을 하는 理由는 보다 高價에 賣却이 될 것을 期待하는 것이며 재차 

價格을 높게 提示하여 買受申告를 하는 것이 賣却節次를 크게 遲延시키는 것 

도 아니기 때문이다. 즉 모두에게 損害가 거의 없고 利益이 크다면 競賣에 의 

한 賣却의 本質的性格에 부합하는 것이라서 認定되어야 할 것으로 본다. 

(3) 買受申請이 없는 境遇 

共有者가 買受申告를 하였으나 다른 買受申告人이 없는 때에는 最低賣却價 

格을 最高價買受申告價格으로 본다(민사집행규칙 제76조 2항). 이 規定은 새로 

新設이 된 것인데, 賣却의 迅速性과 더불어 共有者들의 買受申告에 의하여 一 

般買受希望者들이 買受申告를 하지 않음으로 인한 遲延과 價格下落을 防止할 

수 있을 것으로 본다 

(4) 批判 

(가) 問題點 

共同所有中共有 즉 合有나 總有의 경우에는 그 持分을 單獨으로 處分할 수 

없으므로 該當되지 않으나 共有의 경우에는 特約으로 處分을 禁止한 경우가 

아니라면 一部의 持分만 單獨으로 處分할 수 있다. 이 경우에 다른 共有者들 

과의 關係를 살펴보면, 단지 共有持分일 경우에는 共有物全體를 하나로 하여 

評價를 한다는 側面이다. 이러한 事由에서인지 분명하지는 않으나 韓國의 民 

事執行法에서는 다른 共有者에게 優先買受權 즉 제3자가 最高價買受申告를 하 

였더라도 다른 共有者가 그 價格에 買受하겠다고 申請을 하는 경우에는 最高 

價買受申告를 한 者는 그 地位를 抛棄할 수 있는 次順位者가 되고 買受申告한 

다른 共有者가 最高價買受申告人이 된다. 

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만일에 사전에 다른 共有者가 優先買受를 申告한 경우에는 다른 最高價買受 

申告人은 次順位者가 되나 最高價買受申告人이 없을 경우에는 最低價格에 다 

른 共有者가 取得하게 된다. 이 規定과 관련하여 共有者의 優先買受權이 인정 

되어야 하는 合當한 理由가 과연 무엇인가하는 疑問이 든다. 共有持分의 賣却 

時 왜 다른 제3자들에게 不平等한 買受의 地位를 부여하는지 그 理由가 明確 

하지 않음은 問題가 아닐 수 없는데, 이를 정리하여 보면 다음과 같다. 

첫째, 民法上共有라는 形態에 있어서 特約으로 禁止하지 않는 이상 各自의 

持分을 各自가 自由롭게 處分할 수 있음에도 불구하고 다른 共有者에게 優先 

權을 주어 自由를 一定部分制限하고 있다는 점이다. 

둘째, 一般買受希望者들의 買受를 源泉的으로 遮斷하는 結果를 가져온다는 

데에 또한 큰 問題가 아닐 수 없다. 

이미 앞에서 指摘한 바대로 共有者가 優先買受權을 行使하면 最高價買受申告 

人은 次順位가 되는데, 次順位가 될 것을 감안하고 買受에 나서려는 사람이 

있을 것인가하는 疑問이다. 이 制度로 인하여 共有持分의 賣却은 源泉的으로 

公開賣却制度의 長點을 전혀 볼 수 가 없는 狀態이며, 사실 法院競賣의 意味 

를 退色시키고 있다. 결국 共有持分의 賣却은 다른 共有者들과 持分所有者와 

의 결탁 가능성등 뒷거래에 의한 不當利得의 通路를 열어주고 있는 셈이라고 

아니할 수 없다. 또한 共有持分에서만큼은 競賣의 意味가 없어지는 셈이며, 다 

른 一般買受希望者들의 買受를 源泉的으로 遮斷하는 매우 不平等한 規定이라 

할 것이다. 

(나) 改善方案 

共有者優先買受制度에 대하여는 이미 擧論한 대로 그 制度의 必要性에 대하 

여 否定的側面들이 많으므로 存立與否에 대하여 심각하게 檢討 및 硏究를 하 

여야 할 것인바, 그 方向으로 살펴본다면 제도자체를 폐지하거나 아니면 사전 

에 일정한 조건을 갖추도록 制限을 하는 등이 바람직하다고 생각된다. 다만, 

제도자체를 폐지하였을 경우의 부작용을 고려하여야 할 것인데, 이는 共有物 

- 176 -

의 分割과 使用에 있어서의 분쟁이 많아질 수 밖에 없을 것이며, 또한 引渡節 

次에서도 어려움이 따를 것으로 豫想이 된다. 그러므로 短期的으로는 共有者 

優先買受權을 現實的으로 占有하고 있는 다른 共有者로 한정하는 것과 더불어 

共有物에 있어서 共有關係에 대하여 사전에 충분한 調査와 現況狀態를 파악하 

여 提示하는 努力이 있어야 할 것으로 思料된다. 

3. 共同買受申告 

買受申請은 法에서 制限하는 條件에 해당되지 않는다면 法人이든, 自然人이 

든, 內國人이든 外國人이든 모두가 可能하며, 單獨買受申請이든 共同買受申請 

이든 可能하다. 共同買受와 관련하여 舊法에서는 共同買受할 수 있는 資格을 

일정하게 制限하여 執行官의 許可를 받도록 하였으나 新法에서는 이를 廢止하 

였다. 이로 인하여 누구든지 어떠한 관계이든지 共同買受申請을 할 수 있으며, 

許可를 받을 필요도 없다. 다만, 共同買受申告를 하는자들의 各各의 持分을 別 

途의 用紙에 表示하여 提出하면 된다. 

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Ⅰ. 賣却許否決定 

1. 賣却許否決定과 效力 

(1) 賣却許否決定의 宣告 

第4節賣却許否決定과 抗告 

法院은 執行官이 賣却한 不動産과 관련하여 賣却決定期日에 出席한 利害關 

係人에게 賣却許可에 관한 意見을 陳述하게 하고(민사집행법 제120조 1항), 賣 

却許可에 관한 異議가 있을 때에는 賣却許可가 있을 때까지 異議申請을 하도 

록 하여야 한다(同條 2항). 異議가 없거나 異議를 인정할 수 없을 경우에는 賣 

却許可決定을 내리며, 賣却을 許可하거나 許可하지 아니하는 決定은 宣告하여 

야 한다(민사집행법 제126조 1항). 

특히 賣却許可決定은 賣却決定期日에 법정에서 반드시 宣告하여야 하며, 이 

決定은 宣告한 때에 效力이 發生한다(민사집행규칙 제74조). 294) 賣却許可決定 

을 宣告하지 않고 一般決定의 경우와 같이 決定書의 正本이나 謄本의 送達에 

의하여 告知하는 것은 違法하다고 볼 수 있으며, 그와 같은 宣告를 함에 있어 

서 반드시 買受申告人이 出席하여야 하는 것은 아니다. 

(2) 宣告의 效力 

(가) 效力 

賣却許可決定이나 또는 許可하지 아니하는 決定은 確定이 되어야 效力을 가 

지는데(민사집행법 제126조 3항), 이로 인하여 賣却許否決定에 대한 卽時抗告 

가 있으면 執行法院은 代金支給 및 配當期日이나 新賣却期日을 指定하여 속행 

294) "競賣는 國家가 押留에 의해 取得한 債務者의 處分權을 行使하여 目的物을 賣却하는 

一種의 賣買이다. 즉 買受申請이 賣買契約申請이며, 賣却許可決定은 執行裁判所의 裁 

判이지만, 實質的으로는 賣買契約에서 賣主의 承諾意思表示에 該當하는 것이다"; 中野 

貞一郞, 前揭書, 442면. 

- 178 -

또는 집행할 수 없다. 賣却許否決定은 執行官의 賣却實施行爲에 대한 法院의 

효력부여행위이다. 이로 인하여 賣却을 希望한 買受申告人은 賣却許可決定이 

내려짐으로서 申告人의 地位에서 買受人의 地位를 부여받게 된다. 다만, 次順 

位로 買受申請을 한 者는 여전히 買受申告人의 地位狀態에 머물러 있게 된다. 

왜냐하면, 賣却許可決定은 最高價買受申告人에 대한 決定이지 次順位買受申告 

人에 대한 決定은 아니기 때문이다. 許可決定이 내려진 후 買受人은 해당 不 

動産競賣節次에서 利害關係人으로서 그 權利와 동시에 義務를 지게 된다. 

(나) 買受人의 地位 

學說이나 判例는 아직까지 買受人의 地位讓渡에 대하여 뚜렷한 입장을 보이 

지 않고 있다. 다만, 法院實務的으로 買受人의 지위양도는 認定할 수 없다고 

하고 있다. 그 이유는 執行法院이 讓渡行爲에 대하여 有效와 無效與否를 審査 

할 權限이 없을 뿐 아니라 讓受人名義로 직접 登記囑託을 하는 경우 眞實의 

權利變動과도 부합하지 않는등의 理由 때문이다. 295) 日本의 경우에도 이 점에 

대하여 대체로 一致하고 있다. 296)297) 즉 申請段階에서의 申請人地位 및 申請 

人에 대한 許可決定後의 買受人의 地位에 대하여 任意讓渡를 許容하지 않고 

있는 것이다. 

그러나 이러한 立場이 반드시 옳은 것인가를 생각하여 보지 않을 수 없다. 

買受人의 地位讓渡를 任意로 할 수 있다고 許容하였을 때, 무슨 問題가 생길 

것인가를 분석하여 보면, 첫째 短期差益을 노리는 투기세력들의 투기장이 될 

여지가 있다. 買受人으로 決定이 된 狀態에서 確定이 되면 代金納付期限이 決 

定되므로 그 期限內에 代金을 納付하고 所有權을 取得한 뒤 讓渡를 하여도 늦 

295) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 381면에는 그 외에 부동산등기특별조치법 2 

조의 입법취지에도 반한다는 이유를 제시하고 있다. 

296) 飯倉一郞, 民事執行法·民事保全法, 法學書院, 2000, 86면; 中野貞一郞, 前揭書, 441면. 

297) 買受人의 地位를 讓渡할 수 있는지의 與否에 관하여 보면, "舊法下에서는 讓渡人에게 

競落人으로서의 義務를 引受하면 最高價競賣人의 地位를 讓渡할 수 있다는 見解와 最高 

價競賣人의 地位讓渡는 許容되지 않는다는 見解가 對立되고 있다. 그렇지만 東京地方裁 

判所와 오사카地方裁判所의 實務處理는 어디까지나 形式的으로 處理하는 것이 手續의 迅 

速을 꾀하게 되는 것이며, 實體法上의 심사는 執行裁判所의 權限外의 것으로 생각, 執行 

手續에서는 讓渡效力을 認定하지 않는 取扱을 한다"; 深澤利一, 前揭書, 474면. 

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지 않을 것인데, 만일 이를 許容하게 되면 意圖的으로 未登記轉賣를 부추길 

여지도 있다. 둘째, 不法的인 入札代理行爲가 일어날 여지가 있으며, 브로커들 

을 양산시켜 담합등의 경매질서를 어지럽게 할 소지가 높다. 셋째, 法院의 決 

定에 의하여 確定된 사람에 대하여 다시 한번 또 다른 決定을 내려야 하는 것 

과 동시에 買受人의 變更에 대한 不服節次가 마련되어 있지 않다는 점이다. 

반면, 任意讓渡를 許容하였을 경우의 長點을 분석하여 보면, 첫째, 買受에 참 

여하려는 사람의 폭을 넓힐 수 있다. 그로 인하여 賣却價格을 높일 수 있고, 

賣却의 迅速化에 기여할 수 있을 것이다. 둘째, 私有財産權의 自由保障이라는 

理念的인 側面도 있다. 

그러나 그러한 長·短點이 있더라도 買受人은 訴訟의 當事者로서 競賣節次에 

參加하는 것은 아니며, 따라서 買受人의 承繼가 있고 또 이에 대한 變更決定 

이 내려진다고 하더라도 다투는 相對方에 影響을 주지 않고 마찬가지로 節次 

에도 影響을 줄 可能性이 거의 없다. 거기다가 未登記轉賣를 하더라도 法院에 

명확한 記錄이 남는 것이므로 稅金을 탈루할 수도 없다. 단지 買受價格보다 

더 高價의 권리금이나 프리미엄을 當事者가 주고 받으며 過熱을 부추길 수는 

있지만 그것이 不法이라고 할 수도 없다. 

따라서 秩序維持와 健全性을 보장하는 것이 重大한 것인지 아니면 賣却의 

원활화와 買受人과 買受希望者들의 사법상 財産權을 보장하는 것이 重大한 것 

인지를 判斷하여야 할 것이고, 그 결과 買受人의 地位讓渡에 대하여 長點이 

더욱 크다면, 買受人의 地位讓渡도 法院의 許可를 얻어 할 수 있도록 하는 것 

이 바람직하다고 생각된다. 298) 

2. 賣却許可에 대한 異議 

賣却許可에 관한 異議는 賣却許可가 있을 때까지 申請하여야 한다(민사집행 

법 제120조 2항). 즉 法院이 賣却許可를 하는 것에 대하여 異議가 있는 者는 

賣却許可決定을 宣告하기 前까지 異議申請을 하여야 하는 것이다. 

298) 이 점에 대하여 우선 民事執行法을 改正하여 條件과 資格을 규정한 후 節次上의 適 

格性與否를 審査하여 許可를 하여주는 形式이 바람직할 것으로 생각된다. 

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(1) 賣却許可에 대한 異議申請事由 

매각허가에 대한 이의신청 사유는 민사집행법 제121조 1호내지 7호가 명문으 

로 규정이 되어 있다. 

(가) 强制執行을 許可할 수 없거나 執行을 계속 進行할 수 없을 때(1호) 

强制執行을 許可할 수 없는 경우란 "예컨대 執行正本의 欠缺, 期日의 未到 

來, 擔保나 反對履行의 未提供과 같은 强制執行의 一般的要件의 欠缺 또는 

그 不動産이 債務者의 所有名義에 속하지 않는다던가 工場財團을 조성하는 것 

이라던가 기타 法律上讓渡할 수 없는 등 强制競賣를 할 수 없는 경우이다. 

" 299) 執行을 계속 進行할 수 없을 때란 進行을 막는 停止나 300) 각종 取消의 

법정사유 뿐 아니라 押留債權者의 경매취하신청이 있을 때 등이 해당된다고 

볼 것이다. 301) 또한 押留가 제한되는 事由들로서는 각종 特別法들에 의하여 

제한이 되는 경우 등이다. 그 외에 "매각기일을 利害關係人에게 통지하지 아 

299) 박두환, 前揭書, 370면. 

300) 民事執行法 제49조에 의하면, 執行할 判決 또는 그 假執行을 取消하는 趣旨나, 强制執 

行을 許可하지 아니하거나 그 停止를 명하는 趣旨 또는 執行處分의 取消를 명한 趣旨를 

적은 執行力 있는 裁判의 正本, 强制執行의 一時停止를 명한 趣旨를 적은 裁判의 正本, 執 

行을 면하기 위하여 擔保를 提供한 證明書類, 執行할 判決이 있은 뒤에 債權者가 辨濟를 

받았거나, 義務履行을 미루도록 承諾한 趣旨를 적은 證書, 執行할 判決, 그 밖의 裁判이 소 

의 取下 등의 事由로 效力을 잃었다는 것을 證明하는 調書謄本 또는 法院事務官등이 作成 

한 證書, 强制執行을 하지 아니한다거나 强制執行의 申請이나 委任을 取下한다는 趣旨를 

적은 和解調書의 正本 또는 公正證書의 正本 이 제출되면 절차를 정지하여야 한다고 규정 

하고 있다. 그리고 同法 제266조에는 담보권실행의 경매시 擔保權의 登記가 抹消된 登記簿 

의 謄本, 擔保權登記를 抹消하도록 명한 確定判決의 正本, 擔保權이 없거나 消滅되었다는 

趣旨의 確定判決의 正本, 債權者가 擔保權을 實行하지 아니하기로 하거나 競賣申請을 取下 

하겠다는 趣旨 또는 被擔保債權을 辨濟받았거나 그 辨濟를 미루도록 承諾한다는 趣旨를 

적은 書類, 擔保權 실행을 一時停止하도록 명한 裁判의 正本이 제출되면 역시 절차를 정지 

하여야 한다고 규정하고 있다. 

301) 박두환, 前揭書, 371면에는 "取消事由가 있을 때 또는 競賣申請의 取下가 있을 때, 賣却期 

日을 利害關係人에게 通知하지 않았을 때 등이 해당된다. 執行開始後破産·和議·會社整理 등 總 

括執行이 開始된 경우, 賣却開始決定後에 押留에 優先하는 假登記의 本登記가 경료된 경우"등 

을 거론하고 있다. 

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니한 경우, 競賣開始決定이 債務者에게 송달되지 아니한 경우 등이 節次의 進 

行을 저해하는 事由" 302)라고 한다. 

또한 "無剩餘인 경우, 先順位根抵當權의 存在로 後順位賃借權의 對抗力이 

消滅하는 것으로 알고 落札받았으나 先順位根抵當權의 消滅로 賃借權의 對抗 

力이 存在하는 것으로 變更된 경우" 303)등이다. 

(나) 最高價買受申告人이 不動産을 買受할 能力이나 資格이 없는 때(2호) 

不動産을 買受할 能力이 없을 때란 未成年者나 限定治産者, 禁治産者 등 行 

爲能力 등이 없는 경우를 말하고, 買受할 資格이 없는 경우란 法律의 規定에 

의하여 制限되거나 不動産을 取得할 資格이 있어야 하는데 그렇지 못한 경우 

가령 農地取得資格證明 대상 農地인데도 불구하고 證明을 提出하지 않는 경우 

나 再賣却時前買受人이 참여한 경우 등이 해당된다. 

(다) 不動産을 買受할 資格이 없는 사람이 最高價買受申告人을 내세워 買 

受申告를 한 때(3호) 

(라) 最高價買受申告人, 그 代理人 또는 最高價買受申告人을 내세워 買受申 

告를 한 사람이 다른 사람의 買受申請을 妨害한 사람, 부당하게 다른 사람과 

담합하거나 그 밖에 賣却의 적정한 實施를 妨害한 사람, 위 두가지 行爲를 敎 

唆한 사람, 民事執行節次에서의 賣却에 관하여 刑法에 規定된 罪로 有罪判決 

을 받고 그 判決確定日부터 2年이 지나지 아니한 사람 등에 해당하는 때(4호) 

(마) 最低賣却價格의 決定, 一括賣却의 決定 또는 賣却物件明細書의 作成에 

중대한 欠이 있는 때(5호) 

이에 해당하는 경우를 살펴보면, 주로 占有者에 대한 表示 특히 賃借人에 

대한 표시내용의 잘못 등이 주요 問題가 되고 있다. 304) 또한 "對抗力있는 先順 


303) 손창환, 前揭書, 246면. 

304) 손창환, 上揭書, 247면에는 "先順位賃借人의 住民登錄記載漏落, 對抗力 있는 先順 

位賃借人이 賣却期日以後賣却決定期日前에 配當要求를 撤回한 경우, 賃貸借를 承繼 

하는 것으로 明細書가 作成되었으나, 그 뒤 賣却決定期日前에 賃借人이 配當要求를 하 

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位賃借人에 대한 記載가 漏落이 된 경우도 包含된다." 305) 그리고 이 부분에서 

중요한 것이 바로 重大한 欠이 있느냐의 判斷에 대한 기준의 問題이다. 이는 

결국 法院에서 決定하여야 할 問題이다. 306) 物件明細書의 비치가 안되어 있던 

경우에도 異議事由로 보고 있다. 307) 

(바) 天災地變, 그 밖에 自己가 責任을 질 수 없는 事由로 不動産이 현저하 

게 毁損된 事實 또는 不動産에 관한 重大한 權利關係가 變動된 事實이 賣却節 

次의 進行中에 밝혀진 때(6호) 

(사) 賣却節次에 그 밖의 重大한 잘못이 있는 때 (7호) 

이에 해당하는 경우를 살펴보면, 308) 또한 賣却期日의 公告가 法에서 規定한 

期間을 두지 않고 한 경우도 이에 해당이 되며, 法律上의 賣却條件에 違反하 

여 買受하거나 모든 利害關係人의 합의 없이 法律上의 賣却條件을 變更한 경 

우 등이다. 

(2) 異議申請의 制限과 裁判 

(가) 異議申請의 制限 

異議는 다른 利害關係人의 權利에 관한 理由로는 申請하지 못한다(민사집행 

법 제122조). 즉 異議陳述者인 本人의 權利에 관한 理由에 의하여야 한다. 가 

령 剩餘가 없어 賣却을 取消하는 경우 그 內容을 債務者에게 通知하지 않았다 

고 하여 다른 債權者가 이를 理由로 異議를 提起할 수는 없다. 異議가 提起된 

여 承繼하지 않게 된 경우"등을 거론하고 있다. 

305) 박태준, 不動産競賣에서의 賃借人의 地位에 관한 硏究, 동아대학교 대학원 碩士學位論 

文, 2000, 31면. 

306) "判斷은 그 瑕疵가 買受의 申告與否 및 買受申告額에 影響을 미친 것이 明確한가 與 

否에 의하여 決定하여야 할 것이다"; 임명복, 競賣節次에 있어서 競落人保護 및 限界, 대 

전대학교 대학원 碩士學位論文, 2001, 57면. 

307) 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 291면에는 "물건명세서의 사본을 비치하지 

아니한 경우에도 매각허가에 대한 이의사유가 된다"고 표시하고 있다. 

308) "公告事項의 記載가 漏落되거나 記載가 잘못되어 結果的으로 그 記載가 없는 것과 同 

一視되는 경우에는 異議事由가 된다"; 임명복, 上揭論文, 57면. 

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경우에 法院은 위 (1)의 (가)내지 (사)의 事由를 가지고 異議申請한 경우 그 

內容이 정당하다고 인정한 때에는 賣却을 許可하지 않는 決定을 할 수 있다 

(민사집행법 제123조 1항). 또한 여러 개의 不動産을 賣却하는 경우에 한 개의 

不動産의 賣却代金으로 모든 債權者의 債權額과 强制執行費用을 辨濟하기에 

充分하면 다른 不動産의 賣却을 許可하지 않을 수도 있다(민사집행법 제124조 

1항). 

(나) 裁判 

賣却許可에 대한 異議申請裁判은 獨立한 裁判은 아니라고 볼 것이다. 그것 

은 하나의 執行節次의 부수신청이므로, 法院이 異議事由를 판단하여 이를 賣 

却許可決定與否에 반영하면 될 뿐이다. 309) 異議를 陳述한 利害關係人도 異議 

가 받아들여지지 아니한 경우에 賣却許可決定에 대한 卽時抗告를 할 수 있을 

뿐 별도로 賣却에 관한 異議가 받아들여지지 아니한데 대한 不服抗告를 할 수 

없다. 310) 

Ⅱ. 抗告 

1. 卽時抗告 

利害關係人은 311) 賣却許可與否의 決定에 따라 損害를 볼 경우에만 그 決定 

에 대하여 卽時抗告를 할 수 있다(민사집행법 제129조 1항). 賣却許可에 정당 

309) "賣却許可에 대한 異議申請은 獨立한 申請이 아니므로 正當하지 않다고 인정한 때에 

는 異議陳述이 있었음을 賣却調書에 記載함으로서 족하고 異議申請 그 자체에 대하여 

應答을 할 必要는 없으며 賣却許可의 決定을 宣告하면 된다"; 法院實務提要, 民事執行 

(Ⅱ), 不動産執行, 293면. 

310) "競落에 관한 異議는 獨立된 請求나 申請이 아니어서 競賣法院이 이를 參考로 하여 

競落許否의 決定을 宣告하면 되는 것이고, 따라서 異議가 받아 들여지지 아니한 경우 異議 

를 陳述한 利害關係人은 競落許否의 決定에 대하여 卽時抗告를 할 수 있을 뿐이다."; 大法 

院 1983. 7. 1.선고 83그18 결정 [공1983 1400]. 

311) 利害關係人의 範圍에 대하여 申告하지 않은 자도 包含이 된다는 見解가 있다. "利害 

關係人이라함은 반드시 이미 賣却節次에 관여할 수 있었던 者만을 말하는 것이 아니고, 

아직 申告를 하지 아니한 不動産上의 權利者도 그 權利를 證明하고 抗告할 수 있다"; 

박두환, 前揭書, 380면. 

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한 理由가 없거나 決定에 적은 것 외의 條件으로 許可하여야 한다고 主張하는 

買受人 또는 賣却許可를 主張하는 買受申告人도 卽時抗告를 할 수 있다(同條 

2항). 특히 賣却許可決定에 대한 抗告는 賣却許可에 대한 異議申請事由가 있 

다거나, 그 決定節次에 重大한 잘못이 있다는 것을 理由로 드는 때에만 할 

수 있다(민사집행법 제130조 1항). 

이와 같이 즉시항고는 利害關係人과 買受申告人의 입장에서 損害를 보는 경 

우등에 자신의 權利를 보호할 수 있는 直接的인 手段으로서 競賣節次에서 매 

우 積極的으로 活用되고 있다. 312) 이와 같이 賣却許否決定에 대한 不服方法으 

로서는 卽時抗告만이 인정이 되고 있다. 통상적인 항고나 비송사건절차법에 

의한 抗告는 許容되지 아니한다. 313) 

抗告를 함에 있어서 債務者의 債權者들이 아닌 利害關係人들의 債權者들이 

있을 수 있다. 이러한 利害關係人들의 債權者들이 代位에 의한 抗告는 인정되 

지 않는다. 또한 매수신고인의 경우에도 賣却決定期日에 執行官으로부터 最高 

價買受申告人으로 呼唱된 者에 限定된다. 314) 가령 賣却許可決定에 대해서는 

押留債權者와 配當에 참가한 權利者는 瑕疵가 없었더라면 賣却에 의해 좀더 

高額의 辨濟를 얻을 수 있다는 主張을 할 경우에라든가 執行債務者의 입장에 

서는 賣却 자체가 許容되지 않는 것 또는 해당 瑕疵가 없었을 경우에 보다 高 

額으로 賣却될 것이라는 점을 主張할 경우에, 賣却에 의해 失效하는 用益權의 

權利者와 假處分의 債權者는 賣却 자체가 許容되지 않는 것을 主張하는 경우 

에, 買受人은 해당 事由가 있었음을 알았더라면 買受하지 않거나 또는 좀더 

低額으로 買受할 것이라는 점을 主張하는 경우 등은 인정되지 않는다. 賣却不 

許可決定에 대해서는 押留債權者와 配當 등에 주어지는 權利者의 입장에서는 

賣却代金에서의 滿足을 받는 權利를 危害하는 것을 주장하여 執行抗告를 할 

312) 卽時抗告는 不動産競賣節次에서 가장 중요한 不服申請方法中의 하나이다. 즉 賣却의 

許可나 不許可決定은 債務者의 입장에서 보면 不動産에 대한 所有權이 喪失될지 與否 

를 決定하는 基準이 되고, 最高價買受申告人의 입장에서 보면 不動産의 所有權을 取得 

할 수 있는 결정적인 계기가 될 뿐만 아니라, 다른 利害關係人의 입장에서 보더라도 不 

動産의 所有權이 變動하는데에는 중요한 利害關係가 얽혀 있기 때문이다; 강대성, 前揭 

書, 368면. 


314) 최한수, 前揭書, 332면. 

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수 있지만, 執行債務者에게는 抗告權이 없다. 315) 

卽時抗告는 原決定을 告知한 날로부터 1주일내에 提起하여야 하는데, 이 期 

間은 不變期間이다(민사집행법 제15조 2항). 316) 즉 法院의 許可與否의 決定으 

로 인하여 損害를 보았다 하더라도 1주일이 경과하면 不服할 수 없다는 것이 

다. 또한 卽時抗告는 賣却許否의 決定이 宣告된 뒤에 하여야 하며, 決定宣告前 

에 한 卽時抗告는 不適法하고 설사 그 抗告가 不適法하다는 理由로 却下되지 

않고 있는 동안에 抗告人에게 不利益한 決定이 宣告되었다하더라도 그 抗告가 

適法하게 되지는 않는다. 317) 

卽時抗告에는 執行停止의 效力이 없다(민사집행법 제15조 6항). 다만, 現行 

法上으로도 賣却許可決定은 確定되어야 效力이 있으므로, 賣却許可決定에 대 

한 抗告가 提起되면 同決定은 그 確定이 차단되고 確定될 때까지 代金納付期 

日指定 등의 節次를 進行할 수 없으므로 인하여 停止가 되는 效果가 있다고 

볼 것이다. 318) 

그렇다면 問題가 될 수 있는 부분이 卽時抗告를 할 수 있는 즉 賣却許可決 

定이 確定이 되고 나서 賣却許可에 대한 異議의 事由가 發生한 경우나 또는 

確定 뒤에 밝혀진 경우에는 어떻게 하여야 하는가이다. 民事執行法은 이러한 

경우에 買受人에 限定하여 代金을 낼 때까지 賣却許可決定의 取消申請을 할 

수 있는 手段을 마련하여 놓고 있다(제127조 1항). 그리고 이 申請에 관한 決 

定에 대하여는 卽時抗告를 할 수 있도록 하고 있다. 

315) 中野貞一郞, 前揭書, 444면~445면. 

316) 抗告의 期間은 누가 抗告를 하였다하여 자신의 抗告期間이 차단되어 1주일이 경과가 

되어도 할 수 있는 것은 아니다. "抗告의 不變期間은 各人에 대하여 일률적으로 決定의 

宣告時부터 進行되며 利害關係人중 1인의 抗告提起는 다른 사람의 抗告期間 경과를 遮 

斷하지 아니한다"; 박두환, 前揭書, 379면. 

317) "競落許可決定宣告前의 競落許可決定에 대한 抗告는 不適法한 것이고, 당해항고가 

不適法하다는 理由로 却下되지 않고 있는 동안에 抗告人에게 不利益한 決定이 선고되었다 

고 하여도 當該抗告는 適法한 것이 되는 것이 아니라고 할 것이므로 再抗告人의 抗告는 

不適法한 것이라고 함이 본원의 判例(대법원 1967.10.5 고지 67마816결정)이므로 이를 간과 

한 原審決定은 違法이라고 할 것이니 原審決定을 取消하고 항고를 却下하기로 한다"; 大法 

院 1968. 11. 15.선고 68마1336 결정 [집16(3)민175]. 

318) 손창환, 前揭書, 249면. 

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2. 抗告節次 

(1) 抗告條件 

賣却許可決定에 대하여 抗告를 하고자 하는 사람은 保證으로 賣却代金의 10 

分의 1에 해당하는 金錢 또는 法院이 인정한 有價證券을 供託하여야 하며(민 

사집행법 제130조 3항), 抗告를 提起하면서 抗告狀에 抗告保證을 提供하였음 

을 證明하는 書類를 붙이지 않았을 때에는 原審法院은 抗告狀을 받은 날부터 

1주일내에 決定으로 이를 却下하게 된다(同條 4항). 이 却下決定에 대하여 抗 

告를 한 者는 卽時抗告를 할 수 있다(同條 5항). 

(2) 抗告棄却時의 抗告保證金 

債務者 및 所有者가 한 抗告가 棄却된 때에는 抗告人은 保證으로 제공한 金 

錢이나 有價證券을 돌려 줄 것을 要求하지 못한다(민사집행법 제130조 6항). 

債務者 및 所有者外의 사람이 한 抗告가 棄却된 때에는 抗告人은 保證으로 

제공한 金錢이나, 有價證券을 現金化한 金額 가운데 抗告를 한 날부터 抗告棄 

却決定이 確定된 날까지의 賣却代金에 대한 大法院規則이 정하는 이율(연2할) 

에 의한 金額(보증으로 제공한 金錢이나, 有價證券을 현금화한 金額을 한도로 

한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 要求할 수 없다(동조 7항). 다만, 保證으로 提 

供한 有價證券을 現金化하기 前에 위의 金額을 抗告人이 支給한 때에는 그 有 

價證券을 돌려 줄 것을 要求할 수 있다(동조 7항 단서). 

그러나 抗告가 棄却되었다하더라도 競賣申請이 取下되거나 取消된 때에는 

抗告人이 保證金을 返還받을 수 있고 供託物을 回收할 경우, 供託書와 抗告認 

容裁判의 確定證明書 또는 해당 保證金이 配當金에 包含될 必要가 없음을 證 

明하는 書面을 添附하여 供託物을 回收할 수 있으며, 擔保取消節次를 밟아야 

하는 것은 아니다. 이는 抗告棄却時提供한 保證金은 配當金으로 산정하기 때 

문이다. 319) 

또한 抗告가 棄却된 경우가 아니라 取下한 경우에는 어떻게 될 것인가가 問 

題이다. 現在의 민사집행법의 規定에 의하면, 棄却된 경우에만 返還을 請求할 

수 없다고 하고 있다. 그러므로 解釋上返還을 請求할 수 있다고 할 것이다. 

그러나 그렇게 된다면 抗告의 濫用으로 인하여 節次遲延이 생길 수가 있다. 


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(3) 抗告理由의 提出 

抗告人은 裁判을 告知받은 날부터 1주의 不變期間 이내에 抗告狀을 原審法 

院에 提出하여야 하며(민사집행법 제15조 2항), 만일 이때에 抗告狀에 抗告理 

由를 적지 아니한 때에는 抗告人은 抗告狀을 提出한 날부터 10일 이내에 抗告 

理由書를 原審法院에 提出하여야 한다(동조 3항). 

卽時抗告의 理由는 原審裁判의 取消 또는 變更을 구하는 事由를 具體的으로 

적어야 하는데(민사집행규칙 제13조 1항), 事由가 法令違反인 때에는 그 法令 

의 條項 또는 內容과 法令에 違反되는 事由를, 事實의 誤認인 때에는 誤認에 

관계되는 事實을 具體的으로 밝혀야 한다(동조 2항). 

만일 抗告人이 抗告理由書를 提出하지 아니하거나 抗告理由가 規定에 違反 

한 때 또는 抗告가 부적법하고 이를 補正할 수 없음이 분명한 때에는 原審法 

院은 決定으로 그 卽時抗告를 却下하여야 한다( 민사집행법 제15조 5항) 

위 (2)의 항고보증금 제도 및 위(3)의 항고이유서 제출제도와 관련하여 從前 

까지 問題가 되었던 것이 크게 두가지로 區分할 수 있다. 抗告를 함에 있어서 

卽時抗告時에 保證金을 내야 하는 者를 債務者, 所有者, 買受人으로 限定하였 

던 것이었다. 그 외에는 抗告保證金 없이 抗告를 할 수 있기 때문에 抗告의 

濫用으로 이어져 節次의 원활한 進行을 가로막는 큰 障碍要因이었다. 그러나 

이러한 問題를 2002년 7월 1일부터 시행되고 있는 改正法에서 補完하여 抗告 

保證金 공탁 대상을 모든 者로 擴張함으로서 抗告의 惡用과 濫發을 막을 수 

있게 되었다. 卽時抗告時에 抗告의 理由를 반드시 제시하라는 規定도 신설되 

었다. 從前에는 抗告理由를 裁判에서 진술하였어도 무방하였던지라 理由없이 

도 抗告를 하는 어처구니 없는 일들이 벌어지는 경우가 많았다. 그러므로 抗 

告理由를 一定期日內에 제출하지 않으면 棄却을 하겠다는 規定은 매우 적절한 

것이라 思料된다. 

(4) 抗告審의 節次 

한 개의 決定에 대한 여러 개의 抗告는 병합하고 必要한 경우에 反對陳述을 

하게 하기 위하여 抗告人의 相對方을 정할 수도 있다(민사집행법 제131조 1 

- 188 -

항). 이때 相對方을 指定할 것인가의 與否, 누구를 指定할 것인가 등은 全的으 

로 法院의 재량에 달린 問題이다. 

賣却不許可決定에 대한 抗告가 理由가 있을 경우에는 原決定을 取消하고 賣 

却을 許可하는 決定을 내리면 된다. 그리고 原決定에서 든 不許可原因이 부당 

하고 抗告人의 主張이 理由있더라도 만일 主張하지 않은 다른 異議事由가 있 

다면 역시 抗告法院은 不許可決定을 維持하여야 타당할 것이다. 320) 한편 賣却 

許可決定에 대한 抗告가 理由있는 경우에는 原決定을 取消하고 그 事件에서 

原審法院이 하였어야 할 決定을 새로이 한다. 예컨대, 原決定을 取消하고 賣却 

不許可決定을 한다든가 다른 買受申告人에게 賣却을 許可하는 決定을 함과 같 

다. 

抗告法院의 裁判에 대하여 利害關係人은 再抗告를 할 수 있으며, 債務者나 

所有者가 保證을 提供하여 賣却許可決定에 抗告하였으나 却下나 棄却이 되어 

再抗告할 때에는 다시 保證을 提供할 必要는 없을 것으로 이해하여야 한다. 

왜냐하면 이는 새로운 抗告가 아니라 기존 抗告의 연장으로 볼 수 있기 때문 

이다. 

320) 박두환, 前揭書, 386면. 

- 189 -

Ⅰ. 代金納付節次와 效果 

第5節代金納付 

買受人은 賣却代金을 다 낸 때에 賣却의 目的인 權利 즉 所有權을 取得하는 

데(민사집행법 제135조), 從前의 民事訴訟法에서는 支給期日制였으나 2002년 7 

월 1일부터 시행되고 있는 民事執行法에서는 支給期限制로 變更되었다. 

1. 支給期限의 通知 

代金의 支給에 있어서, 從前에는 支給期日制로서 그 이전에 納付할 수 있는 

方法이 없었기 때문에 買受人의 所有權取得과 더불어 그 權利의 行使에 있어 

서 時間的 소요가 길었던 것이 사실이다. 이러한 問題點을 解消하고 보다 원 

활한 賣却을 하기 위하여 代金支給期限制로 改正이 되었다. 

執行法院은 賣却許可決定이 確定되면 代金의 支給期限을 定하되, 許可決定이 

확정된날로부터 1월안의 날로 정하여야 한다고 하고 있다(민사집행규칙 제78 

조). 321)322) 그리고 이를 買受人과 次順位買受申告人에게 通知한다(민사집행법 

제142조 1항). 이 通知에 따라 매각허가결정을 받은 買受人은 代金支給期限까 

지 賣却代金을 반드시 支給하여야 하며, 이러한 義務를 임의로 抛棄할 수 없 

다. 323) 買受申請의 保證으로 金錢이 제공된 경우에 그 金錢은 賣却代金에 넣 

321) 大法院 1992. 2. 14.선고 91다40160[공917.1032(41)]을 살펴보면, "競賣法院의 競落許可 

決定에 대하여 利害關係人으로부터 卽時抗告가 제기되어 위 競落許可決定이 確定되지 

아니한 경우, 競賣法院은 代金支給期日을 指定할 수 없는 것"이라고 한다. 

설사 "競落許可決定確定前의 日字로 代金支給期日의 指定이 있었다고 하더라도 그 期 

日指定은 아무런 效力이 없고, 따라서 그 期日에 競落人이 競落代金을 納付하지 아니하 

였다 하더라도 競落許可決定이 그 效力을 상실하는 것은 아니다"고 하였다. 

322) 代金納付와 관련하여 日本에서는 이미 納付期限制度를 實施하고 있는데, 代金納付의 

期限은 賣却許可決定이 確定한 날로부터 1월 이내로 해야 한다고 民事執行規則第56條에 

정하고 있다. 

323) 大法院 1971. 5. 10.선고 71마283결정[집19(2)민006]에 의하면,"競落人이 競落代金支給 

期日에 그 代金을 완급하지 않은 까닭에 競賣法院이 職權으로 그 競賣不動産의 再競賣를 

命令한 경우에도 그 競落人이 再競賣期日 3日前에 그 競賣代金에다 遲延利子와 競賣費用 

을 합쳐서 納付하면 競賣法院은 그 再競賣節次를 반드시 取消하도록 되어있다"면서 "이로 

미루어보면 본건 競落人과같이 그가 본건 競落代金支給期日以前에 債務者와 合意하여 

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는다. 그렇지 않고 買受申請의 保證으로 金錢 외의 것이 제공된 경우로서 買 

受人이 賣却代金중 保證額을 뺀 나머지 金額만을 낸 때에는, 法院은 保證을 

現金化하여 그 費用을 뺀 金額을 保證額에 해당하는 賣却代金 및 이에 대한 

遲延利子에 충당하고, 모자라는 金額이 있으면 다시 代金支給期限을 정하여 

買受人으로 하여금 내게 한다(민사집행법 제142조 4항). 만일에 買受人이 代金 

納付期限內에 納付하지 않으면 未納金에 대하여 연2할의 遲延利子를 내야 한 

다(同條 5항). 

次順位買受申告人은 買受人이 代金을 모두 支給한 때 買受의 責任을 벗게 

되고 즉시 買受申請의 保證을 돌려 줄 것을 要求할 수 있다(同條 6항). 만일 

買受人이 代金支給期限까지 그 義務를 履行하지 않았을 때에는 次順位買受申 

告人에게 賣却을 許可할 것인지를 決定하고 별도의 代金納付期限을 정하여 節 

次를 進行한다. 

2. 代金納付의 效果 

(1) 所有權의 取得 

買受人은 賣却代金을 다 낸 때에 賣却의 目的인 權利를 取得한다(민사집행 

법 第135條). 즉 代金을 모두 納付함으로서 買受人은 所有者가 된다. 이로인하 

여 不動産에서 消滅되지 않는 權利들을 承繼取得하게 되며, 住宅賃貸借保護法 

이나 商街建物賃貸借保護法에서 規定하고 있는 對抗力있는 賃借人들을 承繼하 

게 된다. 324) 즉 引渡와 轉入申告, 引渡와 事業者登錄을 한 賃借人으로서 抵當 

그 競落人의 權利義務를 抛棄하고 그 競落代金을 期日에 納付하지 않겠다는 內容의 抛棄 

書를 競賣法院에 提出하였다 하여도 그것만으로서는 그가 그 代金支給期日에 그 競落代金 

을 支給할 權利義務를 상실하였다 할 수 없다"고 하고 있다. 

또한 "競落許可決定이 확정되면 競落代金의 支給義務가 생기고, 그 代金支給期日에 代 

金을 완급하지 않으면 競賣保證金의 返還請求權을 잃고, 再競賣結果從前의 競落價格보다 

再競賣期日의 競落價格이 적은 때에는 그 差額과 費用을 負擔하도록 되어 있는 이러한 競 

落人으로서의 일련의 權利義務는 私法上의 賣買의 效力으로서 發生하는 것이 아니고 競落 

許可決定의 效力으로서 發生하는 것인만치 이는 一方的意思表示로서 抛棄할 수 없다고 

解釋함이 옳을 것"이라고 하였다. 그러므로 판례를 유츄하여 보건데, 매수인으로 확정된 

자의 지위는 임의로 포기할 수 없다고 할 것이다. 

324) "買受人이 取得하는 不動産의 具體的인 範圍는 押留의 效力이 미치는 範圍에 의해 정 

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權이나 押留, 假押留, 消滅하는 傳貰權보다 先順位에 있는 賃借人으로서 賃貸 

借關係를 解止하지 않고 繼續하는 경우에는 이들을 引受하게 된다. 그리고 配 

當要求를 하지 않은 傳貰權으로서 抵當權·押留債權·假押留債權에 對抗할 수 

있는 경우에는 역시 買受人이 承繼引受하게 된다. 賃借權이나 傳貰權을 引受 

하게 되면 買受者는 雙務契約에서의 債務者이자 同時에 債權者로서의 地位를 

承繼하게 된다. 이때에 問題가 되는 것이 傳貰權으로서 登記上에 存續期間이 

이미 終了한 경우이다. 이 경우에는 이를 法定更新으로 볼 것인가 아니면 從 

前傳貰權設定者에게 解止意思를 通知한 경우를 그대로 買受者가 主張할 수 

있는가이다. 이에 대하여는 아직 解釋의 例가 없는 것으로 보이나 모든 權利 

와 義務가 承繼되는 것이라 할 것이므로 肯定하여야 할 것으로 보인다. 

한편, 土地와 建物 어느 한쪽에 대하여서만 賣却이 이루어진 경우에는 買受 

者가 代金을 納付하여 所有權을 取得하게 되면, 法定要件에 附合하는 경우에 

있어서 法定地上權을 取得하거나 또는 設定하게 된다. 

이 경우 地代, 存續期間에 대해서는 當事者間의 協議에 의해 정해져야 하는 

데, 協議가 成立하지 않은 경우 地上權者는 地代 및 存續期間의 確定을 구한 

다는 訴를 제기하고, 法院의 判斷을 받게 될 것이다. 法定地上權이 成立되는 

時期는 언제인가? 登記移轉日인가 아니면 代金을 完納한 後인가? 所有權이 變 

更되는 순간이라고 보아야 할 것이며, 그 때부터 法定期間이 適用된다고 할 

것이다. 325) 

그 외에 買受人이 代金을 完納하면 競賣를 申請하지 않은 先順位根抵當權의 

해지며, 買受人이 所有權을 取得했을 때는 競賣不動産의 滅失·毁損에 대한 危險負擔도 

代金納付時부터 買受人에게 移轉한다"; 中野貞一郞, 前揭書, 451면. 

325) 法定地上權成立時期에 대하여는 中野貞一郞, 前揭書. 391면에서는 "法定地上權은 買受 

人이 代金을 納付했을 때에 成立하며, 그 存續期間은 法에 規定된 期間에 따른다"고 하 

고 있다. 韓國民法에서도 法定地上權과 관련하여 제305조 제366조에 각각 규정이 있다. 

즉 대지와 건물의 소유자가 동일한 상태에서 저당물의 경매나 토지의 승계취득이 있을 

경우에는 건물소유자에 대하여 地上權이 설정된 것으로 본다고 한다. 그러나 그 소유자 

를 달리하게 된 때가 어느 시점인지에 대하여는 韓國에서의 判例는 찾아볼 수 없고 학 

설 역시 거의 없는 상태이다. 다만, 곽윤직, 전게서, 436면에서는 "그러나 주의할 것은, 

이들 매매등이 있어다고 해서 그것만으로 곧 관습법상의 法定地上權이 성립하는 것은 

아니며, 그것을 원인으로 하여 所有權을 취득한 때, 바꾸어 말하면 소유권이전등기를 하 

였을 때에 발생하는 것이다"고 하고 있다. 그러나 민사집행법 제135조에서는 매각대금 

을 모두 낸때에 所有權을 취득한다고 하고 있다. 

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被擔保債權이 確定되는 326) 效果도 있다. 

(2) 登記囑託 

賣却代金이 支給되면 法院事務官 등은 賣却許可決定의 謄本을 붙여 다음의 

登記를 囑託한다. 

(가) 買受人 앞으로 所有權을 이전하는 登記(費用은 買受人負擔) 

(나) 買受人이 引受하지 아니한 不動産의 負擔에 관한 記入을 抹消하는 登記 

(다) 賣却開始決定登記를 抹消하는 登記 

등기신청시에 登記名義人은 賣却許可決定을 받은 買受人이다. 다만, 一般承繼 

즉 買受人이 死亡하여 相續을 하게 된 경우나 法人으로서 합병 등의 경우에는 

承繼資料를 添附하여 賣却許可決定을 更正하여야 한다. 327) 代金을 納付한 후 

買受人이 死亡한 경우에도 相續人을 登記權利者로 한다. 328) 그리고 買受人이 

能力이 없는 者일 경우에는 登記囑託時 法定代理人도 병기하여 表記하여야 한 

다. 

이때 問題가 되는 부분은 競賣登記後에 제3取得者가 직접 落札을 받은 경우 

이다. 즉 買受人에게 이미 所有權이 移轉된 경우로서 이때에도 登記囑託을 하 

여야 하는가이다. 大法院例規는 제3자의 所有權移轉登記등을 抹消하고 다시 

囑託하도록 하고 있다. 그러나 判例 329)는 제3취득자의 登記는 그대로 두고 다 

326) 손창환, 前揭書, 99면에는 "후순위근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권 

의 피담보채권은 그 根抵當權이 消滅하는 시기 즉 競落人이 競落代金을 완납한 때에 

확정된다고 보아야 한다"고 하고 있다. 

327) 신현기, 前揭書, 297면에서는 "實務上으로는 當初의 賣却許可決定이 承繼人에게도 效 

力이 미치므로 更正없이 相續을 證明하는 書面 가령 戶籍騰本등을 提出하면 이를 添附 

하여 登記囑託하고 있다"고 하고 있다. 반면에 法院實務提要, 民事執行(Ⅲ), 不動産執行, 

320면을 보면 매각허가결정이 확정된 후 대금을 지급하기전에 買受人이 사망하면 직접 

相續人 명의로 제적등본이나 호적등본을 첨부하여 登記를 하면 된다고 한다. 또한 買受 

人이 代金支給後에 사망한 경우에는 어떻게 할 것인가에 대하여는 賣却不動産의 所有 

權은 일단 買受人인 피상속인에게 이전이 되고 그 후 상속인이 이를 承繼하여야 한다 

는 설과 죽은사람이 登記를 이전받을 수는 없으므로 상속인이 직접 등기이전을 받을 

수 있다는 입장으로 나뉘어져 있다고 하면서 실무는 後者의 견해를 따르고 있다고 한 

다. 

328) 윤경, 前揭書, 448면. 

329) 大法院 1971. 8. 31.선고 71다1253[집19(2)민263]을 보면 "不動産買受人이 마침 제3取 

得者였던고로 競賣法 제35조 1항 2, 3호의 抹消登記를 囑託하면서도 동 1호의 登記는 

바라지도 않았던 위 買受者는 그후에 그로부터 權利를 取得한 登記에 대하여는 그 賣 

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른 登記만 抹消한다고 하고 있다. 判例가 合理的이라 思料된다. 왜냐하면, 買 

受人의 입장에서는 이미 取得한 登記를 抹消시키는데 대한 費用과 더불어 取 

得하는데 있어서 取得費用이 二重으로 發生할뿐더러 實體的權利關係가 이미 

附合하고 있는 마당이므로 節次上의 賣却許可決定이 내려졌다하여 이를 抹消 

시키고 다시 登記하여야 하는 것은 經濟的으로나 法律的으로나 合理的인 方案 

이라고 생각되지는 않는다. 

3. 代金納付에 있어서 特殊한 問題 

먼저 共同買受에 의하여 여러명이 取得한 경우에는 相互關係와 각자의 持分 

에 따른 權利와 義務에 관하여 特殊한 問題가 있다. 즉 각자의 지분에 대한 

義務를 다 하고 權利를 행사할 수 있는가이다. 共同買受는 內部的으로는 각자 

의 지분이 있을 지언정 外部的으로는 하나의 단일한 賣却이다. 일정지분만을 

賣却한 것이 아니라 不動産全體를 매각한 이상 지분에 대한 의무만 이행하였 

다 하여 權利를 取得할 수는 없는 것이다. 330) 

따라서 共同買受時에는 代金支給債務는 連帶債務의 性格의 것이라 할 것이 

며, 세사람중에서 한사람이 納付하지 않고 다른 두사람은 納付를 하였다하더 

라도 다른 한사람이 納付하지 않는 한 모두 納付하지 않은 結果가 되어 所有 

權을 取得할 수 없을 뿐더러 保證金의 返還을 要求할 수 없다. 즉 각자가 全 

額의 代金納付義務를 진다고 볼 것이며, 여러명의 共同相續人이 買受者의 地 

位를 承繼한 경우에도 같은 適用이 있다고 보아야 할 것이다. 

그 다음으로 土地賃借權에 의하여 建物을 取得한 경우에는 土地所有者에게 

却許可決定을 原因으로 한 抹消登記囑託은 부당하다"고 하였다. 그러므로 제3취득자가 

매수인이 된 경우에는 이를 말소한 후 새로운 이전등기를 할 필요가 없다고 볼 것이다. 

330) 이 점과 관련하여 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 332면에는 "賣却代金支給 

義務를 완전히 이행하지 아니하면 재매각이 실시되므로 일괄매각된 여러개의 不動産중 

일부 不動産의 賣却代金에 상당하는 代金支給만이 있을 때에는 완전히 義務를 이행한 

것이라 볼 수 없고"라고 하고 있고 또한 共同買受와 관련하여는 "共同買受人 내부관계 

에서는 부담부분이 정하여져 있더라도 法院에 대하여는 연대하여 전액을 지급할 의무 

가 있으므로"라고 하고 있다; 공동매수와 관련하여 "상호간의 관계와 지분에 구애없이 

連帶的으로 全額의 納付義務를 진다"; 中野貞一郞, 前揭書. 449면. 

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賃借權讓渡에 대한 承諾을 얻어야 한다. 왜냐하면 土地賃借權은 債權이므로 

讓渡하기 위하여는 土地所有者의 承諾이 必要하다. 土地所有者의 承諾 없이 

土地賃借權이 讓渡되는 경우에는 無效가 되는데, 이 점은 競賣에서 土地賃借 

權을 買受한 경우에도 적용되며, 土地賃借權의 買受人은 土地所有者의 承諾을 

받지 아니하면 아니된다. 따라서 承諾을 얻지 못한 경우에는 이를 撤去하여야 

하는 負擔이 따른다. 

만일에 土地所有者가 承諾을 절대적으로 하지 않는다면 어떻게 되는가? 競 

賣에 의한 土地賃借權의 買受도 效力이 없게 된다. 만약 敷地의 賃貸人이 土 

地賃借權의 讓渡를 承諾하지 않고 撤去를 要求하는 때에는 買受人은 買受한 

建物을 撤去할 수밖에 없다. 단 買受人은 賃貸人인 土地所有者에 대해 建物 

등을 市價로 買受를 請求할 수 있다. 331) 

그러나 그렇게 되면 買受人의 입장이 지나치게 약해지므로 日本에서는 다른 

法에서 이를 補完하고 있다. 借地借家法 第20條는 地主가 承諾하지 않은 경우 

買受人은 土地所有者의 承諾 대신에 法院에 허가를 구할 수 있도록 정하고 있 

다. 土地所有者가 承諾하지 않더라도 法院의 許可가 있으면, 競賣에 의한 土地 

賃借權의 買受는 有效하게 된다. 法院은 非訟事件節次에 따라 賃借權讓渡許 

可를 하는 경우에 買受人이 地主에 대해 지불해야 할 金額을 定한다. 332) 

韓國에 있어서도 土地賃借權의 讓渡에 대한 法院의 許可制度를 도입하여야 

하는가에 대하여는 좀 더 考慮하여 볼 점이 있다. 즉 土地所有者와 土地賃貸 

借契約時에 賃借權에 대한 무단양도금지특약이 있었는가를 살펴야 할 것으로 

보인다. 만일 그렇다면 許可對象이 될 수 없다고 생각한다. 그러나 그러한 特 

約이나 建物에 대한 抵當權設定 등의 禁止特約 또는 建物讓渡時事前同意特 

約등이 없었더라면 法院의 許可를 거쳐 讓渡가 可能토록 할 수 있다고 볼 것 

인가? 임차권양도는 반드시 賃貸人의 同意를 받아 讓渡를 하여야 한다고 정하 

고 있다(민법 제629조 1항). 그러므로 同意를 해주지 않는 賃貸人에 대하여 法 

331) "이 請求權은 形成權으로 承諾의 有無와 상관없이 一方的으로 賣買의 成立과 同一한 

效果를 낳는다"; 深澤利一, 前揭書, 520면. 

332) "承諾料는 대략 土地賃借權價格의 1할로 裁判所가 鑑定하여 決定한다. 裁判所는 土 

地賃借權의 最低賣却價格을 規定할 때는 一般的으로 土地賃借權의 評價額에서 豫想되 

는 承諾料를 빼고 取扱을 한다"; 市川昇, 入札の實務, 私法協會, 平成12年, 110면~111면. 

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院이 讓渡許可를 대신 내어 준다면, 賃貸人의 權利를 지나치게 침해하는 것으 

로 解釋될 수 있다. 그러나 그렇다고 하여 賃借權의 讓渡承諾을 買受人에게만 

맡겨놓는다면 그것 역시 買受人負擔이 지나치게 커지고 承諾받지 못하였을 경 

우 撤去負擔으로 인하여 賣却이 원활하지 않을 것이다. 따라서 이 점에 대하 

여는 더욱 많은 事例硏究와 論議를 거쳐야 할 것으로 생각된다. 

Ⅱ. 特別한 支給方法 

1. 債務引受 

買受人은 賣却條件에 따라 不動産의 負擔을 引受하는 외에 配當表의 實施에 

관하여 賣却代金의 한도에서 關係債權者의 承諾이 있으면 代金의 支給에 갈음 

하여 債務를 引受할 수 있다(민사집행법 제143조 1항). 

이때 債權者의 承諾은 반드시 全員으로부터 받아야 할 必要는 없고, 一部의 

承諾이 있으면 承諾한 債權者의 配當額만큼만 債務를 引受하면 된다. 그러나 

引受한 債務額에 대하여 異議가 提起된 때에는 買受人은 配當期日이 끝날때까 

지 이에 해당하는 代金을 내어야 한다. 

買受人이 債務를 引受하는 경우 나머지 代金을 配當期日에 낼 수 있다는 명 

문규정은 없으나, 配當期日이 정해지지 않으면 配當期日까지의 元利金을 미리 

確定할 수 없고, 引受하는 債務額이 代金支給에 갈음하는 것이기 때문에 債務 

引受의 경우에 代金支給期限을 정할 必要가 없고 바로 配當期日을 定하면 된 

다. 333) 따라서 債務引受의 경우에도 配當期日에야 買受人이 目的物에 대한 權 

利를 取得하게 된다고 볼 것이다. 334) 

債務引受에 관하여 그 債務額이 얼마가 되는가에 대하여도 制限할 必要는 

없을 것이다. 다만, 여러명의 債權者들에 대하여 一部씩만 引受하는 경우에도 

許容을 할 것인가가 問題點으로 指摘이 될 수 있다. 즉 配當을 하였을 경우에 

優先辨濟權이 있는 權利者들이었을 경우에는 配當後殘餘金額이 없어서 後順 

位債權者에게 配當이 되지 않았으나 一部씩만 配當을 받고 一部를 引受하게 

333) 윤경, 前揭書, 267면. 

334) 신현기, 前揭書, 331면. 

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되어 窮極的으로 債權이 모두 保全되는 結果를 가져오게 될 것이다. 그러나 

이 점에 대하여도 先順位債權者들이 害를 입을 理由는 없다고 본다. 여전히 

先順位債權으로서 效力을 維持할 것이기 때문이다. 

2. 相計 

債權者가 買受人인 경우에는 賣却決定期日이 끝날 때까지 法院에 申告하고 

配當받아야 할 金額을 제외한 代金을 配當期日에 낼 수 있는 制度인데(민사집 

행법 제143조 2항), 335) 債權者가 賣却許可를 받았을 경우에 代金을 現金으로 

支給한 뒤 配當表에 의하여 다시 配當金을 받도록 할 必要없이 賣却代金과 配 

當額을 간편하게 相計할 수 있도록 하는 것이다. 

債權者는 代金을 配當期日에 낼 수 있기 때문에 債務引受와 마찬가지로 代 

金支給期限을 따로 定할 必要가 없어 이 경우에도 配當期日이 곧 代金納付期 

日로 볼 수 있을 것이다. 또한 配當받을 金額이 賣却代金에 미치지 못하면 물 

론 賣却代金의 一部에 관한 相計가 認定된다. 그러나 買受人이 引受한 債務나 

配當받아야 할 金額에 대하여 異議가 提起된 때에는 買受人은 配當期日이 끝 

날 때까지 이에 해당하는 代金을 내야 한다(민사집행법 제143조 3항). 만일 配 

當期日 당일에 대금을 支給하지 않으면 配當期日을 續行하여야 할 것이다. 그 

리고 代金支給期日을 정하되, 차회 기일에 그 代金을 支給하지 않으면 再賣却 

으로 이행하게 된다. 336) 단, 상계대상액에 대한 押留등 제3자에 의하여 處分制 

限이 되는 경우이거나 집행대상이 되면 그럴 수 없다고 볼 것이다. 337) 

相計를 하는 경우에 代金을 미리 納付할 수 있느냐가 問題이다. 이 점에 대 

하여는 미리 納付할 수 없고 配當期日에만 納付할 수 있다는 見解 338)가 있다. 

335) 이 점과 관련하여 日本은 民事執行法 第78條第4項을 改正하여 買受人이 賣却代金에 

서 配當 등을 받아야 하는 債權者인 경우, 賣却許可決定이 確定될 때까지 執行裁判所에 

配當 등을 받아야만 하는 額數를 차감하여 代金을 配當期日 등에 納付하는 것을 申請 

할 수 있도록 期限을 늦추었다. 從前에는 韓國과 同一하게 賣却決定期日까지 하도록 하 

였었다. 

336) 윤경, 前揭書, 265면. 

337) 윤경, 上揭書, 266면에서는 "相計對象이 되는 配當金交付請求權이 押留나 假押留가 된 

경우에는 相計를 할 수 없다"고 하고 있다. 

338) 신현기, 前揭書, 330면에는 민사집행법 제143조 2항의 규정이 特別規定이고 금액규정 

이라는 理由를 들어 배당기일전에는 差額을 지급할 수 없다고 主張하고 있다. 

- 197 -

配當期日에만 納付할 수 있다는 見解가 妥當하리라고 여겨진다. 왜냐하면, 相 

計는 形成權으로서 相計하는 순간 支給이 되는 것이므로 支給을 그 以前에도 

할 수 있다고 한다면 分割納付의 形態가 될 수 있기 때문이다. 

3. 代金의 貸出連繫 

(1) 日本의 貸出連繫制度 

日本은 1998年改正時買受希望者가 金融機關의 住宅론 등을 이용할 수 있 

도록 賣却物件의 買受人을 위한 登記囑託方法을 改善했다. 즉 從前은 買受人 

을 위한 賣却物件의 所有權移轉登記에 대해 법원사무관 등으로부터 登記所에 

囑託書를 郵送하는 方法에 의해 行해졌지만, 이 方法으로는 所有權移轉登記 

와 同時에 抵當權設定登記를 할 수 없다는 점에서 賣却物件을 擔保로 賣却代 

金을 貸出해주기가 比較的困難했다. 

그래서 改正法은 買受人 및 買受人으로부터 不動産 위에 抵當權의 設定을 

받으려는 者가, 最高裁判所規則에 정해진 바에 따라 代金納付 때까지 申請을 

했을 때는, 代金納付에 의한 登記囑託은 登記申請의 代理를 業으로 할 수 

있는 者로 申請人이 指定하는 者에 囑託書를 交付하여 登記所에 提出된 方法 

에 따라 行하도록 하고 있다. 이 경우에 申請人이 指定하는 者가 遲滯없이 囑 

託書를 登記所에 提出해야 한다고 規定(日本 민사집행법 제82조)함에 따라 賣 

却物件에 대해 金融機關이 第1順位로 抵當權設定登記를 確保할 수 있도록 하 

였다. 

이 規定에 따르더라도, 代金納付가 先行하게 되므로 抵當權設定登記가 이루 

어질 때까지의 리스크를 金融機關이 짊어지게 되는데, 代金納付後의 抵當權 

設定登記節次는 司法書士 또는 辯護士가 行하게 되므로 그 擔保가 될 것이 

다. 339) 

339) "또한 裁判所에서는 1999年 7月1日부터 不動産執行事件에서 買受人에게 있어서 住宅 

金融公告의 中古住宅購入融資를 이용하여 代金을 納付할 수 있게 하기 위한 운용을 

開始하였다. 그리고 상기 운용에 의한 取扱까지 包含하여 住宅金融公告融資의 相談 등 

은 '住宅金融公告代理店·業務取扱店'으로 表示된 金融機關 또는 住宅金融公告支店에 接 

受하면 된다"; 上野隆司·高山滿, 不動産競賣實務の手引き, 金融財政事情硏究會, 平成13 

年, 152면~153면. 

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(2) 韓國의 導入必要性과 導入方案 

韓國에 있어서 經濟社會現實을 비추어 보면, 不動産의 購買時全額自己現 

金으로 買受하는 경우는 거의 없는 實情이다. 그럼에도 불구하고 유독 競賣不 

動産만큼은 貸出을 받는데 있어서 매우 困難한 構造로 되어 있어 貸出連繫에 

의한 賣却의 活性化가 이루어지지 않고 있는 것이 問題이다. 특히 現行貸出 

金利의 條件이 낮은 狀態의 좋은 環境에서 貸出을 받아 取得할 수 있도록 制 

度的改善을 기한다면 買受需要는 보다 많이 增加하여 高價에 賣却이 이루어 

질 可能性이 높다할 것인바 조속히 民事執行法이나 規則을 補完할 必要가 있 

다고 할 것이다. 

이를 本格的으로 導入하기 위하여는 

첫째, 貸出機關의 貸出確約書가 事前에 發給될 수 있도록 대출관련 關係規 

定들이 補完이 되어야 한다. 入札에 參加하기에 앞서 買受希望者에게 貸出確 

約書가 發給이 되어야 買受希望者들은 貸出을 고려하여 資金計劃을 세운후 安 

心하고 投資에 나설 수 있기 때문이다. 만일 入札參加를 하기전에 貸出에 대 

하여 그 與否가 不分明하거나 貸出키로 하였다가 이를 撤回한다면 買受人은 

保證金만 몰수당할 수 있기 때문이다. 

둘째, 法院의 記錄에 대하여 貸出機關의 擔當者들이 事前에 충분히 閱覽할 

수 있도록 利害關係人의 範圍에 包含시켜야 할 것이다. 왜냐하면, 정확하게 그 

擔保價値를 判斷하여야 하기 때문이다. 그렇게 하기 위하여는 不動産上의 각 

利害關係人의 地位와 權原, 對抗力 등을 調査 및 分析할 必要가 있다. 특히, 

부동산상의 對抗力있는 留置權이나 賃借權이 있을 경우에 담보가치평가에 많 

은 影響을 미치므로 이에 대한 사전평가는 필수적이다. 또한 對抗力없는 賃借 

人이나 債務者라하더라도 買受人과 새로운 賃貸借契約을 하는 경우도 있다. 

그럴 경우 저당권설정보다 이미 앞서 對抗力의 要件을 갖춘 狀態이므로 抵當 

權者의 損害가 있을 수 있다. 따라서 이러한 潛在危險을 最小化할 수 있도록 

評價하는 節次를 대출기관에 提供하여야 한다. 

셋째, 代金納付와 동시에 擔保物權을 取得할 수 있도록 登記關聯書類를 買 

受人에게 직접 交付하지 않고 金融機關이나 金融機關이 지정한 法務士 등에게 

交付하는 規定을 新設하여야 한다. 

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Ⅲ. 代金不納時의 再賣却 

1. 再賣却이 되는 경우 

買受人이 代金支給期限까지 그 義務를 完全히 履行하지 아니하였고, 次順位 

買受申告人도 없는 때에는 法院은 職權으로 不動産의 再賣却을 하는데(민사집 

행법 제138조 1항), 이때의 再賣却節次에도 從前에 정한 最低賣却價格, 그 밖 

의 賣却條件을 적용한다(동조 2항). 

그러나 買受人이 再賣却期日의 3일전 340)까지 代金, 그 支給期限이 지난 뒤부 

터 支給日까지의 代金(未納金)에 대한 大法院規則이 정하는 이율(연 2할)에 따 

른 遲延利子와 節次費用을 支給한 때에는 再賣却節次를 取消한다(동조 3항). 

이 경우에 있어서 次順位買受申告人이 있고 賣却許可決定을 받았던 때에는 해 

당 金額을 먼저 支給한 買受人이 賣買目的物의 權利를 取得한다(동조 3항 후 

단). 그러나 위 3일전이 지난후라도 再賣却期日의 前에 買受人이 代金納付를 

희망하면 執行法院은 再賣却期日을 變更하여 代金納付를 받아 주는 것이 일반 

적인 實務이다. 341) 

2. 前買受人의 負擔 

再賣却節次에서는 前의 買受人은 賣却에 參加하지 못하며 買受申請의 保證 

을 돌려 줄 것을 要求하지 못한다. 다만, 前의 買受人은 先行事件이나 後行事 

件이 取消되거나 取下되는 경우, 不動産이 滅失되면 保證金을 返還받을 수 있 

다. 342) 이중경매절차에서 先行事件이 取消나 取下되었더하더라도 後行事件에 

따라 賣却節次를 계속 진행하는 경우에는 속행절차이므로 保證金을 返還받을 

수 없다. 따라서 모든 後行事件마저 取消나 取下가 되어 目的物에 대한 押留 

가 解除되어야만 返還을 請求할 수 있다. 343) 

340) "再賣却期日 3일전까지는 별도 許可 없이 代金支給이 가능(예컨대, 再賣却期日이 1월 

5일이라면 1월 2일까지, 1월 2일이 공휴일인 경우에는 1월 3일까지 납부하면 됨)"; 손창 

환, 前揭書, 273면. 

341) 신현기, 前揭書, 325면. 

342) 남동현·이시윤 감수, 前揭書, 338면; 손창환, 前揭書, 274면. 

- 200 -

그러나 再賣却命令이 내려진 뒤에 賣却目的物이 滅失되었다거나 또는 買受 

申告人이 없어 最低賣却價格을 低減한 결과 남을 可望이 없어서 賣却節次를 

取消한 경우는 사정이 다르다. 즉 이와 같은 경우에는 買受人이 제대로 代金 

을 支給하였더라면 이러한 사태가 發生하지 아니하였을 것이기 때문에, 債權 

者는 前의 買受人에게 損害賠償을 請求할 수 있다고 본다. 이때 債權者는 그 

損害賠償請求權을 擔保하기 위하여 前의 買受人이 제공한 保證에 대하여 質權 

을 行使할 수 있다. 이러한 사정이 있는 경우에는 前의 買受人은 法院의 擔保 

取消決定을 받지 않는 이상 保證의 返還을 請求할 수 없다. 344) 

그外에도 前買受人의 地位側面에서 보았을 때, 再賣却이 되는 경우 前買受 

人은 競賣申請者가 取下를 申請하는 경우에 同意權者가 아니므로(大法院 99마 

468決定) 일정한 權利가 상실되기도 한다. 

Ⅳ. 押留 및 賣却節次에 있어서 配當節次의 問題點 

配當節次는 押留 및 賣却後에 代金이 支給이 되면 執行되는 節次로서, 本 

論文의 주된 硏究對象은 아니다. 그 理由는 配當節次는 賣却後의 段階에서 債 

權者들간의 配當問題이기 때문이다. 그러나 配當節次를 완전히 분리시켜 검토 

할 수 없는 理由가 있다. 왜냐하면, 配當이 충족되지 않거나 그러리라 예상되 

는 債權者들이 押留 및 賣却節次에서 不服이나 異議申請 등을 통한 節次遲延 

의 한 要素로 작용 되고 있기 때문이다. 다음으로 不動産의 占有者인 賃借人 

등의 경우 配當을 받으려면 먼저 不動産을 引渡하여야 하기 때문에 配當與否 

가 不動産의 引渡負擔을 左右하는 매우 중요한 要素가 된다. 따라서 押留 및 

賣却節次에 있어서 配當節次의 問題點을 살펴보는 것은 意味가 있는 것이라 

343) 신현기, 前揭書, 323면; 法院實務提要, 民事執行(Ⅱ), 不動産執行, 337면. 

344) "再賣却節次에서 賣却不動産이 滅失되거나 法616조(剩餘의 可望이 없는 경우)에 의하 

여 賣却節次가 取消되는 경우에는 前買受人은 保證金을 返還받을 수 있는지 問題된다. 

위 保證金은, 前買受人의 代金不納付라는 義務不履行으로 인하여 利害關係人에게 생긴 

損害를 擔保하기 위한 것이라고 보기 어렵고, 保證金의 몰수는 賣却節次가 適法하게 진 

행되어 保證金이 配當할 金額에 산입되어 配當에 제공되는 것을 전제로 하는 것이라고 

보아, 위와 같은 경우에도 위 保證金을 提出者인 前買受人에게 返還하여야 한다"; 윤경, 

前揭書, 274면. 

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思料되어 아래와 같이 檢討하여 보기로 한다. 

1. 特別法上賃借債權競合時의 問題 

住宅賃貸借保護法 및 商街建物賃貸借保護法 각 제2조에는 住居用建物의 全 

部 또는 一部가 그 대상으로서 賃借住宅의 一部가 住居外의 目的으로 사용되 

는 경우에도 保護받을 수 있다는 規定이 있으며, 마찬가지로 주된부분이 아닌 

부분을 非營業用으로 사용하는 경우에도 역시 商街建物賃貸借保護法이 적용된 

다고 規定하고 있다. 이 경우에 만일 甲이라는 賃借人이 한 개의 建物을 賃借 

하여 사업자등록도 하고 전입신고도 하여 引渡받은 상태에서 住居와 營業을 

竝行하는 경우에 있어서 保證金은 동일한 契約書에 1억원을 기재하고 동시에 

稅務署와 公證人事務所에서 確定日字를 받았을 경우, 이를 住宅賃貸借保護法 

에 의한 保證金債權으로 主張할 것인지 또는 商街建物賃貸借保護法上의 保證 

金債權으로 主張할 것인지에 있어서 混亂이 생긴다. 만일 월차임이 있다면, 商 

街建物賃貸借保護法에 의한 경우라면 換算保證金을 초과하여 保護對象이 되지 

않을 수도 있기 때문에 配當節次에서 混亂과 惡用의 여지가 높다 할 것이다. 

또한 사업자등록신청일은 늦고 전입신고일은 매우 빠를 경우 商街建物賃貸借 

保護法에 의한다면 買受人에게 對抗力이 없지만 전입신고일자를 基準으로하는 

住宅賃貸借保護法에 의하여 主張한다면 對抗力이 있을 경우등에는 買受希望者 

들이 선뜻 買受에 나설수 없는 危險으로 작용하게 될 可能性이 높다. 

2. 假裝債權者의 問題 

法院이 賣却을 함에 있어서, 民事執行法上 또는 法院의 판단기준 등의 사각 

지대를 활용하여 債務者와 通情한 假裝債權者들의 配當要求나 먼저 强制執行 

등을 하여 진정한 債權者의 債權回收를 不可能하게 하거나 代金辨濟에 있어서 

부족하게 하는 問題가 있다. 특히, 債務者는 자신의 一般債權者들이 언제쯤이 

면 押留를 할 것인지를 조금만 주의를 기울이거나 節次에 관심을 가지고 있다 

면 이를 알 수 있기 때문에 假裝債權者의 發生可能性은 매우 높은 실정이다. 

현행법상 "假裝債權者가 配當要求를 하거나 先手를 쳐서 强制執行을 할 때 

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善意의 債權者는 配當表에 대한 異議를 하여야 하지만, 實際問題로서는 제3자 

인 善意의 一般債權者가 債務者와 假裝債權者사이의 債權이 假裝된 것이고 

現存하지 않는다고 하는 것을 判事가 믿을 수 있을 정도로 證明한다는 것은 

쉬운 일이 아니어서 配當異議의 訴로 假裝債權者의 配當要求를 봉쇄하는 것은 

어려운 터이고 假裝債權者의 配當要求는 거의 매회 성공하여 强制競賣의 눈을 

빼어버리는 꼴이 되는 것 같다"고 345) 할 만큼 問題가 심각하다. 

따라서 이를 改善하기 위하여는 配當異議申請節次의 强化와 더불어 假裝債 

權者로 추정되는 자에게 제기된 異議裁判節次에서 被告에게 善意의 債權者임 

을 立證하도록 하고, 假裝債權者로 판명시 嚴罰에 처할 수 있는 制度的裝置 

등을 强化하여야 할것으로 보인다. 

아울러서 當事者가 公證人事務所에 出席하여 公證人이 작성한 公正證書의 

경우에도 判決文과 같은 執行權原이 되고 있는데, 이도 역시 問題가 있다. 

왜냐하면, 公證人에게 當事者가 찾아와서 진술하고 이에 기하여 公正證書의 

作成을 要求하는 경우 이를 拒絶하거나 審問할 수 있는 現實에 있지 않기 때 

문이다. 346) 그러다보니 公正證書를 받아 먼저 執行을 하거나 二重競賣申請 등 

을 하는 일들이 흔히 벌어지고 있는 것이다. 

따라서 公正證書를 執行權原으로 인정함에 있어서 現在의 公正證書의 效力 

을 改善하여야 할 必要가 있다고 하겠다. 그 方法으로 公正證書에 대한 公示 

節次 및 公示期間내에 이에 대한 異議申請節次 등을 갖추게 한다든가 아니면 

公正證書 작성에 필요한 필수서류등에 대한 種類를 强化하고 公證人의 審査權 

을 强化하여 審査할 수 있도록 하는 등의 措置 등을 생각하여 볼 수 있다. 

345) 이재성, 前揭論文, 21면. 

346) 이재성, 上揭論文, 22면에는 "사람들이 공증사무실에 와서 집행증서작성을 촉탁함에 

있어서 債務辨濟의 期限 즉 强制執行을 할 수 있는 시한을 짧게 정하겠다고 하는 것은 

진정한 거래가 아니고 債務名義를 만들기 위하여 통정한 허위표시를 하는 것이 아닌가 

하는 의심이 나는 때가 많다"고 한다. 그러나 그렇다고 해서 "辯護士가 촉탁인에게 그 

것은 통정허위표시가 아닌가하고 추궁해 보았자 그것은 事實이다고 우겨대고, 심지어 

執行증서의 작성을 촉탁하고 그 자리에서 執行文의 부여를 要求하는 事例도 있다. 이러 

한 것들은 대개 執行證書를 정당한 거래의 履行확보를 위하여 사용하는 것보다 부당하 

게 다른 債權者의 정당한 强制執行을 妨害하려는 용도로 쓰려는 경우가 많다고 생각된 

다"는 견해를 밝히고 있다. 

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3. 少額保證金優先辨濟制度의 惡用 

少額保證金制度는 善意의 優先하는 賃借人은 保護받지 못하고 그렇지 못한 

賃借人이 保護받을 수 있어 公正性의 問題가 생긴다. 가령 2년전에 賃貸借契 

約을 하고 引渡 및 轉入申告, 確定日子까지 갖춘 賃借人이 있었다고 하자, 그 

리고 競賣開始決定登記가 되기 하루전에 引渡와 轉入申告만 하고 確定日子도 

받지 않은 소액에 해당이 되는 賃借人이 들어온 경우 먼저 확정일자까지 갖춘 

賃借人은 先行하는 抵當權으로 인하여 잔대금이 부족하여 한푼도 받지 못하고 

오히려 경매개시결정등기 직전의 소액임차인은 抵當權보다 優先하여 일정액을 

먼저 받아간다고 하면 오히려 優先하는 賃借人이 피해를 보는 結果를 가져오 

게 되는 것이다. 특히 債務者의 입장에서는 사전에 競賣를 申請하리라는 것을 

충분히 豫想을 할 수 있으므로 假裝少額賃借人을 轉入시켜 놓을 可能性이 많 

다. 制度的인 맹점을 惡用하므로 인하여 善意의 賃借人이 피해를 입을 수 있 

다는 점은 분명히 改善이 되어야 할 것으로 보인다. 

4. 押留債權의 侵害問題 

(1) 少額保證金制度에 의한 侵害 

少額保證金優先辨濟制度는 基本的으로 擔保物權에 比較하여 賃借人를 保護 

해주는 데에서 나오는 問題點이 있다. 즉 擔保物權일 경우에는 그 擔保物權의 

설정시점에서 保護對象이 되는 少額賃借人에 대하여만 優先하지 못하고 347) 그 

외의 賃借人에 대하여는 優先辨濟가 되는데에 반하여 擔保物權이 아닌 權利들 

에는 賣却이 되는 현재시점에서의 少額賃借人에 해당이 되면 모두 辨濟가 되 

는 構造이기 때문에 押留나 假押留는 전혀 保護가 안되어 큰 問題가 아닐 수 

없다. 

가령 예를 들어 서울의 한 不動産에 假押留를 2000년에 한 후 訴訟을 하여 

勝訴한 判決文으로 2004년에 押留를 하였다. 2000년 당시에는 少額保證金保 

護限度가 3,000만원이하였으나 2004년 現在는 4,000만원이하이다. 따라서 2002 

347) 이와 관련한 判例는 92다49539, 2001다84824가 있다. 

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년에 4,000만원에 임차한 賃借人이 있을 경우에는 假押留時點과 관계없이 假 

押留보다 우선하여 먼저 1,600만원을 辨濟받게 된다. 이 制度로 인하여 假押留 

를 해놓은 債權者는 오랜 努力을 들이더라도 사실상 不實債權만 안게 되는 問 

題가 있다. 

(2) 債權者平等主義에 의한 押留債權의 侵害 

押留權者는 執行力있는 正本을 가지고 있는 債權者이다. 그는 특히 執行權 

原을 取得하기 위하여 時間과 費用 그리고 많은 精神的負擔을 않으면서 强制 

執行까지 왔을 것이다. 그런데, 問題는 賣却開始決定의 效力이 相對的處分禁 

止의 效果만을 갖고 있어 押留權者의 執行節次에 對抗할 수만 없을 뿐이다. 

따라서 競賣開始決定登記以後에도 얼마든지 抵當權의 設定과 假押留를 한 후 

配當要求의 終期까지 配當要求만 한다면, 配當節次에서는 押留權者가 優先辨 

濟權이 있는 權利가 아닌한 債權者平等主義에 묶여 平等하게 각자의 債權額 

비율로 安分配當을 받아가게 된다. 결국은 押留債權者는 후순위의 一般債權者 

등이 많으면 많을수록 配當額이 줄어들게 되는 셈이며, 惡意的債務者의 입장 

에서는 債權者의 執行을 無益하게 하려면 後順位의 假裝債權者를 많이 만들어 

놓게 되면 이를 간단히 해결할 수 있는 것이다. 따라서 競賣開始決定에 대한 

效力을 중심으로 債權者平等主義의 일률적 적용을 排除하고 優先主義의 導入 

에 대하여 硏究할 필요가 있다고 하겠다. 

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Ⅰ. 不動産引渡命令申請 

第6節不動産引渡 

不動産의 引渡命令은 競賣節次의 한 節次이다. 따라서 競賣節次와 別個의 

訴訟이 아니기 때문에 不動産明渡請求의 訴訟과는 性格이 다르다. 따라서 競 

賣法院에 의하여 引渡하라는 命令에 의하여 引渡를 받을 수 있기 때문에 費用 

과 時間的인 면에서 所有權을 取得한 買受者에게 유리한 制度라 할 것인바, 

引渡命令의 申請의 對象과 範圍 및 그 執行節次가 중요한 事項이 된다. 

1. 引渡命令申請對象 

法院은 買受人이 代金을 낸 뒤 6月內에 申請하면 債務者 348)·所有者 또는 不 

動産占有者에 대하여 不動産을 買受人에게 引渡하도록 命할 수 있다(민사집 

행법 제136조 1항). 다만, 占有者가 買受人에게 對抗할 수 있는 權原에 의하여 

占有하고 있는 것으로 認定되는 경우에는 그렇지 않다(동항 단서). 

따라서 6月內에 申請하더라도 占有者가 債務者 및 所有者가 아닌자로서 對抗 

力이 있는 者일 경우에는 引渡命令申請을 할 수 없다. 對抗力이 없는 占有者 

348) 양원도·송형모, 前揭書, 939면을 보면 "債務者는 賣却開始決定에 表示된 債務者 및 그 

一般承繼人, 相續人이 복수인 경우에는 각 共同相續人마다 個別的으로 引渡命令의 相對 

方이 된다"고 하고 있으며 "債務者가 賃借人의 地位를 겸하고 있는 경우에는 단순한 占 

有者로 取扱하여 그 占有開始時點을 따질 것이 아니라 당해 賃借權으로서 買受人에게 

對抗할 수 있는지 與否를 따져 引渡命令을 발하여야 한다"고 한다. 이 점에 대하여는 

法院實務提要, 民事執行(Ⅲ), 不動産執行, 410면에서도 채무자가 임차인인 경우에 대항력 

을 따져야 한다고 하고 있다. 債務者의 확장과 관련하여서는 신현기, 前揭書, 393면에 " 

世帶主인 債務者와 同居하는 家族, 債務者의 피용인, 法人인 債務者의 기관과 같은 占有 

補助者. 형식상 獨立된 債務者이나 信義則상 債務者와 同一하게 取扱必要가 있는 경우 

가령 債務者와 占有者 중 一方 또는 雙方이 法人이고 그 사이에 法人格否認의 法理가 

적용되는 경우, 債務者와 占有者가 근친자인 경우, 債務者와 占有者가 공모하여 오로지 

인도집행회피 또는 집행방해의 目的으로 占有를 개시한 탓에 당해 不動産을 占有할 정 

당한 利益이 전혀 없는 경우등"을 제시하고 있다. 이와 비슷한 시각으로 윤경, 前揭書, 

469면에는 채무자의 확장의 경우, "世帶主인 債務者와 同居하는 家族, 債務者의 피용인, 

法人인 債務者의 기관과 같은 占有補助者 또는 債務者를 위하여 不動産을 소지하는 자 

와 같이 그 占有의 獨立性이 없거나 어차피 引渡命令의 執行力이 미치는 者들에 대하 

여는 債務者와 동일하게 取扱하여 引渡命令을 발한다"고 하고 있다. 

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가 引渡命令의 對象이 되는 것이다. 349) 그러나 "押留의 效力發生前에 占有를 

개시한 少額賃借人은 配當의 實施與否와 관계없이 引渡命令의 相對方이 될 

수 없으며 買受人이 不動産引渡命令에 기하여 引渡執行을 받은 후에 새로이 

不法占有하는 사람에 대하여도 引渡命令을 申請하지 못한다." 350) 

留置權者를 살펴보았을 때 問題가 되는 부분이 押留의 效力發生前과 後의 留 

置權者이다. 먼저 押留의 效力發生前에 성립된 留置權者로서 이미 占有를 開 

始하고 있다면 이는 對抗力이 있는 者로서 引渡命令의 對象이 되지 않는다고 

보아야 할 것이다. 그러나 押留의 효력발생 후에 성립한 留置權에 대하여는 

對抗力이 없는 자로 볼 것인가에 대하여는 論難이 있다. 押留의 效力發生以 

後에 비로소 留置權을 取得하여 占有를 開始한 占有者에 대하여는 引渡命令이 

許可될 可能性이 있다는 主張이 있으며, 351) 그러나 그 반대로 押留의 前과 後 

를 불문하고 引渡命令의 對象이 아니라는 主張도 있다. 352) 押留의 效力이 不 

動産의 관리 및 이용에는 影響을 미치지 않는 것이므로(민사집행법 제83조 2 

항) 押留後에 관리와 이용에 따른 留置權發生을 막을 수는 없다할 것이므로 

引渡命令의 對象이라고 보기 어렵다고 思料된다. 

따라서 對抗力이 있는 자에 대하여는 그 權原에 따라 買受人이 引受하여야 

하는 負擔을 안게 되는 것이다. 따라서 買受人의 입장에서는 占有者의 對抗 

力有無를 따져야 할 것이고, 결국 債權者의 입장에서도 對抗力있는 占有者가 

있는지 없는지가 賣却의 時期와 價格을 決定해주는 條件이 되는 것이다. 

그리고 代金을 納付하여 所有權을 取得한 買受者가 占有者들로부터 任意引渡 

든 强制引渡든간에 이미 引渡를 받은 적이 있다면, 더 이상은 引渡命令을 신 

청할 수 없다. 즉 不動産을 이미 引渡받은 적이 있었다면 그 후부터는 競賣節 

次와 무관한 것이라고 볼 것이므로 引渡命令申請權은 消滅한다고 보아야 한 

다. 353) 그러나 引渡命令을 申請한 적이 없는 상태에서 占有를 유예하여 준 경 

349) 大法院 1973. 11. 30.선고 73마734 決定 [집21(3)민210]; "引渡命令의 相對方은 競賣目 

的物의 所有者나 債務者 이외에도 競落許可決定後 의 一般承繼人, 競賣開始決定에 인한 

押留의 效力發生後의 特定承繼人 및 不法 占有者를 包含한다". 


351) 손창환, 前揭書, 460면. 

352) "押留의 效力發生前後에 관계없이 留置權者는 引渡命令 대상이 아니다"; 이영걸, 不 

動産競賣의 核心理論과 實務, 주택문화사, 2001, 413면. 

- 207 -

우라면 여전히 引渡命令申請權은 있다고 볼 것이다. 354) 

그리고 債務者나 所有者以外의 者에 대한 引渡命令을 받아서 執行하는 경 

우에 相對方이 그 占有를 他人에게 이전할 우려가 있을 경우에는 所有權에 기 

한 引渡訴訟을 本案으로 하는 占有移轉禁止假處分을 할 수 있는 것으로 새기 

고 있어 355) 引渡命令의 경우에도 이를 竝行할 수 있다고 보아야 할 것이다. 

2. 引渡命令의 申請 

引渡命令申請과 관련하여 먼저 申請者는 賣却代金을 모두 納付한 買受人이 

된다. 물론 相續이나 合倂과 같이 承繼가 일어난 경우에 있어서는 마땅히 그 

承繼人도 申請者가 될 수 있다. 356) 또한 여러명이 共同으로 買受人이 되었거 

나 死亡한 買受人을 여러명이 共同으로 相續한 경우에는 그 여러명이 共同으 

로 申請할 수도 있고 각자가 單獨으로 申請할 수도 있다. 그러나 引渡命令申 

請權은 執行法上의 公權이므로 一般賣買등에 의하여 讓受人이 된 者는 申請 

權까지 承繼되는 것이 아니므로 될 수가 없다. 357) 

引渡命令은 書面이나 口述로 할 수 있으나 實務的으로는 대부분 書面에 의 

하여 이루어지고 있다. 358) 

申請期限은 代金을 納付한 뒤 6月內에 하여야 한다. 359) 이때 申請의 時期는 

353) 남기정, 前揭書, 512면에서는 인도를 받은후 前占有者의 再侵入등으로 다시 引渡받을 

必要가 생겼다 하더라도 이는 벌써 賣却節次와는 무관하기 때문에 인도명령을 신청할 

수 없다고 한다. 

354) " 다만 引渡命令을 申請한 바 없이 占有者에 대하여 잠시 인도를 유예해 준것에 불과 

한 경우에는 引渡命令申請權을 상실하지 아니하고, 단지 유예기간이 지난 뒤에야 행사할 

수 있을 뿐이다"; 法院實務提要, 民事執行(Ⅲ), 不動産執行, 412면. 

355) 日本最高裁判昭和46年1月21日. 

356) "相續人 또는 合倂會社와 같은 一般承繼人은 買受人의 地位를 그대로 承繼하므로 申 

請者가 될 수 있다"; 신현기, 前揭書, 391면. 

357) 大法院 1966. 9. 10.선고 66마713결정 [집14(3)민025]에서 "賣却不動産의 引渡請求는 

買受人에게 허용된 賣却節次上의 權利에 속하는 것이므로, 제3자가 買受人으로부터 賣却不 

動産의 所有權을 取得하였다고 하더라도 그 제3자가 承繼를 理由로 하여 위 법조에 규정 

된 引渡請求를 할 수 없는 것"이라고 제시하고 있다; 이영걸, 前揭書, 412면. 


359) 日本의 경우에는 民事執行法을 改正하여 제85조 2항에서 代金을 納付한 날로부터 9 

개월까지 연장하였는데, 對抗할 수 없는 자들이 占有하는 경우이다(日本民法 제395조 

- 208 -

代金納付日翌日부터 起算하여 6月이라고 볼 것이고, 이 期間이 지난 후에는 

引渡命令申請權은 消滅한다. 그러므로 그 이후에는 所有權에 기초한 不動産의 

引渡나 明渡訴訟을 할 수 밖에 없다. 

Ⅱ. 裁判과 引渡執行 

1. 裁判 

法院이 債務者 및 所有者外의 占有者에 대하여 引渡命令을 하려면 그 占有 

者를 審問하여야 하는데(민사집행법 제136조 4항), 다만, 그 占有者가 買受人 

에게 對抗할 수 있는 權原에 의하여 占有하고 있지 아니함이 明白한 때 또는 

이미 그 占有者를 審問한 때에는 그렇게 하지 않아도 된다(동항 단서). 

引渡命令의 申請에 대하여 그 事由가 理由가 있다고 인정되면 引渡命令을 발 

하고, 그렇지 아니하면 申請을 棄却이나 却下를 할 것이다. 다만, 기각이나 각 

하에 대하여는 引渡命令에 대한 裁判에 實體的確定力이 없는 것이므로 엄격 

히 구분할 필요는 없다고 한다. 360) 引渡命令이 認容되어 決定되면 正本은 申 

請人과 相對方에게 送達이 된다. 이 決定에 대하여는 卽時抗告를 할 수는 있 

으나(민사집행법 제136조 5항), 그 자체만으로는 執行停止의 效果가 없다. 361) 

그러므로 별도의 執行停止申請을 하여 命令을 받아 提出하여야 執行을 停止할 

수 있다. 362) 아울러 請求異議의 訴나 제3자 異議의 訴를 提起한 경우에도 暫 

定處分을 별도로 받아 執行官에게 提出하여 그 執行을 停止할 수 있다. 

제1항에서 규정하는 사용자). 


361) "卽時抗告는 執行停止의 效力이 없으며, 引渡命令이 確定되어야만 效力이 發生하는 

裁判이지도 않기 때문이다. 따라서 引渡命令이 提起된 狀態에서는 비록 卽時抗告가 제기되 

더라도 引渡命令에 따른 執行을 저지할 方法이 현행법상으로는 없다"; 강대성, 前揭書, 403 

면. 

362) 이영걸, 前揭書, 414면. 

- 209 -

2. 引渡命令의 執行 

(1) 占有者에 대한 執行 

債務者·所有者 또는 占有者가 引渡命令에 따르지 아니할 때에는 買受人 또 

는 債權者는 執行官에게 그 執行을 委任할 수 있다. 이 경우 引渡命令을 執行 

權原으로 보아 執行文의 付與가 必要하다는 見解 363)와 引渡命令 자체가 該當 

競賣節次의 부수절차로서 執行權原을 부여한 것이므로 다시 執行文의 付與가 

必要한 것은 아니라는 見解가 있다. 364) 다만, 引渡命令이 있은 후 申請人이나 

相對方에 관하여 相續·合倂 등 一般承繼事由 또는 占有가 다른 사람에게 承繼 

된 경우 등에는 承繼執行文이 必要하다는 것에는 異論이 없다. 

(2) 目的外動産의 處理 

不動産의 引渡執行節次를 행함에 있어서 問題가 되는 부분이 경매대상이 아 

닌 有體動産들이다. 이는 競賣對象이 아니므로 買受人의 所有物이 아닌데, 債 

務者가 占有하고 있지 않은 상태에서 執行을 하였을 때 處理의 問題가 생긴 

다. 이 점에 대하여 民事執行法에는 執行目的物이 아닌 動産은 執行官이 제거 

하여 債務者에게 引渡하여야 한다고 정하면서(제258조 3항), 그 債務者가 없을 

경우에는 사리를 분별할 知能이 있는 親族 또는 債務者의 代理人이나 雇傭人 

에게 그 動産을 引渡하여야 한다고 하고 있다(동조 4항). 그러나 그러한 사람 

도 없을 경우가 문제이다. 債務者가 그 動産의 수취를 게을리 하는 때에는 執 

行官은 執行法院의 許可를 받아 動産에 대한 强制執行의 賣却節次에 관한 規 

定에 따라 그 動産을 賣却하고 費用을 뺀 뒤에 나머지 代金을 供託하도록 하 

363) "引渡命令은 强制換價節次에 부수한 派生的節次이기는 하나 換價節次와는 전혀 別個 

의 獨立한 實質을 가진다. 특히 그 相對方이 債務者 이외의 제3자인 경우에는 본래의 

換價節次와는 전혀 다른 當事者間의 執行關係가 된다. 따라서 그 執行力의 存在·內容· 

範圍를 명확히 點檢할 必要가 있다 할 것이므로 引渡命令의 執行에는 執行文이 必要하 

다고 볼 것이다"; 박두환, 前揭書, 400면. 

364) "이 命令은 受訴法院 아닌 執行法院 자신이 競賣記錄 등의 調査, 當事者등의 審問에 

의하여 競賣事件에 附隨·派生된 執行의 債務名義를 付與하는 것이므로 執行力의 公證을 구 

할 必要가 없는 것으로 解釋하고 있다; 남기정, 前揭書, 516면. 

- 210 -

고 있다(6항). 이때의 모든 保管費用은 債務者의 費用으로 한다(동조 5항). 

결국에 목적외 不動産의 처리는 有體動産의 執行方法에 의하여 競賣를 하게 

되는 것이다. 이 점과 관련하여 日本에서는 競賣不動産에 있는 賣却對象이 아 

닌 動産處理의 問題點을 解決하기 위하여 民事執行法을 改正하여 目的外動産 

은 즉각 또는 일단 保管한 후 最高裁判所規則에 정해진 바에 따라 賣却할 수 

있음이 明示的으로 規定되었다(민사집행법 제168조 5항 하단, 6항). 

이에 대해 改正規則에서는 明渡執行實效性向上이라는 觀點에서 目的外動 

産을 執行日 또는 이와 근접한 날에 賣却할 수 있는 것으로 하는 특칙, 民事 

執行規則第154條 2 第3項을 規定하게 되었다. 債務者 등이 目的外動産을 受 

領할 意思가 없음을 표명했을 때나 장기간 所在不明으로 目的外動産을 受領할 

意思를 나타냈다고 인정하기 어려운 때 등, 目的外動産을 債務者 등에게 引渡 

할 수 있는 展望이 없을 시에는 즉시 이를 賣却해도 債務者 등의 인수기회가 

부당하게 빼앗겼다고는 할 수는 없을 것으로 보는 것이다. 그래서 執行官은 

執行日에 상당 기간내에 目的外動産을 債務者 등에게 引渡할 수 있는 展望이 

없는 경우에는 當日 또는 執行日로부터 1주 미만이라도 賣却을 實施할 수 있 

게 되었다. 365) 

그 이외의 節次에 대해서는 基本的으로는 旣存의 動産執行例에 따르게 된 

다. 즉, 執行官은 부득이한 事由가 있는 경우를 제외하고 目的外動産을 保管한 

후, 保管日로부터 1주이상 1개월 이내에 賣却期日을 指定해야만하며 公告와 

함께 債權者 및 債務者에게 通知해야 한다. 

Ⅲ. 批判 

1. 問題點 

日本에서는 民事執行規則 제154조3의 1항을 改正하여 引渡申請이 있었던 때 

로부터 2주일 내에 明渡催告를 하고, 그 明渡催告後에 執行日까지 占有者變更 

이 있었다하더라도 承繼執行文없이 바로 執行할 수 있도록 하였다. 즉 通常的 

365) 森田浩美, 民事執行規則等の一部を改正すゐ規則の槪要, NLB, 商事法務, 2004.2.15, 56면. 

- 211 -

으로 引渡執行을 하기전에 法院에서 引渡할 것을 催告하고, 引渡執行日까지 

當事者가 원만하게 引渡協議를 이끌어내도록 間接的으로 引渡協議를 慫慂하던 

慣行이 사실상 制度的으로 자리를 잡은 것이다. 또한 民事執行法 第27條 3項 

을 新設하여 不動産明渡 등의 執行權原에 대해 相對方을 特定할 수 없을 경 

우에는 承繼執行文을 申請할때에 債務者를 指定하지 않고 承繼執行文을 내어 

줄 수 있도록 規定됨에 따라 迅速한 執行뿐 아니라 執行의 妨害를 目的으로 

하는 占有移轉을 抑制하는 效果도 期待할 수 있게 되었다. 따라서 韓國의 制 

度에 있어서도 이와 같은 實用的인 措置들이 導入이 될 必要가 있다고 하겠다. 

한편 考慮할 것중에 매우 민감한 것이 있는데, 다름아닌 共有持分의 경우이 

다. 共有物에 있어서는 각 共有者는 共有物의 全部에 대해 그 持分에 따른 使 

用收益이 可能하다. 이 持分의 使用收益權能이란 觀念的인 것이며, 現實的으로 

共有物을 使用收益을 하기 위해 이것을 具體化하려면, 다른 共有者와의 協議 

에 의해 定해야 한다. 그러므로 不動産引渡命令의 執行에 있어서 一部의 持分 

에 대한 것은 다른 共有者와의 協議에 관한 問題이므로 一方的인 引渡執行을 

할 수 없다는 結論이 내려지게 된다. 그런 점에 비추어 볼 때 引渡命令을 하 

기에는 무리가 있는 것이라 할 것이다. 366) 

그렇다고 하여 對抗力이 없는 자나 所有者가 占有하고 있는 土地나 建物의 

해당지분에 대하여 그냥 놓아둘 수도 없는 일이다. 그러므로 引渡執行 대신 

占有를 인정하면서 동시에 占有使用料를 지불하는 形態로 改善이 될 必要性이 

있다고 할 것이다. 또한 土地 위에 賣却對象外의 建物이 있을 때, 위 土地의 

引渡命令을 發令할 수 있는지의 與否에 대해서는 對抗力이 없는 建物일 경우 

에 土地의 明渡命令을 내리는 것도 可能하다는 裁判 367)의 例가 있다. 

韓國現實에 있어서 이를 인정할 것인지 여부는 우선 建物이 對抗力이 있는 

지 없는지를 살펴야 할 것으로 본다. 民法에 의하면 土地賃貸借에 있어서 建 

物이 登記를 한 경우에는 土地賃借權登記를 하지 않았더라도 對抗할 수 있다 

고 하였으므로 이를 토대로 土地의 賣却原因과 建物存續時點등을 考慮하여 對 

366) "不動産引渡命令에 의거한 執行은 民事執行法 第168條에 의해 執行官의 事實執行에 

따라 이루어지므로, 共有持分과 같은 觀念的인 것은 위 事實執行에 친숙하지 않다. 따라 

서 引渡命令은 發할 수 없다"; 深澤利一, 前揭書, 580면. 

367) 日本最高裁判平成11年10月26日. 

- 212 -

抗力有無를 따진후 引渡命令의 許容與否를 決定하여야 할 것으로 본다. 

한편, 目的外의 有體動産에 대하여는 一定期間동안 保管하다가 有體動産執 

行節次를 거쳐 處理를 하게 되나 日本의 경우에서처럼 執行當日등 一定期間이 

경과하기전에 즉각 賣却할 수 있는 方案의 導入이 절실하다고 본다. 

2. 日本의 명도최고 제도 도입방안 

日本民事執行法 제168조 2에는 執行官은 不動産 등의 引渡 또는 明渡의 强 

制執行申請이 있는 경우에는 해당 强制執行을 開始할 수 있을 때에는 引渡期 

限을 정하고 明渡催告를 實施할 수 있다고 規定하고 있다. 그리고 引渡期限은 

明渡催告가 있었던 날로부터 1개월을 경과하는 날로 하도록 하고 있다. 

여기에서 明渡催告라고 하는 制度를 좀 더 살펴보면, 기존의 明渡執行은 집 

행예정일을 占有者에게 알리고 그 날까지 쌍방간에 합의하에 任意引渡를 촉구 

하는 형태로 이루어졌다. 이러한 實務慣行을 制度化시켜서 明渡催告後執行日 

까지의 期間중에 不動産占有移轉이 되더라도 다시 執行할 필요없이 즉시 執 

行處理를 할 수 있도록 迅速化한 制度라 할 수 있다. 즉 明渡催告後에는 占有 

者의 變更이 있다하더라도 承繼執行文의 付與없이 强制執行이 可能하다는 結 

論이다. 그리고 明渡催告書는 해당부동산에 引渡期限과 더불어 不動産占有移 

轉의 禁止內容을 公示하도록 하고 있는데, 이 公示書를 훼손하는 자에 대하여 

는 民事執行法 제204조에서 1년이하의 懲役 및 100만엔이하의 罰金을 부과할 

수 있도록 處罰을 强化하여 新設하였다. 매우 신속한 不動産의 引渡執行이 期 

待되는 制度라 하겠다. 

韓國에서도 實務上不動産의 强制執行에 앞서 强制執行을 신청한 후 當事者 

들간에 任意引渡를 하도록 유도하고 있는데, 특히 債權者인 買受者가 强制執 

行申請 접수증 등을 갖고 가서 任意로 引渡를 받도록 하고 있다. 그러므로 이 

러한 慣行이 있는 마당이므로 引渡催告節次를 도입하여 인도최고장을 발송 및 

공시하고 이후에는 占有의 變更이 이루어지더라도 承繼執行文 없이 强制執行 

을 할 수 있도록 하는 節次의 導入을 肯定的으로 檢討할 必要가 있다고 하겠 

다. 

- 213 -

第6章結論 

지금까지 살펴본 不動産의 押留 및 賣却節次에 대하여 정리를 하여보면, 押 

留節次, 賣却準備節次, 賣却節次로 크게 3段階로 區分하여 볼 수 있을 것이다. 

債權者의 債權回收視覺에서 接近을 하였기 때문에 節次上의 迅速性을 重視하 

면서 그 속에서의 利害關係人들의 權利行使와 保護라는 점에 중점을 두었다. 

押留 및 賣却節次의 基本法인 民事執行法과 民事執行規則을 토대로 韓國의 집 

행절차에 대하여 比較할 만한 日本의 法規, 判例와 學說 등을 中心으로 各各 

의 段階別內容을 檢討하였다. 

다시 한번 각 章別로 보건데, 제2장에서는 强制競賣節次의 基礎인 執行權原 

과 執行要件 및 執行開始要件을 살펴보았다. 특히 競賣節次의 執行圓滑化의 

觀點에서 障碍要因이 있는데 다름아닌 執行停止條項이다. 現行法에, 執行을 停 

止시킬 수 있는 文書의 提出期限을 買受人이 賣却代金을 納付할 때까지로 하 

고 있는 部分이 節次를 지연시키고 있어 問題點으로 指摘하였다. 이러한 節次 

가 債務者와 債權者의 談合手段으로 惡用됨에 따라 一定時點까지로 制限하는 

制度的補完이 時急하다고 하겠다. 

그리고 제3장에서는 競賣를 할 수 있는 對象에 대하여 檢討하였는데, 現在의 

民事執行法에서는 債務者의 所有物로 立證만 할 수 있다면 未登記土地나 建物 

도 賣却이 可能하도록 定하고 있다. 그리고 執行債權者가 스스로 그러한 證明 

을 할 수 없다면 공공기관에 이를 證明하여 줄 것을 要請할 수도 있고 지번이 

나 구조등을 모르는 경우 執行法院에 申請할 수 있다. 이는 매우 進一步된 節 

次라 평할 만하다. 그러나 제3절에서 擧論한 바 있는 競賣開始決定의 效力에 

서는 節次上에서 負擔이 되는 部分이 있다. 특히 債務者에 대한 效力이 相對 

的處分禁止의 效力으로 認定을 하고 있어 競賣開始決定登記後에도 債務者와 

共謀한 假裝債權者들이 抵當權이나 다른 債權들을 發生시켜 窮極的으로 押留 

債權者의 債權回收를 無力化시키고 있다. 그렇다고 하여 處分權을 絶對的으로 

- 214 -

剝奪할 것인가에 관하여는 債務者에 대하여 지나치게 가혹하다는 視覺도 있어 

이러한 效力部分을 좀 더 硏究하고 檢討하여야 할 것으로 보인다. 

제4장에서는 賣却準備節次로서 특히 配當要求의 終期決定制度를 擧論하였는 

데, 現行法上特別한 事情에 의하지 아니하고는 變更이 不可能하다는데에 있 

어서의 問題點이 있음을 論하였다. 또한 執行官의 現況調査의 正確性을 높이 

기 위한 執行官의 權限과 義務 및 占有者의 陳述義務와 罰則强化方案에 대하 

여 積極的導入이 필요함을 提示하였다. 특히, 引受主義에 있어서 登記對象外 

權利의 問題點 특히 留置權과 墳墓基地權, 對抗力 있는 賃借權에 대한 危險性 

으로 인하여 賣却節次의 妨害와 遲延이 공공연하게 이루어지고 있어 制度的 

補完이 절실한 狀態이다. 또한 登記權利 중 假登記擔保의 登記形式상의 問題 

즉 賣買豫約인지 아닌지를 判斷하기 어려운 問題로 인하여 買受人의 分析負擔 

이 節次를 遲延시키는 要素로 등장하고 있어 登記法의 改正이 必要하다. 

賣却節次에 대하여는 제5장에서 硏究하였으며, 특히 제1절에서 賣却方法에 

대하여 檢討하였다. 賣却方法에서는 특히 現行法에서 規定하고 있는 公開賣却 

의 方法 뿐 만 아니라 特別하게 買受希望者를 한정시킨다든가 아니면 별도의 

賣却方法을 찾아 處分할 수 있도록 하는 特別賣却制度의 導入의 必要性을 강 

조하였다. 제2절에서는 入札에 대하여 擧論하였고 이 부분에서 賣却의 展望이 

없거나 계속된 賣却에도 불구하고 賣却에 실패하는 不動産에 대한 제도개선의 

必要性을 擧論하였다. 특히, 일정한 횟수까지 賣却을 하였음에도 불구하고 賣 

却이 되지 않는 不動産에 대하여는 押留債權者의 保全節次에 의한 買受申告制 

度의 積極的檢討를 제기하였다. 매수신청과 관련하여서는 제3절에서 論하면 

서 특히 次順位買受申告人의 決定方法의 制度的問題點을 指摘하였고 그 改善 

必要性 및 方向을 論하였다. 아울러 共有者의 우선매수신청제도에 대한 問題 

點도 分析하면서 폐지 내지는 조정의 必要性을 論하였다. 

그 외 제4절과 제5절에서는 賣却許否決定과 不服手段 및 代金納付節次에 관 

하여 살펴보았다. 특히 代金納付에 있어서의 節次를 살펴보면, 不動産은 高價 

이기 때문에 貸出을 활발하게 받을 수 있도록 登記囑託의 節次와 方法에 대한 

- 215 -

改善의 必要性을 논하였으며, 韓國의 民事執行節次에서 優先的으로 신속하게 

도입이 되어야 할 부분이라 思料된다. 그리고 압류 및 매각절차의 지연을 가 

져올 수 있는 配當節次와의 問題點을 比較하면서 제시하였는데, 특히 假裝債 

權이나 假裝少額債權의 問題點을 擧論하면서 이의 最小化를 위한 制度的改善 

의 必要性을 역시 論하였다. 그리고 제6절에서는 日本의 明渡催告制度의 韓國 

으로 도입방안의 必要性을 韓國의 引渡命令制度와 관련하여 考察하였다. 

現代社會 그리고 앞으로의 社會는 더욱더 信用化된 社會로 進行이 될 것이 

분명하다. 이 때 가장 重要한 것은 두말 할 것도 없이 當事者들의 믿음과 約 

束의 保障이다. 그러나 與信行爲의 規模가 더욱 커지고 있는 狀況에서, 특히 

個人의 財産行爲가 다른 外部環境의 影響을 深大하게 받고 있는 現實에서는 

그러한 保障이 쉽지 않은 것이다. 이로 인하여 强制執行의 節次가 必要하고, 

結局强制執行節次에 의하여 終局的으로 信用이 지켜지게 된다. 그렇다면 이 

러한 强制執行節次는 信用을 크게 毁損하지 않도록 押留節次와 賣却節次의 迅 

速性, 合理性이 保障이 되어야 함은 必須的이라 할 것이다. 本論文이 그러한 

節次에 대한 必要性과 問題를 提起하는데 다소나마 寄與할 수 있기를 바란다. 

- 216 -

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- 222 -

ABSTRACT 

Research on compulsory auction of real estate properties 

1. Introduction 

- Focusing on seizure and sales procedures - 

- 223 - 

HYO BIN AHN 

MAJOR IN CIVILE LAW 

GRADUATE SCHOOL OF 

KYUNGHEE UNIVERSITY 

The compulsory execution process for real estate is composed mainly of 

seizure, sales and sales proceeds distribution stages. Seizure and sales 

procedures in particular are the most critical prerequisites for successful 

recovery of claims/receivables. If the seizure and sales procedures progress 

smoothly, subsequent claims/receivables recoveries will also go smoothly, 

and vise versa. In this regard, this thesis will look at the current seizure 

and sales procedures in Korea and then compare them with those in Japan, 

focusing mainly on overlapping or unnecessary elements, or unreasonable 

elements that may potentially pose as an obstacle to the efficient sale of 

the real estate concerned. 

2. Seizure procedure 

(1) Application for a compulsory auction 

The creditor shall submit to the regional court governing the area where 

the real estate owned by the debtor is located the application for a 

compulsory auction and other relevant documents. In this application, such

items as the debtor, the creditor, the governing court, the real estate 

concerned, the claims/receivables from which the compulsory auction stems, 

and the basis for executing the compulsory auction (or, the relevant 

court's written judgement affirming the creditor's right to proceed with the 

compulsory auction) should be identified. 

Regarding attached documents, the exemplification, with power of 

execution, of the court's written judgement approving the requested 

compulsory auction and a certified copy of the register for the real estate 

owned by the debtor should be submitted. 

(2) Decision to commence the auction 

After receiving the application for a compulsory auction, the court should 

confirm, for the sake of formality, if the application and the attached 

documents are filled out properly. The court, at this stage, is not required 

to perform a substantial or detailed examination through an interrogation, 

oral proceedings, etc., as is case with the court that made the initial 

judgement approving the creditor's right to proceed with the compulsory 

auction. In examining the application and attachment documents, the court 

may employee such means as interrogation or oral proceedings, but an 

examination consisting solely of a review of written documents is standard. 

Through this review, the court judges: whether the court concerned is the 

one with governing authority; whether the exemplification, with power of 

execution, of the court's written judgement has actual power of execution; 

whether the debtor possesses actual ownership of the real estate 

concerned; whether the real estate concerned is one for which seizure is 

prohibited; and whether the real estate concerned is subject to constraints 

such as prohibition of disposition, etc. 

3. Preparatory procedures for sale 

(1) Actions to prevent the infringement of rights regarding the real estate 

concerned 

According to Article 44 of civil execution laws, if the debtor/owner of the 

- 224 -

eal estate concerned or the occupant of the real estate concerned engages 

in an act that greatly reduces or is likely to greatly reduce the value of 

said real estate, the court, upon receipt of a request from either an 

"execution creditor" (excluding those execution creditors who apply, after 

the designated period for submitting an application to receive a portion of 

the real estate sales proceeds has passed, for either a compulsory auction 

or for an auction for executing security rights) or the highest bidder, may 

order the debtor/owner of the real estate concerned or the occupant of the 

real estate concerned to refrain, after securing, if necessary, collateral from 

the creditor or the highest bidder, and up until the court hands down a 

decision permitting the sale of the real estate, from certain acts that may 

reduce the value of the real estate concerned. 

(2) Investigation into the current status 

Upon reaching a decision to commence an auction, the court should order 

the execution administrator to investigate the current state of the real 

estate concerned, the individual(s) currently occupying the real estate 

concerned and on what terms/conditions, the real estate rental fee and the 

upfront security deposit, and other matters. The relevant execution 

administrator, after preforming these investigations, should report the 

results to the court. 

(3) Value appraisal 

The court should have the appraiser appraise the value of the real estate 

concerned, and based on the appraised value, determine the "lowest 

possible sale price." In this case, items subject to appraisal include not just 

the real estate to be sold out, but also all other assets/rights associated 

with the real estate concerned and that can be therefore acquired by the 

purchaser along with the real estate itself. 

- 225 -

(4) Determination of lowest possible sale price 

The court determines the lowest possible sale price of the real estate 

concerned based on the appraisal value put forth by the appraiser. This 

means the appraisal value cannot automatically be the lowest possible sale 

price. The court may suggest that the real estate has a higher or lower 

value than the appraisal value by presenting just cause. If there is no just 

cause to rebut the appraisal value, the appraisal value becomes the lowest 

possible sale price. If there is just cause, the court should be able to 

accurately determine the value of the real estate. If it is difficult to do so, 

the court should order a revaluation of the real estate with differing 

valuation methods, procedures, scope, contents, means, etc. from the 

previous one so as to determine the most reasonable possible value of the 

real estate. 

(5) Assessment of the right to acquire the real estate 

All mortgages on real estate become extinct when the real estate is sold 

off. Superficies, servitude, chonsegwon (a "real right" of registered lease) 

and registered right of lease, if they are subordinate to and therefore 

cannot be defended against the mortgage, garnished claims (claims for 

which a seizure has been effected) or provisional attachment, become 

extinct at the time of the real estate's sale. All other superficies, servitude, 

chonsegwon (a "real right" of registered lease) and registered right of lease 

not applicable to above case shall be assumed by the purchaser of the real 

estate concerned. However, in cases where the chonsegwon (a "real right" 

of registered lease) is to be assumed by the purchaser, if the holder of the 

chonsegwon (a "real right" of registered lease) wishes to have the rental 

refunded at the maturity of his rental period covered through the receipt of 

a portion of the proceeds from real estate sale and to relocate from the 

real estate before the maturity of his rental period, the chonsegwon (a "real 

right" of registered lease) may also become extinct at the time of the real 

estate sale. 

- 226 -

4. Sales procedure 

(1) Sales method 

The real estate concerned should be sold by the method determined by the 

relevant court. There are three different sale methods: 1) the 

"asking-price-based auction" conducted on the sale (auction/bidding) date, 

2) "bidding on the sale date," whereby both bidding and disclosure of 

bidding results take place on a specific sale date, and 3) "period bidding," 

whereby bidding takes place over a prescribed period and the bidding 

results are disclosed on the sale date. 

The currently revised civil execution laws have introduced the "period 

bidding" method in order to give bidders ample time to place a bid and to 

eliminate both the inconvenience of bidders having to be present at the 

bidding place, as well as any potential acts designed to interfere with the 

bidding process. 

In Japan, local civil execution law also specifies three different methods of 

selling real estate subject to a compulsory auction: 1) bidding, 2) auction, 

and 3) special sale. The relevant court determines which of these three 

options will be used. Under the code of civil procedures, "auctions" have 

been frequently used, but many side effects of this have been pointed out. 

Now, under revised civil execution law, however, many courts are selling 

such real estate through "bidding." A "special sale," whereby the execution 

administrator contacts potential purchasers, such as the lessee or the 

neighbors of the real estate, individually to sell the real estate is permitted 

only when bidding has been conducted but there were no bidders. Though 

this is not a sale method based on open competition, it seems that there 

are many cases where such real estate is sold through the special sale 

method. 

In Japan also, the "bidding" method is divided into "bidding on the sale 

- 227 -

date" and "period bidding." In "bidding on the sale date," bidders should be 

present at the bidding place within the relevant court at the designated 

time and place bids, with the highest bidder being determined immediately. 

Meanwhile, in "period bidding," bids are placed during a prescribed period 

ranging from one week up to one month, with the bidding results being 

disclosed on a specified disclosure date that should fall within a week of 

the end of the bidding period. As for period bidding, a bidder may submit 

his or her bid either directly to the execution administrator or by mail. 

(2) Determination of the successful bidder 

In the case there are two or more bidders proposing the highest bidding 

price, the execution administrator should have them re-bid, and in this 

case the re-bidders are not allowed to propose a bid lower than their 

original bids. If one of the following cases should occur: 1) all bidders 

entitled to re-bid fail to participate in the re-bidding, 2) all bidders propose 

a bidding price lower than their original, or 3) Among the re-bidders, there 

are again two or more proposing the highest bidding price, the highest 

bidder should be determined by drawing from a lot. 

A bidder other than the highest bidder may, before the sale (auction/ 

bidding) date passes, apply to the execution administrator for selection as 

the successful bidder entitled to purchase/acquire the real estate, if the 

current highest bidder fails to submit payment by the payment deadline. In 

this case, the subordinate bidder may submit this petition only when his or 

her bidding price exceeded the amount remaining after deducting the 

upfront security deposit for bidding paid already by the current highest 

bidder (usually 10% of the bidding price) from the highest bidding price 

proposed by him or her. 

(3) Decision on the sale of the real estate 

The relevant court should order the execution administrator to summon, on 

- 228 -

the date of the court's decision on the sale, the real estate stakeholders 

and invite them to express their opinion the court's possible permission of 

the real estate sale or voice opposition, if any, prior to the court's issuance 

of such permission. If there is no opposition or an opposition raised cannot 

be acknowledged as being valid, the court may make the decision to 

permit the sale. Regardless of the decision made by the court (either to 

permit or not permit the sale), the court should publicize the decision. 

(4) Remitting payment 

When the court's decision to permit the sale is finalized, the court should 

determine the deadline for payment of the real estate purchase price and 

notify both to the purchaser (successful bidder) and the second highest 

bidder. The purchaser (successful bidder), after receiving notice, should 

submit payment prior to the deadline, with the money already paid as the 

upfront security deposit for the bidding included if the deposit was paid in 

monetary form. This means that he or she may pay only the amount 

remaining after deducting this deposit from the bidding price. In the event 

the deposit was made in a form other than monetary and the purchaser 

(successful bidder) remitted the purchase payment in the amount remaining 

after deducting the amount equivalent to the required deposit from his or 

her bidding price, the court should sell and encash the item provided as 

deposit and use the cash proceeds to cover 1) the upfront security deposit, 

2) all expenses associated with this conversion into cash and 3) all interest 

on the deposit accumulating from the sale (auction/bidding) date to the 

date of this conversion into cash. If the sale proceeds are insufficient to 

cover all three of these, then a deadline for paying the amount owing shall 

be determined. 

The purchaser (successful bidder) may acquire the rights to the real estate 

only after he or she has submitted the full cost associated with the 

purchase. 

- 229 -

(5) Transfer procedure 

If the purchaser (successful bidder) submits an application within six 

months of remitting the purchase price, the court may order the debtor, the 

owner of the real estate concerned or the occupant of said real estate to 

transfer the real estate to the purchaser. However, an exception may apply 

if the occupant is recognized as occupying the real estate based on a right 

(for example, a lien) that can be used to defend against the purchaser. 

5. Conclusion 

The modern society we live in is a credit-based society, and it will be 

more so as time goes by. In a credit-based society, what is most 

important is having faith in others and making good on one's promises. 

However, keeping one's promise is not easy in a society where the 

amount of credit being extended is increasing, and particularly in a reality 

where an individual's behavior in respect to his or her assets are greatly 

affected by external factors. This is why we need compulsory execution 

procedures through which one's credit can ultimately be maintained. 

Therefore, these compulsory execution procedures, particularly seizure and 

sales procedures, should be sufficiently expeditious and reasonable so as 

not to damage the credit of the individuals involved. It is hoped that this 

thesis has made some contribution to voicing a need for these procedures 

and drawing attention to the problems associated with them. 

- 230 -

不動産强制競賣에 관한 硏究 慶熙大學校 大學院 法 學 科 安 孝 殯

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