作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

但是,对于当前各国在外国投资的监管实践中出现的许多具体问题来说,国家责任与外
交保护的传统结构以及在拒绝司法和正当程序等问题上固有的习惯国际法标准,可能还不够
有效和细致。相反,习惯国际法、国家条约实践以及新增的许多国际投资仲裁庭作出的法理
解释为国家行为(包括在某些方面影响外国投资者的纯粹的国内行政行为)制定了一套重要
标准。这些标准难免与国家良好的行政管理联系更紧密,因为尤其是在开放的经济体系中,
大部分行政行为普遍适用于每一个人,而非仅对外国投资者特别适用。公平与公正待遇理论
因此成为当代公共行政理论的一部分。
不过,一些对“公平与公正待遇”更为彻底的论述错误地认为它为国家行政管理建立了
一个统一的全球标准,该标准与发达国家的行政法(或者关于某些方面的宪法性法律)是完
全等同的,但其根本没有考虑到新兴的全球经济以及国家利益和环境的特殊性。习惯国际法
标准是长期存在并不断发展的,该标准对实现投资条约的目的与宗旨帮助很大,尤其是有利
于促进外国投资的流动,有助于为全球经济的运行构建一个法律机制。那些因为投机或者腐
败原因导致国家公然干预外国投资者资产或经营的恶性案件,显然违反了此全球标准。许多
这类案件都有典型的拒绝司法或者违反正当程序的情况,解决它们无需详细的解释性结构或
者基本的治理分析。
然而,“公平与公正待遇”这类国际投资法的抽象原则,可以用条约解释的一般原则来
认定其已超越了一个统一的(但是适度的)传统最低标准,以便使其涵盖更严格的标准。同
时,这些严格的标准还需要考虑有关东道国的投资环境与具体情况,以及投资者和与投资有
关的安排的情况。在这一方面,投资条约仲裁庭本身就是全球行政法面临的挑战的一部分,
即形成比较与原则分析的有效技术,为充实一般原则的内容提供丰富的资源,并为将这些原
则适用于与新兴全球社会要求相符的当地具体环境方面提供一套方法。这使得人们有可能解
决以下情况:即一个公平与公正的严格标准不能确认某特定发展中国家在行政管理方面的持
久能力和资源问题(这不会使一个精明的投资者感到惊讶)。处理这类情况的起点是在一国
积极干预外国投资的案件、特定种类的不作为的案件,以及东道国行政机关对于投资者的请
求作出不适当应对的案件之间做一个粗略的区分。
解释和适用抽象的公平与公正待遇标准涉及到《维也纳条约法公约》关于国际条约法律
解释的一种特定解释学,还包括对于其他国际法规则的借鉴。为有关的机构、主体和问题量
身制定这种解释学是必要的。这种解释学(至少对于较少的恶性案件和增加更多良好治理与
良好行政的精细标准来说)可能需要运用比较的方法。该方法试图从国内法律制度以及国际
法律制度中提取出一般原则,后者规定了政府或者其他公共权力在行政、司法与立法程序中
的行使标准。本文第三部分将对比例分析的运用以及适用此类原则的相关方法予以探讨。而
本部分旨在从国际法的一般原则及全球行政机构在非投资领域的新实践中,尤其是在投资仲
裁庭的实践中为“公平与公正待遇”标准的要素做一个概括。这样做是为了概括出某些具体
要素,它们尤其适用于国家行政机关,并且对于全球行政法原则的进一步具体化也有影响。
公平与公正待遇要素的五组规范性原则更为详细地出现在仲裁庭的分析中。 21 这些原则
是:(1)法律体系的稳定性,可预见性与一致性要求,(2)合法期待的保护,(3)对授予程
序和行政正当程序以及禁止“拒绝司法”的要求,(4)透明度要求,以及(5)合理性与比
例性要求。在很多国内法律体系中,这些原则作为法治概念的子元素或更广义上的表述同样
占有重要的地位。人们可能将这些原则与其他国际机构针对公共权力在国内外行使上所阐明
的相同渊源的原则联系起来,而且可能对这些相同渊源的原则产生进一步的影响。这种联系
21 以下借鉴了 Stephan SCHILL, “Fair and Equitable Treatment under Investment Treaties as an Embodiment of
the Rule of Law”, IILJ Working Paper 2006/6 (Global Administrative Law Series), available
at :www.iilj.org/publications/2006-6Schill.asp.