作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

列新兴的全球监管治理的公共法律原则相适应的。
有一种观点认为作为一种全球治理形式,国际投资仲裁在其自身合法性以及新兴的全球
行政法的规范性标准的要求方面受到越来越多的批评。与其他机构在全球治理中行使权力的
方式类似,国际投资仲裁在以下事项上要做到尽责:如机构的设置和仲裁员的指定与回避,
文件公开的透明度,接收被裁决影响的团体的意见书,举行公开开庭,说明作出裁决的理由,
遵循有效地审查程序等等。本文第四部分的第一节内容认为即使每一个机构有所不同,规范
性考虑与法律原则是可以适用于各种跨国治理结构相交的范围内的。所有这些机构都涉及超
越一国范围的公共权力的行使,而且大多数都是全球行政法的潜在制定者和主体,它们之中
很多也是通过国际公共法律秩序的统一体连接起来的。 18 因此,单纯在国际投资仲裁领域内
讨论这个问题是错误的,因为它与全球治理其他领域的规则与实践并非完全分离。坚持这些
更广泛的规则,特别是习惯国际法与条约解释规则,以及新兴的全球行政法规则与国际公共
权力规则,与解决国际投资仲裁中的合法性问题密切相关。本文第四部分的第二节讨论了这
一宽泛议题中的一个方面,并明确指出:即使现行制度不做任何根本性改变,国际投资仲裁
庭通过提高自身论证的质量以及裁决的一致性就可能使自己达到合法性的要求。
国际投资仲裁制度有利于促进优化投资和有效地利用资源,这是一个标准但不充分的观
点。在这个观点之外,本文的结论(第五部分)与国际投资仲裁制度的规范性依据这一根本
问题联系起来。这些深层次依据可能包括民主的问责性和参与机制的增强,良好有序的政府
管理水平的提高以及对于权利和其他应得利益的保护。国际投资仲裁的现有制度还不足以为
其公共视角与治理视角的规范性依据正名。出于结构性的理由,为这些价值观念正名是一项
公益事业。虽然重大的变革是必要的,但渐进式的改革也很有价值,并且这样的改革已在进
行当中。新兴的全球行政法为此提供了重要的规范与实用的指导。
二、 投资仲裁作为对国家行为的规制:“公平与公正待遇”理论
如同在某些友好通商和航海条约中一样,各国向外国投资者提供“公平与公正待遇”的
义务在现代的 BITs 以及关于投资的多边条约中是一个标准条款。 19 因此,对于一个迅速形
成中的解释性说明机构和仲裁庭所作出的裁决而言,它已成为文本基础。在许多方面,这一
理论借鉴或深入地结合了前几十年的习惯国际法材料和分析。因此,当前所谓的条约标准与
习惯国际法相分离的争论,特别是关于北美自由贸易协定(NAFTA)第 1105.1 条的争论,
不应当掩盖条约与习惯国际法在标准和机制上的基本联系。 20
18 Cf. Armin von BOGDANDY, Philipp DANN, Matthias GOLDMANN, “Developing the Publicness of Public
International Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities”, 9 German L. J. (2008) p. 1375;
and Benedict KINGSBURY, “The International Legal Order” in P. CANE and M. TUSHNET, eds., The Oxford
Handbook of Legal Studies (2003) p. 271.
19 关于公平与公正待遇标准的历史,参见 Stephen VASCIANNIE, “The Fair and Equitable Treatment Standard
in International Investment Law and Practice”, 70 Brit. Yb. Int’l Law (1999) p. 99。
20 关于公平与公正待遇和习惯国际法项下国际最低标准之间关系的争论,参见 Rudolf DOLZER and
Christoph SCHREUER, Principles of International Investment Law (2008) pp. 124-128; Andrew NEWCOMBE
and Lluís PARADELL. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment (2009) pp. 263-275;
Campbell MCLACHLAN, “Investment Treaties and General International Law”, 57 Int’l & Comp. L. Q. (2008) p.
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