作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

性是法律概念的一个必要组成部分。公共性以及相关的普遍适用性的质量是法律概念在民主
法治时代所必须的。 17 据此,公共性主张法律必须由整个社会和公众制定,并且主张法律解
决的应是社会本身所关注的问题。全球行政法之所以被称为“全球”而非“国际”既是为了
避免其被误认为只是公认的实然法(lex lata)或甚至是应然法(lex ferenda)的一部分,
也是为了包括更多不同的法律渊源,而不仅仅限于“国际法”的规范概念。
本文论述的是在全球行政法项下理解国际投资仲裁的三种法律问题及其公共性的观点
(第二部分至第五部分)。本文第二部分表明国际投资仲裁庭正迅速制定一套通用标准,并
对这些标准作出示范性的适用,以此来应对国家行使行政权力影响到外国投资者的情况。由
此,仲裁庭有助于确定国家良好行政行为的标准,这是一个非常重要的发展。本文对两个受
到特别关注的问题作出了回应。第一,仲裁庭从何处得到这些更详细的标准?在解释宽泛的
条约标准(例如公平与公正待遇)时,条约解释的一般原则与法律分析需要得到比较行政法
以及对国家如何进行良好行政的系统研究的支持。但许多裁决仅仅通过引用其他裁决(这些
裁决自身的说理可能就很勉强)及仲裁员不严密的主观意见和经验来弥补缺陷。于是引出了
第二个问题,即这些标准是在投资者申诉的有限范围内制定(或创立)的,其缺乏不同机构
的积极参与,缺乏在不同背景下对于国家实施良好行政行为的现实定义,尤其缺乏与其他国
家良好行政行为标准的协调,这些标准包括世界贸易组织就贸易有关的政府行为、国际人权
法庭的相关判决、国际金融及援助机构在给发展中国家贷款或技术援助等背景下作出的要
求。
由于对环境方面的事项、劳工与社会标准以及经济危机中的政府管理或者其他有关全人
类的重大问题缺乏回应,国际投资仲裁的程序和裁决必须面对和处理人们对这些方面的指
责,本文第三部分就是解决在这个过程中产生的问题。阿根廷中止关税增长和比索兑换的紧
急事件,玻利维亚在暴动后对 Bechtel 水利合同的取消,安大略省拒绝继续实施将多伦多的
垃圾倾倒入湖的计划,或者是哥斯达黎加因为设立自然保护区而禁止某外商独资农场的发
展,这些都是投资保护与公众关注之间相冲突的例子。为应对 2008 年~2009 年的全球金融
危机而采取的救助、补贴与其他紧急措施也引发了同样的问题。在这些情况下,国际投资仲
裁庭要对国家行使监管权力时所采取的措施与该措施对外国投资者所造成的损害进行权衡。
然而,投资仲裁庭在处理这些问题时所采取的方法与各种国际和国内法院所采取的方法相比
有很大区别,而且相对简单。尽管许多国际人权法院以及许多国内法院经常常运用比例分析
对权利与限制该权利的政策进行平衡,但是在国际投资仲裁中只有少量仲裁庭采用过这种方
法。取而代之的是,仲裁庭对许多案件中所涉问题的复杂性和对抗性仅仅进行略微的分析和
权衡,而这些案件往往需要更强大的分析方法,比如涉及影响现有外国投资者与国内主体的
普遍适用的立法措施的案件,或者涉及行政机构依法行使自由裁量职能对外国投资者施加监
管限制并因此对其造成特别损害的案件。第三部分研究了不同的争端解决机构在处理此类权
利和原则冲突时所采取的方法。少数投资仲裁庭在处理投资保护与促进非投资利益相冲突的
案件时会借助于比例分析,本部分对此进行了评价,并且认为在特定情况下这是国际条约法
解释与适用所允许甚至是必要的组成部分。本部分继而表明,在应对必须通过法律评价来权
衡的重要利益间的冲突时,仲裁庭除了采用与国内法院或其他国际法院、国际仲裁庭相类似
的方法外可能别无选择。尽管运用比例分析方法可能存在严重问题(尤其是存在授予仲裁庭
更多治理权力并对其提出更多苛刻要求的风险),但从长远来看,比例分析的适用是与一系
17 Jeremy WALDRON, “Can There Be a Democratic Jurisprudence?”, NYU School of Law, Public Law Research
Paper 08-35 (2008) available at : http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=1280923&rec=1&srcabs=1299017。