作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

本文并不打算重复有关上述方法的大量文献。相反,本文表达的是一种互补的却被忽
视的观点,即国际投资仲裁制度的薄弱不仅反映出该制度在设计与规划发展上的欠缺,也反
映出其未能被置于涉及国家和公共利益的治理理论中。随着公共权力行使的理论与实践以及
公共利益的表达不断发展,人们认为国际投资仲裁制度已经越来越不协调。本文认为:全球
行政空间的理论与实践提供了一个潜在的却意义深远的方式,它对国际投资仲裁进行概念
化,并使之与当前需要和未来趋向更加协调,而非唐突地试图完全改变现有的制度模式,该
理论中全球行政法和法律公共性(publicness)思想起到了重要作用。任何从根本上改变现
有模式的尝试,除非是由于普遍的危机共识所引发的,否则不论其有何优点都必然要面对巨
大的政治和经济困难。 12
全球行政法的概念假定全球治理的大部分内容可以作为行政行为予以有效地分析。与那
些截然分开(如私人、地方、国家、国家间)的监管层面不同,不同主体与层级的聚集构成
了一个多样化的“全球行政空间”,它包括国际组织和跨国网络以及在国际范围内运作或引
起跨境监管效果的国内行政机构。 13 传统国际法对“国际”的认识主要指“政府间”的,其
在国内与国际之间存在着一条清晰的界限,而“全球行政空间”的观念则与之不同。在全球
治理的实践中,由规则制定者、解释者和适用者组成的跨国网络打破了这种严格的壁垒。
全球行政空间正日益被以下主体所占据:跨国私人监管者、混合机构(如涉及国家或国
家间组织的公私合伙企业)、其行为有国际影响的国家公共监管机关(该影响可能不在中央
行政权力的控制之下)、无条约(包括“自愿联盟”)基础的非正式国家间机构以及通过行政
型行为影响第三方的正式的国家间组织(如联合国的机构)。很多全球治理的管理行为是高
度分散的,而非十分系统化。在全球监管治理中一些实体被赋予它们不愿意或并非为其设计
或准备的角色:仲裁员很可能将国际投资的一些仲裁庭归于此类。
随着发展中的规制结构面临着透明度、磋商、参与、合理的裁决以及增强问责性的审查
机制的要求,全球行政法正在逐步形成。这些要求及其回应越来越多的被制定成具有共同规
范性质(特别是行政法律性质)的条款。有观点认为在前述问题中有些一致的适当原则和实
践,这种认识对加强或者削弱不同治理制度的合法性与有效性具有日益重要的影响。在考虑
到这些现象时,有一种方法将全球行政法理解为法律机制、原则和实践,在社会认同的支持
下促进或影响全球行政机构的问责性,其主要是通过确保这些机构满足充分的透明度、磋 商、
参与、合理和合法标准,以及通过提供对这些机构做出的规则和决定的有效审查而做出的。
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全球行政法涉及的是国家之外的机构以及各国以超出自身及其法律范围的方式行使公
共权力的情况。 15 因此它至少在理念上引入了对公共性的要求。 16 在现代民主条件下,公共
12 Cf. also VAN HARTEN, 见前注 7; Gus VAN HARTEN, “The Public-Private Distinction in the International
Arbitration of Individual Claims Against the State”, 56 Int’l & Comp. L. Q. (2007) p. 371.
13 Benedict KINGSBURY, et al., “Foreword: Global Governance as Administration”, 68 Law & Contemp. Probs.
(2005, nos. 3-4) p. 1.
14 Benedict KINGSBURY, Nico KRISCH and Richard STEWART, “The Emergence of Global Administrative
Law”, 68 Law & Contemp. Probs. 15 (2005, nos. 3-4).
15 Armin von BOGDANDY, “General Principles of International Public Authority: Sketching a Research Field”, 9
German L. J. (2008) p. 1909.
16 Benedict KINGSBURY, “The Concept of ‘Law’ in Global Administrative Law”, 20 Eur. J. Int’l L. (2009) p. 23.
本段与前面三段借鉴了此处引用的文章。