作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

个常设的国际投资法庭。 207 但从实际来看,成立这样一个机构或上诉机构,在短期内不太可
能实现。因此,相关主体在现有的制度内而非在其之外争取更多的合法性,既是必要的,也
是更加可行的。这一直是本文的分析和一系列相对温和建议的重点所在。
对于公共视角和治理视角的制度设计以及仲裁推理来说,存在一个基本的结构性问题:
当事方,尤其是投资者,可能对所需作出的努力,特别是对支付公共产品的成本不感兴趣,
这些公共产品包括对国家行为的事前治理,以及通过事后仲裁对公共利益与投资者利益进行
复杂的平衡。因此,这样的公共产品的供应是不足的。此外,大部分投资仲裁制度也没有任
何税收和国家捐赠的一般制度提供资助。即使国际投资仲裁中存在可能危及其可行性的过度
扩张或缺乏合法性的系统性问题,但这是集体行动上的问题,没有任何一个投资者,也几乎
很少有被告国,愿意支付费用来解决这一问题。 208
一些仲裁员或仲裁小组可能能力很强,即使没有经济报酬,他们也积极地为某些特定裁
决作出了额外的工作。但是,很多仲裁员在没有额外报酬时并不必然愿意承担较大的责任,
而一方或双方当事人可能确实会对那些将案件置入到更多考虑因素中的仲裁员产生担忧,并
且担心仲裁员的任命程序在某种情况下可能导致不匹配和怪异的组合。机构性的支持,如由
解决投资争端国际中心秘书处或其他仲裁机构提供的支持,在解决更大范围的问题时能有助
于提供推理,特别是如果其官员能够发挥重要作用并有着系统层面的视角的话。然而,这种
机构支持的有效性因为机构和其他因素的不同而千差万别。
这个问题由于提交国际投资仲裁庭的案件范围的不平衡而更加严重。除非在极其特殊的
情况下,这些案件都是以国家为唯一目标。虽然公益组织不会或者还没有因这些案件对国家
提起诉讼,但是可以想象,如果他们找到解决成本的方法,非政府组织可能成为投资者并通
过仲裁挑战国家行为,这和一些非政府组织在国内法院对外国提起诉讼、或者其他一些非政
府组织通过多年来购买公司的股票以试图影响公司行为的方式是一样的。 209 因此,往往是只
有与案件结果有较大经济利害关系的投资者才会提交这些案件,并且他们这样做是为了得到
直接的经济利益,而非就新的问题产生新的判例或提高推理的质量。此外,在一些案件中有
正当和重要诉求的投资者根本不会提起诉求,因为他们不希望被排除出相关市场。小投资者
们则可能因为国际投资仲裁所需的巨大成本而放弃提出他们的诉求。 210
国际投资争端解决机构在制度设计及其产生国际公共产品的能力上与国际人权法庭等
机构形成了鲜明对比。后者在诉讼资格上设置了一些限制,并通常需事先用尽合理的当地救
济,但他们对于声称自己为实质性受害者的人来说是开放的,并且成本相对合理。 211 世界银
207 VAN HARTEN, 上注 7, p. 180 et seq。 对于国际投资仲裁作为一个审查东道国主权行为的机制的适当性
的类似质疑,见 Vicki L. BEEN and Joel C. BEAUVAIS, “The Global Fifth Amendment? NAFTA’s Investment
Protections and the Misguided Quest for an International ‘Regulatory Takings’ Doctrine”, 78 N.Y.U. L. Rev.
(2003) p. 30; Marc R. POIRIER, “The NAFTA Chapter 11 Expropriation Debate Through the Eyes of a Property
Theorist”, 33 Envt’l L. (2003) p. 851。
208 在投资者的诉求是基于善意提出时,对提出有一般重要性的特定类型案件的资助方法可能是:将仲裁成
本转移给国家一方。参见 SCHILL, 见前注 169, p. 653。
209 但是参见 Luke PETERSEN and Nick GALLUS, “International Investment Treaty Protection of
Not-for-Profit Organizations”, 10 Int’l J. of Not-for-Profit Law (December 2007) p. 47, available at :
www.icnl.org/knowledge/ijnl/vol10iss1/ijnl_vol10iss1.pdf,(讨论了非政府组织的投资条约的保护与其在外国
领土的活动)。
210 其次,成本转移技术对于高成本的阻碍影响可能提供一个解决方法,参见 SCHILL, 见前注 169, p. 653。
211 通常他们并不支付机构本身的费用或者国家辩护的费用,并且可能有非政府组织或者公益律师能够并且