作为治理形式的国际投资仲裁：公平与公正待遇、比例原则与新兴 ... - IILJ

际投资仲裁具有潜在的关联性。这三个基本规范性概念是:(1)促进民主(2)增强内部行
政的问责性(3)对私人权利与国家权利的保护。 205
第一个规范性概念认为全球行政法的作用是促进民主,但是由于国际投资仲裁作为争端
解决机制所受的实际限制,这可能是一个过于苛刻的系统目标,但是在特殊情况下投资仲裁
与某些特定的民主问题也会密切相关。显然,许多国家的国内行政法都有民主的要素:它通
过确保行政人员服从法律从而保证他们向议会负责,并通过公众参与行政决策程序,保证行
政人员对更广泛的经济和社会团体负责。通过使全球监管的决定和机构更加透明并对国内政
治制度进行更有效地监督和审查,全球行政法的这些发展(其中包括国际投资仲裁庭的工作)
有可能在全球层面上加强代议制民主,并进而促进全球监管决策机构的问责性。 206 这就需要
将一国的行政透明度与问责程序作为投资条约所规定的待遇标准的一部分。
第二个规范性概念是内部行政问责性,其致力于保证以合法性为中心的行政制度(立法
或行政)的下级机关或次要部分的责任,尤其是确保行政行为的合法性。该概念强调的是组
织与政治功能以及制度的完整性,而不是任何具体的实质规范性,这使其成为一个国际秩序
的潜在模式,尤其成为了一个缺乏实体规范共识的多元化模式。这种观念为一个论点提供了
坚实的基础:即在国际投资仲裁制度机构的工作中应当适用(在适当之处)全球行政法。
第三个规范性概念以自由和权利为导向:行政法律使人们参与行政程序,通过有效地审
查以确保裁决的合法性,以此来保护个人权利和其他市民社会主体的权利。外国投资者的保
护是这个概念的一个实例。这一概念的范围也可以扩大到对国家权利的保护;这个概念即使
在发达国家也可能有助于保护公众与公共利益,但它对于很多发展中国家,特别是对于缺乏
政治和经济谈判能力与影响力的弱小国家尤为宝贵。这一概念可能还与另一个观点有部分重
叠:即认为通过确保监管规范的公共性,合理的制定并且公正和可预见的适用监管规范,全
球行政法能够促进法治。
这三个规范性概念对国际组织工作中的合法性与问责性提出了要求。对于国际投资仲裁
庭制度的设计与职能,以及对于其行使治理职能(这是其当前任务不可避免的一部分)时自
身的合法性来说,它们都具有直接的影响。
在证明国际投资仲裁制度的正当性时考虑这些规范性概念的潜在影响是富有成果的:特
别是这些规范性的概念为其制度设计和实践设定了具体条件或提出了具体特点的要求。同时
我们也必须认识到,对于要求投资条约仲裁根据其多层次职能行使权力所用的方法应达到绝
对有效和完全合法来说,结构上和制度设计上的问题目前还是一个不可逾越的障碍。这些监
管机构必须立即:(1)对特定当事人之间的实际争端进行仲裁并加以解决,(通常是事后的,
尽管在某些情况下争端双方之间积极的经济关系可能在仲裁时还在持续);(2)秉承法律公
共性的理念,对这些同样的争端进行裁决:即对与特定的政治经济问题和实质的法律标准问
题有关的所有公共权力进行阐述;以及(3)通过对国家和其他主体具有潜在影响的方式解
释适用的标准,并以此进行监管。这就引申出了根本改革的建议,例如,学者 Gus Van Harten
认为应当抛弃他视为私有化治理的现有模式,而创建一个拥有终身制法官的公共机构,即一
205 关于国内行政法律中的类似的规范性概念,参见 Eberhard SCHMIDT-ASSMANN, Das Allgemeine
Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2nd edn. (2004)。以下段落引用了 Benedict Kingsbury 和 Richard Stewart
关于全球行政法的共同研究成果。
206 在全球监管制度层面上,全球行政法的体系也可能有助于协商式民主的发展,尽管此概念的要素及其有
效实现的条件还没有得到解决。参见 Robert HOWSE, “Transatlantic Regulatory Cooperation and the Problem
of Democracy” in George A. BERMANN, Matthias HERDEGEN and Peter L. LINDSETH, eds., Transatlantic
Regulatory Cooperation: Legal Problems and Political Prospects (2000) p. 469。